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자기결정권에 대한 법철학적 고찰

Articles : Jurisprudential Considerations on Self-Determination Rights

김현철 ( Hyeon Cheol Kim )
  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 법학논집 19권4호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 06월
  • : 357-372(16pages)

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자율성과 그 표현인 자기결정권은 정치철학, 법학, 생명윤리 등에서 이론적으로 중요한 개념으로 사용되고 있다. 따라서 이 자기결정권의 기본적 구조에 대한 쟁점들을 고찰할 필요가 있다. 우선, 자기결정과 자기결정권은 구별되어야 한다. 자기결정은 자기결정권의 대상이고 그 자체는 경험적, 심리적 차원의 것이다. 이에 대해 자기결정권은 규범적 차원의 정당화 기능을 갖게 된다. 그리고 자기결정권에 있어 자기결정이라는 내용에 못지않게, 권리라는 형식에 대한 고찰이 필요하다. 특히 권리에 있어, 주체, 상대방, 내용의 3가지 구조를 통해 자기결정권의 구조를 이해하는 것이 필요하다. 이를 도식으로 표현하면 다음과 같다. R(S(I-D))↔O. 나아가 이렇게 이해된 자기결정권은 3가지 차원을 가진다. 그것은 1) 자기결정권의 주체, 2) 자기결정권의 행사, 3) 자기결정권에 대한 승인이라는 표현으로 이해하는 것이 좋겠다고 제안 하고자 한다. 이를 다르게 표현하면, 첫째, 누가 자기결정권을 보유하는가(possession), 둘째, 어떻게 자기결정권을 행사하는가(realization), 셋째, 타인의 자기결정권을 승인 한다는 것은 무엇인가(recognition)의 세 가지 물음이 된다. 이렇게 자기결정권을 3가지 차원으로 구분하는 것은 실천적으로도 의의를 가진다. 무엇보다 자기결정권을 둘러싼 이론적 혼란을 명확하게 이해할 수 있도록 해 줄 것이다. 나아가 자기결정권 보호에 관한 사회적 책무와 개인적 책무에 대한 주의로 논의를 확대시킬 필요가 있다.
Autonomy and self-determination rights are used as the important theoretical concept in fields of political philosophy, jurisprudence, bioethics etc. Especially, We have to consider the issues about the basic structure of self-determination rights. After of all, self-determination rights has to be distinguished from self-determination itself. Self-determination itself is the object of self-determination rights and has empirical and psychological dimensions. On the contrary, self-determination rights have the justifying function on normative dimensions. And self-determination rights have the structure of general rights-concept, in which there are three dimensions like possession, realization and recognition of rights. These classifications have the significance for definite understanding of self-determination rights and their social accountability.

ECN

ECN-0102-2015-300-001743319


UCI

I410-ECN-0102-2015-300-001743319

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1226-2005
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1996-2018
  • : 762


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1일본에서의 민영화와 규제개혁

저자 : 판원승언 ( Itagaki Katsuhiko ) , 최환용(번역)

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 19권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-44 (44 pages)

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1. Preface From the late 1970``s, inefficiency of “ig government”is an issue which cannot be ignored in Japan. As the time of rapid economic growth (1950'~1973) came to an ed, increase of the welfare and infrastructure section came to suppress government finance. Effective management of the welfare and infrastructure section is an urgent need. 2. Privatisation of Three Public Corporations Prime Minister Nakasone Yasuhiro (1982~1987) worked on privatisation of the so-called “hree Public Corporations” The Three Public Corporations are (1)JNR (Japanese National Railways) which performed railway business, (2)Nippon Telegraph and Telephone Public Corporation which performed telegraphic communication telephone business, and (3)Japan Monopoly Corporation which dealt with tobacco, salt, and camphor. The Three Public Corporations were privatised through change of their organizations to private companies and disposal of shares the government owned in each. I will discuss privatisation of the telecommunications as an example. In 1985, Nippon Telegraph and Telephone Public Corporation was dissolved, and its duties were succeeded by Nippon Telegram and Telephone Corporation (NTT) (Privatisation of Organisation). At this stage, NTT was a company wholly owned by the Japanese Government, and the government could use the right of management as 100% stockholder. After 1987, the stocks in NTT were sold on market sequentially (Privatisation of Property). The government holds stocks after the Privatisation of Organization is to use those stockholder``s rights in to prevent management against "public interests" such as Continuity, Equality, and Adaptability. From a viewpoint of Regulatory Reform, it does not substantially change with directing the Public Corporation to use the right of management as the 100% stockholder. However, it was thought that NTT should be placed with the one company in the market in the same way as other telecommunications companies which had been established as private companies from the beginning, and the participation of the government in NTT' management to keep "public interest" should be at a minimum. Therefore the government gradually sold stock holdings on the market and assigned the gain on the sale to a financial income. As ratio of shareholding of the government decreases, the influence of the government over NTT' management decreases. When the ratio of shareholding of the government fell below the majority, the government could not use direct influence in the management of NTT. Of course, the government is not permitted to be indifferent to the telecommunications business because it is important in public interest. However, the public interest is secured by the government using regulatory powers based on the Telecommunications Business Law. NTT, not because it was a public corporation, but one telecommunications company, receives regulations of the Telecommunications Business Law (Note, NTT' shares have been sold for the most part, but the government holds one third of the total as of 2015). Whether the sale of the government' stock holdings is carried out depends on whether private investors feel charm on profit of the corporation. For example, JNR was divided and privatised to several Japan Railways companies (JR) operating in each area in April 1987, so stock holdings of the government were sold on market quickly in profitable companies such as JR East (operating in the Tokyo metropolitan area) and Central Japan Railway (operating the Tokaido Shinkansen), but those of Hokkaido Railway and Shikoku Railway Company, which are unstable in business, are not yet sold on market. As for the stocks of Japan Tobacco Co., Ltd. (JT) which was established through privatisation of Japan Monopoly Corporation in 1985, the overnment held stocks of the majority from a policy purpose for a long time. Recently, privatisation of postal services had attracted political attention. Prime Minister Koizumi Junichiro (2001~2006) strongly promoted the privatisation of postal services as a political issue. Originally the postal business had been carried out by the government (the Postal Services Agency), but Japan Post was established as a public corporation and took over three business operations from the Postal Services Agency: mail delivery, postal savings and "kampo" life insurance (Privatisation of Organisation). Afterwards, four companies were established, and business was continued by Japan Post: Japan Post Co., Ltd. (postal business), “ampo”life Co., Ltd. (life insurance business), Japan Post Bank Co., Ltd. (bank business) and the Japan Post Holdings Co., Ltd. (those holding companies). As of February 2015, the government held 100% of the stocks in these companies, however, at the end of 2014, the government announced that stocks of “ampo”life, Japan Post Bank, and the Japan Post Holdings would be sold on market(Privatisation of Property). 3. Designated Building Certification & Inspection Organizations As an example of Functional Privatisation, I will now introduce now designated Building Certification & Inspection Organizations came to perform building certification. Building certification is the administrative act by which the chief architect of the prefecture confirms whether buildings such as skyscrapers or apartments can withstand earthquakes. If someone intends to construct a building, he must obtain building permission from the local government concerned prior to the start of the construction in accordance with the Building Standard Law. He must also obtain a certificate of inspection upon completion of the construction. However, an unforeseen situation occurred when the chief architect of the prefecture could not handle his work since too many buildings were built with the reconstruction after Great Hanshin Awaji earthquake (1995). Because of the May 2000 revision of the Building Standard Law, private organizations, including stock companies, designated by the government are allowed to grant building permission and carry out inspections as well as the chief architect of the prefecture (Designated Building Certification & Inspection Organizations). However, a problem occurred with the system of the Designated Organizations. When Designated Organizations overlook earthquake-resistant camouflage and grant building ertification, the people who buy the weak apartment which is below the earthquake-resistant standard have to construct earthquake proofing. From whom can they request compensation for additional expense? One way is that victims demand compensation from Designated Organizations, but Designated Organizations will become insolvent if large amount of compensation is requested. Designated Organizations are private organizations and may not be resourceful. It is not guaranteed that all victims will get enough financial relief. The other way is that victims demand compensation from prefecture employing a chief architect. However a chief architect did not check the work of Designated Organizations one by one in the Building Standard Law at that time. If though authority is not accepted and only responsibility is charged with, the prefecture will complain. This problem was solved by the introduction of the system of Structural Calculation Conformity Judgment (Started in June 2007) and the imposition to take out a damage insurance in order to be designated, but left a problem for the future. 4. Conclusion Firstly, in Japan, Privatisation and Regulatory Reform was based on political interest at that time, without enough legal discussion. In the case of Designated Organizations, legislation was carried out for follow-up after a problem occurred, so we have to keep this lesson in mind. Secondly, the impact of the privatisation is large, so that a national enterprise plays an important role in the economy of the country. In the developing nations, such as China, Taiwan, and Korea, the impact of Privatisation may be larger than that in Japan. I hope we will deepen our mutual understanding of Privatisation and Regulatory Reform.

2대만에서의 규제개혁: 미디어의 임시운영허가를 중심으로

저자 : 오지광 ( Chih Kuang Wu ) , 전희(번역)

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 19권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 45-79 (35 pages)

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For the purposes of legal norms, all regulations are to overall efficiency, but excessive regulation will be mutual interference as to obstruct efficiency. The regulatory reform has become a responsibility of guarantor state. But for the fair competition or maintenance of social diversity shall be means special permission of regulation, this is the concerns of economic administrative law and Fair Trade Act. In particular, for regulation of electronic media involves freedom of expression and make it easier for controversial issue. In July 2005 Taiwan's Government unprecedentedly rejected seven satellite broadcasting and television operator``s application for the renewal of the operation license. At the time it caused much controversy. In support of the rule of law and procedures, which has a certain worth exploring. How to avoid producing all or none as a result of regulation, traditionally mainly to make administrative disposition with the incidental provision of agrees to the application licensing, mostly is the "conditions" or "burden" manner. But this way is not without controversy, in particular administrative discretion often become the focus of controversy. In 2007 the Cable Radio and Television Act amendments to new articles 35-1,1) it is creation of the "temporary operation license” as a new models of regulation. The regulatory reform is also as a responses of controversy in 2005. The temporary operation license could replace direct refused to apply for the renewal of the operation license, and also can be replaced by making a provisional injunction of Administrative Court. More importantly, the temporary operation license created the regulatory measures for the time foresee the possibility, this is the lack of the administrative disposition with incidental provision by the advantages. After all the purpose of regulation to public interests. At the same time how to balance the rights of the applicant of operation license, the temporary operation license should be the greatest common divisor.

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The idea that there are too many regulations excessively restricting the economic freedom of enterprises and citizens is widespread in Germany. Yet empirical evidence supporting this perception does not exist, even from a relative perspective as compared to other countries.

4법학 50년 <민법학>

저자 : 송덕수 ( Tuck Soo Song )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 19권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 125-171 (47 pages)

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1. 민법학의 연구결과를 수록 문헌의 측면에서 결산해 보면, 종래 우리의 민법학은 교과서 중심이었음을 부인할 수 없다. 그런데 1990년대부터는 주석서(특히 민법주해)가 중요하게 되었으며, 2000년경부터는 연구논문 중심으로 점차 변화되고 있다. 연구대상의 측면에서 보면, 우리 민법학은 종래 현안(懸案) 중심이었으며, 1980년대 중반 이후에 비로소 기초이론 연구가 행하여졌다. 연구내용의 측면에서 민법학을 살펴보면, 우리의 그 동안의 연구물은 대부분 외국 법의 이론을 참고하여 이루어졌다. 그리고 그 수는 전체를 통틀어 일본의 영향을 받은 것이 압도적으로 많고, 그 다음으로 독일의 영향을 받은 것이 많다. 2. 민법학에서 연구가 많았던 세부 분야로는 법률행위의 기본이론, 대리법, 소멸시효 완성의 효과, 부동산 물권변동, 명의신탁, 부동산의 점유취득시효, 비전형담보, 채무불이행을 들 수 있다. 이들 중 법률행위의 기본이론 분야에서는 법률행위의 해석, 의사표시의 이론, 착오에 관하여 연구가 활발하였다. 특히 법률행위의 해석과 관련하여 자연적 해석의 발견과 자연적 해석ㆍ규범적 해석ㆍ보충적 해석의 이론체계의 확산은 1980년대 후반 이후 현재까지에 있어서 민법학의 가장 커다란 변화라고 생각된다. 대리법에서는 대리권 남용에 관하여 다소 논의가 되었으며, 타인의 명의를 사용하여 행한 법률행위는 새로운 중요문제로 되고 있다. 부동산 물권변동 분야에서는 물권행위의 독자성ㆍ무인성 인정 여부를 중심으로 크게 논쟁이 있었다. 그리고 그 논쟁은 물권행위와 공시방법의 관계, 중간생략등기, 등기청구권, 물권적 기대권 등에까지 확대되었다. 이것이 - 해방 이후 현재까지 사이에 있었던 - 우리 민법학 사상 최고ㆍ최대의 논쟁이다. 채무불이행법에서는 채무불이행의 유형, 이행불능에 있어서 대상청구권, 손해배상의 범위에 관한 연구가 두드러졌다. 특히 대상청구권에 대하여는 엄청나게 많은 논문이 발표되었다. 그런데 그 내용이 유사하여 아쉬움을 준다. 3. 민법학의 발전에는 학회도 크게 기여하였다. 한국민사법학회와 민사판례연구회가 그 대표적인 예이다.

5한국에서 민사사건의 헌법사건화 현상 -재산법 사건들을 중심으로 민법학자의 시각에서-

저자 : 김영희 ( Young Hee Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 19권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 173-207 (35 pages)

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한국 헌법에 따르면 헌법소송의 주된 관할은 헌법재판소에 있다. 하지만 대법원과 대법원의 지휘를 받는 일반 하급법원도 헌법적 근거 아래 헌법소송의 일부를 담당하고 있다. 아마도 협동과 조화와 효율을 의도하였을 이원적 헌법소송 체계는 그러나 현실에서 대법원과 헌법재판소 사이의 극심한 갈등의 원인이 되고 있다. 이 글은 그 갈등의 구체적인 모습 중에 민사사건의 적절하지 않은 헌법사건화 현상을 다루고 있다. 헌법재판소가 헌법사건으로서의 가치를 충분히 확보하지 못하고 있는 민사사건에 대해 헌법소송을 허용하는 일이 일반소송과 헌법소송을 포함하여 국가의 사법체계 전반을 혼란하게 하는 부작용을 낳고 있는 것이다. 그와 같은 부작용에 대해 대법원은 일반사건과 헌법 사건의 엄격한 관할 분리 및 대법원의 전통적 최고법원성을 강조하는 식으로 대응하고 있는데, 민사사건을 헌법사건화시키는 원인이 된 소송체계상 문제점들을 적극적으로 해결하지 않은 채 원칙 논리를 강조하는 것은 법리적인 면에서 설득력이 크지 않을 뿐만 아니라 문제해결 면에서도 효율적이지 않아 보인다. 이에 필자는 근본적인 해결책으로서 대법원과 헌법재판소의 통합 및 그에 수반한 분야별 전문화를 제안하려 한다.

6한국의 정치자금법제 개선방안 -법인, 단체의 정치자금 기부허용과 사후 투명성강화를 중심으로-

저자 : 성중탁 ( Joong Tak Sung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 19권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 209-239 (31 pages)

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국민의 정치적 표현의 자유 역시 선거의 공정성 등을 이유로 일정한 제약을 받으므로 정치적 표현의 자유와 선거(정치)의 공정성 확보 사이에서 충돌하는 양 법익의 조화로운 해결은 대의제 민주국가에서 매우 중요한 헌법적 쟁점에 속한다. 우리나라는 그동안 정치자금에 대한 엄격한 사전규제를 강조하였고 그로 인해 자유민주주의 이념과 헌법상 정치적 표현의 자유의 위축 문제가 일부 초래한 것도 사실이다. 본 연구는 이러한 문제를 비교법적 검토를 통해 지적하고 앞으로 우리가 나아가야 할 바람직한 방향은 무엇인지에 관하여 고찰해 보았다. 결론은 이렇다. 선거비용과 정치헌금 등정치관련 비용의 상한액이 낮은 수준에서 정해져 정치적 형평성이 보장되고 선거의 공정성이 강화되는 것처럼 보여질 수 있으나, 신인 정치인이나 소수정당이 경쟁력을 갖고 현직 의원이나 거대 정당과 경쟁하기에는 규제와 한계로 작용되고 있다. 또한, 21세기 인터넷 혁명시대에 단순히 금권선거와 정경유착을 지나치게 염려하는 것은 우리 국민 수준을 너무 낮게 보는 것이다. 결국 기업체 등 법인과 단체의 정치자금 기부 등 정치 활동을 제한적으로 허용할 필요가 있고, 그 일환으로서 정치자금 기부금지 규제를 해제하고, 기부금액 역시 현실적 정치 상황에 맞게 상향 조정하는 대신 그 사용처 등 투명성을 강화하는 세계적인 추세로의 전환이 우리 정치자금법제에도 필요하다고 할 것이다.

7법률해석과 죄형법정주의 -의료법 제17조 제1항의 “직접진찰” 해석을 중심으로-

저자 : 박혜림 ( He Rim Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 19권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 241-264 (24 pages)

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법관은 궁극적으로 구체적인 사안을 법률에 적용시킬지를 결정하여, 판단을 내려야 한다. 이러한 법 적용과정에서 가장 먼저 선제되어야 할 일이 법률 텍스트의 해석이다. 법률 해석은 특히 범죄의 구성요건과 벌칙을 규정하고 있는 형법에서 중요한 역할을 한다. 법률의 해석에 따라 어떤 행위가 범죄이고 어떤 처벌을 받게 될지가 결정되기 때문이다. 따라서 자의적인 법해석을 막고 일반인들의 예측가능성을 도모하여 자유와 안전을 보호하기 위해 죄형법정주의의 파생원칙인 명확성 원칙과 유추금지원칙이 법률의 해석에 있어서 적용된다. 이와 관련하여 헌법재판소와 대법원은 의료법 제17조 제1항 진단서 발급 조항의 "직접 진찰"이라는 구문을 해석함에 있어서, 전혀 다른 결론을 내렸다. 이러한 결론은 법률 텍스트가 가지는 언어의 모호성을 인정하지 않고 법률해석 전에 확정되어 있는 의미를 법관이 발견한다는 실증주의 사고를 드러낸 사례라고 보여진다. 본 논문은 법률해석의 본질과 더불어 기존의 법률해석이 가지는 한계를 지적하고, 이에 대한 대응책으로서 법률해석의 구체화 및 실질적 기준을 제시하는 데 그 의의를 두고 있다. 이를 위해서 먼저 비트겐슈타인의 사고를 통해 관념과 사실과의 관계를 재정립하고자 한다. 법률 해석에 있어서 언어가 의미하는 개념(관념)이 전제되어 있고 이를 법관이 발견하는 것이 아니라, 그 법률 언어를 쓰는 사용자들 사이의 공통의 이해와 규칙(사실)을 통해 비로소 그 언어가 가지는 의미(관념)가 도출된다는 전환이 필요하다. 그리고 법률언어의 모호성을 인정하고 법률언어가 가지는 의미를 세분화할 필요가 있다. 이러한 세분화는 구체적인 사안과 규범사이의 구조적 유사성을 판단하는 작업을 용이하게 해준다. 이러한 작업들을 통해 명확성 원칙과 유추금지원칙 등이 실질적으로 기능할 수 있다고 본다. 이러한 구체화된 법률해석을 통해 본 사안인 "직접 진찰"을 해석하면 대면진료인가라는 진료의 방법 및 양태보다는 환자의 건강상태를 증명하는 기능이 훼손되었는가가 "직접 진찰"의 기준이 되는 것이 타당 하다고 본다.

8공소장일본주의에 관한 법적 쟁점과 해석방향

저자 : 강철하 ( Chul Ha Kang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 19권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 265-291 (27 pages)

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종래 공소장일본주의 위반의 판단기준이 무엇이고, 그 위반의 효과는 무엇인지 형사소송법에 명확한 규정을 두고 있지 않아 해석상 문제가 되었다. 이와 관련하여 대법원은 2009년 10월 22일 전원합의체 판결을 통해 공소장일본주의 위반의 판단기준, 판단시기, 위반의 효과와 그 하자의 치유 등 관련 쟁점에 대한 입장을 내 놓은 바 있다. 하지만 대법원이 제시한 바와 같이 공소장일본주의 위반여부를 "공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여", "법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로" 판단하게 되면 마치 "예단은 생겼지만 실체를 파악하는 데 장애가 되지 않는 경우"에도 공소장일본주의 위반이 아니라는 해석이 가능하게 된다. 그러나 "예단이 생겼다면 그것으로 이미장애가 발생하여 공소장일본주의 위반"이라고 해석하는 것이 법문에 충실한 해석이라고 보아야 한다. 또한 대법원은 우리 형사소송법에 직권주의적 요소가 포함되어 있다는 점을 들어 공소장일본주의를 제한할 수 있다거나 ``공소사실의 특정성``의 요청에 따라 ``필연적으로`` 공소장일본주의가 제한될 수밖에 없다는 입장을 보이고 있다. 그러나 공소장일 본주의를 막연히 실체적 진실에 도움이 될 것이라는 이유만으로 무력화하려는 시도는 허용될 수 없다. 나아가 공소장일본주의는 공소사실을 구체적으로 명시하는 것을 방해하는 것이 아니라 단지 ``공소사실 이외의 내용``을 기재하지 못하도록 한 것이기 때문에 원칙적으로 공소사실의 특정을 이유로 공소장일본주의를 제한하는 것은 부정되어야 한다. 나아가 ``소송절차의 동적 안정성`` 및 ``소송경제의 이념``을 이유로 "증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계"에서는 공소장일본주의 위배를 다툴 수 없다는 대법원 입장과 관련해서도 소송절차의 동적 안정성이나 소송경제의 이념이 공정한 재판의 원칙보다 우월한 가치에 해당한다고 보기 어렵고, 법률전문가인 법관과 검사가 세심하게 살피지 않은 책임을 결과적으로 피고인이 부담하도록 하는 것은 부당하다는 점에서 대법원 입장에 찬성하기 어렵다. 이처럼 공소장일본주의를 둘러싼 다양한 법적 쟁점이 존재함에도 2009년 10월 대법원 전원합의체 판결을 내놓은 이후로 대법원은 공소장일본주의에 대한 기존의 입장을 일관하여 적용하고 있다. 따라서, 본 논문에서는 공소장일본주의의 근본취지와 이론적 근거를 확인하고, 이와 관련된 법적 쟁점을 재검토하여 우리 형사소송법상 공소장일본주의에 대한 올바른 적용과 법해석 방향을 제시한다.

9저작권법상 처벌규정의 문제점과 개선방안

저자 : 이희경 ( Hee Kyung Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 19권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 293-314 (22 pages)

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저작권법위반 행위자들 중에는 자신의 행위가 저작권법에 위반되는지 조차 모르고 행한 자들이 많다. 이에 저작권법상 처벌규정이 죄형법정주의의 보장적 기능을 다하고 있는 것인지 의문이 든다. 저작권법상 처벌규정을 통해 저작권법의 목적을 달성하려면 규범의 수범자인 일반국민이 처벌규정의 존재를 알고, 그 규정의 의미를 이해하고 있어야 한다. 그러나, 저작권법의 처벌규정은 제136조, 제137조, 제138조의 3개의 규정으로 이루어져 있을 뿐이고, 그나마도 저작권법 처벌규정에는 제136조 제2항 제3의2호``제103조의3 제4항을 위반한 자``처럼 저작권법 제 몇 조 몇 항에 위반한 자라고 규정된 경우가 많아서 이들 처벌규정만으로는 일반국민의 입장에서 저작권 법상 처벌되는 행위가 어떤 행위인지 알 수 없는 경우가 많다. 특히 저작권법 제136조 제1항의 저작재산권 등 침해죄의 ``그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 재산적 권리``가 무엇인지가 명확하지 않아 그 구성요건을 열거적 규정으로 개정할 필요가 있다. 또한, 위에서 예를 든 것처럼 제136조 제2항의 제3호의2부터 제3호의7까지 규정은 처벌규정만으로는 금지되는 행위를 알 수가 없도록 규정되어 있다. 저작권법이 이러한 불친절한 처벌규정을 둠으로써 일반국민은 자신의 행위가 저작권법에 위반되는지 여부를 쉽게 알 수 없다. 따라서 저작권법이 처벌규정을 둠으로써 일반 국민이 저작권법에 위반되는 행위를 하지 않도록 예방하려는 목적을 달성할 수 없게 된다. 따라서 이 글에서는 규범의 수범자인 일반국민이 범죄와 형벌에 관한 내용을 쉽게 알 수 있어야 죄형법정주의의 보장적 기능이 실효성을 가질 수 있다는 점을 전제로, 저작권법상 처벌규정이 죄형법정주의의 보장적 기능을 다하기 위해 어떤 형태로 규정되어야 하는지에 대해 의견을 제시하는데 이 글의 그 주요 목적이 있다. 한편, 저작권법은 저작권자의 저작권보호와 일반 국민의 공정한 저작물 이용이라는 상충되는 두 이익을 조화롭게 해결해야 할 과제가 있다. 이에 저작권법상의 처벌 규정이 저작권자의 권리를 보호하고 일반 국민의 저작물의 공정한 이용을 활성화하는데 기여하는지를 검토하고, 문제점 및 개선방안을 기술하고자 하였다.

10주택담보대출채권과 별제권의 배제

저자 : 한민 ( Min Han )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 19권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 315-356 (42 pages)

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개인회생절차에서 채무자가 요청하는 경우 일정한 요건이 충족되면 주택담보대출 채권에 관한 별제권이 배제되도록 하는 것을 주된 내용으로 하는 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」("채무자회생법")의 일부 개정법률안들이 현재 국회에 제출되어 있다. 이 글에서는 우리와 유사한 개인회생절차를 두고 있는 미국 및 일본의 입법례와 위 개정안들의 주요 내용을 비교 검토하면서 바람직한 개선 방안을 제시하고자 하였다. 나아가, 개선 방안의 법제화 과정에서 검토되어야 하는 경과규정 및 시행시기와 관련된 헌법상 쟁점에 관하여 간략히 검토하였고, 관련된 제도개선 방안으로서 개인회생절차에서 주택담보대출채권 등에 관한 당사자 간의 자발적인 채무조정을 뒷받침하는 법적 근거의 신설과 주택에 설정된 담보권에 관한 담보권소멸청구제도의 신설을 제안하였다. 현행 개인회생절차는 채무자의 주거 안정 및 재기 가능성 제고라는 측면에서는 그 자체로 상당한 결함을 지니고 있으므로 이를 시급히 보완할 필요가 있다. 나아가, 향후 대내외적인 요인으로 인하여 가계대출 중 가장 큰 비중을 차지하고 있는 주택담보대출의 부실화 및 이로 인한 개인채무자들의 대규모 도산 사태가 발생할 가능성에 대비하여, 좁게는 개인채무자의 주거 안정 및 재기 가능성을 제고하고, 넓게는 주택 경매가 단기간에 대량 집중됨으로써 시장과 금융시스템이 받게 될 충격을 완화하기 위해서, 위 채무자회생법 개정안들이 공통적으로 제안하고 있는 바와 같이 개인회생절차에서 주택담보채권에 관한 별제권을 제한하는 특례를 신설하는 것이 필요한 것으로 생각된다. 장기적으로는 개인회생절차를 이용할 수 없는 개인채무자들이 채무자회생법 제2편의 일반 회생절차를 이용하여 보다 효과적으로 재기할 수 있도록 일반 회생절차도 개선되어야 한다. 이 글에서는 주로 법적인 측면에서 주택담보권에 관한 별제권 배제 방법에 관한 다양한 선택지를 검토하고 관련된 쟁점을 분석하였다. 종국적으로 어떠한 내용으로 위와 같은 특례를 도입하는 것이 바람직할 것인지는, 이 글에서 다루고 있는 법적 문제점에 관한 검토뿐만 아니라, 특례 도입을 위한 입법의 목적과 이로 인하여 금융기관과 시장이 받을 수 있는 실제적인 부담에 관한 면밀한 비교형량 및 그에 관한 정책적 판단을 요하는 문제인 것으로 생각된다.

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