「민사소송 등 인지법」(이하 '인지법')은 재판유상주의(裁判有償主義)를 채택하면서 소가에 인지대를 연동시키는 제도를 채택하여 소가가 증가할수록 인지액도 올라 가도록 정하는 한편 심급이 올라갈수록 인지액도 배가되도록 함으로써 경제력이 없는 국민들의 재판청구권 행사를 침해할 수 있는 제도를 도입하고 있다. 이 제도는 인지제도의 운용에 있어 근대사회의 자본주의적 발전이 초래하고 있는 현대적 사회 갈등이 담고 있는 특성을 간과하고 다양한 소송원인과 효과에 대한 고려없이 일률적으로 인지대를 정하도록 하여 사법정의의 실현에 장애를 초래할 수 있는 위험성이 지적되어 왔다. 나아가 이런 구조적 장애를 가진 인지제도는 행정소송 등에서도 준용되게 되어 그 심각성이 더욱 심화되고 있는 실정이다. 우리 헌정이 표방하고 있는 입헌적 민주공화체제는 자유방임적 경제체제가 구조화하는 사회양극화현상을 극복하여 사회통합을 강화하고 정치공동체의 안정성을 공고히하기 위해 사회경제적 주체들이 최소한의 인간다운 삶을 확보하여 균등한 시민적 자유와 권리를 향유하는 민주복지공동체를 추구한다는 점에서 법치주의 원리는 물론 사회복지주의 원리의 차원에서도 온전한 재판청구권의 행사는 필수적이다. 그러나 최근 노동기본권은 물론 집회 등 시민적 인권의 실현활동에 대한 통제를 통상의 공권력작용이 아닌 손해배상소송과 같은 재산권관련 사법작용을 매개로 달성하려는 경향이 노골화되면서 인지법의 재판유상주의의 폐해도 더욱 심각한 양상으로 확대되고 있다. 이 글에서는 헌법원리를 토대로 한 사법권의 본질과 기능, 재판청구권의 헌법원리적 의의를 헌법해석론과 비교헌법사적 차원에서 점검하고 그 기초위에서 현행 인지제도의 문제점을 다각도로 검토하고 있다. 특히 현행 인지제도에 대한 헌법재판소의 합헌결정, 특히 그 위헌심사기준을 비판적으로 검토하여 재판청구권의 보장취지에 충실한 인지제도개선의 필요성을 강조한다.

이 글은 민사소송인지제도의 합리적 개선을 위한 시론적 연구이다. 노동사건을 비롯한 각종 집단소송에서 현행 소가 일변도의 인지대 산정제도는 국민의 재판청구권을 실질적으로 보장해 주지 못하는 측면이 있다. 이에 대한 시론적 대안으로 필자는 인지대의 상한과 하한을 정하고, 기본인지대와 추가인지대로 나누며, 사안의 특성을 고려하여 법원이 추가인지대의 증액 또는 감액을 할 수 있도록 하고, 나아가 사안에 따라서는 원고 뿐 아니라 피고에게도 추가인지대의 전부 또는 일부를 납부하도록 하는 방향의 제도개선을 제안하고 있다.

우리나라 민형사재판의 상소율(항소율과 상고율)의 수준이 다른 나라와 비교해 얼마나 높은지, 그리고 1970년대이래 우리나라 민형사재판의 상소율이 시간에 따라 어떤 변화 양상을 보여왔는지를 살펴보았다. 여기서 상소율이란 '처리상소율'을 말하는 것으로, 하급심 처리건수 대비 상급심 접수건수의 비율로 정의된다. 유럽 여러 나라 및 일본과 비교해본 결과, 2012년도 우리나라 민사항소율 5.2%와 형사항소율 7.8%는 다른 나라들의 평균값과 중앙값에 미달하여 결코 높다고 할 수 없는 수준으로 밝혀졌다. 그러나 민사상고율은 25%, 형사상고율은 30% 정도로서 민형사 모두 다른 나라들의 평균값 및 중앙값보다 두 배 정도 높았다. 한편, 시간적 추이에 있어서 우리 나라의 민사항소율은 최근 들어 약간 상승하기는 했지만 전반적으로 하락하는 양상을 나타냈다. 민사상고율도 미세하게 낮아지는 추이가 보이나 대체로 안정적인 양상이다. 그에 비해 형사상소율은 처음에는 하락세를 보이다가 최근 급격히 상승했는데, 상승폭이 민사상소율보다 더 크다. 특히 형사상고율은 1990년대 말부터 가파른 상승세를 보였다. 항소율과 달리 우리나라의 상고율은 왜 다른 나라들에 비해 매우 높은지, 특히 최근 형사상소율의 가파른 상승은 그 원인이 어디에 있는지 등의 규명은 후속 법사회학 연구가 밝혀야 할 과제이다.

본 연구 논문은 1920-30년대 식민지 조선 내 변호사들의 주변화를 연구하였다. 지위가 높은 변호사의 특징이 높은 경제적 소득, 대도시 기반, 안정적인 고객과의 관계에 있다면, 지위가 낮은 변호사들은 낮은 경제적 소득, 소도시 기반, 불안정한 고객과의 관계에 있다. 따라서 낮은 경제적 소득과 규모가 적은 도시로의 잦은 이주는 변호사 직군 내에서 주변화를 나타내는 지표라고 할 수 있다. 식민지 조선에서 활동하던 변호사 가운데 대한제국 시기에 등록한 변호사들은 후대에 등장한 변호사들에 비해 상대적으로 낮은 수준의 학력/학벌을 지니고 있었고, 조선총독부 사법관 경력이 없어 전관(前官) 으로서의 혜택도 누릴 수 없었다. 조선총독부 관보의 변호사 등록환 공시 자료와 조선총독부 법무국이 생산한 변호사 등록 관계 서류 (1927-40) 등에 나타난 변호사들의 수입조사표, 타 지역 이주 빈도와 이주의 방향 등을 분석하여, 1920-30년대 식민지 조선에서 주변화 된 변호사들의 대다수가 대한제국 시기 (1906-10년) 에 등록하였던 조선인 변호사들이라는 사실을 발견하였다. 평양과 신의주에서 활동하던 변호사들 35인 가운데 이들 제 1 세대 조선인 변호사 4인은 가장 낮은 수준의 소득과 수임 사건을 신고하였다. 조선총독부 변호사 등록환 공시의 분석은 1910년 이전에 등록하였던 조선인 변호사들의 이주 빈도가 타 비교 집단에 비해 훨씬 더 잦았으며 이주의 패턴이 상급법원 소재지에서 하급법원 소재지 혹은 하급법원 소재지 순환형 이었다는 것을 보여준다. 상대적으로 낮은 학력/학벌을 가졌거나 사법관 경력이 없었던 조선인 변호사들이 낮은 소득을 거두고, 지방의 중소 도시로 밀려나며, 빈번하게 이주하였다는 점을 보임으로써, 이 논문은 문화자본과 사회자본을 결여한 변호사들이 변호사 직군 내에서 주변화 된다는 것을 입증한다.

헌법재판소는 간통죄에 대한 형법 제241조가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 결정한바, 동 결정은 우리사회에 실로 큰 파장을 불러왔으며 현재도 동 결정에 대한 찬반론이 대립하고 있다. 또한 동 결정에서 재판관들은, 간통죄에 대한 국민들의 법감정과 관련한 다양한 입장을 구체적으로 설시하였다. 이에 이 글에서는 이 사건 결정에 대한 선행연구를 개괄하고, 법감정과 관련한 헌법재판소 결정의 요지를 살펴보았다. 그 결과 첫째, 재판관들은 간통죄에 대한 국민들의 법감정에 관한 다양한 인식을 대단히 구체적으로 설시하였으며 둘째, 다수의견과 반대의견은 간통죄에 대한 국민의 법감정에 관하여 상호 양립하기 어려운 내용을 담고 있고 셋째, 다수의견을 비롯한 위헌의견에서는 우리 사회의 법의식 변화를 뒷받침하는 증좌를 제시하지 아니하였음을 확인하였다. 이 사건 결정에서 위헌의견이 실증적 증좌를 제시하지 않은 채 법감정의 변화를 언급한 것은, 설문조사 결과 등 대부분의 실증적인 자료가 간통죄 폐지에 우호적이지 않았다는 점, 헌법재판소가 4차례에 걸쳐 간통죄에 대하여 합헌결정을 해왔던 점,동 결정이 국민의 법감정 내지 윤리관과 밀접하게 관련되어 있었으며 특히 형벌에 관한 사안이었다는 점, 종전부터 헌법재판소에서 간통죄에 관한 법감정의 변화 여부를 중요하게 고려하여 왔던 점이 맞물린 결과로 풀이된다.집단적 법감정은 다수결의 원리에 의하여 실증적·경험적으로 파악되는 사실(事實)로서의 성격을 가지는바, 간통죄에 대한 우리 사회의 법감정에 관하여 다수의견과 위헌의견이 보이는 불일치는 결정서에 대한 신뢰를 약화할 우려가 있다. 또한 이 사건 결정에서 위헌의견이 다른 논거를 충분히 제시하였다는 점, 위헌법률심판의 본질은 다수의 법감정에 대한 동조보다는 오히려 그에 의해서도 침해할 수 없는 기본권의 보호에 있다는 점, 법에 관한 한 일반인보다 많은 정보를 가진 재판관들이 사안에 따라서는 이견을 제시할 필요가 있다는 점을 종합적으로 고려할 때, 위헌의견이 반드시 간통죄에 대한 법감정의 변화를 언급하고 이를 고려하여야 했다고 생각되지는 않는다. 또한, 위헌의견이 실증적인 증좌를 제시함 없이 간통죄에 관한 법감정의 전면적 변화를 단언하기보다 실증자료를 통해 구성원의 인식이 유의미한 변화를 보이고 있음을 언급하면서 이를 보충적인 논거로 제시하였다면 보다 그 설득력을 강화할 수 있었으리라 생각된다.

이 글의 목적은 심신장애자의 책임능력 문제를, 특히 충동조절장애에 초점을 맞추어 관계적 책임론, 혹은 응답책임론의 입장에서 해명하는 것이다. 심신장애로 인한 책임능력의 결여 문제에 나타난 여러 가지 이론적인 난맥상은 책임의 본질에 대한 관계적 책임론 혹은 응답책임론의 관점에 입각할 때 상당 부분 극복할 수 있다는 점을 보이려 했다. 그것은 책임을 비난가능성이나 예방필요성이 아니라, 도덕적 촉구의 가능성, 즉 행위이유를 둘러싼 커뮤니케이션 가능성으로 이해하는 것이다. 또한 이 글에서는 이렇게 이해된 책임능력으로서의 문답능력이 기존의 판례와 통설인 책임능력 요소로서의 사물변별능력 및 행위통제능력과 어떤 실제적 차이를 보이는지 설명하려고 하였다.

대면진료가 아닌 전화 진찰을 인정한 대법원 판결은 의료법의 목적에 반하지 않는 범위 내에서 '국민의 편의를 도모하는 방향으로' 제도를 운용하는 것을 금지할 이유가 없다는 것을 그 판시 근거로 내세우며 의료행위 중 '진찰' 수단에 대한 인식 변화의 대표적인 사례가 되었다. 이처럼 법과 제도는 사회 환경의 변화를 반영하여 변화한다. 그러나 다양한 정보통신기술의 발전과 생명과학 기술의 발전에도 불구하고, 입법기술상의 문제로 인해 사회변화와 과학기술이 즉각적으로 법에 반영될 수 없는 한계가 있다. 따라서 법령 자체에 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 않을 수 있고 이 경우, 그 용어가 사용된 법령 조항의 해석은 그 법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 조항의 규정 형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다. 이미 입법 예고된 의사-환자 간 원격의료에 대한 의료법 개정안은 의료서비스의 전달 수단의 변화 및 의료행위 개념의 확장이라는 정책목표로서는 그 의의가 상당하다. 그러나 향후 원격의료 시행을 위한 정책수행과정에는 개별적인 목표를 구분하고 그에 따른 대상과 서비스의 내용을 구체화하여야 한다. 특히 원격의료의 확대에 따라 달성하고자 하는 소기의 정책목표와 함께 책임의 발생이나 정보보호와 같은 예측 가능한 법·정책적 문제들을 고려하여 이득과 위험에 대한 균형 있는 접근이 필요하다.

한국의 형집행법은 제1조에서 사회복귀의 이념을 밝히고 있으며, 이 이념은 형집행의 전 과정에 적용될 뿐 아니라 넓은 의미에서 사회로의 재통합과정까지를 포함한다고 볼 수 있다. 하지만 이러한 이념에도 불구하고 우리 사회의 현실을 바라보면 범죄인의 타자화 및 물화가 심각하다. 강력 범죄가 터지면 강한 처벌부터 주장되는 중형주의 풍토가 자리 잡혀있고 출소한 후에도 전과자에 대한 차별은 일상화되어 있다. 이 글은 이런 현상에 대한 문제의식을 가지고 범죄인의 갱생은 공동체와 범죄인의 '공동 프로젝트'라는 점, 즉 범죄인의 진정한 갱생을 위해서는 공동체가 수행해야 할 역할이 있음을 심층심리학자 융(C.G. Jung)과 정치이론가 아렌트(Hannah Arendt) 를 중심으로 논의해보고자 한다. 융을 통한 공동체와 범죄인의 관계에 대한 심층심리 학적 분석과 아렌트를 통한 그 주제에 관한 정치이론적 분석으로 층위를 나누어서 논의하는 것이다. 이 글은 융의 분석심리학을 응용하여 범죄를 사회의 그림자로 이해하고, 그 그림자에 대응하는 데 있어 공동체의 성찰적 자세를 요청한다. 그리고 아렌트의 정치이론을 응용함으로써 범죄인의 인간성을 회복하기 위해서는 범죄인을 정치 공동체의 일원으로 회복시키는 것이 필수적이라는 주장을 펼치고 있다. 범죄인의 사회복귀가 중요하다는 것, 그리고 공동체가 열린 마음을 가져야 한다는 것은 누구나 머리로는 이해하는 것이다. 그러나 편견을 넘어서, 또 때로는 위험성이 있음을 알면서도, 열린 마음을 갖기란 어려운 일이다. 범죄인의 타자화 혹은 악마화는 이 어려움을 더욱더 가중시킨다. 아들러는 범죄인은 모든 사람들에게 공통적으로 나타나는 실패가 심각한 정도로 나타난 사람들이라고 말한다. 우리와 전혀 다른, 절대적으로 악한 본성을 가진 그런 사람들인 것이 아니며, 우리와 비슷한 사람이라는 것이다. 이 글은 이러한 아들러의 범죄인관을 수용하며, 융과 아렌트의 이론을 활용하여 범죄인에 대한 타자화와 물화를 넘어서고자 시도하고, 그들을 우리 정치 공동체의 일원으로 회복시키는 것이 중요한 당면 과제임을 논의한다. 이러한 공동체의 회복은 물론 범죄인만을 위한 것이 아니며, 재범방지와 범죄예방 등 우리 공동체 전체를 위한 것이다.

해방후 판검사에 임용된 사람들 중 이른바 '해방전 자격 취득자'들은 일제하의 서기 경력자들보다 임용의 근거가 상대적으로 명확하다고 인식된 까닭에 연구자들의 주목을 받지 못했다. 그러나 이들의 임용 경로를 미시적으로 분석하다보면 서기 경력보다 훨씬 불투명한 '회색지대'가 존재함을 알 수 있다. '회색지대' 사람들에는 1)일본 고등문관시험 사법과와 조선변호사시험에 합격했으나 실무수습을 마치지 못한 사람 2) 해방 당일에 중단된 조선변호사시험 필기시험 응시자 3) 만주 고등문관시험과 일본 고문문관시험 행정과 합격자 등이 포함된다. 각자도생으로 판검사 임용의 길을 찾아야 했던 '회색지대' 사람들은 사법관시보 과정의 유무, 다른 시험 도전 여부, 구체적인 판검사 임용 시기 등에서 극심한 개인차를 보인다. 이러한 '회색지대' 출신 중에는 훗날 법원과 검찰의 최고위직에서 중요한 역할을 수행한 사람들이 적지 않다. 이들이 왜 '회색지대'에 놓이게 되었는지를 파악하는 과정 자체가 해방직후의 판검사 임용 제도를 이해하는 중요한 열쇠가 된다. 일본인 판검사-고문 사법과 출신의 조선인 판검사-서기 출신의 조선인 판검사로 철저하게 서열화되었던 식민지시대 사법 시스템은 해방후에도 그대로 이어졌다. 사법 시스템 운영자들이 서기 출신들을 무더기로 판검사에 임용하는 '쉬운 길'을 열어놓고도 다른 한편 상당히 엄격한 사법관시보 제도를 운영한 것, 일부 조선변시 출신들이 서기 경력으로 바로 판검사에 임용될 수 있었음에도 굳이 사법관시보의 길을 선택한 것은 이런 서열이 그들의 의식을 지배하고 있었음을 잘 보여준다. 이런 분위기 속에서 해방후 법원과 검찰이 제도적, 인적으로 식민지시대의 영향에서 벗어나기란 매우 어려웠을 것이다. '회색지대'에 속하는 사람들에 대한 분석 없이 해방후 우리 법조계의 인력충원 제도를 제대로 이해하기란 불가능하다. 이번 연구가 해방전후 법조계의 불명확했던 연결고리를 밝히는 작은 출발점이 되기를 기대한다.

본 논문은 혐오표현의 여러 해악을 고려할 때, 어떤 방식으로든 개입이 불가피하다는 입장을 취한다. 하지만 그 규제의 방향은 혐오표현을 단순히 '금지'하는 것이 아니라, 표현의 자유를 '증진'하는 것에 초점이 맞춰져야 한다고 주장한다. 혐오표현의 제한은 소수자가 진정한 표현의 자유를 누릴 수 있게 한다는 조건 하에서만 정당화될 수 있다는 것이다. 이렇게 접근할 때, '(혐오) 표현의 자유에 대한 권리 vs. (소수자의)혐오표현으로부터 자유로울 권리(평등)'의 충돌이라는 딜레마에서 빠져나올 수 있고, 사상의 시장에서 '더 많은 표현'으로 문제를 해결한다는 원칙도 고수될 수 있다. 이를 위한 규제대안은 혐오표현을 '차별'의 일종으로 보고 차별금지법에 의한 차별구제가 혐오표현 규제를 주도하는 것이다. 이것은 소수자와 시민사회의 더 많은 표현의 자유를 통한 해법에 더욱 친화적이며 부작용이 상대적으로 덜한 '개입'이라고 할 수 있다. 이 때 형사범죄화가 반드시 필요한지는 의문이며, 굳이 형사범죄화를 한다면 그 적용범위를 적절히 좁혀서 남용가능성을 최소화해야 할 것이다. 문제해결을 위한 가장 근본적인 해법인 형성적 조치에서도 차별시정기구는 중요한 역할을 맡는다. 차별시정기구는 차별구제를 담당하고 각종 형성적 조치까지 지휘하는 컨트롤 타워의 역할을 맡는 것이다. 이러한 본 논문의 규제대안을 '차별시정기구가 주도하는 다층적 규제'라고 부를 수 있다.