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서울대학교 공익인권법센터> 공익과 인권> 낙태 범죄화와 여성 섹슈얼리티 통제 -"낙태죄 합헌결정"(헌법재판소 2 012. 8. 23. 선고 2010헌바402 결정)에 부쳐

낙태 범죄화와 여성 섹슈얼리티 통제 -"낙태죄 합헌결정"(헌법재판소 2 012. 8. 23. 선고 2010헌바402 결정)에 부쳐

The criminalization of abortion and the control over women`s sexuality -On the Case 2010Hun-Ba402(August 23, 2012) of the Constitutional Court

이연우 ( Yonu Lee )
  • : 서울대학교 공익인권법센터
  • : 공익과 인권 15권0호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 09월
  • : 169-207(39pages)

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『형법』제269조 이하가 규정하는 낙태죄는 원칙적으로 초기 낙태를 임신 후반부의 낙태와 차별하지 않고 처벌하고 있다. 예외적으로 낙태죄 처벌을 면하게 해주는 『모자보건법』상 허용사유를 보아도 사회경제적 요인으로 인한 불가피한 낙태는 임신 주차수와 상관없이 허용되지 않는다. 비교법적으로 볼 때 이는 많은 국가가 임신 초기 12주까지는 사회경제적 이유나 임부의 요청에 의해 낙태를 허용하는 것과 크게 비교된다. 이러한 과잉형벌화에도 불구하고 한국의 낙태율은 그렇지 않은 국가에 비하여 높은 편이다. 반면 실제 처벌은 거의 이루어지지 않는다. 다시 말해 사문화(死文化)된 규정이라 할 수 있다. 이는 이미 입법단계에서도 논란을 낳았듯이 현재와 같은 낙태죄 규정은 낙태를 할 수밖에 없는 상황에 대한 고려를 전혀 하지 않은, 현실과 괴리가 큰 법이기 때문이라 할 수 있다. 학계에서는 이러한 사실을 인지하고 대부분 낙태죄의 비범죄화를 주장하는 목소리를 내고 있으나 문제는 사회적 분위기이다. 낙태 범죄화와 낙태 반대는 엄연히 다른 문제이지만 많은 사람들은 이를 혼동한다. 낙태죄의 유지에 반대하는 이들도 낙태율 감소를 원한다. 그러나 자기낙태를 형사처벌하는 것은 낙태율 감소의 실익 없이 여성의 자기운명결정권을 침해하고, 남성중심사회의 여성에 대한 통제권만을 강화할 뿐이다. 현행『 형법』상 자기낙태죄에 있어 남성 파트너는 처벌받지 않는다. 그럼에도 불구하고 남성 파트너는『 모자보건법』상 허용사유에 해당하는 낙태에 있어 ‘동의권’을 갖는데, 이는 다시 말해 우리 법제상 남성은 낙태에 있어 원천적으로 죄는 없고 자신의 ‘씨’를 보전할 권리는 철저하게 보호받는다는 말이다. 이러한 동의는 심지어 임부의 생명이 위험한 경우에도 요구된다. 결국 존속하는 낙태죄 규정은 남성 파트너로 하여금 낙태를 한 여성 파트너에게 권력을 행사할 수 있게 만들 뿐더러, 낙태를 하지 않은 여성들도 이 문제에 있어 죄인의 위치에 놓이게 해 전체적으로 한 사회의 남성에 의한 여성의 섹슈얼리티 통제 권력을 강화시킨다. 이러한 과정을 통해 여성은 자신의 신체에 대한 통제권, 삶에 대한 최소한의 자기결정권, 위협을 받지 않고 안전한 삶을 영위할 권리 등을 심각하게 침해당하게 된다. 이에 이 글은 현행 낙태죄가 어떻게 위헌적인지를 설명하고 (헌법재판소의 낙태죄 합헌 결정에 대한 반박), 또한 이러한 낙태죄의 존속이 어떠한 메커니즘으로 여성의 섹슈얼리티를 통제하고 기본권을 침해하게 되는지 살펴보고자 한다.
Under the Penal Code, abortion in Korea is punishable by imprisonment for not more than 1 year regardless of the stages of pregnancy. There are several legitimate reasons justifying abortion provided by the Mother and Child Health Act. However abortion on socioeconomic grounds and abortion on demand are still not legally justified. This is a stark contrast with most of developed countries’ regulations which have already legalized early abortion on demand or abortion for socioeconomic reasons. Despite the highly restrictive abortion law, actual indictment for abortion is rare in Korea; while the assessment of the abortion incidence is higher than other countries. This is why the Article of criminal abortion in the Penal Code is called dead letters. However, it still survives and functions as a mechanism to control women’s lives and sexuality. Under the Penal Code, the male counterpart shall never be the subject of criminal abortion. However, he is secured of his right to disagree with the abortion under the Mother and Child Health Act without limitation. In other words the male’s right to preserve his blood is thoroughly protected while he is free of the original sin of abortion. This right to agree does not become extinct even when the health of the pregnant women is at stake. This article will explain how the criminalization of abortion enhances the male dominance over female and oppresses the sexuality of women in 4 ways; (i) to grant the superior position to male partners, (ii) to only blame the whole female population regarding abortion, (iii) to isolate the aborted women unprotected, (iv) to endanger the women’s health and control over her own body [part IV]. In Part III, the current decision of the Constitutional Court to deny the unconstitutionality of the criminal abortion is also criticized; Article 269 of the Penal Code violates the women’sconstitutional right of s elf-determination.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2016-340-000272846

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 정치/외교학
  • :
  • :
  • : 연간
  • : 1738-2181
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2004-2018
  • : 217


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현행 공직선거법 제16조 제1항은 '40세 이상의 국민'에게만 대통령 피선거권을 인정하고, 동조 제2항은 '25세 이상의 국민'에게만 국회의원 피선거권을 인정한다. 또한, 공직선거법 제188조 제1항 단서, 제190조 제1항 단서, 제191조 제1항 단서 규정은 '지역구국회의원선거, 지역구시ㆍ도의원 및 지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원의 선거, 지방자치단체의 장 선거'에서 최고득표자가 2인 이상인때에는 연장자를 당선인으로 결정한다. 본 논문은 헌법적 관점에서 해당 규정들의 위헌성을 검토하여, 그에 대한 대안을 해석론과 입법론의 차원에서 제시한다. 첫 번째로, 40세 및 25세 이상의 국민에게만 피선거권을 인정하는 공직선거법 제16조 제1항과 동조 제2항은 위헌의 소지가 강하다. 헌법재판소는 '능력과 자질의 필요성' 등을 이유로 하여 관련 규정에 대하여 합헌 결정을 내린 바 있으나, 이러한 결정에는 몇 가지 문제점이 있다. 첫째, 헌법재판소가 제시한 '능력과 자질의 필요성' 등의 요인은 대의제의 특성과 참정권의 중요성을 고려할 때 피선거권 제한에 대한 명백한 정당화 사유가 될 수 없다. 둘째, 피선거권을 제한하는 다른요건 -특히 한정치산자의 피선거권을 제한하였던 과거의 법률 규정이 폐지된 사정- 들과 비교하여볼 때, 이러한 점은 더욱 분명해진다. 셋째, 해당 규정이 입법자의 재량 영역에 속한다는 헌법재판소의 판시는 직선제 선거의 특성과 국민주권주의 원리상 타당하지 않다. 넷째, 현행 법제는 선거권 연령과 피선거권 연령이 불균형하다는 점에서 국민주권주의 원리에 반한다. 더 나아가 관련 규정을 검토하건대, 해당 규정은 보통선거, 자유선거 원리 등 선거원리에 위배되며, 특정 연령 미만국민의 공무담임권과 평등권을 침해한다. 또한 해당 규정의 입법연혁과 외국의 입법례를 분석하여보건대, 해당 규정은 만연히 한국사회의 '유교적 문화'의 산물이라는 이유로 정당화 될 수도 없다. 한편, 대통령 피선거권을 40세 이상의 국민에게만 인정하는 공직선거법 제16조 제1항의 위헌성을 검토함에 있어서는, 같은 내용을 규정하고 있는 헌법 제67조 제4항과의 관계가 문제될 수있다. 이에 대하여 관련 규정의 입법연혁, 헌정사, 헌법 이론상의 쟁점을 분석하여 보건대, 해석론상 헌법재판을 통한 위헌 판단의 가능성이 있다. 또한 입법론적으로는 대통령 피선거권 연령을 제한하는 규정을 폐지하거나, '선거권 연령', '성년 연령' 등과 동일하게 개정하는 대안이 가능하다. 또한, 국회의원 피선거권을 25세 이상의 국민에게만 인정하는 공직선거법 제16조 제2항에 대하여는 헌법재판을 통한 위헌 판단이 명백히 가능하다. 입법론적으로는 위에서 제시한 대안과 같이, 국회의원 피선거권 연령을 제한하는 규정을 폐지하거나, '선거권 연령', '성년 연령' 등과 동일하게 개정하는 대안이 가능하다. 이러한 대안은 대한민국 민주공화국 체제의 자유주의와 공화주의를 보강하는 효과를 지닌다. 두 번째로, 2인 이상 최고득표 시 연장자를 당선자로 규정하는 공직선거법 제188조 제1항 단서, 제190조 제1항 단서, 제191조 제1항 단서 규정은 위헌의 소지가 강하다. 첫째, 해당 규정은 최고득표를 한 연소자 후보의 공무담임권 및 평등권을 침해한다. 이러한 분석은 이와 유사한 결정례들과의 비교를 통하여 볼 때 더욱 타당성을 지닌다. 둘째, 해당 규정은 이미 유권자들이 종합적인 고려를 통하여 선출한 최고득표자에 대하여 사후적으로 '연령'이라는 기준에 의하여 법률로써 당선자를 결정한다는 점에서 국민주권주의에 위배된다. 따라서 해석론으로 헌법재판을 통한 위헌 판단이 가능하다. 입법론적으로는, 재투표를 실시하는 것이 가장 바람직하고, 선거 과정에서 선거규정을 적게 위반한 자, 먼저 입후보등록을 한 자 등, 후보자가 능력이나 노력에 의하여 변경할수 있는 요인에 의한 당선자 결정 방법, 또는 추첨 등이 대안이 될 수 있다. 본 연구는 그동안 선거권 연령에 관한 논의에 비하여 취약하였던 피선거권 관련 논의를 구체화 한다는 의의를 지닌다. 또한, 관련 규정의 입법연혁 및 헌정사, 외국의 정치체제 및 제도에 대한 고려, 연령 이외의 다른 공무담임권 제한 요소와의 비교, 그동안 통념적으로 받아들여져 온 유교적 문화에 기반을 둔 설명에 대한 비판적 검토 등의 여러 가지 방법론을 취하였다는 특성을 갖는다. 국가의 주권자인 국민들 중 누가 대표자가 될 수 있는 자격이 있고 누가 그러한 자격이 없는가 에 대한 명문의 법규는 그 국가 및 사회공동체가 해당 구성원을 대하는 태도와 시각을 여실히 드러낸다. 현행 공직선거법은 합리적 근거 없이 특정 연령 미만의 국민 또는 연소자에 대하여 부정 적인 시선과 경계를 보이고 있다. 앞으로 공직선거법의 연령차별적 요소들에 대한 논의가 활발하 게 이루어져 이러한 현실이 개선되고, 정치 및 선거 참여 확대와 국민주권주의의 내실화로 이어질 수 있길 기원한다.

2점자형 선거공보 규정을 통해 본 시각장애선거인의 선거정보접근권 보장 문제 -헌법재판소 2014. 5. 29. 선고 2012헌마913 결정(구 공직선거법 제65조 제4항 위헌확인)을 중심으로

저자 : 양소연 ( Soyun Yang ) , 이보형 ( Bo Hyoung Lee ) , 장시원 ( Siwon Zhang ) , 최지민 ( Jeemin Choi )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 15권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 61-105 (45 pages)

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장애는 개인에게 크고 작은 불편을 끼치며, 심한 경우 경제적인 빈곤은 물론 사회적 배제를 유발하기도 한다. 그러나 장애가 장애인에게 필연적으로 부정적인 결과를 초래하는 것은 아니며, 장애로 인한 제약 또는 배제의 정도는 구체적인 사회환경에 따라 좌우된다. 장애인의 사회통합을 위한 환경을 조성하려면, 사회생활의 핵심이 곧 정치적 생활이라는 점에 주목할 필요가 있다. 참정권, 그 중에서도 선거권은 개인이 사회생활을 영위하고 공동체의 당당한 주체로 자리 잡기 위해 꼭 필요한 권리이다. 본 논문은 이러한 문제의식에 바탕을 두고 점자형 선거공보 발간을 재량사항으로 둔 구 공직선거법 상의 규정이 합헌이라고 판단한 <헌법재판소 2014. 5. 29. 선고 2012헌마913 결정>을 비판적으로 검토하였다. 법정의견은 선거권의 일부를 이루는 권리인 선거정보접근권에 대하여 별도의 판단을 내리지 않았다. 그러나 선거정보접근권이 선거권의 핵심 영역을 이루는 권리이며 특히 일반 매체를 통한 정보 습득이 어려운 시각장애인에게 더욱 중요하다는 점을 고려한다면, 강화된 과잉금지원칙을 통해 그 침해 여부를 심사하였어야 할 것이다. 점자형 선거공보의 발행을 재량으로 두는 심판대상조항은 피선거인의 선거운동의 자유를 존중하고 국가의 선거비용 부담을 경감한다는 점에서 그 목적은 정당하나, 선거공보의 고유한 특성과 다른 선거정보 제공 매체의 한계를 함께 고려할 때, 결국 시각장애선거인의 기본권을 침해함을 알 수 있다. 나아가, 단순히 점자형 선거공보를 의무화하는 것만으로 선거정보접근권의 실질적 보장이 담보되지 않는다는 점에 유념해야 한다. 우선 점자형 선거공보 의무화에 필요한 세부 규정은 물론 인력, 시설, 그리고 무엇보다도 사회적 합의가 부족하다. 또한 점자를 읽지 못하는 시각장애인이 많다는 점도 고려하여야 한다. 해외 사례 등을 참고하여 음성 매체 등 대안 매체를 적극적으로 활용하여 선거공보를 제작할 필요가 있다. 장애인이 참정권을 자유롭게 행사하고 보호의 대상을 넘어 당당한 주체로 자리매김할 수 있는 사회를 만들기 위해, 헌법재판소 안팎의 다양한 노력이 요구된다.

3집회 현장에서의 경찰 채증활동에 대한 기본권적 문제제기 -기본권 제한의 요건 및 한계에 대한 비교법적 검토와 한국 실태 보고

저자 : 김구열 ( Guyeol Kim ) , 김민후 ( Minhoo Kim ) , 이승훈 ( Seonghoon Lee ) , 이종훈 ( Jonghoon Lee )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 15권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 107-168 (62 pages)

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필자들 중 일부는 2014. 8. 29. 연세대학교 총학생회가 주최하는 “<세월호 특별법> 제정을 위한 연세대학교 재학생, 졸업생, 교수 도보행진” 행사에 참가하였다. 연세대학교 정문에서 출발하여 광화문 광장의 세월호 유가족 단식농성장까지 인도로 행진을 하던 중 서울 종로구 서울역사박물관 앞에서 약 200여 명의 종로경찰서 소속 기동대 대원들이 집회 행진을 막아섰고, 참가자들이 이에 대해 항의하자 경찰 채증요원들이 채증카메라로 필자들을 비롯한 집회 참가자들의 얼굴을 찍기 시작했다. 이러한 상황에 대해 문제의식을 느낀 필자들은, 2014. 10. 2. 채증과 관련한 헌법 소원을 제기하였다. 집회 및 시위 현장에서에서 벌어지는 경찰의 채증은 집회 시위 참가자들의 행위를 촬영, 녹화 또는 녹음함으로써 이루어진다. 생각건대, '국가권력으로부터 간섭 없이 일정한 사적 사항에 관하여 스스로 결정할 수 있는 권리'인 개인정보자기결정권과 '다수인이 어떠한 공동목적을 위하여 일시적으로 일정한 장소에 회합하는 자유'인 집회의 자유가 채증으로 인해 직 간접적으로 제한될수 있다. 이러한 채증의 법적 성질과 관련하여 형사소송법상의 증거수집을 위한 강제처분 혹은 행정법상의 권력적 사실행위 등이 검토될 수 있는바, 사변적인 논의에 갇힐 우려가 있으나 경찰 채증활동의 공익적 목적을 분명히 함으로써 그로 인한 기본권 제한의 한계를 명확히 설정할 수 있을 것이다. 물론 어떠한 경우이든 경찰 채증활동이 국민의 기본권에 영향을 끼치는 공권력의 행사라는 데에는 이론의 여지가 없으며 따라서 채증과 관련하여 비례원칙을 준수하는 기본권 제한의 요건 및 한계가 설정될 필요가 있다. 독일의 경우 연방의『집회 및 시위에 관한 법률』자체에서 집회 현장에서의 경찰의 채증활동의 요건과 한계를 명백히 규정한다. 란트(주)가 독자적인 입법권을 가지는 독일법의 체계 상 연방 법과 별도로 존재하는 바이에른 주의『집회법』역시 유사한 취지의 규정을 두고 있다. 그런데 바이에른 집회법 의 제정 이후 이 법률을 대상으로 개인정보자기결정권 및 집회의 자유와 관련한 헌법소원이 제기되었고, 독일의 연방헌법재판소는 이에 대해 판단하면서 유의미한 법리를 전개하였다. 바이에른 주의 입법자들은 이를 반영하여 관련 조문을 개정한 바 있다. 영국 법원은 Woodv. Commissioner of Police for the Metropolis 사건에 대한 항소심 판례에서, 경찰의 채증 행위를 사진의 촬영과 촬영된 사진의 보관으로 구분하여 후자에 대하여 비례성 원칙 위반이라고 판시한바 있다. 유럽 인권조약 제8조가 규율하고 있는 사생활의 자유의 보장 및 제한이 경찰의 채증활동 과 관련하여 어떻게 문제될 수 있는지에 대해 치밀한 법리를 전개한 판결이다. 바이에른『집회법』 제9조의 개정 전후 규율내용을 독일 연방헌법재판소의 판례 법리를 바탕으로 비교 검토함으로써, 그리고 영국 항소법원이 비례성 심사의 과정에서 제시한 기본권 제한의 정당화 요건을 살펴봄으로써, 집회 현장에서의 경찰의 채증활동과 기본권의 제한에 관한 유의미한 시사점을 도출할 수 있을 것이다. 반면 한국의 집회 채증 실태는 어떠한가.『대한민국헌법』제37조 제2항에 따르면 국가가 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 법률에 그 근거가 있어야 하는데, 현행법상 집회 현장에서의 경찰의 채증활동에 대해 정면으로 규율하고 있는 법률은 존재하지 않는다.『집회 및 시위에 관한 법률』, 『개인정보 보호법』,『경찰관 직무집행법』의 일부 조항이 근거로 제시될 수 있다는 견해가 있으나 무리한 해석이다.『채증활동규칙』과『인권보호를 위한 경찰관직무규칙』의 경우 집회 채증활동 자체에 대한 규정을 포함하고 있으나, 법규명령성을 인정하기 힘들다. 명백한 법률규정 없이 이루어지는 채증활동이 어떻게 기본권을 침해하는지는, 언론을 통해 알려진 한국 경찰의 집회 채증 관리 사례들을 분석함으로써 파악할 수 있다. 생각건대, 이러한 사례들에서 경찰의 채증활동은 기본권 제한의 한계에 대한 필수적인 고려를 간과한 것으로 분석된다. 경찰의 기자 사칭 채증, 채증 대상 집회의 편파적 선정 등은 촬영 등 채증행위 자체의 발동 요건이 명확하게 규율되고 통제되지 않음 으로써 발생하는 문제이고, 채증자료의 무분별한 저장과 보관 및 경찰관의 집회 촬영사진 SNS 게시 사태는 채증활동을 통해 수집된 정보의 관리와 관련한 기본권의 침해이다. 채증자료 정보공개 거부 취소소송에 대한 법원의 판단은, 국민 개인의 자기정보접근권의 침해라는 측면에서 아쉬움이 남는다. 『대한민국헌법』제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있다. 집회 현장에서의 경찰의 채증 행위는 국민으로서의 기본권에 대한 명백한 제한이므로, 국가는 '어떻게 기본권을 보다 세련되게 그리고 효율적으로 제한할 수 있을 것인가'의 측면이 아니라, '어떻게 기본권을 보다 본질적인 측면에서 보장할 수 있을 것인가'의 방향에 서 경찰의 채증활동에 접근해야 할 것이다.

4낙태 범죄화와 여성 섹슈얼리티 통제 -"낙태죄 합헌결정"(헌법재판소 2 012. 8. 23. 선고 2010헌바402 결정)에 부쳐

저자 : 이연우 ( Yonu Lee )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 15권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 169-207 (39 pages)

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『형법』제269조 이하가 규정하는 낙태죄는 원칙적으로 초기 낙태를 임신 후반부의 낙태와 차별하지 않고 처벌하고 있다. 예외적으로 낙태죄 처벌을 면하게 해주는 『모자보건법』상 허용사유를 보아도 사회경제적 요인으로 인한 불가피한 낙태는 임신 주차수와 상관없이 허용되지 않는다. 비교법적으로 볼 때 이는 많은 국가가 임신 초기 12주까지는 사회경제적 이유나 임부의 요청에 의해 낙태를 허용하는 것과 크게 비교된다. 이러한 과잉형벌화에도 불구하고 한국의 낙태율은 그렇지 않은 국가에 비하여 높은 편이다. 반면 실제 처벌은 거의 이루어지지 않는다. 다시 말해 사문화(死文化)된 규정이라 할 수 있다. 이는 이미 입법단계에서도 논란을 낳았듯이 현재와 같은 낙태죄 규정은 낙태를 할 수밖에 없는 상황에 대한 고려를 전혀 하지 않은, 현실과 괴리가 큰 법이기 때문이라 할 수 있다. 학계에서는 이러한 사실을 인지하고 대부분 낙태죄의 비범죄화를 주장하는 목소리를 내고 있으나 문제는 사회적 분위기이다. 낙태 범죄화와 낙태 반대는 엄연히 다른 문제이지만 많은 사람들은 이를 혼동한다. 낙태죄의 유지에 반대하는 이들도 낙태율 감소를 원한다. 그러나 자기낙태를 형사처벌하는 것은 낙태율 감소의 실익 없이 여성의 자기운명결정권을 침해하고, 남성중심사회의 여성에 대한 통제권만을 강화할 뿐이다. 현행『 형법』상 자기낙태죄에 있어 남성 파트너는 처벌받지 않는다. 그럼에도 불구하고 남성 파트너는『 모자보건법』상 허용사유에 해당하는 낙태에 있어 '동의권'을 갖는데, 이는 다시 말해 우리 법제상 남성은 낙태에 있어 원천적으로 죄는 없고 자신의 '씨'를 보전할 권리는 철저하게 보호받는다는 말이다. 이러한 동의는 심지어 임부의 생명이 위험한 경우에도 요구된다. 결국 존속하는 낙태죄 규정은 남성 파트너로 하여금 낙태를 한 여성 파트너에게 권력을 행사할 수 있게 만들 뿐더러, 낙태를 하지 않은 여성들도 이 문제에 있어 죄인의 위치에 놓이게 해 전체적으로 한 사회의 남성에 의한 여성의 섹슈얼리티 통제 권력을 강화시킨다. 이러한 과정을 통해 여성은 자신의 신체에 대한 통제권, 삶에 대한 최소한의 자기결정권, 위협을 받지 않고 안전한 삶을 영위할 권리 등을 심각하게 침해당하게 된다. 이에 이 글은 현행 낙태죄가 어떻게 위헌적인지를 설명하고 (헌법재판소의 낙태죄 합헌 결정에 대한 반박), 또한 이러한 낙태죄의 존속이 어떠한 메커니즘으로 여성의 섹슈얼리티를 통제하고 기본권을 침해하게 되는지 살펴보고자 한다.

5통계학적 관점에서 본 집단적 유해물질 사건에서의 인과관계 법리에 관한 연구 -"담배소송"(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다22092 판결)을 중심으로

저자 : 박도현 ( Dohyun Park ) , 유병수 ( Byeongsu Yu )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 15권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 209-261 (53 pages)

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본고에서는 고엽제 사건에서 정립되어 담배소송에서도 적용된 집단적 유해물질 사건에서의 인과관계 요건의 합리적 증명책임 정도에 관하여 고찰한다. 특히 원고가 제출하는 역학조사 결과자료(역학적 상관관계)의 (집단적) 역학적 인과관계로의 인정기준 및 역학적 인과관계의 (개별적) 법적 인과관계로의 전환기준을 각 제시한다. 그중 후자에 관해서는 원고가 집단인지, 개인인지에 따라 다음과 같은 세부기준이 도출된다. 원고가 집단인 경우에는 대수의 강법칙에 따라 곧바로 집단적 인과관계를 인정할 수 있고, 개인인 경우에는 베이즈정리에 따라 역학적 인과관계를 계량화된 개별적 인과관계의 확률로 전환시킬 수 있다. 이때 관련된 여러 요인들이 경합할 경우에도, 베이즈정리는 판사가 이들을 비교하여 그중 가장 참일 가능성이 높은 요인을 사건의 원인으로써 판단할 수 있게 한다. 위 기준을 실제 사례인 국민건강보험공단의 담배소송과 개인의 담배소송 사례에 각 적용함으로써 이에 대한 시사점을 검토해본다.

6부당해고 피해자의 임금채권 보장 -"임금 상당액"의 해석 및 근로자의 권리구제 지연 문제

저자 : 김종현 ( Jonghyun Kim )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 15권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 263-303 (41 pages)

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임금채권보장제도는 기업의 도산 등으로 인하여 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자가 일정한 기간 내에 미지급 임금 등에 대하여 지급을 청구하는 경우에 국가가 일정범위 내에서 사업주를 대신해서 체당금(替當金)을 지급하는 제도이며, 이 경우 국가는 근로자에게 지급한 임금 등의 범위 내에서 당해 근로자가 사업주에 대하여 가지고 있던 미지급 임금 등의 청구권을 대위행사 하게 된다. 한편 부당해고는 사법(私法)상 무효이며, 근로자는 부당해고기간 중에 근로제공을 하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다는 것이 판례의 입장인바, 따라서 부당해고를 당한 근로자는 해고무효의 확인과 미지급 임금의 지급을 소구할 수 있다. 근로기준법은 이같은 사법적 구제수단에 더하여, 부당해고를 당한 근로자로 하여금 노동위원회에 구제신청을 할수 있도록 규정하고 있다(근로기준법 제28조 제1항). 노동위원회는 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하고(같은 법 제30조 제1항), 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다(동조 제3항). 문제는 판례가 부당해고를 당한 근로자가 부당해고기간 중에 근로제공을 하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 '임금'의 지급을 청구할 수 있다는 입장인데 비하여, 노동위원회는 구제명령으로 원직복직명령과 함께 '임금 상당액'(원직복직을 원하지 아니하면 '임금 상당액 이상의 금품')의 지급을 명하고 있는바, '임금 상당액'의 법적 성질 및 체당금 지급대상에의 포함 여부에 대한 고용노동부와 중앙 행정심판위원회의 입장이 상반되어 있다는 점이다. 그리고 이 같은 이견의 존재는, 임금 상당액을 지급하라는 구제명령을 받고도 이를 지급받지 못한 채 퇴직하고 체당금을 신청한 근로자의 권리 구제를 지연시키고 있다. 이 같은 실무는, 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자에게 그 지급을 보장하는 조치를 마련함으로써 근로자의 생활안정에 이바지한다는 임금채권보장법의 목적에 부합하지 못하는 것임은 물론, 부당해고를 당하고도 그 현실적인 구제조차 받지 못한 근로자의 생존권마저 위태롭게 하고 있다. 이에 필자는, 임금 상당액의 법적 성질 및 체당금 지급 가부에 대한 판례와 고용노동부의 행정해석, 중앙행정심판위원회의 입장을 보다 구체적으로 검토하고 그 분석을 시도하였다. 또한 근로자가 부당해고 기간 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 금품의 법적 성질, 임금 상당액의 법적 성질 및 체당금 지급대상에의 포함 여부, 임금 상당액 이상의 금품(금전보상금)의 법적 성질 및 그것이 체당금 지급대상에 포함되는지의 여부에 대하여 순차적으로 검토하였다. 그리고 첫째, 부당해고를 당한 근로자는 해고기간 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 전액을 지급받을 수 있고 이는 체당금의 지급대상에 포함된다고 보아야 하며 둘째, 임금 상당액은 임금의 성질을 가지며 체당금 지급대상에 포함되어야 하고 셋째, 임금 상당액 이상의 금품의 법적 성질에 대한 견해의 대립이 있으나 그 논의의 실익은 크지 않다는 결론을 도출하였다. 금일 지방고용노동관서의 장들은 임금 상당액을 대상으로 한 체당금 지급신청에 대하여 계속해서 체당금 확인 부적격통지 내지 체당금지급사유 확인불가통지를 하고 있는바, 임금 상당액의 법적 성질에 비추어 이는 위법·부당한 처분이라 판단된다. 한편 중앙행정심판위원회는 임금 상당액의 법적 성질에 대하여 판단한 바 없는 판례만을 인용할 뿐, 어떠한 추가적인 논거도 제시하지 아니하면서 위 처분에 대한 취소청구를 인용하여 왔는바, 이는 결론에 있어서는 타당하나 그 근거를 결여한 논증이라는 비판으로부터 자유롭기 어렵다. 임금채권보장제도는 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 생활안정에 이바지하는 것을 그 목적으로 하는바, 국가는 임금 상당액의 법적 성질에 대한 기관 간 이견을 조속히 극복하고 지체 없이 이들에 대한 권리구제에 임하여야 할 것이다.

72015 농축산업 이주노동자 근로환경 관련 법제 연구

저자 : 권민지 ( Minji Kwon ) , 김덕현 ( Deokhyun Kim ) , 김연각 ( Youngak Kim ) , 김현중 ( Hyunjoong Kim ) , 유현정 ( Hyunjung Yu ) , 장한결 ( Hankyeol Jang )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 15권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 307-363 (57 pages)

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고용허가제 하의 농축산업 이주노동자들은 한국 농축산업의 구조적 한계로 인해 이중의 차별을 겪고 있다. 2013년 국가인권위원회와 2014년 국제앰네스티의 문제 제기로 농축산업 이주노동자들이 겪는 문제에 대한 관심이 높아졌다. 이에 2015년 현재, 이해관계자(이주노동자, 고용주, 고용센터)들과의 인터뷰를 통해 기존의 문제점이 어떠한 방식으로 개선되었는지, 그럼에도 불구하고 상존하는 문제점은 무엇인지를 도출하였다. 우선 과도한 노동과 저임금 문제가 있다. 근로기준법 제63조는 농축산업 근로자에 대해 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정 적용을 제외하고, 제11조는 상시고용자 4인 이하 업장을 적용에서 제외하기 때문이다. 과거 입법된 제63조는 현재 변화된 농축산업의 근로양태를 반영하지 못하고있다. 설령, 농축산업의 특수성을 인정한다 하더라도, 현행법이 근로시간과 휴식에 대해 어떠한 기준도 설정하지 않은 것은 정당화될 수 없다. 대안으로 제63조에 대한 폐지론, 유지론, 개정론이있다. 폐지할 경우 제11조에 의해 적용제외 대상이 되지 않도록 검토해야 하고, 유지할 경우에도 근로계약에 근로조건을 명시하고 추가노동시간에 대한 대가를 보장해야 한다. 개정론으로 적용제외대상을 축소하거나 실태조사를 통해 근로시간 및 휴게시간을 구체적으로 산정하여 법정화 할수도 있다. 고용허가제의 사업장 변경 제한 규정으로 인해 발생하는 문제도 있다. 현행 법률은 사업장 변경 기회를 제한하고 있고 근로계약서상 정해진 장소에서만 근로해야 하지만, 농촌에서는 노동력 단기 불법파견이 자행되고 있으며 심지어 인신매매적 성격을 지니기에 이른다. 그러나 계절적 노동수요 변화에 따른 부담과 인력 유출의 우려로 이해관계자는 이를 묵인하고 있다. 고용허가제의 경직성을 보완하기 위해 '농업 분야 근무처 추가제도'가 시행되고 있지만 이용률이 낮다. 근본적으로 고용허가제 자체에서 사업장 변경기회를 제한하는 정책을 재고하여 사업장 변경의 유연화가 이루어져야 한다. 경제적 관점에서 볼 때 현행 제도는 이해관계자 누구에게도 그 효용이 떨어지기 때문이다. 또한, 근무처 추가제도는 유지하고 적극 홍보하여 계절에 따른 수요 변동은 충족시키되, 단기간 파견근로를 지방자치단체가 관리하는 형태로 제한적으로 양성화해야 한다. 이주노동자의 주거에 있어서는 기숙사 환경과 기숙사 비용의 문제가 있다. 특히 2013년 이후 시간외 근로수당을 인정하는 경우는 늘었으나 이를 기숙사 비용으로 상계하는 경우가 있었다. 불법 상계를 막기 위해 단속을 강화할 것이 요청된다. 또한 기숙사 환경 보장을 위해 표준근로계약서의 내용을 세분화하여야 한다. 환경 개선을 위해 우수기숙사제도가 도입되었으나 사용자 입장에서는 개선을 위한 비용에 비해 제도 운용의 효용이 적었다. 구체적인 기준을 법령으로 명문화하는 것이 필요하고, 비용을 정부에서 적극적으로 지원해야 한다. 이주노동자의 건강과 안전 문제와 관련하여, 산업재해보험의 경우 4인 이하 적용제외 규정에 의한 고용주의 비용부담 회피가 지적된 바 있다. 농림축산식품부가 기획한 별도 보험으로 운용되는 현행 법제를 산업재해보험으로 일원화하고 고용주를 지원하는 방식의 개선이 필요하다. 건강보험의 경우에는 법제상으로는 이주노동자의 가입이 허용되어 있었지만 실제 운용에서는 농축산업 이주노동자가 배제되는 경우가 많았다. 이에 고용허가제 하에서 건강보험가입을 강행규정화하고 단속을 강화할 것이 요청된다.

8김포 비도시 계획관리 지역의 환경부정의 사례와 해소방안 -김포시 거물대리,초원지리 일대의 환경,건강피해 사례를 중심으로

저자 : 김홍철 ( Hong Cheol Kim )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 15권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 365-395 (31 pages)

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박근혜 정부에 들어와서 지속적인 규제완화가 추진되고 있다. 사회발전을 가로막고 있는 불필요한 규제가 폐지되고 개선되어야 하는 것은 당연하다. 그러나 이러한 규제완화로 인해 혜택을 받는 집단과 피해를 보는 집단이 다르고 잠재적 피해 집단에게 그것을 당연하게 감수하도록 요구하는 것은 부정의하고 불평등하다. 환경적인 측면에서, 김포 거물대리·초원지리 지역은 규제완화의 피해가 고스란히 지역사회와 주민들에게 전가되어 나타나는 환경부정의의 전형적인 사례이다. 사회적 불평등 구조를 인식하는 관점으로서, 그리고 실천운동을 위한 원칙과 지침인 동시에 국가 정책의 내용으로서 '환경정의'는 김포 환경 피해문제를 들여다 볼 수 있는 유용한 수단이다. 미국에서의 환경부정의가 소수인종 지역에 집중되는 양상을 통해 나타났다고 한다면, 김포 지역의 환경부정의는 비도시 계획관리지역에 유해물질 배출시설이 무분별하게 입지하면서 나타났다. 유해물질 배출시설이 들어올수록 생활환경은 악화되고, 그 결과 주민들이 떠나고 또 다시 공장들이 들어오는 악순환이 반복되고 있는 것이다. 환경정의의 측면에서 김포 환경피해 문제는 소수 기업의 이익을 위해 지역사회의 환경 조건을 악화시키는 부정의한 토지이용과, 이렇게 정의롭지 못한 토지이용 과정에서 기업 또는 국가가 경제적·법적 책임을 지지 않는 부정의한 행태가 구조화되어 나타난 문제이다. 이러한 구조적 문제는 경제활성화, 기업투자활성화를 명분으로 환경을 수단화하고 지속적으로 규제완화를 추진해 온 정부에 그 책임이 있다. 김포 지역의 환경부정의는 시급하게 시정되어야 한다. 이를 위해서는 주민에 대한 보상이나 시혜적 배려 등 단순한 사후적 조치가 아니라, 부정의한 토지이용제도의 개선, 지역사회의 알권리 보장, 기본적 권리로서의 주민의 생존권, 환경권 보장 등 환경정의적 조치들이 취해져야 한다.

9번역 : 표현의 자유의 한계

저자 : 송지은 , 백원우 , 공역 , 고타니준코

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 15권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 399-420 (22 pages)

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지금까지 표현에 대한 규제는 주로 반정부표현 규제나 부도덕표현 규제 등 국가의 국민에 대한 억압의 형태로 논의되었고 이에 대항하는 시민사회의 노력을 통해 자유롭게 표현할 권리가 수호되어 왔다. 세계인권선언 제18조, 제19조, 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」(조약 제 1007호, 발효 1990. 7. 10.) 제19조는 물론 대한민국 헌법에서도 양심, 종교, 언론, 출판, 학문, 예술 등을 아우르는 넓은 범위에서 표현의 자유 보장을 천명하고 있다. 이렇듯 표현의 자유가 개인의 인권과 직결된 기본권이라는 점에는 이론이 없다. 그런데 최근 우리 사회에서 표현의 자유와 관련하여 이루어지고 있는 논의의 흐름은 지금까지 와는 다른 양상을 보인다. 소위 '일베' 등의 인터넷 커뮤니티에서 여성, 지역, 민주화운동 등에 대해 혐오를 드러내는 게시물들이 성행하면서 문제의식이 대두되었는데, 그러한 혐오표현이 당연히 사회적으로 지탄받고 자정되리라는 예상과 달리 오히려 표현의 수위가 높아짐은 물론 양적으로도눈에 띄게 증가하기 시작한 것이다. 심지어는 '혐오를 표현할 권리'를 주장하며 사회적 소수자에대해 공공연히 혐오를 드러내는 이들이 등장하였고 이들은 오프라인에서 거리낌 없이 혐오를 표현하는 행위로까지 나아가고 있다. 혐오표현은 주로 그 대상이 되는 여성, 외국인, 성소수자, 장애인 등 사회적 소수자에게는 직접적 해악이 되기 때문에, 이러한 '나쁜 표현'도 '표현'의 자유로서 보호해야 하는지에 의문을 가질 수밖에 없다. 표현의 자유와 규제를 둘러싼 딜레마를 해결하기 위해 유럽 각국에서는 혐오발언에 대해 형사처벌로 해결하는 광범위 규제를 취하고 있다. 반면 미국의 경우에는 혐오발언을 형사처벌하는 법률에 위헌을 선고하여 표현의 자유를 폭넓게 보장하면서도, 인종을 동기로 한 범죄에 형벌을 가중하는 법률(헤이트크라임법)은 연방대법원에서 합헌으로 판단되었고 현재도 존재하고 있다.1 이에더해, 행정수반인 대통령이 나서서 인종차별이나 종교차별, 동성애자에 대한 차별은 허용할 수 없다는 메시지를 종종 표명하고 있다. 그에 비해 우리나라는 혐오표현에 대해 직접적으로 규제할 수 있는 방법이 없어, 이러한 규제내용을 담은 「차별금지법」 등의 입법안이 발의되기도 하였으나 아직까지 혐오표현 그 자체를 직접적으로 억제할 법적 수단은 존재하지 않는다. 토론과 사회적 반성을 통한 자정작용, 혹은 집행부에 의한 소수자 보호 의지 천명은 아직은 요원해 보인다. 이러한 현실에서 마침 우리나라와 법체계가 유사한 일본에서 매우 유의미한 판결이 최근 내려졌다. 2014년, 일본 최고재판소는 보수적인 사상·신조를 표방하는 단체인 '재일특권을 인정하지 않는 시민모임' 등(일명 '재특회 등')에 대해 교토 조선학교에 약 1200만 엔(약 1억 1167만 원)의 배상금을 지급하고 학교 주변 반경 200m 이내의 가두선전을 금지할 것을 명하는 민사판결을 확정했다. 같은 사건에 대해 형사상으로는 위력업무방해, 기물훼손 및 모욕죄 등으로 기소되어 2011년 유죄판결이 확정되었다. 대체 일개의 '시민모임'이 무슨 일을 했기에 엄중한 민·형사상 책임을지게 된 것일까. “2009년 12월, 교토시내의 조선학교 주변에 집합한 피고인들 11명은 일본국기 및 '재일특권을 인정하지 않는 시민 모임', '주권회복을 위한 모임'이라고 씌어 있는 깃발을 들고, 학교 교장을 향하여 '확성기를 사용하여 모욕적 언사(필자주: 예 '병신같은 조선학교를 일본에서 쫓아내자. 우리를 만만히 보지마라. 쫓아내자.', '일본에서 떠나라. 아이들이면 다냐. 이것들, 너희는 스파이의 자식이 아니냐.', '조선야쿠자.' 등)2를 반복하여 크게 외치고 축구 골대를 넘어트리거나 조례대를 움직여 집요하게 빼앗으려고 하는 등'을 한 것 외에, 배선코드를 절단하는 등의 행위를 하였다. 게다가 2010년 4월, 피고인들 16명은 도쿠시마현 교직원조합이 조선학교에 지원금을 전달한 것을 규탄하면서 동 조합의 정상적인 업무를 방해할 목적으로 동 조합 사무소를 향하여 '확성기 등을 사용하여 큰 음량으로 일방적인 온갖 욕설을 퍼붓고 직원의 손목이나 팔을 붙잡기도 하고 책상 위의자료를 집어던지는 등의 실력행사에' 나아갔다.”3 나아가 재특회 등은 조선학교에 대하여 한 위와 같은 시위활동의 녹화영상을 인터넷 상에 공개하기도 하였는데, 이에 대해 교토 조선학교 측은 이것이 민사상 불법행위에 해당한다고 주장하며 손해배상을 청구함과 동시에 법인의 인격권에 근거하여 그와 같은 행동의 금지를 청구하였다. 당해 민사사건에 대하여 교토지방법원은 '어느 것이나 다 상스럽고 모멸적이나, 그뿐만 아니라 재일조선인이 일본사회에 있어 일본인이나 다른 외국인과 평등한 입장에서 생활하는 것을 방해하려고 하는 발언이며, 재일조선인에 대한 차별적 발언'에 해당한다고 설명했다. 그리하여 교토지방법원은, 이와 같은 언동은 '재일조선인이라는 민족적 출신에 기반한 배제이고, 재일조선인의 평등한 입장에서의 인권 및 기본적 자유의 향유를 방해할 목적이 있는 것이라고 할 수 있으므로, 전체로서 인종차별철폐협약 제1조 제1항 소정의 인종차별에 해당'하기 때문에, 본 건 시위활동은 민법제709조의 불법행위에 해당하는 동시에 인종차별에 해당하는 위법성을 띤다고 설명했다.4 일본의 교토 조선학교 판결은 우리나라와 마찬가지로 차별금지법 혹은 혐오범죄처벌규정이 없는 일본의 사법부가 이미 존재하는 민·형사법 규정을 들어 1억 원 이상이라는 고액의 위자료를 인정하고, 나아가 혐오를 표현하는 행위에 대하여 형법상 범죄에 해당할 수 있다는 입장을 표명한것이다. 또 인종차별철폐협약 규정상의 인종차별행위임을 확인하여 사인의 표현행위를 위법하다고 판단했다는 점에서도 의미가 깊다. 실제로 이 판결 이후로 일본에서는 학계와 시민 사회를 불문하고 표현의 자유와 혐오표현에 대하여 그 어느 때보다도 활발한 논의가 이루어지고 있고, 혐오 표현이 문제가 된 유사한 사건에서 또 다시 표현행위자 측에 배상을 명하는 판결이 이어지고 있다는 점에서, 판결이 가져온 효과에 더욱 주목하게 된다. 이 판결 후 지난 2014년에 일본의 법학자, 변호사, 저널리스트 등 다양한 구성의 저자들이 모여, 현 시점에서 일본 내의 혐오표현 관련 문제점, 논의의 양상과 법적논점, 제시 가능한 대안에 대해 쓴 책이 출간되었다(金尙均(김상균)編, ヘイト·スピ-チの法的硏究, 法律文化社, 2014). 공저자의 한 명인 시즈오카 대학교 인문사회과학부 법학과의 고타니 준코(小谷順子) 교수는 혐오표현과 관련하여 현재 일본에서 가장 활발히 연구하고 있는 학자 중 한 명으로서 해당 책의 제5장과 제6장을 집필하였다. 그 중 제5장 '표현의 자유의 한계'에서는 헌법학자인 저자가 혐오표현 규제에 대하여 헌법적시각은 물론 형사법, 민사법, 인권법적 관점에서의 규제방법을 소개하고, 가능한 대안을 모색하고자 하고 있다. 비록 여러 저자의 글을 엮은 단행본의 한 장(章)이기는 하지만 일본의 법 구조 하에서의 표현의 자유에 관하여 중요한 논점을 매우 잘 정리하여 제시하고 있다. 본 번역문이 지금 일본에서의 표현의 자유 논의를 이해하기 위한 기초적인 자료가 될 수 있기를, 나아가 우리나라에서의 표현의 자유와 혐오표현 논의에 미약하나마 참고자료가 될 수 있기를 기대한다.

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