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비교법연구(比較法硏究) : 프랑스의 법조인 양성제도의 현황과 비교법적 함의

The System to Raise the Legal Professionsin France and its Implication in Korea

유주성 ( Jusung Yoo )
  • : 법조협회
  • : 법조 64권10호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 10월
  • : 241-275(35pages)

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2008년부터 도입된 법학전문대학원(로스쿨, Lawschool)제도는 현재 과도기적으로 사법시험제도와 함께 ‘병렬적’ 법조인 양성제도로 운영되고 있다. 그리고 2017년 사법시험의 폐지와 함께 로스쿨제도는 ‘단일’ 법조인 양성제도가 될 예정이다. 사법시험의 전면폐지는 사법시험이 지니고 있다는 폐해와 맞물려 있다. 만일 이 폐해들에 대한 근거에 상당한 신빙성이 있고, 또 여전히 그 폐해들이 상존하며, 새로 도입된 로스쿨 체제가 이를 충분히 상쇄하고 제 기능을 한다면 사법시험에 내려진 ‘사형 선고’에 굳이 ‘재심’을 청구할 필요가 없을 것이다. 그러나 로스쿨제도를 7년여 간 시행해 본 결과, ‘돈스쿨’, ‘현대판 음서제’ 등으로 비판을 받으며, 기존 사법시험에 비해 적지 않은 문제점들을 지속적으로 드러내고 있다. 최근 한 주요 언론사의 여론조사에 따르면, 사법시험을 폐지하고 로스쿨로 법조인 양성방식을 일원화 하는 것에 대해 응답자의 75% 정도가 반대하고 있다는 것은 주목할 만한 사실이다. 법치주의원칙에 따라 법제도를 설계함에 있어 사회구성원의 합의가 무엇보다 전제되어야 한다는 점을 감안하면, 우리의 법조인 양성제도 개선을 위한 본격적인 논의를 진행할 수 있는 논의의 장을 마련하는 것이 시급하다. 본 논문은 법조인 양성제도와 관련하여 대한민국의 합리적인 대안을 찾기 위한 비교법연구로서, 프랑스의 법조인 양성제도의 현황, 이념, 특징 등에 관해 살펴본다. 요컨대, 프랑스의 법조인 양성제도는 사법관 양성제도와 변호사 양성을 분리하여 병렬적으로 운용하면서 저비용 구조의 구현 등을 통해 법조인 양성에 있어 공정성과 형평성을 구현하고 있다는 점, 전문가 특채제도 등을 통해 법조인의 전문성과 다양성을 확보하고 있다는 점 등을 특징으로 한다. 법조인 선발의 공정성과 전문성 확보라는 측면에서 법조인 양성제도의 개선방안을 고민하는 우리의 입장에선 프랑스식 법조인 양성제도는 참고할 만한 비교법적 모델로서 그 의미가 크다고 할 것이다.
In 2007, the law school is adopted in South Korea, as a system to raise the legal professions such as judge, prosecutor, attorney etc. From 2017, the law school will be the unique way to raise the legal professions, being supposed to be abolished the National Judicial Examination(NJE), which is now an alternative way. But the question is that the abolition of NJE is righteous and desirable in the regard of justice and efficient education for the future lawyer. Therefore, the purpose of this article is to introduce the french system as comparative review, which will give an new point of view to approach to the question. The french system to raise the legal professions is known for its dualism. The judge and the prosecutor have to pass the national concours to enter the school of Magistrate(Ecole national de Magistrate), then, the lawyer should pass the exam to enter the School of Lawyer(Ecole d’avocat). This french dualism has lots of advantage to make sure the fairness and the efficiency to raise the legal professions. Regarding that the current law school system is criticised about its unfairness and inefficiency in Korea, the French system can be one of the excellent comparative models for the korean system which is on the discussion about the abolishment of NJE. To solve the justice deficiency and unfairness, NJE sould be sustained only as the system to raise the national magistrate, which will help the law school to be more efficient education for the lawyer.

ECN

ECN-0102-2016-360-000372676


UCI

I410-ECN-0102-2016-360-000372676

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2018
  • : 1497


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1통일헌법의 기본원리

저자 : 도회근 ( Hoe Kun Do )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 5-45 (41 pages)

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언제일지 모르지만 통일은 이루어질 것이다. 통일의 과정에서 반드시 통일헌법을 제정하게 될 것이다. 이때 통일한국이 추구해야 할 가치와 원리들을 확정할 필요가 있고 그것이 통일헌법의 기본원리가 될 것이다. 통일헌법의 제정을 위해서는 충분한 연구검토와 토론이 필요한데 기존의 통일헌법에 관한 연구는 국가조직에 관한 연구가 주를 이루었고 상대적으로 기본원리에 관한 연구는 소수에 그치고 있어 이에 관한 좀더 깊고 많은 연구가 필요하다고 생각된다. 통일헌법의 기본원리를 논의하기에 앞서 남북한헌법의 기본원리들을 살펴보았다. 현행 남북한헌법은 각각 양측이 추구하고자 하는 국가상과 가치가 포함되어 있다고 보고 통일헌법에서도 이 원리들을 바탕으로 논의가 전개되어야 하기 때문이다. 통일헌법의 기본원리는 다음과 같은 조건을 충족하는 것이어야 한다. 첫째, 인류보편적 가치로 인정되는 것이어야 하고, 둘째, 남북간은 물론 남한 내부에서도 합의할 수 있는 원리이어야 하며, 셋째, 현행 헌법의 통일원칙에 위반되지 않는 것들이어야 할 것이다. 이러한 기준에 맞추어 남북한헌법의 기본원리들을 비교검토해 보았다. 북한헌법의 기본원리들은 집단주의원리를 제외하면 사회주의, 주체사상, 인민민주주의독재 등 거의 모든 원리들이 보편성도 없고 합의가능성도 없어 통일헌법의 기본원리로 삼기에는 부적합하였다. 결국 통일헌법의 기본원리는 현행 남한헌법의 기본원리와 별로 다름이 없다는 결론에 이르게 되었다. 따라서 통일헌법의 중심이 되는 정치적 이념은 자유민주적 기본질서(자유민주주의)이어야 한다. 다만 그 명칭, 개념과 내용은 좀더 명확히 할 필요가 있다. 통일헌법에서 이른바 방어적 민주주의 제도를 수용할 것인가 하는 문제가 있는데 세계적인 추세와 자유민주주의의 본래의 의미에 따라 방어적 민주주의제도를 수용할 필요는 없고 헌정질서를 전복하려는 활동을 하는 정당이나 단체에 대해서는 위헌정당해산제도가 아니라 형법이나 국가보안법 같은 법률로 제재를 가하면 충분하다고 생각된다. 자유민주주의는 일부 학자들의 오해와는 달리 오늘날 사회민주주의적 가치까지를 수용하면서 진화해 온 가장 포괄적인 원리이고 현재 헌법의 기본을 이루고 있는 원리이다. 민주적 기본질서와 자유민주적 기본질서 중 어느 용어를 택하든지 헌법해석상 마찬가지이지만 자유민주적 기본질서가 더 바람직하다고 생각된다. 한편 70여년간 이질화된 남북간의 통합과 현재 지나치게 파편화되고 개인주의화 되고 있는 자유주의의 문제를 수정 보완하기 위하여 북한헌법의 기본원리 중 하나인 집단주의원리의 수용가능성을 검토하였다. 개인과 집단의 조화와 공생을 강조하는 집단주의적 또는 공동체주의적 가치관으로서 논의되고 있는 공화주의, 공동체주의 등의 사상을 통일헌법의 기본원리로 추가하는 것도 적극적으로 연구 검토하여야 할 것이다.

2이탈리아 법원과 헌법재판소 사이의헌법적합적 법률해석에서의 협력관계

저자 : 김민동 ( Mindong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 46-93 (48 pages)

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이탈리아 헌법재판소가 1956년에 설립된 이후 약 40여 년(1956~1990)을 거치면서, 이탈리아의 법원과 헌법재판소는 '헌법적합적 법률해석'의 문제에서 기능적인 협력관계를 형성하였다. 역사적으로 크게 세 단계를 거쳐 이루어 낸 이 협력모델을 요약한다면 다음과 같다: 헌법재판소는 '해석적 기각판결'(한정합헌)을 될 수 있는 대로 자제한다. 법원에서 견고하게 형성되어 있는 판례법은 이른바 '살아있는 판례법'(diritto vivente)으로서 그 법원(法源)성을 인정한다. 1996년부터는 각급 법원의 판사들에게 헌법적합적 해석을 하여야 할 절차적 의무를 인정하고 이것을 유도하기 위하여 '부적법 각하판결'(해석적 각하판결)을 적극적으로 활용하고 있다. 만약 살아있는 판례법이 위헌이라고 확인되면 헌법재판소는 위헌판결로 이를 제거한다. 이와 같은 협력모델은 국민의 권리를 보장하기 위한 현대적 권력분립원리와 민주적 법치국가 원리와도 조화로운 헌법적 정의 모델이기도 하다. 우리 법원과 헌법재판소 사이에 헌법적합적 법률해석을 놓고 미묘한 갈등문제가 없지 않으나, 「헌법재판소법」을 개정하여 독일처럼 한정위헌결정의 법적 구속력과 재판소원제도를 입법적으로 도입하려고 하는 것은 다소 성급한 면이 있다. 두 헌법기관이 입법권 및 행정권과 견제와 균형을 이루어 내어, 국민의 권리보장적 기관으로서 그 위엄을 갖출 수 있도록, 이탈리아의 안정적이면서도 효율적이고, 상호구조(相互救助)적인, 사법기능적 협력관계모델을 적극적으로 연구ㆍ검토해야 할 필요가 있다.

3무인자동차와 관련한 자동차손해배상보장법제3조의 해석

저자 : 오지용 ( Jiyong Oh )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 94-122 (29 pages)

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무인자동차는 차량 운전자의 역할을 컴퓨터가 대신하여 차량 스스로 진행방향을 바꾸기 위한 조향장치를 조작하고 속도조절을 위한 가속페달과 제동페달을 작동시킴으로써 인간 운전자의 기능을 대신할 수 있는 차량이므로, 무인자동차에 의해 자동차사고가 야기된 경우에 자동차보유자 또는 운전자가 운전에 관여하지 않았음에도 불구하고 자동차보유자에게 자동차손해배상보장법 제3조상의 운행자책임을 부담시킬 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 또한 무인자동차에 탑승 중이던 자동차보유자가 자동차사고로 인해 인신손해를 입은 경우에 그 자동차보유자를 자배법 제3조상 보호객체인 '타인'이라고 할 수 있을 것인지 여부가 문제될 수 있다. 무인자동차의 탑승자 중 자동차보유자와 같이 무인자동차의 운행으로 인한 법적 책임을 부담하겠다는 객관화된 '운행책임의식'을 갖고 있는 자라면 직접 자동차의 기계적 작동에 관여한 바가 없다고 하더라도 자배법 제3조 소정의 운행자책임을 부담하여야 한다고 본다. 그리고 무인자동차에 관하여 복수의 관여자가 각 운행책임의식을 갖고 있다고 판단되는 경우라면 그들에게 복수의 운행자성을 인정할 수 있을 것인데, 이러한 복수의 운행자성이 인정되는 경우 각 관여자는 운행자성을 공유하고 있다고 볼 수 있다. 한편, 자동차보유자 자신이 자동차사고로 인해 인신손해를 입은 경우, 자동차보유자가 자동차의 기계적인 기능을 조작하다 교통사고가 발생한 경우라면 그 자신이 운행자로서 타인에 해당되지 않음에 특별한 문제가 없지만 무인자동차의 경우에 자동차보유자는 무인자동차의 기계적인 장치를 조작하는 등의 기계적인 작동에 관여하는 것이 아니므로 그 자신이 타인성을 갖는 것으로 이해하여야 할 필요성이 있다. 이러한 경우라면 그 자동차보유자는 운행자성과 타인성을 겸유하게 된다. 그리고 자동차보유자에게 운행자책임이 인정되더라도 그 책임의 범위 중 자배법에 의해 가입이 강제되어 있는 대인배상Ⅰ(책임보험)에 따른 보험금지급책임은 보험자에게 있으므로, 실질적인 의미에서 채권은 자동차보유자에게, 채무는 보험자에게 각 귀속되는 것임을 고려할 때 혼동 법리적용의 예외를 인정하여 자동차보유자의 손해배상채권은 혼동으로 인해 소멸하지 않는 것으로 이해하여야 한다.

4상표의 주지,저명성 판단기준에 대한 연구

저자 : 김희영 ( Hee Yeong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 123-198 (76 pages)

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우리나라 상표법은 등록여부와 무관하게 주지·저명상표를 보호하면서, 주지성의 정도에 따라 주지상표와 저명상표를 구분하여 그 보호범위를 달리 보고 있다. 그러나 주지상표나 저명상표의 정의나 판단기준을 별도로 규정하고 있지는 않고 개개의 사건이 문제되었을 때 법원의 심리를 통해 상표의 인지도에 관한 판단이 이루어져 왔다. 상표의 저명성 판단기준에 대한 일응의 기준을 제시하기 위하여 최근 7년간의 특허법원 판결을 분석해 보았다. 그 결과 저명상표를 인정함에 있어 가장 중요하게 고려되는 점은 수요자에게 어느 정도로 알려져 있는가이고, 다음으로 고려되는 기준은 상표나 상표가 부착된 상품에 대해 광고가 이루어진 방법이나 광고지출액, 상표가 부착된 상품의 판매량 및 매출액 등이라고 보인다. 저명상표에 대하여는 등록주의의 예외가 되면서 국내에서 상표등록을 받은 상표보다 더 넓은 보호가 인정되고, 2014. 6. 11. 상표법 제7조 제1항 제10호에서 저명상표를 희석화할 염려가 있는 상표가 부등록사유로 추가됨으로써 상표등록단계에서부터 지정상품의 유사 여부와 무관하게 저명상표 해당여부가 선결문제가 될 것으로 예상되므로, 수년간 판례에서 형성되어온 기준과 세계지적재산권기구(WIPO)에서 유명상표보호규범 공동권고문을 통해 제시한 저명상표의 판단기준을 반영하여 국내 상표법에서도 주지·저명상표의 정의와 판단기준을 명문화하여 법적 안정성 및 예측가능성을 도모하여야 할 것이다. 주지상표의 판단기준과 관련하여서는, 상표법 제7조 제1항 제11호 후단과 맞물려 제7조 제1항 제9호가 의미 없는 규정이 되어 가고 있음을 알 수 있었다. 주지, 저명상표를 주지도의 정도에 따라 특정인의 상표로 알려진 상표, 주지 상표, 저명상표 등 3 단계로 세분하여 이를 분류하여 등록주의의 예외를 인정하는 범위가 확장되고, 국제조약 회원국들의 경우보다 미등록상표를 더 광범위하게 보호해주는 결과가 초래되고 있다. 게다가 특정인의 상품표지라고 인식된 상표인지에 대한 판단기준의 모호함으로 인해 법적 안정성마저 해치고 있다. 따라서 등록여부와 무관하게 보호받을 수 있는 주지, 저명상표의 범위에 대한 재논의가 필요하다고 본다.

5비교법연구(比較法硏究) : CCTV 녹화영상에 대한 영국의 근거법 및 형사증거법에 대한 비교법연구

저자 : 이상현 ( Sanghyun Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 199-240 (42 pages)

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범죄 예방 및 범인 적발을 목적으로 활발히 이용되고 있는 CCTV는 형사절차에서도 중요한 증거로서 활용되고 있다. 대량의 CCTV가 설치, 이용되고 있는 국가들 중 대표적 선진법제를 구축하고 있는 영국은 CCTV의 설치, 이용의 근거법제, CCTV 운영 실무가이드 및 법원의 형사절차상 CCTV의 증거능력 및 증명력에 관한 판례를 발전시켜 왔다. 본 논문은 민간, 정부기관을 불문하고 CCTV 운영자를 규율하는 1998년 정보보호법(DPA), 그에 따른 2008년과 2015년 실무가이드, 또한 국가 지방자치단체 소속 관련 기관의 CCTV 운영을 규율하는 자유보호법(POFA) 및 그에 근거한 2013년 감시카메라 실무가이드 등의 지속적 제·개정을 연구하였다. 이러한 조사는 기술 발전 및 운영 주체에 따른 법제 분화의 관점에서 시사점을 던져 준다. 그리고 CCTV에 녹화된 영상의 형사증거법상 법적 성질에 관한 논의를 검토하면서 영상에 찍힌 정보주체의 진술이 녹음이 포함되지 않는 전제에서 CCTV 영상은 비진술증거로 전문법칙의 적용을 받지 않음을 제시하였다. 또한, 영국의 판례도 같은 입장임을 보였다. 마지막으로, 배심재판에서의 CCTV에 관한 증거 판단을 형사증거법상 증거능력, 증명력 관점에서 다루는 판례를 소개하였다. 이러한 조사는 CCTV의 형사절차에서의 증거로서의 이용에 관해 명확한 법리가 아직 제시하고 있지 않은 형사사법 실무에 참고가 될 것이다.

6비교법연구(比較法硏究) : 프랑스의 법조인 양성제도의 현황과 비교법적 함의

저자 : 유주성 ( Jusung Yoo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 241-275 (35 pages)

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2008년부터 도입된 법학전문대학원(로스쿨, Lawschool)제도는 현재 과도기적으로 사법시험제도와 함께 '병렬적' 법조인 양성제도로 운영되고 있다. 그리고 2017년 사법시험의 폐지와 함께 로스쿨제도는 '단일' 법조인 양성제도가 될 예정이다. 사법시험의 전면폐지는 사법시험이 지니고 있다는 폐해와 맞물려 있다. 만일 이 폐해들에 대한 근거에 상당한 신빙성이 있고, 또 여전히 그 폐해들이 상존하며, 새로 도입된 로스쿨 체제가 이를 충분히 상쇄하고 제 기능을 한다면 사법시험에 내려진 '사형 선고'에 굳이 '재심'을 청구할 필요가 없을 것이다. 그러나 로스쿨제도를 7년여 간 시행해 본 결과, '돈스쿨', '현대판 음서제' 등으로 비판을 받으며, 기존 사법시험에 비해 적지 않은 문제점들을 지속적으로 드러내고 있다. 최근 한 주요 언론사의 여론조사에 따르면, 사법시험을 폐지하고 로스쿨로 법조인 양성방식을 일원화 하는 것에 대해 응답자의 75% 정도가 반대하고 있다는 것은 주목할 만한 사실이다. 법치주의원칙에 따라 법제도를 설계함에 있어 사회구성원의 합의가 무엇보다 전제되어야 한다는 점을 감안하면, 우리의 법조인 양성제도 개선을 위한 본격적인 논의를 진행할 수 있는 논의의 장을 마련하는 것이 시급하다. 본 논문은 법조인 양성제도와 관련하여 대한민국의 합리적인 대안을 찾기 위한 비교법연구로서, 프랑스의 법조인 양성제도의 현황, 이념, 특징 등에 관해 살펴본다. 요컨대, 프랑스의 법조인 양성제도는 사법관 양성제도와 변호사 양성을 분리하여 병렬적으로 운용하면서 저비용 구조의 구현 등을 통해 법조인 양성에 있어 공정성과 형평성을 구현하고 있다는 점, 전문가 특채제도 등을 통해 법조인의 전문성과 다양성을 확보하고 있다는 점 등을 특징으로 한다. 법조인 선발의 공정성과 전문성 확보라는 측면에서 법조인 양성제도의 개선방안을 고민하는 우리의 입장에선 프랑스식 법조인 양성제도는 참고할 만한 비교법적 모델로서 그 의미가 크다고 할 것이다.

7판례평석(判例評釋) : 거래대금의 사후감면과 법인세 과세- 대법원 2013. 12. 26. 선고, 2011두1245 판결을 중심으로 -

저자 : 이동식 ( Dongsik Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 276-314 (39 pages)

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국세기본법상 후발적 경정청구의 인정여부를 둘러싼 문제들이 최근 실무적으로 논란이 되고 있다. 동일하게 후발적 경정청구라고 하지만 대법원은 그 유형별로 조금씩 다른 취급을 하고 있다. 지금까지 주로 문제되었던 것은 매매계약의 해제로 인한 경우 또는 채권 등의 회수불능으로 인한 경우이었다. 대상 판례에서는 사후적인 거래대금의 감면이 법인세에 있어서 후발적 경정청구사유가 될 수 있는지 여부가 논란이 되었다. 대법원은 이 사건에서 사업상 정당한 사유에 의한 매매대금 감면이라는 후발적 사유가 발생한 경우 이에 대해 후발적 경정청구를 허용하여 감면금액(70억원)을 사유가 발생한 사업연도(2005년)가 아니라 권리의무확정주의에 따라 이미 납세의무가 성립한 전년도(2004년)의 수익에서 제외하여 법인세 계산을 해야 한다고 판시하였다. 이는 이러한 이유로 법인세에 있어서 후발적 경정청구를 인정한 최초의 판례로서 그 의의가 크다. 하지만 아래와 같은 이유로 이러한 대법원판례의 입장은 적절치 않아 보인다. 법인세법은 원칙적으로 권리의무확정주의에 따라 손익의 귀속시기를 결정하고 있다. 대법원판례의 입장에 따르면 이미 확정된 납세의무의 내용을 사후적으로 변경하게 되는 것이 된다. 권리의무확정주의에 의하여 확정된 손익의 귀속시기를 사후적인 사유를 이유로 수정하게 되면 조세법률관계에 큰 혼란이 초래될 수 있다. 매출에누리에 대한 회계처리처럼 이러한 경우에는 사유가 발생한 연도의 손익을 조정하는 형태로 과세를 해야 한다. 법인의 사정으로 사유가 발생한 연도에 조정할 손익이 존재하지 않는다고 하여 이를 다른 회계기간의 손익으로 조정할 수 있도록 하는 것은 타당하지 않다고 할 것이다.

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