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경상대학교 법학연구소> 법학연구> "갑을노동(甲乙勞動)"에 대한 시론적 연구 - 개별적 근로관계에서의 노동기본권에 대한 소고 -

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"갑을노동(甲乙勞動)"에 대한 시론적 연구 - 개별적 근로관계에서의 노동기본권에 대한 소고 -

An Exploratory Study on the “Gap-Eul Labor” - Review about Labor Fundamental Rights on the Individual Labor Relations -

류문호 ( Mun Ho Ryu ) , 안성호 ( Seong Ho Ahn ) , 류도향 ( Do Hyang Ryu )
  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 법학연구 23권3호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 07월
  • : 101-124(24pages)

DOI


목차

I. 문제의 제기
II. 갑을노동 : 부당한 '노동사슬'의 문제
III. 갑을노동 관련 주요 현상에 대한 검토
IV. 평가와 과제

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본고는 우리 사회 전반에 확산되고 있는 ``갑을노동(甲乙勞動)``의 문제를 법과 철학의 관점에서 검토하였다. 본고는 비인격적 지배종속관계에 기초한 최근의 노동 현상들을 ``갑을노동``으로 개념화하였다. 갑을노동은 근로계약서상에 규정된 노무급부, 사업조직의 질서 유지에 반드시 필요한 지배종속 이외에, 근로자의 인격을 구성하는 건강, 정서와 감정, 양성과 사상에 이르기까지 관리감독과 지배종속의 대상을 무제한적으로 확장시킴으로써 종국에는 근로자 인격의 포기가 노무급부로 되는 노동을 말한다. 본고는 ``유독 우리 사회에서 갑을노동의 문제가 심각한 원인은 어디에 있는가?`` 최근 문제가 되는 갑을노동은 실제 기업 현장에서 어떤 유형들로 나타나는가?``, ``우리는 갑을노동에 대해 어떠한 관점과 방향으로 접근하는 것이 좋은가?``라는 의문에 관하여 시론적 차원에서 논의하였다. 갑을노동 관련하여 나타날 수 있는 현상에 대해서 고려할 수 있는 법적 문제도 함께 검토하였다. 향후에는 갑을노동의 각 유형별로 보다 구체적인 사례와 법적 대안들을 발굴하고 논의할 필요가 있다는 점을 확인하였다. 나아가 아직 갑을노동의 유형으로 현실화되지 않은 직장 내의 잠재된 폭력과 횡포 그리고 억압에 대해서도 미리 고민하고 준비해야 할 시점이다. 아울러 노동법학의 영역에서 갑을노동의 문제는 개별적 근로관계 분야에 대한 노동기본권의 범주 확장과 구체화에서 그 해결의 방법론을 모색할 필요가 있다. 궁극적으로는 근로자의 노동기본권 침해에 대한 사용자의 의무를 구체적으로 설정함과 동시에 근로자의 노동기본권 보장에 대한 근로자 집단의 참여와 관여가 가능토록 하는 집단적 규제절차에 관한 제도를 정비하여 현실적인 노동법의 규율체계를 만들어 가야한다.
This paper examines the problem of ``Gap-Eul labor`` that is being spread among our society from labor, philosophy and jurisprudence point of view. The paper is conceptualized recent labor phenomenon which is based on impersonal a dominant-subordinate relationship as a ``Gap-Eul labo`r. In this regard, Gap-Eul labor IS provided for work in employment contract apart from a dominant-subordinate relationship in order to maintain preserve order of business organization and the thing which is composed of employe`s personality and health, emotion and feeling and one`s value and conscience. Those matters are being extended its status that are from unlimited supervision and dominant-subordinate. Eventually those problems are caused employee`s abandonment. ``What is the main cause of severe Gap-Eul labor issue in our society?`` ``What types of Gap-Eul labor has been arose in real business field? This paper focused on the question what would be the best approach ways and views for Gap-Eul labor inceptively. The paper is examined Gap-Eul labor that will be considered by types which is came up with an effective counterplan. Henceforth, it is necessary to find and develop specific cases and alternative law of Gap-Eul labor in each types. Furthermore, it is the time to discuss potential violence, tyranny and oppression that are not actualized into the types of Gap-Eul labor yet in workplace.

ECN

ECN-0102-2015-300-001745202


UCI

I410-ECN-0102-2015-300-001745202

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1975-2784
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1988-2019
  • : 673


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1전자증거개시절차상 데이터베이스의 보존 및 제출메 관한 세도나 원칙메 관한 소고

저자 : 김도훈 ( Do Hoon Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-26 (26 pages)

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사회의 다양한 영역에서 업무를 효율적으로 처리하기 위해 데이터베이스를 구축하는 사례가 늘고 있다. 그런데 데이터베이스 자료가 증거로 활용될 경우 데이터베이스의 다양한 특성으로 인해 매우 심각한 어려움이 야기될 수 있다. 특히 증거개시절차에서 그 어려움이 더 크게 나타나는데, 대표적으로 미국의 경우 일반 민사사건에서 데이터베이스에 저장된 자료에 대한 증거개시에 따른 분쟁이 증가하고 있다. 우리 민사증거법상으로는 이에 관한 논의가 거의 이루어지지 않은 상태이나 데이터베이스 자료가 분쟁에서 증거로 활용될 가능성은 동일하게 존재하고, 최근 한국형 증거개시제도 도입에 관한 논의가 진행 중이라는 점에서 이에 관한 논의에 관심을 가질 필요가 있다. 현재 데이터베이스의 특성을 반영하여 구체적인 증거법상 변화가 이루어진 입법례는 찾아보기 어렵지만, 이에 관한 가이드라인 내지 지침은 확인 할 수 있다. 대표적으로 세도나 컨퍼런스의 “민사소송에서 데이터베이스 내지 데이터베이스 자료의 보존 및 제출을 위한 원칙 (세도나 데이터베이스 원칙)”이 있다. 동 원칙은 증거개시의 범위, 접근성과 비례성, 테스트 쿼리와 파일럿의 활용, 검증, 데이터의 진정성과 증거허용성, 제출형태에 관해 데이터베이싀 특성을 반영할 수 있는 나름의 틀과 이를 위한 세부 유의사항들을 정리하고 있다. 이처럼 세도나 데이터베이스 원칙은 데이터베이스가 가진 복합적인 특성을 담아내기 위해 노력했고, 나름의 구체적인 방안을 제시하였다는 점에서 기존의 원칙 등과는 차별성이 있다. 따라서 그 주요내용과 변화를 비교·검토하는 것은 가치가 있다. 이에 본고는 전자증거개시 대상으로서의 데이터베이스에 관해 간단히 살핀 후, 동 원칙의 내용을 중심으로 최근의 변화, 기존의 전자적 자료를 대상으로 한 세도나 원칙 그리고 미연방민사소송규칙과의 비교정리를 통해 변화된 내용과 그 의미를 분석하고, 동 원칙이 우리제도에 주는 시사점에 대해 고민해 봄으로써 향후 우리 법제의 변화를 위한 토대를 마련하고자 한다.

2프랑스의 산업안전보건제도에 관한 연구 - 위험성 평가 제도를 중심으로 -

저자 : 깅상호 ( Sang Ho Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 27-51 (25 pages)

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프랑스에서의 산업안전보건에 관한 제도는 주요 개별적 및 집단적 노동관계법 분야 못지 않게 오랜 역사를 담고 있고 선도적으로 발전된 규율을 만들어 왔다. 본고에서는 프랑스의 산업안전보건 제도에 관하여 조망하면서 업무상 고통의 정도(penibilite)에 관한 규율 등 최근의 새로운 변화내용을 조사하고, 특히 선진화된 산안법제에 해당하는 위험성 평가 제도를 프랑스 차원에서 비교적 자세히 살피고 우리나라와 비교하여 그 시사점을 정리하고자 한다. 우리나라에서도 무난하게 위험성 평가에 관한 규율을 구비하고 있고(산업안전보건법 계 40조의 2 및 사업장 위험성 평가에 관한 지침(고용노동부고시 2014-48호. 2014.12. 1.)) 사용자로 하여금 사업장 내의 산재위험성을 과학적으로 분석하고 이를 토대로 산재예방대책을 수립하도록 하지만 일차적으로 존재가능한 유해·위험 요인을 찾는 부분에서 보다 철저하게 파악하도록 이끌지 못하는 것으로 보인다(지청 재 8조 참고). 또한 법률에서는 위험성 평가의 대상을 "건설물, 기계·기구, 설비, 원재료 등"으로 구분하여 명시하고 있지만 정작 하위 법규에서는 그에 맞는 위험 요인들을 제시하고 있지 않다. 이런 것은 사용자가 섬세하게 위험 요인을 찾아내도록 이끄는데 불충분하다. 오랜 경험에 토대를 둔 프랑스에서는 위험 요인을 화학적 위험 요인, 생물학적 위험 요인, 소음, 진동, 방사선 등으로 구분하여 제시할뿐더러 해당 분야에서 위험성 평가세칙을 두고 있고, 불필요할 정도로 세밀하고도 반복적이다. 이와 같은 내용을 소개하고 우리나라와 비교하여 시사점을 얻기로 한다.

3계약체결상의 과실책임과 사기로 인한 취소

저자 : 김세준 ( Se Jun Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 53-74 (22 pages)

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계약체결 전의 의무위반이 상대방에 기망행위에 의하여 야기된 착오에 직접적으로 기인하는 경우 이는 민법 제 110조에 따라 취소가 가능하다. 또한 제 535조의 계약체결상의 과실책임에 따르는 손해배상청구도 인정될 여지가 있다. 이와 관련하여 제 535조의 불능에 제 110조의 사기가 해당되며 그에 따라 계약책임에 준하는 손해배상청구가 가능한지에 대하여 다음과 같이 판단해볼 수 있다. 우선 기망행위 역시 제535조에 따르는 불능에 포함된다고 보아야 한다. 사기에는 그 계약의 목적을 달성할 수 있는지 여부에 관한 주관적 결정에 있어서 이마 기망행위의 시점에 불이행의 의사가 있는 것으로 보아야 하기 때문이다. 그 결과 제 535조의 손해배상 청구권 역시 계약체결 전의 기망행위에도 적용될 수 있다. 다음의 문제는 제535조에 따르는 손해배상청구의 범위에 관한 것이다. 우리민법상 계약체결상의 과실에서는 신뢰이익의 배상이 문제된다. 그러나 독일민법 제311조와 비교하는 경우에는 이행이익의 배상으로 볼 가능성도 생각해볼 수 있다. 계약교섭단계는 채권채무관계와 의무위반에 따른 손해배상이라는 관점에서는 유사한 것으로 볼 필요가 있기 때문이다. 결국 제110조의 사기 취소에 대해서는 제535조의 계약체결상의 과실책임이 동시적용 될 수 있다고 보아야 한다.

4독립행정기관에게 입법권을 수권하는 법률에 대한 헌법적합성심사로서 권한법적 통제

저자 : 김해원 ( Hae Won Kim )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 75-100 (26 pages)

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본 글은 「조직/편제상 헌법 제4장 정부에 소속되어 있으면서도 "대통령을 수반으로 하는 정부"의 계서질서로부터 벗어나있는 기관」 (즉, ``독립행정기관``)에게 국회가 일정한 규범정립권을 부여하는 법률(수권법률)을 정립한 경우`` 이러한 수권법률에 대한 형식적 헌법적합성심사에서 검토되어야 할 권한법적 통제(권한통제)에 관해서 검토하고 있다. 그런데 헌법상 독립행정기관에 관한 명시적 규정이 없다는 점에서, 무엇보다도 국회가 법률을 통해서 특정 독립행정기관을 창설 혹은 형성할 수 있는지 여부에 관한 헌법적 판단을 선행하여 고찰했다. 그런 다음 ("대통령을 수반으로 하는 정부"에 소속된 기관들에게 입법권을 수권하는 법률에 대해 주목하고 있는 지금까지의 선행연구들과 구별될 수 있는 사항들을 중심으로) 심사대상인 수권법률이 국회입법행위로 등장한 독립행정기관을 被授權機關으로, 해당 독립행정기관에 의해서 정립된 특정 규범을 被授權規範으로 삼는 것에 대한 헌법적 평가(즉, 피수권기관 및 피수권규범에 관한 헌법적 통제)를 시도했으며, 이어서 授權內容과 授權方式에 대한 헌법적합성여부(즉, 수권내용 및 수권방식에 관한 헌법적 통제) 또한 살펴보았다. 본 논문의 요지는 다음과 같다: (1) 행정권의 핵심영역에 해당하는 업무는 "대통령을 수반으로 하는 정부"에 속하는 기관에 의해 처리되어야 하겠지만(헌법 제66조 제4항). 행정권의 핵심영역에 해당하지 않는 업무를 처리하기 위하여(소극적 요건) 혹은 헌법으로부터 특별히 독립행정기관의 성립을 근거지울 수 있는 경우(적극적 요건)라면 입법권자인 국회는 법률로써 독립행정기관을 창설·형성할 수 있다. 이 경우 국회는 부여된 독립적인 권한을 독립행정기관이 자율적으로 행사할 수 있고, 그러한 권한행사에 상응하는 책임성이 담보될 수 있도록 독립행정기관의 조직/구성 및 운영과 관련된 법질서를 정비해야 한다. (2) 헌법 제 75조 및 제95조에 언급된 피수권기관 및 피수권규범을 열거된 것으로 이해한다고 하더라도 이러한 규정들은 기본적으로 "대통령을 수반으로 하는 정부"와 결부되어 적용되는 조항이라는 점, 그리고 헌법 제40조에 기초하고 있는 국회가 보유하고 있는 광범위한 입법형성권을 고려한다면, 합헌적으로 평가되는 독립행정기관 및 이러한 독립행정기관에 의해 정립된 규범을 각각 피수권기관과 피수권규법으로 삼아서 입법권을 수권하는 법률은 특단의 사정이 있거나 대단히 기이한 경우가 아닌 한, 적어도 피수권기관 및 피수권규범 특정 그 자체와 관련해서는 권한법적 차원에서의 위헌성 문제를 별도로 야기하지 않을 것으로 생각된다. (3) 독립행정기관에게 입법권을 수권하는 법률 또한 대통령을 수반으로 하는 정부에게 입법권을 수권하는 법률의 경우와 마찬가지로 수권내용과 관련해서는 헌법 제40조로부터 도출될 수 있는 의회유보원칙을, 수권방식과 관련해서는 법치국가원칙으로부터 도출되는 ``위임의 명확성원칙``(흑은 ``포괄위임금지원칙``)을 준수해야 한다. 다만 의회유보원칙 및 포괄위임금지윈칙의 준수여부를 심사하는 강도는 구체적으로 등장한 피수권기관인 독립행정기관의 기능·조직법적 특성 및 전문성 등을 고려하여 개별 사안별로 적절하게 조정되어야 한다.

5"갑을노동(甲乙勞動)"에 대한 시론적 연구 - 개별적 근로관계에서의 노동기본권에 대한 소고 -

저자 : 류문호 ( Mun Ho Ryu ) , 안성호 ( Seong Ho Ahn ) , 류도향 ( Do Hyang Ryu )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 101-124 (24 pages)

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본고는 우리 사회 전반에 확산되고 있는 ``갑을노동(甲乙勞動)``의 문제를 법과 철학의 관점에서 검토하였다. 본고는 비인격적 지배종속관계에 기초한 최근의 노동 현상들을 ``갑을노동``으로 개념화하였다. 갑을노동은 근로계약서상에 규정된 노무급부, 사업조직의 질서 유지에 반드시 필요한 지배종속 이외에, 근로자의 인격을 구성하는 건강, 정서와 감정, 양성과 사상에 이르기까지 관리감독과 지배종속의 대상을 무제한적으로 확장시킴으로써 종국에는 근로자 인격의 포기가 노무급부로 되는 노동을 말한다. 본고는 ``유독 우리 사회에서 갑을노동의 문제가 심각한 원인은 어디에 있는가?`` 최근 문제가 되는 갑을노동은 실제 기업 현장에서 어떤 유형들로 나타나는가?``, ``우리는 갑을노동에 대해 어떠한 관점과 방향으로 접근하는 것이 좋은가?``라는 의문에 관하여 시론적 차원에서 논의하였다. 갑을노동 관련하여 나타날 수 있는 현상에 대해서 고려할 수 있는 법적 문제도 함께 검토하였다. 향후에는 갑을노동의 각 유형별로 보다 구체적인 사례와 법적 대안들을 발굴하고 논의할 필요가 있다는 점을 확인하였다. 나아가 아직 갑을노동의 유형으로 현실화되지 않은 직장 내의 잠재된 폭력과 횡포 그리고 억압에 대해서도 미리 고민하고 준비해야 할 시점이다. 아울러 노동법학의 영역에서 갑을노동의 문제는 개별적 근로관계 분야에 대한 노동기본권의 범주 확장과 구체화에서 그 해결의 방법론을 모색할 필요가 있다. 궁극적으로는 근로자의 노동기본권 침해에 대한 사용자의 의무를 구체적으로 설정함과 동시에 근로자의 노동기본권 보장에 대한 근로자 집단의 참여와 관여가 가능토록 하는 집단적 규제절차에 관한 제도를 정비하여 현실적인 노동법의 규율체계를 만들어 가야한다.

6헌법상 환경권의 구체적 내용형성과 표현의 자유

저자 : 박동열 ( Dong Yeol Park )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 125-146 (22 pages)

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헌법은 환경권을 기본권 형성적 법률유보조항으로 보장하고 있고, 환경권을 구체화하는 입법 내지 정부의 환경정책은 정부 정책기조의 직접적인 영향 아래에 있다. 행정의 패러다임이 통치에서 협치로 전환된 현재, 협력의 원칙이 지배하는 환경법에서 일반 대중의 실질적 참여기회 부여의 의미는 지대하다. 환경권은 헌법상 표현의 자유와 밀접한 관련을 가진다. 환경권의 구체적 내용형성에 있어서 궁극적으로 사회 구성원들의 참여가 필수불가결하고, 이는 표현의 자유에 의하여 뒷받침되기 때문이다. 환경권의 한계가 분명한 상황에서 표현의 자유는 환경권 내용의 구체화에 있어 필수불가결하다. 특히 표현의 자유가 전면적으로 기능하는 부분은 행정의사 형성 과정에서의 참여로 보인다. 헌법이 보장하는 표현의 자유는 관련 법령이 예정하는 방식에 의하거나 사법절차에 의하는 경우보다는 자유롭게 의사를 표현하고 이를 통해 여론형성에 참여하는 과정에서 보다 직접적으로 기능하기 때문이다. 환경권의 구체화 방식과 관련한 일반 대중의 참여는 단지 정책적인 필요성에만 터 잡은 것은 아니다 일반 대중의 참여는 특히 피규제자 및 이해관계인의 참여를 통해 행정기관으로 하여금 다양한 시각에서 환경정책을 숙의할 수 있는 가회를 부여한다는 실천적 의미가 있지만, 그와 동시에 환경정의를 실현하는 의미도 지닌다. 미국에서의 SLAPP에 관한 논의는 환경권의 구체적 내용형성과 표현의 자유와의 관계를 단적으로 보여준다. 일반 대중들은 표현의 자유를 헌법적 토대로 하여 환경입법이나 환경정책 등 환경권의 구체적 내용형성에 참여할 것이다.

7동성결혼과 입양, 대리모 허용에 관한 헌법적 연구

저자 : 박해영 ( Hae Young Park )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 147-171 (25 pages)

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인간이 가지는 행복의 기준은 다르다. 그 사람이 가지는 가치관, 취향, 환경에 따라 원하는 것이 다르기 때문이다. 최근 민주주의가 성숙기에 접어들면서 사회가 다양해지고 새로운 권리가 주장되고 있다. 이들 권리를 어떤 방식으로 보호할 것인지의 문제가 사회적 과제가 되고 있다. 동성결혼을 인정할 것인지에 대한 논의도 하나의 예라고 할 수 있다. 동성애자는 아주 오래 전부터 존재하였으나 보편적인지 않은 성적취향으로 공개적으로 드러내지 않아 사회적으로 잘 알려지기 않았다. 최근 인터넷이 등장하면서 온라인을 중심으로 모임이 형성되고 권리를 주장하는 움직임이 가시화되고 있다. 현재 외국의 여러 국가에서 동성결혼을 인정하고 있다. 네덜란드, 벨기에, 스웨덴, 덴마크, 프랑스, 스페인, 영국 등이 그러하다. 미국의 일부 주에서 긍정하고 있다. 우리나라에서도 동성결혼에 대한 관심이 높아가고 긍정적 의견도 증가하고 있다. 그러나 동성결혼은 인정 후에 발생하게 될 사회적 영향도 고려할 필요가 있다. 사실 동성결혼 인정은 입양과 대리모 허용의 문제와 밀접한 관련이 있다. 많은 동성결혼 커플이 아이의 양육을 희망하고 있다. 이들도 이성결혼 가정과 같이 자녀를 양육하면서 행복하게 살기를 원한다. 그러나 이들에게 입양을 인정하기 위해서는 먼저 동성 부모가 아동에게 마치는 영향을 확실하게 파악할 필요가 있다. 만일 부정적 효과가 더 크다면 아동을 위해서 동성결혼 허용은 어렵게 된다. 최근에는 이들에게 생물학적 혈연관계가 있는 자녀를 양육할 수 있게 대리모 사용을 허용해야 한다는 주장도 제기되고 있다. 그러나 대리모 사용 허용은 아동의 복리뿐만 아니라 많은 윤리적 · 법적 문제를 일으킨다. 본 논문에서는 먼저 동성결혼을 합법화한 외국에서 동성결혼 인정에 관한 논의의 전개 과정과 특정을 살펴본다. 그리고 동성결혼 커플의 행복(권리) 보호를 위해서 주장되고 있는 입양 허용은 아동의 복리 관점에서 검토한다. 그리고 대리모 허용은 윤리적 o 법적 관점에서 예상되는 문제를 중심으로 논의를 전개한다. 결론에서는 동성애자의 권리를 최대한 보장하기 위해서 사회적 o 경제적 권리에서 이들의 법적 지위를 인정할 것을 제안하고, 입양 및 대리모 허용은 아동의 권리와 복리를 위해서 신중히 정할 필요가 있음을 주장한다.

8위헌법률심판의 대상적격성 - 법률의 효력을 갖는 법규범을 중심으로 -

저자 : 손상식 ( Sang Sik Son )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 173-199 (27 pages)

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현행 헌법 제 107조는 법규범의 존재형식에 따라 ``법률``과 ``명령 · 규칙``에 대한 규범통제를 구별하고 있다 즉. ``법률``에 대해서는 헌법재판소가. ``명령 · 규칙``에 대해서는 (대)법원이 담당하도록 규정하고 있다. 법규범의 존재형식이 ``법률``과 ``명령 · 규칙``이 이외의 것이 있을 수 있는데, 현행 헌법은 국회의 동의를 요하는 조약과 일반적으로 승인된 국제법규, 긴급재정경제명령, 긴급명령을 언급하고 있다. 이것이 규범통제로서 위헌법률심판의 대상이 되는지 여부는 형식적으로 ``법률``인지 또는 ``명령 o 규칙``인지에 따라 그 대상 여부를 판단할 수는 없지만, 원칙적으로 법의 효력은 그 존재형식에 따라 결정되기 때문에 그 효력에 따라 대상 여부를 판단할 수 있을 것이다. 그리고 위헌법률심판의 본질은 ``(상위)규범과 (하위)규범``간의 충돌 문제이기 때문에 여기에서 중요한 것은 ``규범의 제정주체``가 아니라 ``규범의 효력``이라고 할 것이다. 긴급재정경제명령, 긴급명령뿐만 아니라, 국회의 동의를 요하는 조약과 일반적으로 승인된 국제법규, 긴급조치, 그리고 관습법은 비록 그 존재형식이 법률의 형식은 아니더라도 그것이 법률의 효력을 갖는 법규범인 이상 가장 중요한 재판규범인 법률의 범주에 속하는 것이므로 그것의 위헌여부에 대해 헌법재판소가 집중적으로 판단하는 것이 필요하며, 법원의 위헌제청에 의하여 헌법재판 전문기관인 헌법재판소가 법률의 효력을 갖는 법규범의 위헌여부를 판단함으로써 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있게 하는 것이 타당할 것이다. 이렇게 보는 것이 법률에 대한 규범통제만 헌법재판소의 관장사항으로 한 것의 합의에도 부합하고, 법원과 독립된 별도의 기관인 헌법재판소에 의한 규범통제의 합의에도 부합한다. 따라서 법률의 효력을 갖는 법규범은 위헌법률심판의 대상이 되고, 이에 대한 위헌 여부는 헌법재판소가 판단하는 것이 타당할 것이다.

9가계검색(Familial Search)의 법적 문제에 관한 연구

저자 : 이성기 ( Seon Gki Lee )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 201-219 (19 pages)

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가계검색은 용의자의 디엔에이신원확인정보와 데이터베이스정보의 부분적 일치결과를 토대로 용의자의 친족을 확인하는 검색 기법이므로 그 유용성은 검색할 유전자 좌의 수, 검색기법에 따라 좌우된다. 그리고 이를 위해서는 해당 민족의 유전자 발현빈도 등에 대한 통계적 연구가 선행되어야 한다. 가계검색을 도입한 미국과 영국 등은 검색 대상 범죄와 요건, 부분일치 기준, 일치결과에 대한 공개 절차, 해당 정보를 이용한 친족 수사 방법 등 가계검색을 통해 발생할 수 있는 제반 문제를 방지하기 위해 개인의 프라이버시 보호를 위한 세부적인 지침, 가이드라인을 마련하고 있다. 그러나 우리나라의 현행 디엔이이법과 동법 시행령은 가계검색의 요건과 방법에 관한 구체적 기준, 관리감독 등에 관한 구체적 절차를 규정하고 있지 않다. 따라서 가계검색 결과를 토대로 진행되는 수사과정에서의 정보의 노출을 통한 프라이버시 침해가능성은 매우 높다. 그러므로 이에 대한 세부적인 기준과 절차, 수사에 관한 구체적 지침이 없이는 현재가 결정기준으로 삼는 수단의 적절성과 피해최소성의 원칙을 달성할 수 없다. 또한 가계검색의 문제점을 보완하기 위해서 Y-STR겁사와 Y-STR 데이터베이스를 구축할 수 있는 법제도를 구축할 필요가 있다 Y-STR은 비단 가계검색의 문제점을 보완하기 위한 목적뿐만 아니라 성폭력사건에서 매우 중요하다. 현재 국립과학수사연구원이 행하는 20-30 건의 성폭력 증거물 중 약 10%에 해당하는 2-3 건에서 정자소실로 인해 일반적인 디엔에이분석이 불가능하여 Y-STR 검사가 필요한데 이를 위한 명확한 기준과 식별표지가 마련되어 있지 않다. 또한 Y-STR 데이터베이스도 구축하고 있지 않아 검색의 실효성이 담보되어 있지 않다. 따라서 이러한 선결조건이 충족될 때 가계검색이 허용된다고 보아야 한다. 요약하자면, 현행디엔에이법이 가계검색을 원천적으로 금지하고 있지는 않지만 그 문제점을 최소화하기 위한 구체적인 보완책이 없는 상태에서 행하는 가계검색은 허용하지 않아야 한다. 이를 위해서는 적법한 가계검색을 위한 구체적 기준과 가이드라인을 마련하여 이를 적어도 디엔에이법시행령에는 규정할 필요가 있다.

10미국 군사법원법상 지휘관의 문사재판에 대한 불법적 영향에 대한 연구

저자 : 황경환 ( Kyong Hwan Hwang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 23권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 221-240 (20 pages)

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우리 군사법원법은 미국의 군사법원법 (Uniform Code of Military Justice)을 모방하여 제정되었다. 배심원역할을 하는 장교들로 구성된 심판관 제도, 군사법원의 형량을 감경할 수 있는 관할관 확인 제도 및 사단급의 군사법원 설치 등은 우리나라와 미국이 거의 같다고 할 수 있다. 군에서 대형사건(총기 또는 성추행사건)이 발생될 때마다 항상 등장하는 것이 군사법원법 개정이었다. 그럼에도 불구하고 헌법에 근거하고 있는 우리군사법원법은 군의 특수성이 인정되어 헌법에 위반되지 않는다는 판결을 받아왔다. 미국 군사법원법은 이전의 군사재판에서 가진 많은 시행착오를 경험하고 만들어 진 것이다. 우리나라가 미국군사법원법의 대부분을 모방하였으면서도 미국군사법원법이 탄생하게 된 결정적 원인이 된 지휘관의 군사재판에 대한 불법적 관여 (Unlawful Command Influence)에 대한 처리 규정은 받아들이지 않았다. 일반적으로 군사재판에서 가장 심각한 문제는 지휘관 또는 군사재판관련자들이 군사재판의 공정성을 해치기 쉽다는 것이다. 이러한 문제는 지휘권 확립 또는 군기확립이라는 명목으로 빈번하게 발생할 수 있는 문제이다. 미국은 이러한 문제를 해결하기 위하여 지휘관이 군사재판에 불법하게 영향을 준 경우에 관련자를 처벌하고 당해 재판을 무효화하는 조치를 할 수 있도록 군사법원법상에 영문으로 규정하고 있다. 본 논문은 미국군사법원법 (UCMJ)상 Unlawful Command Influence(UCI를 다루었다. UCI는 군사법원의 공정한 재판을 위해 만들어진 제도이다. 제2차 세계대전 중에 미국군 지휘관의 불법적인 재판 관여로 수많은 병사들이 군사재판에 회부되어 불공정하게 차별되었다. 그야말로 군 지휘관의 독단적인 재판이 이루어졌다는 것이다. 미국 국민들과 국회는 이러한 군의 불공정 비 인륜적 처사에 대해 격노했고 그 결과로 탄생된 것이 UCMJ의 UCI 이다. 그러므로 사실상 군사재판에 불법적으로 관여하는 자들을 처벌하는 조치(UCI 규정)가 없는 군사법원법은 존재할 수 없는 것이다. 우리나라는 이러한 UCI 규정을 받아들이지 않고 미국군사법원상 여러 가지 제도를 그대로 도입한 것이다. 우리나라와 미국 간에 국가안보 상황과 법문화는 상당히 다르다. 맹목적으로 미국 것을 받아들일 수 없다. 그러나 군에서 사건이 발생할 때마다 군사재판에 대한 문제가 제기되어 왔다. 국민은 군사재판에 대해 불신을 하고 있다. 국민의 지지가 없는 군은 승리할 수 없다. 국민개병제 국가에서 군사재판이 국민의 불신을 받는다는 것은 전투력 증강에 심각한 장애가 있음을 의미한다. 군사재판의 특수성을 살리면서 재판의 공정성을 확보해야 할 것이다. 더 이상 군사재판은 지휘관 혼자 다 해먹는다는 소리를 듣지 말아야 할 것이다. 지휘관이 작전에만 전념할 수 있도록 제도가 정비되어야 할 것이다. 그러므로 군사재판에서 막강한 영향력을 행사하는 지휘관과 이에 비해 불리한 지위에 있는 피고인 사이에 무기평등의 원칙이 적용되기 위해서는 미군사법원법상 UCI와 같은 규정이 존재해야 할 것이다. 본 논문은 UCMJ의 탄생배경과 UCMJ에 규정되어 있는 UCI의 내용을 법률 규정과 미국법원의 판례를 통해 연구하였고 끝으로 우리나라도 이러한 제도를 참고할 필요가 있음을 강조하였다.

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