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연세대학교 법학연구원> 법학연구> 학술대회특집 : 함병춘 선생의 한국법문화론

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학술대회특집 : 함병춘 선생의 한국법문화론

Special Feature - Conference : Dr. Hahm Pyong-choon`s Thought on Korean Legal Culture

김정오 ( Jeong Oh Kim )
  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 법학연구 24권2호
  • : 연속간행물
  • : 2014년 06월
  • : 21-58(38pages)

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목차

I. 서론
II. 한국법문화론을 둘러싼 논의들
III. 법과 사회 연구의 태동과 전개
IV. 한국전통의 구조
V. 결론

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이 글은 한국의 전통과 법문화에 대해서 독창적인 해석체계를 세운 함병춘 선생의 사상을 다루기 위한 것이다. 1989년 양건 교수가 한국법문화론에 대한 함병춘 선생의 전제들에 대해 비판을 제기하면서 그의 연구성과가 새롭게 주목을 받게 되는 계기가 되었다. 양건 교수의 비판에 대해서 이철우 교수를 비롯한 소장학자들의 가담을 통해서 함 선생의 법문화론을 넘어서 문화를 어떻게 볼 것인가, 법과 사회 연구를 어떻게 진행해야 할 것인가에 대한 논의로 확대되었다. 하지만 함 선생이 해석한 한국의 전통과 법문화에 대한 심도 있는 논의나 탐구가 이루어지기보다는 오히려 양건 교수가 제기한 문제의식이 그대로 수용되는 경향을 보이고 있다. 따라서 이 글에서는 함병춘 선생의 한국법문화론에 대한 해석을 명확하게 이해하기 위해서 그가 밝혀낸 한국 전통의 핵심적인 논리체계가 어떠한 것이고, 그것이 어디에서 유래하는지 그리고 그러한 논리체계가 한국인들의 의식체계에서 어떻게 작용하는지를 밝혀보고자 한다. 특히 함 선생의 사상에 대한 평가에서 나타나는 문제점은 그의 글에 대한 독해가 체계가 없이 이루어짐으로써 오독의 문제가 발생한다는 데 있다. 따라서 이 글에서는 그의 사유세계를 연대기적으로 추적하면서 밝혀보고자 한다. 함병춘 선생의 기본적인 출발점은 한국에서 법의 지배를 확립하기 위해서는 한국인들이 법에 대해서 갖고 있는 짙은 혐오감의 원인을 밝혀내야 한다는 것이었다. 그 원인을 밝히기 위해선 첫째, 한국의 법역사와 그 역사 속에서 정착되어 온 가치들과 개념들을 탐구해야 하고, 둘째, 현대 한국인들이 법에 대해서 갖고 있는 냉담하고 혐오적인 감정이 어느 정도인지를 파악해야 한다는 것이었다. 이러한 연구를 거친 뒤에 비로소 우리는 보다 적합한 대안을 마련할 수 있다는 것이었다. 두 번째의 과제를 수행하기 위해서 그는 1960년대 초반에 세 번에 걸친 사회조사를 실시하였다. 우리 학계에서는 함 선생의 법사회학적 연구에 대해서 주로 1964년의 법태도조사만을 주목해왔다. 하지만 그는 그 조사 이전에 경험적 방법론을 활용해서 두 편의 논문을 발표했다. 하나는 경제생활 및 미풍양속에 관한 법률의 실효성 문제를 파악하기 위한 것이었고, 다른 하나는 노동조합의 현실을 다룬 것으로서 전매노동조합의 조합원과 사용주를 대상으로 설문조사를 실시한 것이었다. 1964년의 전국적인 규모의 사회조사를 통한 한국인들의 법태도 조사를 포함하여 세 번에 걸친 경험적인 조사를 통해서 그가 파악한 것은 당시 한국의 정치적, 사회적, 경제적 상황과 한국인들의 법에 대한 기본적인 태도 속에서 국회에서 양산되고 있는 법률들이 거의 제대로 작동하지 못하고 있는 현실이었다. 함 선생은 “법전 속의 법”과 “현실 속의 법” 간의 엄청난 괴리에 과연 한국 사회에서 법의 지배가 실현될 수 있는가에 회의적인 생각을 가졌던 것으로 보인다. 이러한 사회조사를 통해서 확인된 한국인들의 법에 대한 강한 저항감의 원천을 밝히기 위해서 함 선생은 한국의 전통에 대한 탐구로 전환을 하였다. 한국의 법역사를 탐구하던 초기에 함 선생은 한국의 전통 속에서 법의 역할과 기능이 매우 부정적으로 작용하고 있었다는 사실을 발견하였다. 그리고 현대적인 법체계를 전적으로 수용하지 못하게 하는 기제가 한국인들의 의식 속에서 강하게 작동하고 있음을 알게 되었다. 그 원인을 36년간의 일제 식민지 통치에서 찾을 수도 있지만, 그것만 가지고서는 충분히 설명될 수 없는 무엇인가가 있다고 하는 것이 함 선생의 생각이었다. 그렇다면 과연 한국의 전통 속에서 사회구성원들의 행위를 지도했던 원리가 무엇인가 하는 의문을 갖게 되었다. 이것이 바로 함 선생이 한국의 전통과 문화의 핵심적인 원리를 찾게 되었던 근본적인 계기였다. 한국의 역사와 전통에 대한 분석이나 이해를 위해서 그 자체의 모습을 드러낼 수 있는 독자적인 방법을 찾아야 한다는 것이 함병춘 선생의 기본적인 생각이었다. 특히 그는 개인과 사회, 상과 하, 여와 야, 부와 자, 장과 유, 남과 여 등 모든 요소들을 대립적인 관계로 설정하고 있는 서양의 이분법적인 변증법에 의해서는 한국 전통의 고유한 구조가 제대로 파악될 수 없다는 인식에서 출발한다. 이 논문에서는 함병춘 선생이 情誼의 변증법이라고 명명한 논리체계를 어디에서 이끌어내는가를 밝혀내고, 그것이 사물의 관계에 대해서 어떻게 작동하는가를 밝히고자 한다. 조선시대의 가장 중요한 지도원리였던 君臣, 父子의 관계를 규율하는 충과 효를 서양식의 지배와 복종의 관계로 설명하면 유교적 삶의 패턴을 왜곡시키게 된다. 함병춘 선생은 조선시대에 인간과 인간, 인간과 자연, 인간과 물질의 관계를 규정하고 규율하는 통합적이고 일관되게 설명할 수 있는 논리체계를 찾으려고 심혈을 기울였고, 그것을 율곡의 논리체계에서 찾았다. 이 논리체계는 1969년 논문에서 나타나는데, 함병춘 선생隔痼·한국의 전통을 설명할 수 있는 핵심적인 논리체계로 파악하였다. 이것이 바로 조선의 상징체계, 즉 의식구조를 관통하고 있는 변증법이었으며, 조선시대 500여년 그리고 현대에 살아가는 한국인들의 의식 속에서 작동하는 情誼의 변증법인 것이다. 함병춘 선생은 이러한 조선시대의 유교적 의식구조가 그 자체로 정립된 것이 아니고, 한국의 시원적인 의식층위라고 할 수 있는 무속(샤마니즘)과 융합하여 변형되면서 정립된 것이라고 파악한다. 한국의 역사를 통해서 외부에서 수용된 종교적 교리 혹은 철학적 원리들을 변환시키는 또 하나의 의식 층위를 구성하고 있는 것이 바로 무속이라는 것이다. 불교, 도교, 유교, 기독교가 한국에 들어오면서 무속과 어떻게 결합되어 왔는가를 파악하고자 하는 것이 함병춘 선생의 또 다른 과제였다. 1981년 함병춘 선생은 샤마니즘의 원리에 대한 두 편의 논문을 통해서 한국인의 시원적인 의식구조를 형성하고 있는 층위에 대한 탐구를 완결지은 것으로 보인다. 함 선생은 유교에 대한 접근방법과 유사한 관점에서 무속에 대해서 접근하고 있다. 하나는 한국인들의 일상생활에서 나타나는 무속적인 사유패턴에 초점을 맞추며, 다른 하나는 불교, 유교, 도교 및 기독교와 융합과정을 거치면서 변형된 무속적 세계관을 대상으로 한다고 밝히고 있다. 여기에서는 함 선생이 밝힌 주요내용을 정리하였다. 이러한 한국 전통이 향후에도 강력한 기제로서 작용할 것인가 하는 물음에 대해서 함 선생은 산업화, 민주주의 등 현대적 삶의 방식이나 상징체계와 한국의 전통적인 의식체계가 순조롭게 융합할 것으로 예상하지 않았다. 그는 많은 전통이 사라지게 될 것이라고 예견하고 있다. 하지만 그러한 전통을 구축한 한국인의 심성은 그대로 유지될 것으로 파악하였다. 이 글에서는 한국의 전통에 대한 함병춘 선생의 사상적 핵심이라고 할 수 있는 情誼의 변증법을 중점적으로 다루었다. 하지만 그가 천착했던 문제들 그리고 한국의 전통과 역사를 새롭게 해석해낸 것들에 대해서는 여전히 미지의 상태로 남아 있다. 앞으로 함병춘 선생에 대해서는 독창적인 통찰력으로 한국의 전통적인 의식구조와 사유세계에 대해서 새로운 해석체계를 확립한 사상가로서 다시 평가되어야 할 것이다.
Dr. Hahm Pyong-choon was one of the most prominent legal scholars in the 1960s and 1970s. His writings went beyond the legal arena into the arena of politics, anthropology, international relations, religion and etc. Especially, he conducted a pioneering research in the field of sociological jurisprudence in which he surveyed the attitudes of the Korean people toward law. The social survey was the first academic study in Korea to be carried out on a nation-wide scale. But his academic achievements have not been fully delivered to the Korean scholars. In 1989, Yang Kun critically appraised Hahm’s writings on Korean legal culture in his article. Yang Kun’s critical review of Hahm’s writings raised a hot debate among the scholars within the group of law and society. Lee Chulwoo took enthusiastically part in the debate. He agreed with Yang’s critique in part but raised more serious questions on how to define the culture and how to study it. Their discussion should be appraised to initiate a very precious academic dialogue in the field of law and society study in Korea. However, in my opinion their debate did not fully Hahm’s thought and ideas on the Korean tradition and legal culture. Especially, Yang’s critique narrows down Hahm’s insightful understanding of Korean tradition and his essential findings. In this article, I will reveal in a different point of view how and why Hahm construed the Korean tradition as alegal. Dr. Hahm pointed out that lawyers must understand why people have the antagonism toward the law in order to make the Rule of Law a happy and concrete reality in Korean society. Of course it was the social situation in the 1960s for Hahm to face with. He suggested two primary studies should be conducted beforhand to establish the rule of law in Korea. First, “an intensive study of the legal history of the nation would be useful in revealing their traditional values and concepts vis-a-vis the law”. Second, “the nature and extent of the people’s present antagonism or coolness towards the law must be ascertained.” For this, he suggested a survey of the attitudes and opinions of the people. Before he conducted his monumental research of 1964 to survey the Korean people’s attitude toward law, he researched “the legal efficacy and public officer” and “the reality of Korean labor union and labor law” by using empirical methods. These articles have not yet been mentioned or noticed in Korean academy. In this article, these articles will be focused upon to see what Hahm found out in his researches. Hahm found out that there were big gap between law in books and law in action in 1960s. Then, he turned his eyes to the Korean tradition that was still strongly influencing to the contemporary Korean people. After reviewing the Korean legal history from the ancient period to the present, he concluded that Korean political and cultural tradition has been alegal. As mentioned above, the critics raised objections to his conclusion. Yang criticized that his conclusion was drawn from too narrow culture centric perspective without considering political hierarchy and was reiterating stereotypes about East Asian cultures. Lee Chulwoo set forth critical points in a different perspective. Lee argued that Hahm’s using culture to reveal the structure of Korean tradition has no problem, but he mixed the past authoritative symbols and the present people’s attitudes and their consciousness to explain why Korean people has been alegal. And he pointed out that Hahm neglected the episodes of people’s resistance and at the same time appealing to the law. In this article, I will not respond to all of the critical points raised by Yang and Lee. My argument is that until now Dr. Hahm’s assertion that why the Korean tradition was alegal has not been fully and properly understood. I will focus upon what basis Hahm drew out his conclusion. It can be found out from his articles written in the late of 1960s. In my opinion, the original ideas of a thinker can be properly understood when we trace his works chronically rather than from reading randomly. Through re-reading his writings from this viewpoint, I discovered logics operating in Koran tradition that is called as an affective dialectic by Hahm. He found out it from the writings of Yi Yulgok who was one of the most respected Confucian scholars during the period of Yi Dynasty. The affective dialectic is very different from the Western dualistic dialectic in its logical structure of explaining the relationship among the things in the world. Based upon the affective dialectic, he could more conveniently explain the ways in which the past and present Korean people thought about the relation of man and nature, the relationship among people and etc. Beyond his intensive study of Confucian principles dominating in the period of Yi dynasty, Hahm studied Korea’s earliest and indigenous religion, that is shamanism. In that religion he found out a similar world-view and logics with the affective dialectic. In this article, I summarized the main contents of shamanism that Hahm revealed and explained coherently, Godless world-view, blood ties and ethical view. After reviewing his writings, I concluded that Dr. Hahm should be reappraised as a thinker of establishing an original analysis system to understand and interpret the Korean tradition and culture.

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I410-ECN-0102-2015-300-000326269

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-8879
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1973-2019
  • : 1008


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이 글은 한국의 전통과 법문화에 대해서 독창적인 해석체계를 세운 함병춘 선생의 사상을 다루기 위한 것이다. 1989년 양건 교수가 한국법문화론에 대한 함병춘 선생의 전제들에 대해 비판을 제기하면서 그의 연구성과가 새롭게 주목을 받게 되는 계기가 되었다. 양건 교수의 비판에 대해서 이철우 교수를 비롯한 소장학자들의 가담을 통해서 함 선생의 법문화론을 넘어서 문화를 어떻게 볼 것인가, 법과 사회 연구를 어떻게 진행해야 할 것인가에 대한 논의로 확대되었다. 하지만 함 선생이 해석한 한국의 전통과 법문화에 대한 심도 있는 논의나 탐구가 이루어지기보다는 오히려 양건 교수가 제기한 문제의식이 그대로 수용되는 경향을 보이고 있다. 따라서 이 글에서는 함병춘 선생의 한국법문화론에 대한 해석을 명확하게 이해하기 위해서 그가 밝혀낸 한국 전통의 핵심적인 논리체계가 어떠한 것이고, 그것이 어디에서 유래하는지 그리고 그러한 논리체계가 한국인들의 의식체계에서 어떻게 작용하는지를 밝혀보고자 한다. 특히 함 선생의 사상에 대한 평가에서 나타나는 문제점은 그의 글에 대한 독해가 체계가 없이 이루어짐으로써 오독의 문제가 발생한다는 데 있다. 따라서 이 글에서는 그의 사유세계를 연대기적으로 추적하면서 밝혀보고자 한다. 함병춘 선생의 기본적인 출발점은 한국에서 법의 지배를 확립하기 위해서는 한국인들이 법에 대해서 갖고 있는 짙은 혐오감의 원인을 밝혀내야 한다는 것이었다. 그 원인을 밝히기 위해선 첫째, 한국의 법역사와 그 역사 속에서 정착되어 온 가치들과 개념들을 탐구해야 하고, 둘째, 현대 한국인들이 법에 대해서 갖고 있는 냉담하고 혐오적인 감정이 어느 정도인지를 파악해야 한다는 것이었다. 이러한 연구를 거친 뒤에 비로소 우리는 보다 적합한 대안을 마련할 수 있다는 것이었다. 두 번째의 과제를 수행하기 위해서 그는 1960년대 초반에 세 번에 걸친 사회조사를 실시하였다. 우리 학계에서는 함 선생의 법사회학적 연구에 대해서 주로 1964년의 법태도조사만을 주목해왔다. 하지만 그는 그 조사 이전에 경험적 방법론을 활용해서 두 편의 논문을 발표했다. 하나는 경제생활 및 미풍양속에 관한 법률의 실효성 문제를 파악하기 위한 것이었고, 다른 하나는 노동조합의 현실을 다룬 것으로서 전매노동조합의 조합원과 사용주를 대상으로 설문조사를 실시한 것이었다. 1964년의 전국적인 규모의 사회조사를 통한 한국인들의 법태도 조사를 포함하여 세 번에 걸친 경험적인 조사를 통해서 그가 파악한 것은 당시 한국의 정치적, 사회적, 경제적 상황과 한국인들의 법에 대한 기본적인 태도 속에서 국회에서 양산되고 있는 법률들이 거의 제대로 작동하지 못하고 있는 현실이었다. 함 선생은 “법전 속의 법”과 “현실 속의 법” 간의 엄청난 괴리에 과연 한국 사회에서 법의 지배가 실현될 수 있는가에 회의적인 생각을 가졌던 것으로 보인다. 이러한 사회조사를 통해서 확인된 한국인들의 법에 대한 강한 저항감의 원천을 밝히기 위해서 함 선생은 한국의 전통에 대한 탐구로 전환을 하였다. 한국의 법역사를 탐구하던 초기에 함 선생은 한국의 전통 속에서 법의 역할과 기능이 매우 부정적으로 작용하고 있었다는 사실을 발견하였다. 그리고 현대적인 법체계를 전적으로 수용하지 못하게 하는 기제가 한국인들의 의식 속에서 강하게 작동하고 있음을 알게 되었다. 그 원인을 36년간의 일제 식민지 통치에서 찾을 수도 있지만, 그것만 가지고서는 충분히 설명될 수 없는 무엇인가가 있다고 하는 것이 함 선생의 생각이었다. 그렇다면 과연 한국의 전통 속에서 사회구성원들의 행위를 지도했던 원리가 무엇인가 하는 의문을 갖게 되었다. 이것이 바로 함 선생이 한국의 전통과 문화의 핵심적인 원리를 찾게 되었던 근본적인 계기였다. 한국의 역사와 전통에 대한 분석이나 이해를 위해서 그 자체의 모습을 드러낼 수 있는 독자적인 방법을 찾아야 한다는 것이 함병춘 선생의 기본적인 생각이었다. 특히 그는 개인과 사회, 상과 하, 여와 야, 부와 자, 장과 유, 남과 여 등 모든 요소들을 대립적인 관계로 설정하고 있는 서양의 이분법적인 변증법에 의해서는 한국 전통의 고유한 구조가 제대로 파악될 수 없다는 인식에서 출발한다. 이 논문에서는 함병춘 선생이 情誼의 변증법이라고 명명한 논리체계를 어디에서 이끌어내는가를 밝혀내고, 그것이 사물의 관계에 대해서 어떻게 작동하는가를 밝히고자 한다. 조선시대의 가장 중요한 지도원리였던 君臣, 父子의 관계를 규율하는 충과 효를 서양식의 지배와 복종의 관계로 설명하면 유교적 삶의 패턴을 왜곡시키게 된다. 함병춘 선생은 조선시대에 인간과 인간, 인간과 자연, 인간과 물질의 관계를 규정하고 규율하는 통합적이고 일관되게 설명할 수 있는 논리체계를 찾으려고 심혈을 기울였고, 그것을 율곡의 논리체계에서 찾았다. 이 논리체계는 1969년 논문에서 나타나는데, 함병춘 선생隔痼·한국의 전통을 설명할 수 있는 핵심적인 논리체계로 파악하였다. 이것이 바로 조선의 상징체계, 즉 의식구조를 관통하고 있는 변증법이었으며, 조선시대 500여년 그리고 현대에 살아가는 한국인들의 의식 속에서 작동하는 情誼의 변증법인 것이다. 함병춘 선생은 이러한 조선시대의 유교적 의식구조가 그 자체로 정립된 것이 아니고, 한국의 시원적인 의식층위라고 할 수 있는 무속(샤마니즘)과 융합하여 변형되면서 정립된 것이라고 파악한다. 한국의 역사를 통해서 외부에서 수용된 종교적 교리 혹은 철학적 원리들을 변환시키는 또 하나의 의식 층위를 구성하고 있는 것이 바로 무속이라는 것이다. 불교, 도교, 유교, 기독교가 한국에 들어오면서 무속과 어떻게 결합되어 왔는가를 파악하고자 하는 것이 함병춘 선생의 또 다른 과제였다. 1981년 함병춘 선생은 샤마니즘의 원리에 대한 두 편의 논문을 통해서 한국인의 시원적인 의식구조를 형성하고 있는 층위에 대한 탐구를 완결지은 것으로 보인다. 함 선생은 유교에 대한 접근방법과 유사한 관점에서 무속에 대해서 접근하고 있다. 하나는 한국인들의 일상생활에서 나타나는 무속적인 사유패턴에 초점을 맞추며, 다른 하나는 불교, 유교, 도교 및 기독교와 융합과정을 거치면서 변형된 무속적 세계관을 대상으로 한다고 밝히고 있다. 여기에서는 함 선생이 밝힌 주요내용을 정리하였다. 이러한 한국 전통이 향후에도 강력한 기제로서 작용할 것인가 하는 물음에 대해서 함 선생은 산업화, 민주주의 등 현대적 삶의 방식이나 상징체계와 한국의 전통적인 의식체계가 순조롭게 융합할 것으로 예상하지 않았다. 그는 많은 전통이 사라지게 될 것이라고 예견하고 있다. 하지만 그러한 전통을 구축한 한국인의 심성은 그대로 유지될 것으로 파악하였다. 이 글에서는 한국의 전통에 대한 함병춘 선생의 사상적 핵심이라고 할 수 있는 情誼의 변증법을 중점적으로 다루었다. 하지만 그가 천착했던 문제들 그리고 한국의 전통과 역사를 새롭게 해석해낸 것들에 대해서는 여전히 미지의 상태로 남아 있다. 앞으로 함병춘 선생에 대해서는 독창적인 통찰력으로 한국의 전통적인 의식구조와 사유세계에 대해서 새로운 해석체계를 확립한 사상가로서 다시 평가되어야 할 것이다.

3학술대회특집 : 법학자 함병춘의 대미관과 현실적용

저자 : 이완범 ( Wan Bom Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 59-102 (44 pages)

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10년 여 교직에서 연마한 학문을 공직사회에서 10여 년 간 쏟아 부었던 함병춘 교수는 학문을 연마해 이를 청와대 비서실과 주미한국대사관 등에서 현실에 적용한 학자 출신 공직자의 훌륭한 전범(典範)이며 知行合一의 실용주의적 유교지식인의 전형이었다. 함병춘 교수는 자신의 학문을 개인의 행복의 위해서보다는 국가와 민족을 위하여 헌신했다. 그가 헌신했던 시대는 비록 유신시대와 신군부시대였으며 독재 권력에 저항하는 길을 택하지 않고 현실에 참여했지만 그가 미국 등 국제무대에서 수호했던 국가이익은 대한민국의 눈부신 성취의 밑거름이 되었다. 함병춘의 국제정치 사상은 한국의 지정학적으로 위치에 대한 객관적 이해를 바탕으로 우방 미국에 대해 상대적인 자율성을 추구하면서 민족의 자존과 이익을 극대화하려는 것이었다. 이질적이고 대립적인 사상인 친미주의와 자주사상은 그와 같은 융통성 있는 그릇을 만나 '친미적 자주'로 지양되었다. 실용주의적 국제정치 사상이 실천을 염두에 두고 이론을 연마했던 선비정신과 만나 함병춘 사상으로 승화되었다고 할 것이다. 공허한 이론이나 천박한 현실론 사이에서 양분법과 극단론을 조정하면서 이론과 현실을 조화시킨 참 실천가였던 것이다.

4미국 형법상 원인에서 자유로운 행위의 가벌성

저자 : 김종구 ( Jong Goo Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 103-145 (43 pages)

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원인에서 자유로운 행위(actio libera in causa)에 관한 형법 제10조 3항에 따르면 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위는 완전한 책임능력자의 행위로 취급된다. 우리 형법은 독일형법이나 일본형법과 달리 원인에서 자유로운 행위의 문제를 제10조 3항에 명문의 규정을 두어 입법적으로 해결하고 있으므로, 제10조 3항에 관한 우리의 독자적인 해석론이 확립되어야 할 것인데, 아직은 다양한 해석론이 전개되어 가는 과정으로 판단된다. 이러한 상황에서 영미법계의 관련 논의를 살펴보는 것은 다양한 창을 통해 같은 주제를 바라봄으로써 논의의 장을 풍부하게 하고, 보다 더 타당한 결론의 도출에 다가갈 수 있게 하리라 판단된다. 원인에서 자유로운 행위는 대륙법계 법학과 영미법계 법학에서 모두 오래 된 주제이며, 이 주제에 관한 기본적 관점의 차이는 크지 않다. 다만, 결론을 도출해 가는 방법론에 있어서 차이점이 있는 것으로 판단된다. 엄밀한 범죄론체계에 기초한 대륙법계에서는 원인에서 자유로운 행위를 책임단계에서 책임능력의 문제로 보고 있다. 반면, 영미법계에서는 자발적 명정(voluntary intoxication)이 범죄성립의 항변사유(defense)가 될 수 있는가의 문제로 원인에서 자유로운 행위가 다루어지고 있다. 그리고 영미법계의 명정의 항변(intoxication defense)은 책임능력(criminal capacity)과 관련한 적극적 항변사유(affirmative defense)로 다루어지기도 하나, 주로 범죄성립의 주관적 요건(mens rea)에 관한 항변사유로 사용되고 있다. 본 논문은 미국법상 원인에서 자유로운 행위의 논의 상황을 명정의 항변에 관한 연혁과 커먼로에 기초한 판례이론을 중심으로 살펴본 후, 우리 형법상 원인에서 자유로운 행위에 관한 논의에 주는 시사점에 대하여 고찰하였다.

5마약류 투약사건의 공소사실 특정 및 가명조서의 제보자 진술 특정 정도

저자 : 이성일 ( Sung Il Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 147-171 (25 pages)

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마약류 투약사건의 공소사실 특정에 관한 기존 논의는 대체적으로 2010년까지 이루어졌고, 주로 모발감정결과 필로폰 양성반응이 나왔음에도 불구하고 투약사실을 부인하는 경우에 범죄일자를 어느 정도로 특정할지에 관한 그때까지의 대법원 판결들을 분석하였으며, 결국 이에 관한 대법원의 입장이 일관되지 못하다는 것으로 정리할 수 있다. 그런데 대법원이 2011년부터 2012년까지 마약류 투약사건의 공소사실 특정에 관하여 선고한 판결 3건을 분석해 보면, 마약류 투약사실을 부인하는 피의자를 필로폰 모발 양성반응결과를 근거로 기소하기 위해서는 첫째 피의자가 필로폰을 투약하는 것을 목격하였다는 제보자의 진술 내지 피의자가 필로폰에 취한 모습을 목격하였다는 제보자의 진술이나 피의자가 필로폰을 투약하였다는 말을 피의자로부터 들었다는 제보자의 진술 등 피의자가 필로폰을 투약하였다는 점에 관한 '뚜렷한 증거'가 있을 것, 둘째 필로폰 투약일자를 적어도 10일 정도로 특정할 것이 요구된다고 이해된다. 또한 마약류 투약사실을 부인하는 피의자를 필로폰 소변 양성반응결과를 근거로 기소하기 위해서는 피의자가 필로폰을 투약하였다는 점에 관한 뚜렷한 증거가 필요 없지만, 범죄일자를 필로폰이 소변을 통해 배출될 수 있는 기간인 최대 10일 이내로 특정할 것이 요구된다고 할 것이다. 그리고 마약류 투약사건에 관하여 제보자에 대한 가명조서를 작성할 때 제보자 진술을 어느 정도로 특정할지에 관한 문제는 제보자의 신상 노출 방지와 피의자의 정당한 방어권 보장이 상충하는 문제이다. 이에 관하여는 기존에 거의 논의가 없던 상황이나, 공소사실 특정에 관한 위와 같은 대법원의 입장을 참작한다면, 제보자의 목격일자를 최대 10일 이내로 특정하여 양자의 조화점을 찾을 수 있다고 본다.

6최소운영수입보장(MRG) 약정 민간투자기업의 자금재조달(refinancing)과 형법적 문제에 관한 소고(小考) -배임죄를 중심으로-

저자 : 이승준 ( Seung Jun Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 173-199 (27 pages)

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MRG 약정 민간투자기업이 대주주 등 특수관계인으로부터 고이율의 자금을차입하여 자금재조달을 하는 행위에 대해 형법이 배임죄 처벌로 개입하여야 하는가의 문제는 형법의 보충성 문제의 연장선상에 있다. 그런데 기업활동에 있어 범죄의 성부 판단은 자연인의 범죄 판단과 달리, 회사와 주주, 채권자, 종업원 등의 이해관계가 얽혀 있는 매우 복잡한 기제를 고려하여야 한다. 이 점에서 민간투자기업의 자금재조달 등 기업활동에 대해서도 형법의 보충성을 구현하여, 헌법이 보장하고 있는 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중하여야 하는대원칙에는 의문의 여지가 없다. 이런 맥락에서 극히 경미한 재산상의 손해가발생한 데 불과하거나 사소한 배임행위는 배임죄의 구성요건해당성을 부정하는주장도 일리가 있다. 민간투자기업에도 이러한 자유로운 기업활동을 보장하기위해서, 배임죄 규정은 '배임행위'와 '재산상의 손해'판단에 있어 법문의 의미와폭을 제한적으로 해석하여야 한다. 그럼에도 불구하고 법공동체가 용인할 수없는 수준의 법익침해행위에 대해서는 형법이 개입할 수밖에 없다. 과도한 외부차입으로 자본구조를 악화시키고, 대주주에게 고리의 이자를 지급하는 기업의 행태를 기업의 자유라는 미명하에 방치하기에는 법적 사태간의 차별이 지나치게 자의적이기 때문이다. 기업활동의 자유도 다른 헌법적 가치들에 의해 제한될 수 있으며, 법공동체의 수인한도를 넘어설 경우 형벌권의 행사가 가능한것이다. 그럼에도 불구하고, 민사적, 행정적 제재가 충분히 실효적라면 형법의 개입도더욱 자제될 수 있을 것이다. 민간투자사업의 실시협약의 변경, 주무관청의 적극적인 감독·명령 및 공익처분 등을 통해서, 민간투자회사의 편법적인 이익공유회피를 차단한다면 형법은 겸허히 억제될 수 있을 것이다. 이 점에서 현재 상법에 마련되어 있는 각종 규정들의 활용과 더불어, 우리 사회의 기업윤리의 정착, 경영풍토의 변화는 형법의 임무와 개입을 한계지어주는 장기적 과제라고할 것이다.

7제정 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 검토

저자 : 김슬기 ( Seulki Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 201-230 (30 pages)

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최근 극단적 형태의 아동학대 범죄가 사회에 알려지면서 여론의 힘을 입어2014년 1월「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 국회를 통과하였다. 아동학대와 관련된 개별적인 법률들이 이미 존재함에도 불구하고 이 법률이 새로이 제정된 것은 아동학대에 관한 종합적이고 통일적인 규율의 필요성 때문이었다. 따라서 이 법률은 아동학대범죄에 대한 처벌 뿐 아니라 재발방지를 위한처우 프로그램의 실시, 피해 아동에 대한 보호서비스 등 아동학대에 관한 국가적 개입을 종합적으로 규율한다는 점에서 의의가 있다. 그런데 이 법률은 결과적 가중범과 상습범을 제외한 독자적 범죄구성요건을규정하고 있지 않고, 아동복지법 상의 개념을 그대로 차용하고 있다. 그 결과아동학대행위와 아동학대범죄의 개념이 구별되지 않아 형법의 보충성의 원칙과명확성의 원칙에 위배되는 아동복지법 규정들의 문제점을 여전히 해결하지 못하고 있다. 또한 이 법률은 검사의 조건부 기소유예를 규정하고 있으나 이는오히려 아동학대범죄에 대한 사회적 인식 수준을 후퇴시킬 가능성을 가지고 있다. 이러한 문제점에 대하여 기본적으로 관련 유사 법률들의 아동학대 개념을 통일적으로 정리하고, 특례법에서는 아동학대의 개념과는 별도로 범죄의 실질을 가진 아동학대범죄의 구성요건을 명확하게 할 필요가 있다. 그리고 아동학대범죄와 관련하여 잊지 말아야 할 점은 합리적이고 정당한 법적 제도를 마련하는 것 이상으로 아동학대에 관한 일반의 인식 재고와 각종 지원이 뒷받침되어야 한다는 것이다.

8국회와 문화재 주변 집회에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 개정안의 헌법적 고찰

저자 : 이희훈 ( Hie Houn Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 231-259 (29 pages)

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집회의 자유는 개인의 인격 발현적 기능과 대의민주주의 하에서 민주주의적정당성을 보충해 주는 기능 및 소수자를 보호해 주는 기능을 하는 매우 중요한기본권이므로, 원칙적으로 헌법상 최대한 보장해 주어야 한다. 다만 집회의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의해 제한될 수 있는 기본권인바, 이러한 견지 하에서 최근 국회에 제출된 이학재 국회의원과 이학영 국회의원이 각각 대표 발의한 집시법 개정안에 대해 헌법적으로 고찰하면 다음과 같다. 먼저 집회로부터 문화재의 보호 필요성에 의해 이학재 국회의원이 대표 발의한 집시법 개정안의 입법 취지는 일면 타당하다. 그러나 동 개정안 제8조 제3항 제4호에서 '국가지정 문화재'의 대상이 매우 광범위하여 문화재의 주변 지역에 대한 개념이 애매하다는 점과 동 규정에서의 '심각한 피해'가 과연 어느 정도를 뜻하는지 알 수 없다는 점에서 동 규정은 명확성의 원칙에 반하는 위헌적규정이며, 동 규정이 아무런 예외 없이 문화재가 있는 주변 지역에서 집회에대해 일체 전면적으로 제한할 수 있도록 규정한 것은 집회자의 집회의 자유를 지나치게 과도하게 제한하여 비례의 원칙에 반하는 위헌적 규정이다. 그리고 국회 인근에서의 집회를 아무런 예외 없이 일체 전면적으로 금지하고 있는 현행 집시법 제11조 제1호의 '국회의사당' 부분을 삭제하자는 이학영 국회의원이 대표 발의한 집시법 개정안의 입법 취지에 대해서는 국회 인근에서의집회를 가능토록 하여 국회가 대의기관으로서의 본질적 기능을 수행할 수 있도록 해 준다는 점에서 일면 타당하다. 그러나 국회의 여러 공적 기능들을 원활하게 수행할 수 있게 하고, 국회의원 등의 신변 보호 및 국회의사당 등의 안전보장을 해 줄 필요성도 부정할 수 없다. 따라서 미국과 독일의 경우처럼 국회의 인근에서의 집회에 대해 원칙적으로 금지하도록 규정하되, 집회자의 수를 제한하거나 국회 인근에서의 집회시 질서를 유지할 수 있을 때 또는 국회의 업무에 지장을 초래하지 않거나 국회에 출입하는 것이 방해될 우려가 없을 때 등 예외적으로 국회 인근에서 집회를 개최할 수 있도록 규정해야 할 것이다.

9이사보수 개별승인제도의 도입필요성에 관한 연구

저자 : 문상일 ( Sang Il Moon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 261-284 (24 pages)

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금융위기 이후 미국을 비롯한 주요 선진국들은 현재까지 다양한 입법활동을통해 상장기업 임원 및 이사의 보수체계에 대한 대대적인 개혁 작업을 진행하고 있다. 그 중에서도 가장 활발한 개혁 작업을 진행하고 있는 미국은 연방 법률인 도드프랭크법을 제정하여 기존의 SEC 보수공시규칙에 의한 사후규제방식에 더하여 이사회 전권사항에 속했던 보수결정권을 주주총회의 권한으로 사실상 입법 전환하는 주주승인권제도를 모든 상장기업을 대상으로 의무화하였다. 이에 따라 보수결정과정에 주주들의 적극적인 의사반영이 이루어지게 함으로써공시규제보다 더욱 효과적인 보수규제방안이라는 평가를 받고 있다. 이러한 보수규제의 세계적 동향과는 달리 우리나라에서는 아직까지 자본시장법에 따라서 보수에 대한 공시의무를 강화하는 사후규제방식에 집중하고 있다. 하지만, 이러한 공시규제방식보다는 오히려 보수결정단계에서부터 일정한 규제가 이루어질수 있는 사전통제방식이 더 효과적인 과다보수규제방안이라는 인식이 이미 다른 선진국에서는 보편화되었다. 따라서 이 논문에서는 사전통제방식의 하나인미국의 주주승인권제도가 우리 상법 제388조의 총액승인제도와 어떠한 차이점이 있는지에 대해 살펴봄으로써 형식적 주주승인제도로 그 기능이 약화되어 사전통제수단으로 제 역할을 수행하지 못하는 우리 상법의 총액승인제도에 관한제388조를 개별승인제도로 개정할 것을 제안하고 있다. 우리 상법은 입법적으로 오랜 전부터 이사보수결정권을 주주총회 권한으로정하였기에 보수규제에 관한 그간의 논의는 주로 사후규제에 해당하는 자본시장법상 공시규제에 집중되어 왔었는데, 이러한 규제동향은 최근 자본시장법 개정을 통해 신설된 임원 개인별 보수공시규정을 보더라도 알 수 있다. 하지만, 지금과 같이 공시에 의한 사후규제방식만으로는 보수제도를 충분히 개선하는데한계점이 있다는 인식에서 이 논문에서는 보다 근본적인 대책으로서 상법 제388조의 총액승인제도를 개별승인제도로 개정할 필요성에 대해 구체적인 논거들을 제시하고 개정에 따른 보수제도 개선효과들을 제시하고 있다. 더욱이, 2011년 상법 개정에 의해 새롭게 도입된 집행임원제도가 시행됨에 따라 과거국내 기업에서 명시적 근거규정 없이 관행적으로 운영되어져 오던 임원제도가상법의 규제범위에 속하게 됨에 따라 집행임원보수에 대해서도 현행 상법 제388조 이사보수에 관한 규정이 준용되게 됨으로써 이사 뿐 아니라 집행임원에대해서도 동일한 과다보수 문제가 예견되고 있으므로 상법 제388조의 개정으로 인해 자연스레 이사뿐 아니라 집행임원 보수에 대한 문제점도 동시에 해결할수 있으리라고 본다.

10인적용역 사업자의 소득세 과세제도에 관한 연구

저자 : 김남중 ( Nam Jung Kim ) , 정래용 ( Rae Yong Jung )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 24권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 285-318 (34 pages)

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인적용역사업자는 사실상 비정규직 근로자 또는 일용직 근로자이거나 이와유사한 자들임에도 불구하고 일용근로자와 같이 원천징수로 납세의무가 종결되거나 상용근로자와 같이 연말정산으로 납세의무가 종결되지 않고 종합소득세신고납부 절차를 별도로 이행해야 하는 불편을 겪고 있다. 또한 대다수 인적용역사업자들은 동일한 수입금액의 근로자 및 다른 업종의 사업자들에 비해 소득금액이 과다하게 산정되어 소득세를 과다납부하고 있다. 이와 같이 대다수 인적용역사업자는 저소득자로 사회·경제적으로 열악한 지위에서 세법을 비롯하여여러 면에서 불평등과 불이익을 받고 있다. 본 논문은 사실상 비정규직 근로자 또는 일용직 근로자이거나 이와 유사한자라 할 수 있는 인적용역사업자들에 대한 소득세 과세제도의 문제점을 연구한것이다. 첫째, 다른 소득이 없이 인적용역 사업소득 수입금액만 연간 1천만원 이하인인적용역사업자에 대해서는 1%로 원천징수하고 선택적 분리과세로 납세의무를 종결하여 종합소득세 확정 신고를 하지 않는 것으로 개선할 필요가 있다. 둘째, 사실상 근로자이거나 근로와 유사한 인적용역을 제공하는 인적용역사업자에 대해서 근로자와 같이 특별공제항목의 소득공제 또는 세액공제를 허용할 필요가 있다. 셋째, 인적용역사업자에 대한 단순경비율 적용대상 기준수입금액을 현행 직전연도 2,400만원에서 도·소매업 수준인 6,000만원으로 상향 조정할 필요가 있다. 또한 당해연도 수입금액 중 4,000만원 초과금액에 대해서도 단순경비율 중초과율 적용을 폐지하고 다른 사업자와 같이 기본율로 일원화하여 적용할 필요가 있다. 넷째, 사업소득 연말정산자에게 지급하는 근로장려금을 다른 인적용역사업자에게도 지급할 필요가 있다.

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