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한양대학교 법학연구소> 법학논총> 소상공인기본법 제정을 위한 법리적 고찰

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소상공인기본법 제정을 위한 법리적 고찰

Eine rechtstheoretische Uberlegung fur die Vorbereitung des Grundgesetzes der Kleinbetriebsforderung

김선광 ( Seon Gwang Kim )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 32권4호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 12월
  • : 455-479(25pages)

DOI

http://dx.doi.org/10.18018/HYLR.2015.32.4.455.


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 경제민주화와 소상공인
Ⅲ. 소상공인 보호를 위한 법리
Ⅳ. 나오며
<참고문헌>

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경제민주화의 핵심개념인 국민경제의 균형과 소득분배는 시장지배와 경제력의 남용을 억제하고 경제주체간의 조화를 이루기 위한 경제철학의 헌법적 결단이다. 1997년 IMF와의 구제금융협약 이후 등장한 신자유주의 패러다임은 경제구조의 불균형과 불평등한 소득분배구조를 양산하고 말았다. 재벌위주의 편향된 경제정책에서 소외된 중소기업과 소상공인은 생산과 소비의 경제주체라기보다 최악의 경제조건에서 연명하는 파산과 몰락의 피해자가 되고 있다. 소상공인을 보호하고 육성하려는 노력은 일시적인 지원만으로는 역부족이다. 경제주체간의 조화를 이루기 위한 구체적이고 실질적인 육성책이 나오지 않으면 안 된다. 기업은 생산과 소비의 주체이자 사회적 책임을 분담하는 경제주체이다. 사실상 기업의 생산활동에서 얻는 영업이득의 상당수는 주주에게 배당되는 이익배분 전(前) 단계에서 기업의 유지와 개선을 위한 재투자비용으로 활용되고 있는 것이 현실이다. 따라서 기업에 투자한 주주들의 이익을 극대화한다는 의미는 기업과 직ㆍ간접적으로 관련을 맺고 있는 이해관계자들을 동일한 지평에서 고려해야 한다는 의미로 재해석되어야 하는 것이다. 본 논문에서 소상공인기본법을 제정해야 하는 이유는 이미 법정책적으로 검토한 바 있다. 왜소상공인기본법이 필요한가에 대한 논의는 곧바로 왜 소상공인을 보호하고 육성해야 하는가라는 물음과 일맥상통한다. 시장경제의 80%가 넘는 다수의 소상공인이 처한 현실이 1%의 재벌이 누리고 있는 현실과 정반대로 나타나고 있기 때문이다. 이러한 현실을 균형 잡기 위해서는 ① 비양심의 법리 ② 배타적 우위의 부정 ③ 기업의 사회적 책임과 같은 논거를 바탕으로 소상공인기본법이 제정되어야 한다. 소상공인기본법의 제정이야말로 공정한 거래질서의 확립과 재벌위주의 배타적 시장지배를 바로잡을 수 있는 법리구상의 전환점이 될 것이다.
Die Kernpunkte der okonomische Demokratisierung, Gleichberechtigung der Volkswirtschaft inkl. Verteilung, sind die primare Option fur die Kontrolle des Missbruachs des Grossunternehmens und dessen Marktsverzerrung. Bedauend ist, dass die neoliberalistische Paradigmen nach der dramatische Finanzkrise im Jahr 1997 in Sud-Korea die Ungleichheit auf allen Wirtschaftsbereichen verursacht hatten. Wiederum sind die Chaebol-freundliche Politiken Ursache der Benachteiligung der Mittel- und Kleinbetriebe. Sie erleben dadurch massive Pleite, Insolvenz usw. Der Schutz solcher Betriebe ist eine Pflicht des Staates, die leider kurzfristige Intervention nicht wirksam ist. Die konkrete Forderungspolitik bzw. Gesetz fur die Kleinbetriebe sind deshalb absolut notwendig. Das Unternehmen, unabhangig von klein oder gross, ist die Hauptorgane der Volkswirtschaft. Im Falle von Aktiengesellschaft werden die Profite wieder investiert fur das Pflegen und Wachstum der Gesellschaft, bevor die Profite an jeden Aktionare proportional verteilt werden. Die Investion soll aber nicht nur zugunsten der Aktionare, sondern alle Beteiligten des Unternehmens zur Folge kommen. Die Diskussion uber die Notwendigkeit des Grundgesetzes fur die Kleinbetriebe beruht auch auf die Ebene der Forderung und Schutz der Betriebe. Die Realitat der Kleinbetriebe, die marktwirtschaftliche Anteil von uber 80% besitzen, sieht aber sehr schlecht aus. Sie sind im Vergleich mit Chaebol (Anteil von 1%) unvorstellbar benachteiligt. Um dies zu begleichen, mussten folgende Voraussetzungen gesetzlich vorhanden sein; ① Rechtstheorie gegen Ungewissheit ② Nichtigkeit der exklusive Dominanz ③ Soziale Pflicht des Unternhemens. Zum Schluss wird hier postuliert, dass das Grundgesetz der Kleinbetriebsforderung notwendig ist. Dies sollte ein Wendepunkt sein, um die Chaebol-dominante Wirtschaftsstruktur noch zu re-konstruieren.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2016-360-000589808

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
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1비례대표 국회의원 선거제도의 개선방안

저자 : 이상명 ( Sang-myeong Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-22 (22 pages)

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그동안 비례대표 국회의원 선거제도와 관련한 헌법학계의 논의는 주로 법학적 견지에서 특정 제도를 도입하자는 백가쟁명식 논의가 일반적이었다고 본다. 이 글에서는 절차적 민주주의와 실질적 민주주의를 제고하기 위한 정치학적 고찰도 함께 다룸으로써 새로운 선거제도 도입의 중요성과 당위성을 강조하고자 하였다. 그리고 미래의 이상적인 제도보다는 대한민국의 현실에 맞는 제도를 도입하기 위해 중간단계라 할 수 있는 개선안을 제시하고자 하였다. 우선 비례대표 국회의원 선거제도 개선 논의의 방향을 모색한 후, 구체적으로 비례대표 국회의원 선거제도 개선을 위한 쟁점들을 차례로 살펴보았다. 그리하여 다수제 민주주의와 합의제 민주주의의 결합하고, 지역주의를 극복하며, 사회적 약자와 소외계층 보호하는 방향에서, ① 지역구 의석수의 감소는 최소화하되 비례대표 의석을 늘리고, ② 독일식 비례대표제를 도입하되, ③ 지지 정당이 없는 국민의 의사를 반영하여 비례대표 의석수를 유동적으로 운영하고, ④ 권역별 비례대표제를 도입하는 등의 제도개선이 필요하다고 본다. 선거제도야말로 정당체제와 권력구조의 초석이며, 궁극적으로 한 나라의 민주주의 발전 모델을 규정하는 가장 강력한 정치적 제도이다. 그럼에도 최근 언론보도를 보면, 국회 정치개혁특별위원회가 제20대 총선에서 지역 선거구 수를 260석으로 늘리고, 비례대표 의석수를 40석으로 축소하려는 움직임을 보이고 있다. 농어촌 지역구 축소를 막기 위해 비례대표 의석을 줄이기로 한 것이다. 이는 지금까지 살펴본 ``합의제 민주주의``나 ``비례성이 보장되는 선거제도``와는 배치되는 선거구안이다.

2마그나 카르타와 저항권

저자 : 윤정인 ( Jeong-in Yun ) , 김선택 ( Seon-taek Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 23-45 (23 pages)

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1215년 6월 15일 영국의 러니미드 초원에서 40인의 봉신들의 압박하에 존 왕이 날인함으로써 마그나 카르타가 탄생하였다. 이후 마그나 카르타는 몇 차례의 개정과 왕들의 반복된 승인을 통해, 그리고 영국의 실정법 속에 반영됨으로써, 영국 헌정에 깊이 뿌리내리게 되었다. 나아가 마그나 카르타에 담긴 - 이후에 매우 중요한 헌법적 원리 및 제도로 발전된 - 원칙들은 영연방, 미국뿐만 아니라 많은 나라들의 헌법제정에 참고가 되었고, 세계인권선언 등 보편적 차원의 인권보장규범의 제정에도 지대한 영향을 끼쳐왔다. 이 글에서는 마그나 카르타에 포함되었던 저항권의 의의와 내용, 후대에의 영향을 살펴보았다. 저항권이란, 국가권력에 의해 헌법질서에 중대한 침해가 이루어졌을 때 국민이 자신의 자유와 권리를 지키기 위하여 국가권력에 대하여 실력으로 저항하는 주관적 권리를 의미한다. 마그나 카르타가 성립될 당시 존 왕은 반복된 패전과 과도한 세금 징수로 봉신들과 일반 백성들의 반란 위협을 받고 있었고, 결국 봉신들과 귀족들의 권리를 침해하지 않겠다는 내용의 양해각서인 마그나 카르타를 받아들이게 되었다. 마그나 카르타는 종래 법의 지배 바깥에서 권력을 행사하며 봉건적 의무를 남용하였던 왕을 국가의 법과 마그나 카르타의 효력에 기속시키게 된최초의 문서였다. 심지어 그러한 내용의 문서를 왕에게 직접 날인하게 하였다는 점에서 마그나카르타는 그 자체로서 이미 폭정에 대한 저항의 상징으로서 의미를 가진다. 뿐만 아니라 마그나 카르타는 효력을 관철시킬 수 있는 장치로서 제61조를 두고 있었는데, 동 조항은 마그나 카르타를 위반하여 봉신들의 자유와 권리를 침해한 왕에게 25인의 봉신들이 실효적으로 시정을 요구할 수 있다고 규정하고 있었다. 즉 왕이 봉신들의 자유와 권리를 함부로 침해할 경우 봉신들이 왕을 제재할 권리를 명시적으로 규정하였다는 점에서 저항권조항이 헌법적 문서에 규정된 최초의 사례로 볼 수 있다. 현대 입헌민주주의 국가들에서, 전제왕정에 대항하여 전개되었던 고전적 저항권사상이나 저항권 논리는 그 현재적 적실성을 의심받을 수도 있다. 그러나 언제든 발생할 수 있는 부당한 국가권력 행사에 대하여 저항하고, 자신에게 보장된 존엄과 자유와 권리의 보장을 관철할 수있는 수단으로서의 저항권은, 초실정법적 권리로서, 국민주권의 구체적 징표로서 그리고 정법(正法)을 지향하는 인간의 권리로서 여전히 중요성을 가진다.

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인터넷 불건전정보 시정요구제도에 대해 합헌을 선언한 2012년 헌법재판소 결정은 2002년 불온통신규제에 대한 위헌 결정에 따라 2007-8년에 새롭게 만들어진 방송통신심의위원회가 주도하는 인터넷 내용규제에 대해 처음 전반적인 헌법적인 평가를 하는 중요한 결정이었다. "공공의 안녕질서 또는 미풍양속에 반하는"이라는 기준으로 운영되던 정보통신부장관의 불온통신 시정명령제도가 2002년 결정에서 불명확성 및 과잉규제성을 이유로 위헌판정을 받은 이유로 "건전한 통신윤리 함양을 위해 필요한"이라는 기준으로 진행되는 시정요구제도의 합헌성 여부가 주요 관심사였다. 특히 불온통신규제 위헌결정에 따라 ``불온통신``이라는 개념이 정보통신망법 제44조의7에 열거된 9개의 구체적인 불법정보 유형으로 대체되었으나 정작 정보통신망법제44조의7에 따른 내용규제는 전혀 이루어지지 않고 위의 ``건전한 통신윤리 함양``을 기준으로하는 불건전정보 시정요구제도를 통해서만 내용규제가 이루어지고 있었다 헌법재판소는 첫째 불건전정보 시정요구제도는 불온통신 시정명령제도와 달리 정보통신망법 제41조에서 제44조에서 규제되거나 금지되는 정보 또는 이와 유사한 것들(``불법정보`` 및 ``청소년유해매체물``)을 대상으로 하고 있음을 유추해석할 수 있다는 이유로 불명확하지 않으며, 둘째 시정요구는 과거의 불온통신에 대한 정보통신부장관의 시정명령과는 달리 법적 구속력이 없이 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판시하였다. 헌법재판소의 이 같은 판시는 한편으로는 심사대상 법조항을 다른 법조항에 비추어 해석하여 그 조항의 위헌성을 해소할 수 있다는 가능성에만 의지하여 자의적으로 무마하였다는 비판에 취약하다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소의 결정이 내려진 이상 우리는 헌법재판소의 결정에 부합하게법이 집행되고 있는지를 살펴볼 필요가 있다. 즉, 합헌적 법률해석의 원칙에서 살펴보자면 심사대상 법조항의 의미를 보완, 제한, 및 재형성한 것으로 이해할 수 있다. 그러나, 후자의 해석을 따르자면 방송통신심의위원회는 현재 ``불건전정보``심의가 ``불법정보`` 및 ``청소년유해매체물``에 대해서만 이루어지도록 심의규정 및 심의관행을 대폭 개정할 필요가 있다.

4미국 의회거부권 법리의 한국에의 적용가능성 시론

저자 : 박종보 ( Jong-bo Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 79-99 (21 pages)

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2015년 5월 29일 국회 상임위원회가 중앙행정기관의 장에게 행정입법의 수정·변경을 요구할 수 있게 하는 「국회법 일부개정법률안」을 의결하고 6월 25일 대통령이 이 법률안을 거부한사태는 미국의 의회거부권 법리에 대한 관심을 불러일으켰다. Chadha 사건에서 미국 연방하원은 법무부장관의 외국인 추방정지조치를 무효화하는 결정을 했는데, 연방대법원은 이러한 의회거부권이 위헌이라고 판결하였다. Chadha 판결(다수의견)의 요지는 다음과 같다. 첫째, 입법절차와 관련하여 연방헌법이 명시적으로 규정한 대통령의 재의요구권 조항과 양원제 조항은 엄격하게 준수되어야 한다. 둘째, 이 사건에서 연방의회의 행위는 의회 외부인의 권리와 의무를 변경하는 것이므로 본질적으로 입법행위이다. 셋째, 이 사건 의회거부권 행사는 대통령에게 제출되어 심사받지 않았으므로 재의요구권 조항에 위배된다. 넷째, 이 사건 의회거부권 행사는 연방하원이 단독으로 행한 입법행위이므로 양원제 조항에 위배된다. Chadha 판결의 법리는 우리에게도 많은 점을 시사해 주지만 이를 우리나라 문제에 그대로 적용할 수는 없다. 특히 의회거부권은 헌법에 위반된다고 하는 이 판결의 결론만을 그대로 적용하여서는 안 된다. Chadha 판결을 검토할 때 우리나라와 미국에서 권력분립원칙에 대한 이해가 다르다는 사실을 감안해야 한다. 우리나라 공법학이론에 따르면 이 사건 연방의회의 행위는 집행행위에 대한 감독권 행사에 해당할 것이다. Chadha 판결의 법리대로 헌법의 재의요구권 조항을 국회가 행하는 입법활동을 대통령이 견제할 수 있도록 하는 장치라고 해석한다면, 국회가 시행령 개정 요구라는 형식을 통하여 새로운 입법을 하는 것은 헌법에 위반될 수 있을것이다. 미국 연방헌법에 명시적으로 규정된 대로 입법권은 양원이 공동으로 행사하여야 한다는 법리를 우리 헌법 해석에 그대로 적용한다면 행정입법 수정요구권도 상임위원회가 독자적으로 행사할 수 없고, 반드시 국회 본회의가 행사해야 한다고 보아야 할 것이다.

5정부조달계약에 있어서 행정적 분쟁해결절차의 활성화를 위한 연구

저자 : 전현철 ( Hyun Cheol Jun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 101-131 (31 pages)

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정부조달을 위하여 국가 또는 지방자치단체와 사인 간에 체결되는 계약이 정부조달계약이다. 정부조달계약에서의 법적 분쟁해결절차는 심판주체에 따라 크게 행정적(行政的) 분쟁해결절차와 사법적(司法的) 분쟁해결절차로 구분할 수 있다. 행정적 분쟁해결절차는 사법적(司法的) 분쟁해결절차에 비하여 분쟁 해결에 소요되는 시간이나 비용 면에서 경제적이고, 그리하여 신속한 권리구제가 가능하다는 장점을 갖고 있다. 따라서 신속하고 경제적인, 즉 효율적인 분쟁해결을 위해서는 행정적 분쟁해결절차의 활성화가 요구된다고 할 것이다. 현행법상 정부조달계약에 특유한 행정적 분쟁해결절차로는 국가계약법과 지방계약법에 규정된 발주기관에 대한 이의 신청 및 '국가계약분쟁조정위원회 또는 지방자치단체 계약분쟁조정위원회(이하 '위원회'라고 한다)'에 대한 재심청구가 있다. 그러나 유감스럽게도 현재 위 위원회는 그 이용이 극히 저조한 실정이다. 정부조달계약에서의 행정적 분쟁해결절차에 관한 외국의 법제를 살펴보면, 미국의 경우 '감사원(GAO, Government Accountability Office)', '계약소청심사위원회(Boards ofContract Appeal)' 등이 있고, 독일에서는 유럽연합의 지침이 적용되는 일정 금액 이상의 정부조달계약에 대하여 '발주심판소(Vergabekammer)'의 심판청구 및 고등법원(Oberlandesgericht)에의 즉시항고(sofortige Beschwerde)라는 특수한 구제절차가 인정되고 있다. 특히 미국의 경우는 정부조달계약 관련 행정적 분쟁해결기관인 감사원, 계약소청심사위원회가 아주 활발히 활동하고 있으며, 정부조달계약 관련 분쟁의 전속적 관할법원인 연방청구법원(CFC,Court of Federal Claims)과 비교하여도 전혀 손색이 없다고 한다. 미국의 계약소청심사위원회는 소속 연방기관으로부터 독립된 '준 사법적 재판기관(quasi-judicial forum)'으로서의 지위를 갖고 있다. 계약소청심사위원회는 상설기관이고 최소 3인 이상의 행정판사로 구성된다. 행정판사는 상근직으로 겸직이 금지되고, 5년 이상 공공계약 관련 경력을 가진 변호사 자격이있는 자 중에서 엄격한 절차를 거쳐 선발되며, 그 사법적(司法的) 판단에 대하여는 절대적인 책임면제가 인정되고 있다. 이와 같이 계약소청심사위원회의 행정판사는 행정부 소속 공무원이지만, 법원의 판사와 비견할 만한 독립성과 전문성이 부여되어 있다. 현재 우리나라의 국가계약분쟁조정위원회와 지방계약분쟁조정위원회가 그 활동이 전무하다시피 한 가장 주된 이유는 독립성과 전문성의 결여에 있다. 따라서 미국의 계약소청심사위원회(Boards of ContractAppeal)와 같이 소속 행정기관의 지시나 통제를 받지 않는 준 사법적 재판기관으로서의 지위를 가지고, 그 구성원을 정부계약 관련 경력을 가진 변호사 자격이 있는 자 중에서 엄격한 절차를 거쳐 선발하며, 그 사법적(司法的) 행위에 대하여 면책특권과 정치적 중립성이 보장되는 행정구제기관을 마련하여 운영한다면, 행정적 분쟁해결절차의 활성화를 충분히 기대할 수 있을것이다. 그 밖에도 행정적 분쟁해결절차의 활성화를 위해서는 발주기관에 대한 이의신청 및 위원회재심절차의 적용대상을 입찰단계에서의 분쟁은 물론이고, 계약의 이행 및 계약종료 후의 하자보수와 관련된 분쟁을 포함한 정부조달계약의 전(全) 과정에서의 분쟁으로 확대할 필요가 있으며, 위원회에 재결 기능을 부여함으로써 법적 강제력을 강화할 필요가 있다. 또한 새로운 입찰공고나 낙찰의 실시 등 적극적 구제방법과 다양한 대체적 분쟁해결수단을 마련하여 운영하여야할 것이다. 마지막으로 행정적 분쟁해결기관으로서 감사원을 적극 활용할 필요가 있다. 정부조달의 입찰이나 계약이행의 과정에서 피해를 입은 자로 하여금 감사원법상 심사청구제도를 이용하여 그 구제를 도모할 수 있도록 하여야 할 것이다.

6소송담당론의 재구성 -이익의 귀속주체의 관점에서-

저자 : 김일룡 ( Il-ryong Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 133-170 (38 pages)

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최근 대법원은 2013년 12월 18일 2013다202120ㅤ전원합의체 판결과 2013년 3월 28일 2011두13729ㅤ판결을 선고하였다. 위 두 판결의 이면에는 압류채권자 또는 공동소송적 보조참가인의 소송법상 지위를 어떻게 보아야 하는지 또는 이들의 권리가 보호되는 범위를 어떻게 획정할 것인지에 대한 깊은 성찰이 요구되는 중요한 문제를 포함하고 있다. 이 논문에서는 압류채권자나 공동소송적 보조참가가 소송담당의 문제와 밀접한 관련을 맺고 있다는 점에 착안하여, 소송담당의 역사적 발전과정을 개관한 후에 담당자와 피담당자 사이의 권리관계를 파악하는 방법에 대하여 '이익' 개념을 도입함으로써 이를 토대로 절차보장이 필요한 피담당자의 범위와 절차보장의 한계 등에 대하여 검토함으로써 위 판례의 문제점과 그 해결책을 도출함과 아울러 소송담당제도의 합리적 분류방법을 제시하고자 하였다. 결론을 요약하면, 소송담당을 이익의 귀속주체의 관점에서 세 가지로 분류한다. 즉, ① 피담당자에게 이익이 귀속되는 경우로는 임의적 소송담당이 있고, ② 담당자에게 이익이 귀속되는 경우로는 추심소송의 채권자, 채권질의 질권자, 채무자의 권리를 대위행사하는 대위채권자, 주주대표소송에서의 주주를 들 수 있다. 그리고 ③ 제3자에게 이익이 귀속되는 경우로는 가사소송에서 피고적격자가 사망한 뒤의 검사, 해난구조료청구에 있어서의 선장, 상속재산관리인, 유언집행자, 파산관재인 등이 있다. 이처럼 이익의 귀속주체를 기준으로 소송담당을 유형화하면 원래의 권리자인 피담당자에게 그의 이익을 보호하기 위한 소송상의 권리를 보장해주어야 하는 유형을 쉽게 발견할 수 있다. 즉 위 ①의 경우에는 본인(피담당자)의 의사에 따른 수권에 의하여 담당자가 지정되는 경우이므로 피담당자에게 별도의 소송상의 권리를 보장해 줄 필요가 없고, 위 ③의 경우에도 피담당자가 소송수행이 불가능하거나 곤란 또는 부적당하여 법이 담당자로 하여금 직무상의 당사자가 되도록 인정한 경우이므로 원칙적으로 피담당자의 권리보장이 불필요하다. 그러나 위 ②의 경우에는 담당자가 당초의 권리의 귀속주체인 피담당자의 이익을 무시하고 자신이 이익을 취득하기 때문에 피담당자에게 소송상의 권리를 보장해 줄 필요가 있다. 그런데 담당자의 이익을 위한 소송담당의 경우에는 원래 이익이 귀속되는 자는 채무자이지만, 법이 담당자에게 피담당자의 이익을 대신하여 실현하도록 소송수행권을 부여하고 있음에 주목하여야 할 것이다. 이렇게 이해한다면 소송을 제기하는 담당자의 소송수행권은 피담당자에게서 유래한 것이 아니라 피담당자와는 별도로 법의 규정에 의하여 담당자에게 부여된 것으로 보아야 하므로 하나의 소송물에 담당자와 피담당자의 당사자적격(또는 소송수행권)이 양립할 수 있다는 결론이 된다. 그렇다면 당사자적격이 충돌하는 경우에 이를 어떻게 조정할 것인가? 이 경우는 담당자로 하여금 이익을 추구할 수 있도록 법이 특별히 정해 놓은 경우에 해당하므로 담당자의 이익을 우선시켜야 할 것이다. 즉 담당자가 일단 소송을 수행하면 피담당자는 당사자적격이 상실되어 당사자로서의 소송수행권은 행사할 수 없다. 이러한 의미에서 2013다202120ㅤ전원합의체 판결은 담당자의 이익을 우선시켜야 한다는 점에서는 타당하지만, 논리구성에는 의문이 있다. 다만 담당자의 소송수행이 시작되었다고 하여 피담당자의 당사자적격이 영원히 상실된다고 볼 수는 없다. 예컨대 담당자가 스스로 자신의 이익을 포기하거나 더 이상 소송수행을 하지 아니하는 경우에는 피담당자는 당사자적격을 행사할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 피담당자의 당사자적격은 담당자의 소송수행의 여부에 따라 조건부로 인정여부가 결정되는 것이다. 이렇게 보면, 담당자가 청구의 포기 또는 종국판결 후 소를 취하한 경우에는 피담당자는 소송을 할 수 있으므로 이 경우에는 자신의 이익을 위하여 소를 제기할 수 있다고보는 것이 타당하며, 이러한 의미에서 2011두13729판결은 타당하지 않다. 소송담당의 분류에 대하여는 먼저, 법정소송담당과 임의적 소송담당으로 나누는 종래의 견해를 그대로 채용하여도 좋다. 왜냐하면 법정소송담당은 말 그대로 법이 정한 소송담당이고, 임의적 소송담당은 담당자가 피담당자로부터 소송수행권을 이전받아 소송을 수행하는 것이므로 당사자적격이 부여된 기준이 다르기 때문이다. 또한 법정소송담당은 담당자를 위한 법정소송담당과 직무상의 당사자로 나누어야 한다. 그 기준은 이익의 귀속주체가 담당자인가, 아니면 제3자인가에 있다. 담당자를 위한 법정소송담당에는 추심소송의 채권자, 채권질의 질권자, 채무자의 권리를 대위 행사하는 대위채권자, 주주대표소송에서의 주주를 배속시키고, 직무상의 당사자에는 피고적격자가 사망한 뒤의 검사, 해난구조료청구에 있어서의 선장, 상속재산관리인, 유언집행자, 파산관재인 등을 배속시켜야 한다.

7개정형법상 성폭력범죄규정에 대한 비판적 검토

저자 : 박수희 ( Soo-hee Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 171-196 (26 pages)

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지난 2012년 12월 18일 형법개정을 통하여 강간 등 성폭력범죄에 관한 규정들에 대한 정비작업이 추진된바 있으며 그 주된 내용은 강간죄의 객체를 부녀에서 사람으로 변경하고, 유사강간죄를 제297조의 2에서 신설하고, 강간죄 등에 대한 친고죄 규정의 전면폐지, 혼인빙자간음죄의 최종폐지로 요약해 볼 수 있다. 그러나 이러한 변화에도 불구하고 개정 강간죄의 규정에 대해서는 종전 논란의 쟁점이 되었던 부부강간, 동성강간 및 성전환자강간의 문제들을 해결하기에는 충분하지 못하다는 비판을 받고 있다. 개정형법이 부부가 아닌 남녀간 성관계를 의미하는 '강간행위' 즉 간음이라는 용어를 사용하고 있어 부부강간이나 동성강간이 강간죄 적용대상에 포함될 수 있는지 여부가 여전히 불명확하고 강간죄와 유사강간죄의 해석을 놓고도 논란의 소지가 있기 때문이다. 이에 강간과 유사강간죄의 개념을 새로이 재정립해야 할 필요성이 제기되고 있다. 또한 비친고죄로 전환됨에 따라 발생할 수 있는 피해자보호 문제를 실질적으로 해결하여야 할 구체적 방안이 마련되어야 할 것이고 성폭력범죄에 대한 특별형법상 규정과 형법상의 규정간에 동일한 행위태양이 객체를 달리하여 중복 규정되어 있는 규율체계상의 문제도 계속해서 해결해야 할 과제로 남아있다. 궁극적으로 특별형법상의 성폭력범죄규정을 형법안에 최종 편입하는 방안이 고려되어야할 것이다.

8법과학의 윤리적,법적 함의

저자 : 정규원 ( Kyu Won Jung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 197-215 (19 pages)

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법과학은 과학적 지식과 기술을 이용하여 법적 절차에 정보를 제공하는 포괄적으로 의미한다. 법적 판단은 사실의 확정으로부터 출발하며 법과학은 타당하고 일반적으로 받아들여질 수있는 법적 판단이 이루어지기 위한 전제로서의 사실을 충실하게 복원하는데 많은 도움을 줄 수있다. 법과학의 윤리적·법적 함의에 대한 검토는 유전정보뿐만 아니라 다양한 생물학적ㆍ화학적 정보 등의 사법절차에서의 사용을 포함하고 있다. 과학적 지식과 기술에 대한 윤리적ㆍ법적논의가 구체화되기 위해서는 과학 일반에 대한 이해도 필수적이지만 개별 과학의 지식과 기술에 대한 이해가 전제되어야 한다. 법과학의 윤리적.법적 함의에 대한 논의는 당해 법과학의 윤리적 논점과 더불어 당해 법과학 기술을 법적 절차에서 어떻게 활용할 것인가로 구분할 수 있다. 또 다른 차원으로는 법과학 자체의 연구와 활용이라는 두 가지 측면으로 구분하여 파악할필요가 있다. 또한 법과학 분야 중 인체 유래물이 직접적으로 연관된 분야와 인체 유래물이 간접적 혹은 전혀 연관되어 있지 않은 분야로 구분하여 논의할 필요가 있다. 법과학에서 논의되는 윤리적 검토사항들로는 전문가의 신뢰성의 문제, 실험과정에서의 문제,법원에서의 증거의 분석 및 제출과 관련된 문제, 사적으로 고용된 법과학자들의 신뢰도 등의 문제, 공적으로 활동하는 법과학자들의 신뢰도 문제, 그리고 법과학적 전문기술의 유지 문제등이 제시된다. 이와 같은 윤리적 검토사항 중 상당 부분은 법과학의 과학적 신뢰성 및 법과학을 수행하는 과학자의 신뢰성 문제이다. 법과학적 증거를 형사사법절차에서 활용하고자 하는 경우 법과학적 정보의 의미가 무엇인지에 대해서 보다 명확히 할 필요가 있다. 법과학적 정보의 정확성에 대한 지나친 의심이나 법과학적 정보의 오.남용에 대한 과도한 걱정도 문제이지만 법과학적 정보에 대하여 지나치게 많은의미를 부여하는 것도 피해야 한다. 미국에서는 과학수사와 관련하여 이른바 Frye 기준과 Daubert 기준이 제시되고 있으며, 많은 주가 Daubert 기준을 사용하고 있지만 이에 대한 비판 또한 상당하다. 우리나라의 판결도 미국의 기준과 크게 다르지 않은 것으로 보인다. Frye 기준이나 Daubert trilogy나 결국은 과학적 기법이 어떠한 요건들을 충족할 때 법정에서 받아들여질 수 있는가의 문제에 초점을 맞추고 있는 것으로 생각된다. 과학적 기법이 법정에 제출될 수 있는지 여부를 판단하는 기준을 마련하는 것은 매우 중요하다. 형사절차의 경우, 미국의 경우와는 달리 직권주의를 원칙으로 하는 우리나라에서는 대부분의 과학적 증거가 국가기관에 의하여 제출된다는 점을 고려할 때 제출된 증거의 의미를 어떻게 법적 언어로 변환하여 법률가들에게 전달할 것인가가 더욱 중요한 문제이다.

9공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력

저자 : 이은모 ( Eun-mo Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 217-235 (19 pages)

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2인 이상의 사람이 공범으로 범죄를 범한 혐의가 있는 경우에 피의자신문조서에 기재된 공범자의 진술을 다른 공범자의 범죄사실을 인정하기 위한 증거로 사용되기 위해서는 어떠한 요건이 필요한지에 대한 검토가 필요하다. 공범자에 대한 검사작성 피의자신문조서가 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용되기 위해서는 제312조 제4항의 요건을 구비하여야 한다. 형사소송법 제312조 제1항 내지 제2항이 적용되는 피의자신문조서는 '피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서'에 한정되므로, 공범자인공동피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서에 대하여는 제312조 제1항 내지 제2항이 아니라 제312조 제4항이 적용되는 것으로 보아야 하기 때문이다. 또한 공범자에 대한 검사작성 피의자신문조서를 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용하는 경우에는 제312조 제4항이 적용되므로 공범자가 공판정에 출석하지 못할 사정이 있고 또한 특신상태가 인정된다면 제314조에 의하여 공범자에 대한 피의자신문조서를 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 다만 공범자는 책임을 전가하기 위하여 허위진술을 할 위험성이 있다는 점을 고려할 때, 제314조를 적용하여 공범자의 진술이 기재된 피의자신문조서에 증거능력을 인정하는 경우에는 그 증명력 평가에 있어서 보다 신중을 기할 필요가 있다. 공범자에 대한 사법경찰관작성 피의자신문조서의 증거능력에 대해서도 검사가 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서와 마찬가지로 제312조 제4항을 적용하여 판단해야 한다는 견해가있으나, 사법경찰관작성의 피의자신문조서에 대해서는 제312조 제3항을 적용하여 그 내용인정을 요하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만 여기서 내용인정의 주체는 원진술자인 공범자가 아니라 그의 진술로 인하여 불이익을 받을 피고인이라고 해야 한다. 형사소송법 제312조 제3항은 단순히 전문법칙의 예외라는 차원을 넘어서 위법수사를 방지하기 위한 규정이라는 보아야하며, 공범자에 대한 사법경찰관작성의 피의자신문조서를 제312조 제4항의 진술조서로 보아원진술자의 진정성립을 요건으로 증거능력을 인정하게 되면 법이 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대해서 엄격한 요건을 요구하고 있는 취지가 공범관계에 있는 자들 사이에서는 퇴색할 우려가 있기 때문이다. 또한 사법경찰관이 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서에 대하여 제314조를 적용하여 그 증거능력을 인정할 수 있는지의 여부에 관하여 살펴보면, 사법경찰관이 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 제312조 제4항을 적용해야 한다는 견해 및 제312조 제3항설 중 원진술자내용인정설에 의할 때에는 사경작성의 공범자에 대한 피의자신문조서에 대하여도 제314조를 적용할 수 있는 결과가 되나, 공범자에 대한 사법경찰관작성 피의자신문조서를 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용하기 위해서는 원진술자인 공범자가 아니라 그의 진술로 인하여 불이익을 받을 피고인이 그 내용을 인정하여야 하므로 원진술자인 공범자에게 필요성과 특신상태의 요건이 갖추어진 경우라도 제314조를 적용하여 당해 조서의 증거능력을 인정할 수는 없다고 보아야 한다.

10진술거부권행사와 형사소송법 제314조 소정의 진술불능사유

저자 : 최상욱 ( Sang-ug Choi )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 237-256 (20 pages)

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최근 대법원은 피고인이 공판정에서 자신이 작성한 진술서에 대하여 진술거부권을 행사한경우에 그 진술서의 증거능력을 부정하는 취지의 판결을 선고하였다. 이 판결이 있기 1년여 전에 대법원은 증언거부권행사는 제314조가 규정하는 진술불능사유에 해당한다고 하던 일관된태도를 변경하여 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에는 제314조의 적용이 부정된다고 판시한 바 있다. 형사소송이 추구해야 할 이념으로서 실체적 진실발견을 강조할 경우 제314조의 적용요건을 완화하여 전문증거의 증거능력을 가능한 한 폭넓게 인정하려고 한다. 증거능력을 유연하게 판단하여 쓸 수 있는 증거의 풀을 넓히고 사실인정의 초점을 증명력에 맞추는 것이 증거능력을 지나치게 제한하는 것보다 더욱 실체적 진실에 접근할 수 있다고 한다. 더군다나 제313조의 적용을 받는 진술서의 진정성립은 오로지 작성자의 진술에 의하므로 피고인이 진술거부권을 행사할 경우 그 진술서의 증거능력은 부정될 수 밖에 없다. 여기서 증거능력을 인정하기 위한 방편으로서 제314조를 적용하는 방법이 대안으로 떠오른다. 헌법은 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는다고 선언하고(제12조제2항), 형사소송법은 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수있다고 규정함으로써(제283조의2 제1항) 진술거부권을 피고인의 권리로서 보장하고 있다. 진술거부권행사로 인하여 제313조의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 부정되는 진술서의 증거능력을 제314조를 통하여 우회하는 것은 피고인의 반대신문권을 부당하게 제약할 뿐만 아니라 진술거부권행사를 이유로 피고인을 불이익하게 처우하는 결과를 초래하게 된다. 그리고 제314조는 공판중심주의와 직접심리주의의 요소를 강화하려는 방향으로 개정되어 왔다는 점을 상기할 필요가 있다. 또한 제314조의 입법취지는 전문증거의 증거능력을 완화하기 위함에 있으므로 가능한 한 엄격한 해석이 요구된다. 형사소송법 제314조는 진술을 요하는 자가 사망,질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있도록 하고 있다. 여기서 '그 밖에 이에 준하는 사유'는 사망,질병, 국외거주, 행방불명에 대응할 정도의 사유일 것을 요한다. 그러므로 작성자 또는 원진술자가 공판정에 출석했더라도 그로부터 해당 서류의 진정성립에 관한 진술을 들을 수 없는 경우는 '기타 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

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