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신설 성년후견제도 및 동의 대행과 법에서의 자율성

Adult Guardianship, Substituting Consents, and Autonomy in the Law

성중모 ( Jung Mo Seung )
  • : 영산대학교 법률연구소
  • : 영산법률논총 10권1호
  • : 연속간행물
  • : 2013년 09월
  • : 21-42(22pages)

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2013 년 7 월 1 일부터 발효된 개정민법의 신설 성년후견제도는 민법이 기반으로 삼고 있는 무능력자 제도로부터 이탈할 수는 없다. 본인의 의사결정 능력과 관련해서 원칙적으로 잔존능력을 인정하는 ‘제한’이 아니라 전면적인 ‘저지’가 이루어져야 한다. 만일 본인의 의사능력이 선임된 성년후견인의 의사능력에 의하여 대체되지 않고 제한만 된다면, 즉 두의사능력자가 병존하게 된다면 의사 결정의 주체가 이중으로 생기게 되어 논리적으로 모순이 발생하기 때문이다. 성년후견인이 선임된 이상 본인이 의사결정을 하게 해서는 안 된다는 점은 의료행위에 대한 동의대행의 경우에서도 마찬가지이다. 성년후견인이 있는 경우에는 성년후견인만이 동의를 할 수있는 주체가 되어야 하고 그러한 점에서 (대행)동의를 그만이 할 수 있다. 필요할 때마다 본인이 “개입”하여 스스로 의사 결정을 할 수 있다고 한다면 후견인제도의 취지나 의미가 반감될 수밖에 없다고 본다. 의사대행자의 의사결정을 우선적으로 고려하여야 한다. 그만이 의사결정자이기 때문이다. 만일 그의 의사결정에 환자(무능력자) 자신이 반대하는 경우에는 - 가정법원이나 전문가 위원회가 가장 유력한 것으로 보이는 - 제 3 의 기관에 이의를 신청하고 그 기관은 객관적 기준에 따라 결정하여야 한다. 물론 객관적으로 보아 본인이 너무나도 명백하게 의사결정능력을 회복하는 경우에는, ‘中間淸明期’ 법리로서 원칙적으로는 후견인이 의사의 주체이지만 본인의 정신적 능력이 잠시나마 다시 돌아오게 되는(淸明하게 되는) 경우에는 예외적으로 본인이 의사 결정을 할 수 있다. 사전의료지시서가 있는 경우에는 본인의 의사에 이미 후견인의 의사를 배제하겠다는 의사를 인정할 수 있기 때문에 문제가 발생하지 않는다.
The revised Korean Civil Code that entered into force as from the first of July 2013 cannot go without the protection of mentally incapable persons, for the whole system of the Code is based on the distinction of incapability from capability of individuals. In respect of the capacity of the ward to make decisions, any remaining capacity of the ward, in principle, should not be taken into consideration but totally excluded. If we suppose that remaining capacity of the ward would exist even after the appointment of guardian, that is, there exist two persons who have capacity to make decisions at the same time, there would be double decision-making subjects: which could be logically contradictory. The same logic holds without any doubt also in the field of medical treatment. Namely, only the guardian can make decisions for or against the doctors`` or researchers`` treatments here. When the ward himself objects to decisions made by the guardian, the third institution should intervene to substitute the decisions. The intervention includes the cases where the ward``s mental conditions appear evidently clear and then the institution concedes to the ward the capacity to make own decisions in spite of existing appointed guardian.

ECN

ECN-0102-2015-300-000198796


UCI

I410-ECN-0102-2015-300-000198796

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 반년간
  • : 2005-2979
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2004-2015
  • : 202


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1중국의 영업허가제도와 법적 문제점

저자 : 정이근 ( Yi Keun Jeong )

발행기관 : 영산대학교 법률연구소 간행물 : 영산법률논총 10권 1호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 1-20 (20 pages)

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본 논문은 중국의 영업허가제도에 관한 기본적인 법제 변화의 과정, 영업허가의 기본적인 절차와 영업허가 과정에서 나타나는 두드러진 문제점을 분석하고자 한다. 영업허가와 관련된 법제운용의 과정에서 나타나는 문제점을 전제로 개별 업종의 특수한 문제점을 파악하여 투자과정에서 발생 가능한 법적인 장애를 제거해야 한다는 측면에서 중국 업종별 영업허가 관련 법제의 검토 방향을 제시할 것이라 생각한다. 영업허가는 대개 신청단계, 심사단계 및 영업허가의 단계를 거쳐서 신청주체가 행정기관으로부터 영업허가를 득하고 있으나 제도의 운영상 특히 영업허가에 있어서 차별적 대우의 상존, 영업허가 과정에서 각 지방 정부의 지역보호주의의 문제, 공정하고 투명한 허가기준의 모호성을 비롯하여 허가과정에서 나타나는 위법 부당한 행위에 대한 구제가 충분하지 못한 것이 현실이다. 중국 정부의 지속적인 법제개선 노력이 이루어지고 있지만, 영업허가제도의 제도적 발전을 위해서는 기존의 입법을 바탕으로 특히 공정하고 투명한 허가제도의 운영을 비롯하여 허가과정에서 발생하는 신청인의 권리보호를 위한 구제제도가 충분히 마련되어야 할 것이다. 투자주체 역시 해당 사업 영역의 문제 상황을 보다 명확히 인식할 필요가 있다.

2신설 성년후견제도 및 동의 대행과 법에서의 자율성

저자 : 성중모 ( Jung Mo Seung )

발행기관 : 영산대학교 법률연구소 간행물 : 영산법률논총 10권 1호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 21-42 (22 pages)

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2013 년 7 월 1 일부터 발효된 개정민법의 신설 성년후견제도는 민법이 기반으로 삼고 있는 무능력자 제도로부터 이탈할 수는 없다. 본인의 의사결정 능력과 관련해서 원칙적으로 잔존능력을 인정하는 '제한'이 아니라 전면적인 '저지'가 이루어져야 한다. 만일 본인의 의사능력이 선임된 성년후견인의 의사능력에 의하여 대체되지 않고 제한만 된다면, 즉 두의사능력자가 병존하게 된다면 의사 결정의 주체가 이중으로 생기게 되어 논리적으로 모순이 발생하기 때문이다. 성년후견인이 선임된 이상 본인이 의사결정을 하게 해서는 안 된다는 점은 의료행위에 대한 동의대행의 경우에서도 마찬가지이다. 성년후견인이 있는 경우에는 성년후견인만이 동의를 할 수있는 주체가 되어야 하고 그러한 점에서 (대행)동의를 그만이 할 수 있다. 필요할 때마다 본인이 “개입”하여 스스로 의사 결정을 할 수 있다고 한다면 후견인제도의 취지나 의미가 반감될 수밖에 없다고 본다. 의사대행자의 의사결정을 우선적으로 고려하여야 한다. 그만이 의사결정자이기 때문이다. 만일 그의 의사결정에 환자(무능력자) 자신이 반대하는 경우에는 - 가정법원이나 전문가 위원회가 가장 유력한 것으로 보이는 - 제 3 의 기관에 이의를 신청하고 그 기관은 객관적 기준에 따라 결정하여야 한다. 물론 객관적으로 보아 본인이 너무나도 명백하게 의사결정능력을 회복하는 경우에는, '中間淸明期' 법리로서 원칙적으로는 후견인이 의사의 주체이지만 본인의 정신적 능력이 잠시나마 다시 돌아오게 되는(淸明하게 되는) 경우에는 예외적으로 본인이 의사 결정을 할 수 있다. 사전의료지시서가 있는 경우에는 본인의 의사에 이미 후견인의 의사를 배제하겠다는 의사를 인정할 수 있기 때문에 문제가 발생하지 않는다.

3행정절차법 구조와 기능

저자 : 여경수 ( Gyeong Su Yeo )

발행기관 : 영산대학교 법률연구소 간행물 : 영산법률논총 10권 1호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 43-60 (18 pages)

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본 논문은 우리나라의 행정절차에 관한 연구이다. 행절절차에 관한 중요성은 나날이 증가하고 있다. 행정절차법이 추구하는 목적은 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 국민의 행정 참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성과 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위함임을 밝히고 있다. 우리나라 행정절차법은 행정절차에 관한 여러 원칙을 규정하고 있다. 행정절차에 관계되는 행위는 신의에 따라 성실하게 해석되고 실천해야 한다. 행정청은 직무를 수행할 때 신의에 따라 성실히 하여야 한다. 행정청은 법령과 같은 사항의 해석할 때는 소급하여 국민에게 불리하게 처리하면 안된다. 행정청이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명확하여야 한다. 행정작용의 근거가 되는 법령 내용이 명확하지 아니한 경우 상대방은 해당 행정청에 그 해석을 요청할 수 있다. 이 경우 해당 행정청은 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다고 규정하고 있다. 행정절차에서 국민은 공평한 기회를 부여받아야 한다는 평등 원칙이 적용되어야한다. 그리고 공권력의 발동은 필요최소한의 범위 내에서 이루어져야 하고, 적절한 비례관계가 있어야 한다. 행정절차법의 올바른 해석과 운영으로 행정기관에 대한 견제와 인권보장이 이루어져한다.

41960 년대 초반 증권파동이 갖는 함의

저자 : 성승제

발행기관 : 영산대학교 법률연구소 간행물 : 영산법률논총 10권 1호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 61-81 (21 pages)

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Stock Market Crisis which occurred between the end of 1961 and 1962, was caused by the conversion of Stock Exchange into a corporation system and some security dealers coempted the stocks from Korea Stock Exchange. At such time, Stock Exchange only tried to enjoy the privileges of run-up in the stock prices rather than settling down the fever in stock market. The amount of stock exchange surged from 65 hundred million hwan in February to 1,184 hundred million hwan in April, and 2,520 hundred million hwan in May, and as a result, the stock exchange could not make any payment which resulted in closing of the market from June 1 until the reopen in 1963. Even though official case record denies it, it is known that the stock market crisis was caused by Kim Jong-Pil, one of the main forces that raised 5.16 incident. The reason being is that there was no other source where he can bring in funds to fulfill the political financial needs, which was surged by the creation of Democratic-Republican Party. However, regardless of his specific plan, since 6.25, Korea``s financial market was being sustained by disposition of enemy``s property and economic aid by U.S.A, and the farmers, which were most of the population, were still depending on barter and self-sufficing system. Thus currency liquidity could not set its root on merchandise and object-economy, and wafting capitalization has been established. Second reason due to disintegration of Korea``s land asset by 6.25 war, there was no no sponge to absorb financial capitals. However, ironically even though Korea did not have any commodity economy and accumulation of capital, its economy gradually recovered and started its development.

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