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이화여자대학교 법학연구소> 법학논집> 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」에 따른 대학 생명윤리위원회의 구성,운영에 대한 제언 : 국내외 인증기준 상의 요구사항을 반영한 실질적 방안을 중심으로

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「생명윤리 및 안전에 관한 법률」에 따른 대학 생명윤리위원회의 구성,운영에 대한 제언 : 국내외 인증기준 상의 요구사항을 반영한 실질적 방안을 중심으로

Articles : Study on the composition and the operation of the University Institutional Review Board under the Bioethics and Safety Act: Focusing on the substantial measures considering the standards of the national and international accreditation program

김은애 ( Eun Ae Kim )
  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 법학논집 18권4호
  • : 연속간행물
  • : 2014년 06월
  • : 269-294(26pages)
피인용수 : 16건

(자료제공: 네이버학술정보)

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목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 생명윤리위원회 조직구성 및 운영 관련 법적 기준 및 국내외 인증기준을 고려한 제언
Ⅲ. 생명윤리위원회 위원 구성 관련 법적 기준 및 국내외 인증기준을 고려한 제언
Ⅳ. 마치며
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전부개정된 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」의 시행으로 인해 대학도 인간대상 연구자와 인체유래물연구자가 속한 기관으로서 생명윤리위원회를 설치하여야 하는 법적인 의무를 갖게 되었다. 이미 자율적으로 생명윤리위원회를 설치하여 운영해온 대학들의 경우에는 심의 대상 연구 범주를 인간대상연구 및 인체유래물연구 전반으로까지 확대하여야 하므로 위원회 구성 및 운영을 재정비할 필요가 있다. 그리고 이러한 대학들을 제외한 대부분의 대학들은 생명윤리위원회의 설치를 준비하는 단계이거나 설치 후 얼마 지나지 않은 초기 단계에 있다. 그런데 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 상에는 생명윤리위원회의 구성·운영에 있어 반드시 준수되어야 하는 기본적인 기준만이 마련되어 있다. 하지만 생명윤리위원회는 자율적 규제를 위해 존재하는 조직이라고 할 수 있으므로 그 실질적인 구성·운영에 있어서도 자율성이 바탕이 되어야 한다. 이러한 점을 감안하면, 생명윤리위원회의 구성·운영에 있어서는 기본적으로는 법적인 기준을 따르되 실질적으로는 기관의 상황이나 기관 내에서 수행되는 연구의 규모와 특성 등이 반영될 수 있어야 한다. 생명윤리위원회가 연구대상자 보호를 위해 기관 내 인프라로서 그 역할을 자율적으로 수행할 수 있기 위해서는 스스로가 이러한 의무를 이행하기 위해 준수하여야 하는 기준이 명확하게 마련되어 있어야 할 뿐만 아니라, 이러한 기준을 준수하기 위한 구체적인 방안까지도 마련되어 있어 실무적 차원에서도 원활하게 관련 업무가 이루어질 수 있어야 한다. 이에 본 논문에서는 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 상 위원회 구성·운영과 관련한 규정의 내용을 중심으로 하고 국내인증 시범사업 뿐만 아니라 AAHRPP과 FERCAP 등 관련 국제인증 프로그램 상의 기준이나 관련 정보를 참조로 하여, 연구 관련 국내법의 최근 변화와 위원회 구성·운영과 관련하여 국제적으로 요구되고 있는 사항에 따라 대학들이 어떠한 실질적인 대처방안을 마련하여 위원회를 구성·운영하는 것이 적절할 것인지, 특히 앞으로 위원회가 조직구성 및 운영, 그리고 위원 구성에 있어 고려할 수 있는 구체적인 방안이 무엇인지에 대해 제언하고자 한다.
According to the amendment of the Bioethics and Safety Act, the institution that the researcher who conducts the human research and the human material research belongs to the university has the obligation to establish and operate its Institutional Review Board(hereinafter referred to as "IRB"). Some universities that have established and operated its IRB for the last few years have to reorganize or rearrange the composition and the operation of its IRB because the scope of the research that they have to review has expended to the human research and the human material research. And, except these universities, most universities are at a preparatory stage to establish its IRB or an early stage to operate its IRB newly. But in the Bioethics and Safety Act, there are only basic standards that has to be complied with when the IRB is composed and operated. Considering that the composition and the operation of IRB must to be based on the autonomy because the IRB can exist as the self-regulatory organization, not only the basic standards in the Bioethics and Safety Act but also the situation of each institution and the magnitude and character of the research that the IRB has to review can be reflected to the composition and the operation of IRB. To play a role as the infra structure within the institution for the protection of the research participants, the IRB must set the standards that the IRB has to comply with as well as the substantial measures that the IRB can take. So, in this article, according to the basic standards in the Bioethics and Safety Act, and considering the standards of the national accreditation pilot program and international accreditation program, I suggest the practical way that the university and the IRB can consider to compose and operate the IRB inter-organization and the IRB member.

ECN

ECN-0102-2015-300-000294939


UCI

I410-ECN-0102-2015-300-000294939

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1226-2005
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1996-2018
  • : 762


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1發行辭(발행사)

저자 : 성기용

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 1-1 (1 pages)

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2퍼블리시티권과 표현의 자유 -미국법상 논의를 중심으로-

저자 : 권태상 ( Tae Sang Kwon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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퍼블리시티권을 인정하는 것은 사람에게 자신의 동일성에 대한 통제권을 부여한다는 의미를 갖는다. 그런데 사람이 살아가는 사회에서 다른 사람의 성명, 초상 등 동일성표지를 이용하는 것은 불가피하게 필요하므로, 퍼블리시티권은 자칫 이러한 사회적 필요를 무시하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 퍼블리시티권을 어떤 범위에서 인정해야 하는지 문제되는데, 이는 퍼블리시티권과 표현의 자유의 충돌 문제로 나타난다. 퍼블리시티권과 표현의 자유의 충돌에 관한 미국법상 논의를 살펴보면, 표현의 자유에 의해 보호되는 표현을 그 내용과 성격에 따라 뉴스(정보전달), 문화적 작품, 상업적 언론으로 분류한 다음, 퍼블리시티권과 표현의 자유를 비교형량하는 과정에서 이러한 유형별 분류를 1차적인 기준으로 이용하고 있다. 이에 의하면, 사람의 동일성이 뉴스(정보전달)와 문화적 작품에 이용된 경우는 원칙적으로 표현의 자유에 의한 보호를 받아 퍼블리시티권 침해가 성립하지 않지만, 사람의 동일성이 상업적 언론에 이용된 경우는 원칙적으로 표현의 자유에 의한 보호를 받지 못하고 퍼블리시티권 침해가 성립한다. 우리나라의 경우 사람의 동일성이 갖는 재산적 이익을 둘러싼 분쟁이 최근 증가하고 있으나, 표현의 자유와 충돌하는 경우 그 보호범위를 어떻게 설정할 것인지에 대해서는 별로 논의되고 있지 않다. 그러나 퍼블리시티권 침해나 인격권 침해로 인한 불법행위의 성립 여부를 판단하기 위하여 표현의 자유와 비교형량이 필요한 사건들은 향후 더욱 증가할 것으로 예상된다. 따라서 이러한 비교형량을 위한 기준을 정립해 나갈 필요가 있다. 퍼블리시티권과 표현의 자유의 충돌에 관한 미국법상 유형별 판단 방법은 우리나라에도 원칙적으로 적용할 수 있을 것으로 보인다. 우리나라의 경우도 헌법이 언론·출판의 자유(제21조)와 예술의 자유(제22조)를 규정하고 있으며, 민사상 불법행위의 성립요건인 위법성을 판단하는 과정에서 헌법을 포함한 전체 법질서를 고려해야 할 것이기 때문이다. 다만 우리나라에서 표현의 자유가 갖는 의미가 미국의 경우와 완전히 동일한 것은 아니므로, 구체적 사안에서는 미국과 다른 법리가 형성될 수도 있을 것이다. 앞으로 우리나라에서 이에 관한 다양한 판결이 축적되기를 기대한다.

3인지의 소급효와 제3자 보호

저자 : 오종근 ( Chong Kun Oh )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 33-73 (41 pages)

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민법 제860조 본문(本文)은 인지의 효력을 출생 시에 소급함으로써 혼인 외의 출생자를 혼인 중의 출생자와 동등하게 보호하면서도, 제860조 단서(但書)는 “그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다.”고 규정하여 제3자의 보호를 꾀하고 있다. 이때 제860조 단서에 의해 보호되는 '제3자' 내지는 '제3자의 취득한 권리'의 범위를 어떻게 정하는가의 문제가 발생한다. 우선 제860조 단서에 의해 보호되는 '제3자'의 범위를 살펴본다. 종래 통설은 인지된 혼인 외의 출생자와 동순위의 공동상속인과 후순위상속인을 제860조 단서에서 말하는 제3자에서 제외하며, 판례는 후순위상속인을 제3자에서 제외함은 통설과 같지만, 공동상속인을 제3자에서 제외할지 여부에 대해서는 판결이 나뉘고 있다. 통설 및 판례가 공동상속인을 제860조 단서에서 말하는 제3자에서 제외하는 것은 민법 제1014조를 제860조 단서에 대한 예외규정으로 보는 것에 근거한다. 또한 후순 위상속인을 제3자에서 제외하는 것은, 제1014조에 따라 공동상속인을 제860조 단서의 제3자에서 제외하고 있는데, 후순위상속인을 제860조 단서의 제3자에 포함하여 보호하는 것은 형평에 맞지 않다는 것에 근거한다. 따라서 이러한 통설 및 판례의 타당성을 검토하기 위해서는 제860조 단서의 의미가 무엇인지, 또한 제1014조의 의미가 무엇인지를 검토하여야 한다. 제860조 단서는 인지 전에 '제3자가 취득한 권리(내지 이익)를 보호하는 규정'으로 해석될 수도 있으며, 제860조 본문에서 규정한 '인지의 소급효를 제한하는 규정'으로 해석될 수도 있다. 전자는 결과 측면을 강조한 것이고, 후자는 수단 측면을 강조한 것이다. 전자의 해석에 따르면, 제1014조는 인지 전에 상속재산을 분할하거나 처분한 공동상속인에게 가액지급의무를 인정하여 공동상속인이 취득한 이익을 반환하게 하는 것이므로 제3자의 권리를 보호하는 제860조 단서에 대한 예외조항이라고 해석될 수 있다. 반면에 후자의 해석에 따르면, 제1014조는 인지 전에 공동상속인이 행한 상속재산 분할과 처분행위를 무권리자의 처분행위로 소급하여 무효로 하는 것이 아니라 그대로 효력을 인정한 점에서 제860조 단서의 원칙(인지의 소급효 제한)을 그대로 따른 것이 된다. 그리고 제1014조가 공동상속인에게 가액지급의무를 인정한 것은 제860조 단서에 대한 예외가 아니라 부당이득 반환범위를 정한 민법 제747조 및 제 748조의 예외가 된다. 통설과 판례는 제1014조를 제860조 단서의 예외조항이라고 해석하는 점에서 전자의 해석을 따르는 것으로 생각된다. 그러나 필자는 후자의 해석이 옳다고 생각한다. 제860조는 본문에서 소급효를 인정하면서도 단서에서는 제3자에 대한 관계에서 이를 제한하는 점에서 민법 제386조, 제457조, 제1015조 등과 규정형식이 동일하다. 일반적으로 법조문에서 단서조항은 본문조항에 대한 예외를 규정한다. 제860조 단서 역시 제860조 본문에 따른 인지의 소급효가 제3자에 대해서는 제한됨으로써 결과적으로 제3자의 권리가 보호된다는 규정으로서, 그 중점은 본문에서 말한 인지의 소급효가 제3자에게는 제한된다는 데에 있다. 또한 법조문에서 '제3자'란 당사자 이외의 모든 제3자를 의미한다. 필자는 이러한 입장에서 제860조 단서에 따라 보호되는 제3자는 인지자와 피인지자를 제외한 모든 자가 이에 해당한다고 해석한다. 통설 및 판례처럼, 인지된 혼인 외의 출생자와 동순위의 공동상속인과 후순위상속인을 제3자에서 제외할 이유가 없다. 다음으로 제860조 단서에 의해 보호되는 '제3자가 취득한 권리'의 범위를 살펴본다. 생전인지의 경우 공동상속인 또는 후순위상속인 등 제3자의 상속권은 보호되지 않는다. 상속권은 상속개시시점 즉 피상속인이 사망한 때를 기준으로 하므로, 설사인지의 소급효가 제3자에게는 제한된다고 하더라도, 피상속인의 생전에 인지를 받은 혼인 외의 출생자가 상속개시당시 직계비속으로서 1순위 상속인이 됨에는 지장이 없기 때문이다. 반면에 사후인지의 경우, 인지의 소급효가 공동상속인 또는 후순위 상속인 등 제3자에게는 제한되므로, 인지 전에는 혼인 외 출생자는 상속인의 지위를 갖지 못하다가 인지 후에 비로소 상속인의 지위를 취득하지만, 상속인의 지위가 소급하지는 않는다. 따라서 인지 전에 다른 공동상속인이나 후순위상속인이 상속인의 지위에서 상속재산을 분할하거나 처분한 행위는 유효하고, 그 후 혼인 외의 출생자가 인지를 받았더라도 그 효력은 여전히 유효하다. 다만 인지를 받은 혼인 외의 출생자는 자신의 상속분 상당에 대해 공동상속인에게 가액지급을 청구하거나(제1014조 참조), 후순위상속인에게 부당이득 반환청구를 할 수 있다. 물론 인지 당시까지 분할되지 않거나 처분되지 않은 상속재산에 대해서는 이후 상속인으로서 권리를 행사할 수 있다. 유언인지의 경우, 유언의 효력은 유언자가 사망한 때부터 발생하므로, 혼인외의 출생자는 상속개시당시부터 상속인의 지위를 갖는다. 따라서 혼인 외의 출생자를 제외한 채 공동상속인 또는 후순위상속인이 상속재산을 분할 또는 처분한 경우이는 무효이다. 상속권 이외에, 상속재산에 대한 제3자의 권리가 보호되는 범위를 살펴본다. 우선 생전인지의 경우, 혼인 외의 출생자는 상속개시당시부터 상속인의 지위를 가지므로, 그를 배제한 채 다른 공동상속인이나 후순위상속인이 상속재산을 처분할 수 없으며, 제3자도 그들로부터 상속재산에 대한 권리를 취득할 수 없다. 반면에 사후인지의 경우, 인지 전에 다른 공동상속인이나 후순위상속인이 상속재산을 처분한 행위는 유효하고, 그로 인해 제3자가 취득한 권리 역시 사후인지에도 불구하고 유효하다. 그러나 인지 시점 이전에 제3자가 취득한 권리가 표현상속인의 처분행위에 따른 권리가 아니라 단순히 의무부담행위에 따른 권리(채권)에 불과하고, 아직 그 이행이 이루어지지 않은 상태에서 사후인지가 있은 경우, 제3자의 권리는 보호되지 않는다. 의무부담 행위에 따른 권리(채권)가 실현되기 위해서는 처분행위를 통한 이행이 뒤따라야 하는데, 사후인지에 의하여 표현상속인은 상속재산에 대한 처분권을 상실하여 이행을 할 수 없게 되었기 때문이다. 인지 전에 다른 공동상속인 또는 후순위상속인이 상속인의 지위에서 상속채무를 변제한 경우, 이는 채무자의 변제로서 유효하며, 그 후 사후인지가 있었더라도 제3자에 의한 변제로 전환되는 것이 아니다. 이때 변제를 한 공동상속인 또는 후순위상속인은 인지를 받은 혼인 외의 출생자에게 부당이득반환을 청구할 수 있다. 인지 전에 상속인의 지위를 가지고 있던 다른 공동상속인 또는 후순위상속인이 상속채권을 채무자로부터 변제받은 경우, 이는 적법한 채권자에 대한 변제로서 유효하며, 채무자는 채무를 면한다. 그 후 혼인 외의 출생자가 인지를 받았더라도 변제의 효력은 여전히 유효하며, 채권 준점유자에 대한 변제로 전환되는 것이 아니다. 다만 인지를 받은 혼인 외의 출생자는 변제를 받은 공동상속인 또는 후순위상속인에게 자신의 상속분 상당에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있다.

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공동불법행위자 중의 1인이 피해자에 대하여 자신의 부담부분 이상을 변제하여 공동면책을 얻게 하였을 때는 다른 공동불법행위자에 대하여 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있는데, 이때 그 부담부분의 비율을 판단함에 있어서 대법원은 원칙적으로 각 공동불법행위자의 과실의 정도 내지는 기여도를 참작하고 있다. 그런데 이러한 기준을 내세우는 판결의 사안은 대체로 교통사고의 경우와 같이 불법행위로 인하여 가해자가 얻은 경제적 이득은 전혀 없고 오로지 피해자의 신체적 법익 또는 경제적 가치만이 영구적으로 소실하는 불법행위 - 이른바 '가치감소 내지 소멸형' 불법행위 - 이다. 그러나 사기나 횡령 등의 경우와 같이 불법행위로 인하여 피해자의 재산 내지 경제적 이익이 가해자에게 이전되는 불법행위 - 이른바 '가치이전형' 불법행위 ? 의 경우에는 공동불법행위자 상호간의 부담부분의 일차적인 결정기준은 그 불법행위로 취득한 이익이 되어야 할 것이 아닌가 하는 의문이 발생한다. 물론 '가치이전형' 공동불법행위에서의 공동불법행위자 상호간의 이익의 배분은 대부분의 경우 각자가 그 불법행위에 기여한 정도에 따라서 행하여지겠지만, 그러나 예외적으로 공동불법행위자의 주모자는 전혀 그 이익을 가지지 않은 반면에, 그 지시에 따른 단순가담자가 그 이익을 모두 가지고 있는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 경우에 그 주모자가 피해자에 대하여 손해 전부를 배상하였다면, 그는 그 이익을 보유하고 있는 단순가담자에게 배상액 전부(또는 상당한 부분)에 대하여 구상청구할 수 있는가 하는 문제가 발생한다. 만약 이를 인정하지 않는다면 불법행위자가 불법행위로 취득한 이익을 최종적으로 보유하는 것을 용인하는 결과가 되어 부당할 것이다. 이러한 경우에는 공동불법행위자 상호간의 구상과 관련하여 각자의 부담부분을 결정함에 있어서 그 이익을 결정적인 기준으로 삼는 것이 타당할 것이라고 생각된다. 이러한 문제의식하에 본 논문에서는 먼저 공동불법행위에서의 구상권의 근거 및 그 법적 성질에 관하여 검토한 다음, 이를 기초로 하여, 가치이전형 공동불법행위자의 부담부분의 비율을 판단함에 있어서 그 불법행위로 취득한 이익이 결정적인 기준이 되는가에 관하여 법이론적으로 검토하고, 나아가 우리의 실무의 입장을 분석하였다. 그 결과 가치이전형 공동불법행위에서는 공동불법행위자 상호간의 구상과 관련하여 각자의 부담부분을 결정함에 있어서 특별한 사정이 없으면 그 이익이 결정적인 기준이 되어야 한다고 하는 결론을 도출하였다.

5「고품질의 물건」을 급부한 경우의 법률관계

저자 : 김병선 ( Byung Sun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 105-134 (30 pages)

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하자담보책임에 있어서 하자의 개념에 관하여 우리의 다수견해는 주관적 하자개념을 기초로 하고 있다. 그에 의하면 하자는 계약상 의무 지워진 성질(당위적 성질, Soll-Beschaffenheit)과 실제의 성질(Ist-Beschaffenheit) 사이에 존재하는 매수인에게 불리한 모든 차이를 의미한다. 주관적 하자개념은 사적 자치의 정신에 바탕을 두고 있다. 따라서 매매목적물의 계약상 의무 지워진 성질을 결정하는 것은 원칙적으로 당사자들에게 맡겨야 한다. 당사자들이 일정한 성질에 대하여 합의하지 않은 경우에는, 그 물건이 통상의 용도에 적합한가 그리고 그 종류의 물건이 보통 가지고 있으며 매수인이 그 종류에 따라 기대할 수 있는 성질을 가지고 있는가 여부를 기준으로 하자의 존재여부를 판단하여야 한다. 한편 목적물로 정해진 물건이 아닌 물건 또는 다른 종류의 물건을 급부한 것이 하자 있는 급부인지도 문제이다. 물건의 하자와 다른 종류의 물건의 급부의 구별은 대단히 어려운 문제이며, 이러한 구별은 특히 종류매매에서 자주 문제된다. 개정된 독일의 매매법은 이와 관련하여 다른 종류의 물건의 인도를 물건의 하자와 동일하게 취급하고 있다(동법 제434조 제3항). 매도인이 당초 목적물로 정하여진 것보다 더 높은 가치를 가진 물건 또는 더 높은 가치를 가진 다른 종류의 물건을 인도한 경우에 매도인의 채무불이행 또는 물건의 하자를 인정할 것인가는 문제이다. 문헌들에서는 더 높은 가치를 가진 물건이 인도된 경우에는 그것이 매수인에게 더 유리하다는 점에서 채무불이행 또는 물건의 하자를 인정하지 않는 것이 일반적이다. 그러나 더 높은 가치를 가진 물건, 즉 고품질의 물건의 인도가 언제나 매수인에게 더 유리한 것은 아니며, 경우에 따라서는 매수인에게 더 불리하거나 큰 손해를 발생시킬 수도 있다. 또한 매도인에게 일반적으로 고품질의 물건으로의 급부를 허용하는 것은 매도인에게 일방적으로 급부의 내용을 결정 내지 변경할 권한을 인정하는 것이 되어 매수인의 사적 자치에 대한 부당한 침해를 가져올 수 있다. 그러므로 매도인은 원칙적으로 고품질의 물건으로 급부할 권한이 없으며, 고품질의 물건을 인도하였다면 이는 채무불이행 또는 물건의 하자에 해당한다고 하여 그 책임을 인정하여야 한다.

6계약명의신탁과 수탁자의 형사책임

저자 : 강동범 ( Dong Beom Kang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 135-164 (30 pages)

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1995년 제정·시행된 부동산실명법은 50여년 이상 판례와 학설에 의해 사법적 유효성이 인정되었던 부동산명의신탁과 관련하여, 채권행위인 명의신탁약정은 물론 그에 의한 물권변동도 무효로 할 뿐 아니라 명의신탁행위와 수탁행위를 범죄로 규정하여 처벌하고 있다. 이는 명의신탁에 대한 규범적 평가가 합법에서 불법으로 바뀌었음을 의미하며, 이러한 변화는 명의수탁자의 수탁부동산 처분행위에 대한 형사책임 판단에 당연히 고려되어야 한다. 계약명의신탁에 의해 명의신탁된 부동산을 수탁자가 임의로 처분한 경우 횡령죄와 배임죄의 성부가 다투어지는바, 횡령죄의 위탁관계나 배임죄의 사무처리 관계는 신뢰(신임)를 기초로 하며 이러한 신뢰의 배반이 형사책임을 근거 지우므로 신뢰는 보호할 가치 내지 필요가 있어야 한다. 계약명의신탁을 포함하여 모든 유형의 명의신탁에서 신탁자와 수탁자 사이에 신뢰관계가 존재함은 분명하지만, 그 신뢰는 범죄(명의신탁죄와 수탁죄)를 위한 것이기 때문에 형법이 보호할 가치도, 필요도 없다. 따라서 소유권의 귀속이나 신뢰관계의 존재에도 불구하고 수탁자의 임의의 처분행위는 횡령죄나 배임죄에 해당하지 않는다. 수탁자의 임의의 처분행위를 횡령죄나 배임죄로 처벌하는 것은 부동산실명법이 형벌이라는 최후의 수단을 사용하면서까지 금지하는 명의신탁상태를, 신탁자가 형법의 도움으로 계속 유지할 수 있도록 도와주는 모순된 결과가 된다. 나아가 다수설처럼 계약명의신탁의 경우 매도인이 명의신탁사실을 알았느냐의 여부에 따라 수탁자의 처분행위가 범죄(횡령죄 또는 배임죄) 또는 무죄가 된다면, 이는 범죄의 성부를 행위자의 행위가 아닌 타인의 인식 여부를 기준으로 결정하는 것이므로 타당하지 않다. 다수설과 달리 계약명의신탁에서 매도인의 선의·악의를 불문하고 수탁자의 처분행위에 대해 횡령죄와 배임죄를 모두 부정하는 판례가-그 논거에 대해서는 동의하지 않지만-타당하다. 이러한 판례의 결론이 다른 유형의 명의신탁에까지 확대되기를 기대한다.

7불심검문에서 "정지"의 요건과 한계 -미국의 stop and frisk 법리와의 비교-

저자 : 이영돈 ( Young Don Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 165-191 (27 pages)

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불심검문은 범죄예방과 범인검거를 위한 경찰의 핵심적 권한이지만 경찰권 남용과 인권을 침해할 가능성이 상존한다. 불심검문의 시작인 정지의 요건 및 한계를 정확하게 해석하고 준수하는 것은 경찰권의 신뢰확보와 인권보호에 기여할 수 있다. 본 연구는 경찰관직무집행법상 불심검문의 정지의 요건과 한계에 관한 법적 문제를 미국의 Stop and Frisk(불심검문)의 법리와 비교하였다. 정지의 요건에 있어서 우리 법은 범죄혐의에 관한 '상당한 이유'를 요건으로 하여 미국에서의'합리적인 의심'보다 더 높은 수준을 요구하고 있다. 따라서 우리법상 불심검문의 실체적 요건으로서의 '상당한 이유'를 보다 더 엄격하게 적용하여 자의적인 불심검문을 억제하는 것이 요구된다. 최근 불심검문을 위한 정지요구를 거부하는 경우가 증가함에 따라 유형력을 행사하여 강제로 정지시킬 수 있는지 여부가 문제된다. 대법원은 '범행의 경중' 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 유형력을 행사할 수 있다고 판시하였다. 반면 미국에서는 무기 사용 등 유형력(force) 행사의 기준으로 '합리성(reasonableness)'을 요구한다.유형력 행사의 적법성을 확보하여 인권침해를 방지하기 위해서는 범죄의 경중 및 상황, 긴급성 등을 기초로 세부적인 유형력 행사의 기준을 마련하여야 한다. 정지한 후에 질문 등을 위하여 대상자를 장시간 정지시켜 조사를 하는 것은 신체의 자유를 과도하게 침해하여 불법체포가 될 수 있다. 미국에서는 정지 목적에 필요한 이상으로 장시간 정지하면 사실상 불법체포로 인정한다. 합법적으로 허용되는 정지 시간은 단순한 시간뿐만 아니라 대상자의 범죄혐의 등 총체적 상황이 고려되어야 한다. 불심검문은 그 직무수행에 필요한 최소한으로 행사되어야 하고, 남용되어서는 안된다. 불심검문의 정지의 요건에 대한 정확한 기준의 마련과 함께 경찰실무에서도 보다 전향적인 자세로 적법한 법집행이 될 수 있는 노력이 요구된다.

8위험사회에서의 형사소송법의 변화에 대한 검토

저자 : 조광훈 ( Gwang Hun Jo )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 193-221 (29 pages)

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위험사회에서의 인간의 생명과 재산권을 위협하는 위험원은 계속 출현하고 있다. 이에 위험형법의 역할과 범위가 계속 확장되고 있지만, 그에 따라 선량한 국민들의 인권이 제약되고 기존의 전통적인 법치국가의 틀이 위협을 받은 상황을 초래하고 있다. 위험사회에서 인간을 위협하는 위험원들을 국가형벌권의 확장과 엄격한 법집행으로 이를 적극적으로 예방하고 다스려 안전을 도모하는 것도 중요하지만, 과도한 국가형벌권의 행사로 억울하게 인권을 침해당하는 현상이 발생하지 않도록 예방하는 것도 중요하다. 위험사회에서 위험형법의 문제점이 계속 드러나고 있는 상황에서 이를 시정하기 보다는 안전사회를 구현한다는 미명 아래 형사소송법의 적극적인 기능의 확대는 순기능 보다는 역기능이 더욱 드러나는 현상을 초래할 것이다. 위험형법의 기능이 다하지 못한다고 하여 적극적인 불심검문, 과학적 수사기법의 확장, 전자감시제도의 확대, 공소시효의 배제 및 연장, 내사의 확대, 디지털 증거에 대한 적극적인 압수수색, 유죄협상제도, 사법방해죄 제도, 중요 참고인의 출석제도, 면책조건부 증언제도의 도입하자는 주장은 수사기관을 비롯한 형사사법기관의 권한을 강조하는 제도들이다. 이와 같은 제도들은 수사기관의 권한을 강조하여 실체적 진실발견을 촉진하여 형사소송절차의 효율성을 도모할 수 있으나 기존의 형사소송제도의 탈정형화를 지향하게 되어 적지 않은 문제점을 야기할 뿐이다. 오히려 위험사회에서의 형사소송법의 기능과 역할의 확대는 피의자에 대한 인권침해의 위험성과 실체적진실주의 이념, 적정절차의 이념을 훼손시키고, 민사사건의 형사사건화 심화의 위험성을 높이는 부작용을 초래하고 있다. 따라서 위험사회에서의 형사소송법의 운용은 그 기능을 무작정 확대하고 강조하기 보다는 인권국가에 부합하는 국가형벌권을 행사하고 사회통합을 위한 형사소송법의 정책을 수립하고 실현하는 것이 필요하다. 그리고 위험사회에서 발생하는 위험원은 형사법의 선제적인 투입보다는 법치국가의 기본원칙에 충실하는 법 운영과 적용이 우선되어야 한다. 그것이 인권국가에서 올바른 형사소송법의 올바른 운용의 모습이자, 선량한 국민들의 인권과 기본권을 보호하는 국가적 책무를 다하는 길이기 때문이다.

9형사사법상 피해자참여에 대한 소고

저자 : 김재회 ( Zae Hee Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 223-250 (28 pages)

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우리 형사사법은 형벌권의 주체인 국가와 행위를 실행한 범죄자를 주축으로 하는 2원적 구조를 취하는 결과 피해자는 형사사법에서 배제되어 왔다. 그러나 20세기 중반부터 발달하기 시작한 피해자학과 피해자에 대한 관심은 형사사법 패러다임의 변화를 요구하기 시작하였다. 종래의 가해자 중심적 형사사법의 최근 동향 또한 피고인에 대한 관심에서 서서히 피해자 중심으로 이동해가고 있는 것처럼 보인다. 그럼에도 불구하고 현행 국가주도적 형벌권의 형사사법에서 피해자는 여전히 사법의 당사자는 아니며, 형사사법의 주변인으로 취급받고 있다. 현행 형사사법에서 피해자관점의 형사정책의 모습의 특징은, 피해자 중심의 형사사법의 변화라기보다는 시대적 요청과 해외의 성공적 사례의 정책을 도입하는 형태를 취하고 있다. 이제 국가가 독점적 형벌권을 가지고 있는 전통적 형사사법 시스템에 피해자의 관점을 어느 정도, 어떻게 반영할 것인가 하는, 즉 전통적 형사사법과 새롭게 형사사법의 틀 속으로 비집고 들어오는 피해자의 관점을 어떻게 조화시킬 것인가 하는 문제가 남게 된다. 이러한 문제에 대한 해답으로 피해자의 관점이 형사사법 시스템 속으로 통합되어야 할 이론적 정당성과 피해자관점에 의한 형사정책의 문제점은 무엇인가를 살펴볼 필요가 있다. 따라서 근자에 들어 화두가 되고 있는 회복적 사법과 그 도입의 유용성에 대하여 검토하고자 하였다. 이와 아울러 현행 피해자의 관점에 의한 형사정책적인 모습은 어떠한 것들이 있는지, 피해자적 관점에서 제안되는 형사사법의 각종 제도들에 최근 형사사법에 도입을 시도하고 있는 회복적 사법의 실천프로그램으로써의 운용여부와 그 활용성을 제고해 보았다. 나아가 피해자참여의 범위를 확대하기 위한 새로운 제도의 도입에 대하여도 제안해 보고자 한다.

10권리, 효용, 공공가치

저자 : 김현철 ( Hyeon Cheol Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 251-267 (17 pages)

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일반적인 견해에 따르면 공리주의와 권리주의는 서로 양립할 수 없는 이론이다. 따라서 이 입장에 따르면 권리중심론과 공리주의가 속한 목표중심론 혹은 결과주의는 서로 화해할 수 없다. 그러나 공리주의 진영에서도 권리를 공리주의의 관점에서 해명하려는 다양한 시도가 있었다. 브레이브루크나 헤어는 그 대표적인 사람이며, 비록 공리주의자라고 할 수는 없지만 스캔론과 같은 사람들도 효용과 권리가 양립할 수 있는 이론적 근거를 제공하고 있다. 그런데 이러한 모색과는 별도로 권리주의자가 공리주의를 권리와 양립하지 않는다고 보는 것은, 공리주의의 핵심 원리를 효용의 사회적 총합을 집계한 결과가 정당성의 근원이라고 이해하고 있기 때문이라는 관점도 가능하다. 그러나 공리주의의 핵심 원리를 개인의 효용을 동등하게 계산하라는 요청으로 이해한다면, 동등하게 처우할 권리는 공리주의의 핵심적인 전제가 될 수도 있다. 즉, 권리의 핵심이 권리 보유자에 대한 인격적 존중이라면 그 사고방식은 이미 공리주의 원리 안에 내재적으로 전제되어 있다. 이는 공공가치와 권리의 관계를 공리주의적으로 이해할 경우에도 동일하게 적용될 수 있다. 그러나 이런 재해석은 공리주의의 모든 이론이 권리와 양립가능하다는 강한 주장은 아니다. 즉, 공리주의의 핵심 원리를 개인 효용의 동등한 계산으로 보는 입장에서라면 권리와 효용은 서로 조화될 수 있다는 약한 주장으로 이해되어야 한다.

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