개인정보는 정보주체의 인격권인 동시에 재산적 이익도 부수적으로 보호되는 특수한 인격권이라고 할 수 있다. 인격권의 일종인 개인정보가 침해되었다고 하여 바로 정신적 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 왜냐하면 정신적 손해는 무정형하고 객관화하기 곤란하여 끝없이 확대될 수 있기 때문이다. 그러므로 개인정보 침해로 인한 정신적 손해에 대한 진정성, 신뢰성을 담보하고 사소한 피해에 대한 책임의 무한한 확대를 제한할 수 있는 법리가 필요하다. 이와 관련하여 신체적 손해와 결부되어 발생한 정신적 손해에 대한 배상을 원칙적으로 인정하고 있지 않은 미국 법원의 판례에 주목할 필요가 있다. 개인정보의 침해로 인하여 불안감, 우려 또는 근심 등과 같은 단순한 정신적 피해 또는 고통의 결과, 정신과 치료를 받거나, 정신질환 등으로 치료를 받거나, 근육통증, 손떨림 등과 같은 신체적 증상으로 이어지는 경우, 배상가능한 손해로 인정하여야 할 것이다. 한편 개인정보 유출 또는 침해로 인한 2차적 피해에의 노출 가능성에 대한 정신적 고통은 장래 손해로서, 피해자가 이러한 위험에 노출되어 장래의 손해 발생의 개연성이 매우 큰 경우 배상될 수도 있다. 그러나 배상가능 한 장래손해에 대한 정신적 고통은, 원래 방사능, 오염물질, 특정 병원체나 질병에 노출되어 질병 발생 가능성에 대한 정신적 고통에서 비롯되었다. 즉 신체가 위험에 직접 노출된 상황 하에 있었으며 그로 인한 심각한 신체적 결과의 발생이 진행 중에 있거나, 장래의 일정한 시점에 결과가 발생할 수 있는 개연성이 상당한 경우 정신적 고통에 대한 배상이다. 그러나 개인정보 유출의 경우 신체의 일부가 위험원에 노출된 것이 아니므로 신체에 대한침해 또는 그 가능성은 거의 없다. 또한 개인정보 침해로 인한 장래의 손해발생이나 피해 위험의 증가는 실제 또는 급박하다고 할 수 없다. 즉, 기업이 보관 또는 관리하고 있는 개인정보가 유출된 경우 원고의 신분도용의 위험성 증가, 신용카드 분실신고 및 철회, 예금계좌 폐쇄 등은 현재의 손해가 아니라 미래의 기대 손해로서 배상가능한 손해라고 하기 곤란하다. 이러한 손해는 추정 또는 가정적 손해로서 실제 또는 급박한 손해가 아니므로 손해배상에서 제외되어야 한다. 또한 개인정보 침해로 인한 정신적 손해는 물론 개인정보 침해로 인한 피싱, 파밍등에 따른 2차적 손해는 개인정보처리자 등이 알았거나 알 수 있었던 특별한 손해로서 배상되는 것도 곤란하다. 개인정보 보호의무 위반으로 개인정보가 유출된 정보주체는 위험물질에 노출된 피해자와 마찬가지로 장래손해의 위험에 처해 있는바, 이러한 장래 손해의 진행 여부를 합리적이고 신중하게 감시하여 자신의 신용을 유지하는데 소요되는 비용을 신용관리비용이라 한다. 이와 같은 신용관리비용은 피해자의 일정한 시간과 금전이 투입되기 때문에 손해의 확실성을 가지고 있으므로, 완전히 추상적인 비용이라고 보기도 곤란하다. 신용관리비용은, 비록 손해의 현재성이나 신체적 손해와 결부되지 아니하였다 하더라도, 손해를 최소화하기 위하여 구체적으로 투입된 비용으로서 확정 가능하다는 점에서 배상되어야 할 손해로 인정되어야 한다.

2013년 12월 28일 중국에서 회사법이 개정되었다. 이번 회사법 개정의 목적은 회사 자본제도의 개정을 통하여 회사 설립의 용이성을 추구하기 위한 것으로 최저자본금제도를 폐지하고, 자본금 납입을 주주 자치 사항으로 정하여, 진입조건 면에서 유한회사와 발기설립의 주식회사에 본질적인 차이가 없어졌다. 이러한 회사 자본제도의 개정으로부터 향후 몇 년간 중국 시장경제의 주체는 유한회사로부터 주식회사로 전환될 계기를 마련하였을 뿐만 아니라, 규모가 상이한 주식회사의 공존을 위한 제도적인 조건을 마련하였다. 현행 중국 회사법에서는 주식회사의 규모를 고려하지 않고, 그에 대하여 동일한 규정을 적용하고 있는 상황이다. 이번 회사법 개정으로 규모가 상이한 주식회사의 공존이 불가피한 사회현상으로 될 것이고, 향후 중국 회사법의 연구방향 또한 주식회사다운 주식회사를 설립·운영하는 것이므로, 이 논문은 한국 상법의 입법경험에 기초하여 중국 총액인수 자본제도 하에서 주식회사 구분입법을 어떻게 하여야 할 것인가에 대하여 논의하였다.

미국 계약소청심사위원회(Board of Contract Appeals)는 미국 행정부 내에 설치된 심판기관으로서, 계약분쟁법(CDA, Contract Disputes Act)에 근거하여 정부와 그 계약상대방 사이에 체결된 정부계약 관련 분쟁을 심리하고 판단하는 행정심판기관이다. 계약분쟁법(CDA)에 의하면, 정부계약으로부터 야기된 분쟁에 대하여 당사자들은 선택적으로 계약소청심사위원회(이하 '계약위원회'라고 한다)에 소청심사를 청구하든지 또는 연방청구법원(U.S. Court of Federal Claims)에 소송을 제기할 수 있고, 계약위원회의 결정이나 연방청구법원의 판결에 대하여는 연방순회항소법원(U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit)에 항소할 수 있다. 그런데 흥미로운 점은 당사자들이 연방청구법원에 제소하는 것보다 계약위원회에 대한 소청심사를 더 선호하고 있으며, 연방순회항소법원에서 계약위원회의 결정이 번복되는 비율이 연방청구법원의 판결이 번복되는 비율보다 상대적으로 낮다는 것이다. 계약위원회가 연방청구법원보다 더 선호되고 항소심에서의 번복비율이 낮은 주된 이유는 '전문성'과 '독립성'에서 찾을 수 있다. 일반적으로 계약위원회는 상설기구이며, 계약위원회의 구성원인 행정판사(administrative law)는 겸직이 허용되지 않는 상근심판관이다. 행정판사가 되기 위해서는 변호사 자격을 가진 자로서 최소한 5년 이상의 공공계약법(public contract law) 경력을 갖추고 있어야 한다. 행정판사의 선임 및 해임에 관한 소속 행정기관의 권한은 제한되어 있으며, 행정판사의 보수는 별도로 법정되어 있다. 또한 행정판사는 소속 행정기관의 행정지시에는 따르지만, 재판에 관한 지시나 통제를 받지는 않는다. 나아가 연방대법원은 행정판사의 사법적 행위(judicial acts)에 대하여 절대적 책임면제(absolute immunity)를 인정하고 있다. 행정판사는 소청심사에 대하여 심리하고 결정할 권한뿐만 아니라 다양한 형태의 대체적 분쟁해결절차(ADR, Alternative Dispute Resolution)의 사용을 적극 권장하거나 주재할 권한을 갖고 있다. 이와 같이 계약위원회의 구성원인 행정판사는 공공계약법의 전문가이고, 비록 소속 행정기관의 공무원이지만 직무상 독립성이 인정되고 있다. 그리하여 계약위원회는 그 소속 행정기관과는 별개의 독립된 '준 사법적 재판기관(quasi-judicial forum)'의 지위를 갖고 있다고 한다. 우리나라에서도 행정부 내에 정부조달계약 관련 분쟁해결을 위한 심판기구로 국가계약분쟁조정위원회와 지방자치단체 계약분쟁조정위원회가 있으나, 그 활동이 극히 저조한 실정이다. 그 주된 이유는 전문성과 독립성의 결여에서 찾을 수 있다. 위각 위원회는 비상설기구이고, 위원은 모두 비상근직이며, 공무원이 위원의 과반수를 차지하고 있다. 전문성과 독립성을 기대하기 어려운 상황이다. 더구나 위원회의 권한이 재판상 화해의 효력을 갖는 조정을 하는데 그치고 있어 실효적인 권리구제를 기대하기 어렵다. 위 각 위원회의 전문성과 독립성을 제고하고, 각 위원회로 하여금 다양한 형태의 실효적인 권리구제가 가능하도록 한다면, 우리나라 국가계약분쟁조정위원회 등도 미국 계약위원회 못지않게 활성화될 수 있을 것이다.

캐나다 브리티시 컬럼비아 주는 지난 2012년 사법접근성 확대와 비용절감을 주된 목적으로 민사분쟁해결심판소법을 제정한 바 있고, 2015년 전면시행을 앞두고 있다. 동 법률은 분쟁해결절차 전반에 걸쳐 기존에 활용되어 온 다양한 온라인상의 기술을 적극적으로 활용하는 한편 대체적 분쟁해결절차와 소송절차의 단계적 융합을 시도하였으며, 분쟁당사자를 중심으로 설계되어 있다. 기본적으로 동 법률은 대체적 분쟁해결절차에 관한 것으로 우리의 대체적 분쟁해결절차에 관한 논의에 시사점을 제공해 줄 수 있다. 또한 소송절차 역시 분쟁해결을 그 목적으로 하고 효율성을 추구한다는 점에서 기술을 사용할 수 있는 기반을 구축한 전자소송제도에도 나름의 시사점을 제공해 줄 수 있을 것이다. 이에 본 연구는 브리티시 컬럼비아 주의 민사분쟁해결심판소법에 관해 상세히 검토하여 소개하고 우리 제도에 주는 시사점을 검토하였다. 주요 시사점을 정리해 보자면 다음과 같다. 첫째, 전자소송시스템에 자동상담시스템의 탑재를 고려할 필요가 있다. 선행적으로 자동상담시스템 구축 시 분쟁해결을 위한 결론을 도출해 내는 논리구조의 설계가 가장 중요한 요소가 될 것이다. 초기에는 자동상담이 가능한 대상을 정형적인 사건을 제한하고 점진적으로 그 범위를 넓혀가는 것이 합리적이라 판단된다. 둘째, 단계적 분쟁해결과 법원과 절차의 연계를 활용할 필요가 있다. 대체적 분쟁해결을 통해 도출된 결정 내지 판단을 법원에서 바로 집행할 수 있도록 함으로써 대체적 분쟁해결의 실효성을 확보할 수 있어 매우 가치가 있다. 다만 그 전제로 대체적 분쟁해결의 주체에 관한 자격요건을 엄격히 제한할 필요가 있다. 셋째, 분쟁해결절차 간의 관계를 정립해 둘 필요가 있다. 중복적 절차진행 가능성과 번복가능성에 따른 비용부담의 증가를 막고 제도의 실효성을 확보하기 위해 절차 간의 관계정리가 반드시 필요하다. 넷째, 사용자 중심의 제도개선을 위한 환류체계의 법규화를 고려해 볼 필요가 있다. 이와 같은 절차 내의 환류시스템 구축을 통해 제도의 지속적인 개선이 가능해 질 수 있다.

공소장일본주의는 1983. 형사소송규칙 제118조 2항을 통해 도입되었다. 법문은 예단 우려가 있는 서류 등의 첨부와 인용만을 금지하고 있지만, 다수설은 여사기재가 금지된다고 해석할 뿐만 아니라 공소제기 후에도 공판준비절차에서는 증거제출이나 증거조사 준비가 제한되어야 하고 증거조사 기일 전에는 예단의 우려 있는 사실 주장과 증거 제출도 금지된다고 해석하고 있다. 공소장일본주의를 공소제기에 관한 법리가 아니라 법관에게 예단을 줄 수 있는 당사자의 모든 행위를 제한하는 법리로 보고 있는 것이다. 그러나 형사소송규칙은 공소장일본주의를 규정하고 있지 예단배제를 규정하고 있는 것이 아니다. 따라서 예단배제라는 목적만으로 형사소송 절차의 모든 영역에 공소장일본주의를 적용하려고 하는 것은 옳지 못하다. 공소장일본주의는 공소제기 단계에 공소장을 작성하고 제출하는 방법에 관한 법리이지 이를 넘어 형사소송 전반에 적용되어야 하는 형사소송의 근본이념은 아닌 것이다. 또한 형사소송규칙과 다수설은 백지의 심경으로 재판에 임하여야 한다는 공소장일본주의 이념을 절대시하여 모든 형사소송에서 동일하게 적용하고 있다. 그러나 백지의 심경이란 '예단을 가지지 않고 있다'는 의미도 되지만 다른 한편으로는 '아무 것도 모르고 있다'라는 의미도 된다. 백지의 심경으로 재판에 임한 판사가 법정에서 그 사건에 관한 모든 자료와 정보를 지득하고 판단을 하면 되지만 그런 과정에 적지 않은 시간을 요한다는 소송경제적인 측면뿐만 아니라 충분히 검토하지 못한 채 재판에 임하는 까닭에 재판의 초기, 특히 제1회 공판기일에 실효성 있는 심리를 진행하기가 어렵다. 따라서 예단이 문제되는 사건에는 공소장일본주의를 엄격히 적용하되, 예단이 문제되지 않는 사건에는 공소장일본주의 중 상대적 예단자료 현출 문제를 적용하지 않는 것이 공소장일본주의의 장점도 살리면서 그 부작용도 최소화하는 방안이 될 수 있을 것으로 생각된다. 앞에서 언급한 '공소장일본조의의 선별적 적용'이다. 이것은 당사자주의의 연장으로서, 미국식 기소인부에까지 이르지는 아니하면서 당사자의 의사와 소송경제, 실체 진실주의가 조화를 이루는 방법이라 할 수 있다. 이를 위해 법원은 공소장을 접수하면 곧바로 피고인에게 공소장 부본을 송달하면서 공소사실 인정여부 기타 정상관계 등에 관한 의견서 제출을 요구함과 동시에 범죄사실을 모두 인정하는 경우에는 공판을 시작하기 전에 법원이 수사기관이 제출하는 증거를 미리 검토할 수 있다는 취지를 고지하여야 하며, 피고인이 범죄사실을 모두 인정하는 답변을 하는 경우에는 이 사실을 검사에게 통지하고 검사로부터 증거를 미리 제출받아 공소장과 함께 검토한 후 제1회 공판기일에 임하여 효율적인 공판을 진행하도록 제도화하는 것이 좋을 것으로 생각된다.

본 연구는 법정 증거로서 뇌영상증거의 허용가능성 문제를 다룬다. 뇌영상 자료의 법정 사용을 옹호하는 연구자들은 기술적인 문제에만 집중한다. 그러나 뇌영상증거는 다른 차원의 문제를 지니고 있다. 이를 보이기 위해 본 연구는 먼저 뇌영상증거가 기반하는 논리를 분석하였다. 이 분석을 통해 드러나는 바는 뇌영상증거의 문제가 뇌신경과학에서 '역추론의 문제'라고 불리는 문제와 연결되어 있다는 것이다. 따라서 뇌영상증거가 허용가능하기 위해서는 역추론 문제가 해결가능해야 한다. 그러나 뇌신경과학자들이 제안한 이 문제의 해결책은 근본적인 난점을 지니고 있을 뿐만 아니라 법적인 문제에서 중요한 부분인 도덕적 기능의 영역에서도 유효한 해결책이 아니다. 그럼에도 불구하고 과학자들은 역추론에 대해 우호적인 입장을 취한다. 이 고찰의 결과는 과학과 법학의 근본적인 시각 차이가 존재하며, 따라서 뇌영상증거의 가치가 과학에서와 법정에서 서로 다르게 평가될 수밖에 없다는 것을 보여준다. 결론적으로 본 연구는 법정에서 뇌영상증거에 대해 엄격한 태도를 취하는 것이 옳다고 평가한다.

소매 유통업자가 대형화되면서 전세계적으로 소매 유통업자의 시장지배력 남용행위에 대하여 시장에서의 경쟁 및 소비자를 보호하고자 하는 규제의 논의가 활발하다. 우리나라의 대규모유통업법 또는 유통발전산업법 상의 규제는 규제의 요건과 규제가 미치는 경쟁과 소비자 후생에 관한 효과를 정확하게 분석하여 법 적용대상을 정하거나, 시장에서의 구체적인 경쟁상황이나 수요 지배력의 남용행위의 폐해를 충분히 고려하였다고 보기 어려운 측면이 있다. 그러다보니, 특정한 사업자에 대한 규제가 강화된다고 하여 시장에서의 경쟁상태가 호전되거나 중소경쟁사업자나 공급업자가 근본적으로 경쟁상의 이익을 보거나 소비자가 그로 인하여 이익을 받고 있다고 보기 어려운 측면이 있고, 규제에 대한 실효성 또는 적합성에 대한 논란이 끊이지 않고 있다. 소매 유통업 시장에서의 공정한 경쟁과 소비자의 이익을 도모하기 위해서는 공정거래법 상 시장지배적 지위남용행위 등 경쟁법의 일반이론에 의하여 해결하는 시도가 중요할 것으로 판단된다. 다만, 현행 법 시행령 제5조 등에서 열거하고 있는 남용행위의 세부 유형이 명확하게 수요측면의 시장지배력을 남용하는 행위를 규정하기 어렵게 되어 있고, 대법원의 판례도 주로 공급측면의 시장지배적 지위남용행위에 대한 판단기준을 제시하고 있어서, 일반경쟁법 이론을 적용하기 위해서는 무엇보다 수요지배력 남용행위에 관한 판단기준을 명확히 정립할 필요가 있다. 즉, 관련상품시장이나 지역시장을 획정함에 있어서 소매 유통업이 갖고 있는 특징을 최대한 고려하여 새로운 시장획정 기준을 만들어 기존의 기준에 보완할 필요가 있다. 그리고 수요지배력의 남용행위에 대해서는 수요지배적 지위에 기인하여 공급업자에게 수직적으로 영향을 미치는 행위와 소비자의 이익을 저해하는 행위를 구분하고, 부당성 판단에 있어서 풍선효과, 게이트키핑효과, 소비자의 고착효과 등의 관점에서 접근할 수 있는 구체적인 기준을 마련하여야 할 것이다. 그리고 거래상 우월한 지위에 기인하는 불공정거래행위의 문제를 공법적 규제로 극복하고자 하는 현재의 법 체계는 이러한 기준과 충돌되지 않도록 재구성함으로써, 산업이 자유롭고 공정한 경쟁의 기틀 속에 발전하고, 소비자의 후생과 이익이 보장될 수 있는 기반을 모색하여야 할 것이다.

특허강제실시 제도는 21세기 들어와서 특허남용과 공중보건에 대한 관심의 증가에 따라 그 중요성이 높아지고 있으며, 이에 대한 기술선진국과 개발도상국의 입장이 첨예하게 대립하여왔다. 특허강제실시 제도의 역사적 기원은 동 제도의 존재 이유를 제시한다는 점에서 현재 벌어지고 있는 논쟁의 타당성을 진단하는데 도움을 준다. 그럼에도 불구하고, 지금까지 특허강제실시 제도의 기원에 대해 적지 않은 논문들이 오류를 범해왔다. 본 논문은 오류의 원인을 진단하고 특허강제실시제도의 기원을 명확히 하였다. 특허강제실시 제도의 입법사례는 1784년 미국의 사우스캐롤라이나의 주법이 세계 최초인 것으로 알려져 있으며, 부결되기는 했으나 1790년 미국상원에서 특허법 개정안의 하나로 제안되는 등 18세기 미국이 제도의 도입에 주도적인 역할을 하였다. 본격적인 국가차원에서의 입법은, 1873년 비엔나 특허회의에서의 독일대표의 적극적 제안에 의한 특허강제실시 제도 도입 결정이 큰 영향을 주었다. 1864년 아르헨티나와 1880년 룩셈부르크가 각각 개량발명과 비실시에 대한 특허강제실시를 법률에 도입한 사례가 있으며, 비실시, 수요충족, 개량발명, 정부실시를 포괄한 국가차원의 특허강제실시 제도의 역사적 기원은 1883년 영국의 특허법이라고 볼 수 있다. 역사적 사실은 미국, 영국, 독일 등 오늘날의 기술선진국들이 자국 산업의 발전을 위해서 특허강제실시 제도를 적극적으로 도입을 검토하였거나, 도입하였다는 사실을 말해주고 있다. 또한 강제실시제도가 특허제도의 폐지라는 주장에 대해 이를 존속시키기 위한 대안으로서 제안되었다는 점에서 동 제도는 특허제도의 존속자체에 긍정적 영향을 주었다는 점을 알 수 있다. 이는 그 동안 특허강제실시 제도의 국제적 논의에서 부각 되지 않았던 점으로서, 향후 동 제도의 타당성을 논의하는데 있어서 주목할 만한 새로운 쟁점이 될 것으로 보인다.

생명윤리법에 관한 법의 모델은 다양한 관점에서 구상할 수 있다. 이 글에서는 특히 노네와 셀즈닉의 응답적 법 개념에 주목한다. 그리고 그 응답적 법 개념을 보다 구체화하여 형성적 법이라는 모델이 가능하다는 점을 주장한다. 그런 형성적 법은 직접 어떤 행위를 규제하기 보다는 바람직한 행위가 사회 내부에서 형성될 수 있도록 필요한 제도를 마련하고 정책을 수행하는 간접적인 역할을 수행한다. 이런 형성적 법은 규제 모델로 보면 자율규제나 공동규제에 해당할 수 있을 것이다. 이런 형성적 법 개념을 구체적인 입법모델로 연결시키면, 이른바 기본법이라는 입법 모델로 연결될 수 있다. 특히 생명윤리 분야는 기본법 모델을 적용하기 적합한 영역이다. 이런 생명윤리법 모델을 생명윤리기본법 모델이라고 할 수 있다. 이 생명윤리기본법모델은 여러 가지 의의와 장점을 가지고 있으며, 향후 이런 방향으로 입법화가 진행되는 것이 필요하다.