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인간대상연구에 있어 동의 관련 규범적 문제; 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 상의 동의 관련 규정을 중심으로

Study on the provisions of the Bioethics and Safety Act related to obtaining informed consent for the human research : Focusing on the principal of obtaining informed consent and the allowance of exceptions to the principle

김은애 ( Eun Ae Kim )
  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 홍익법학 15권2호
  • : 연속간행물
  • : 2014년 06월
  • : 1-29(29pages)
피인용수 : 16건

(자료제공: 네이버학술정보)

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목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 인간대상연구에 있어 동의 관련 「생명윤리법」상의 내용
Ⅲ. 동의획득 원칙에 대한 예외 인정의 필요성
Ⅳ. 「생명윤리법」상 동의획득 원칙의 예외 관련 규정의 내용과 문제점
Ⅴ. 동의획득 원칙의 예외 인정에 대한 미국 규정과 「생명윤리법」상 규정의 비교
Ⅵ. 마치며
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연구에 있어 연구대상자의 자율성을 존중하고 연구의 위험으로부터 연구대상자를 보호하기 위해 연구자가 동의능력이 있는 연구대상자에게 연구 참여 전에 연구에 대한 충분한 정보와 설명을 제공해주고 이를 바탕으로 연구대상자로부터 서면으로 동의를 획득하는 것은 국제적인 차원에서 준수가 요구되는 원칙인 동시에 국내법에 따른 의무이기도 하다. 그러나 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」의 전부개정으로 인해 법적 규제 대상이 되는 인간대상연구의 범주가 사람을 대상으로 물리적으로 개입하거나 의사소통, 대인 접촉 등의 상호작용을 통해 수행하는 연구 또는 개인을 식별할 수 있는 정보를 이용하는 연구로까지 확대되었기에 그만큼 연구의 유형이나 특성이 상당히 다양해졌다. 이에 따라 실제로 연구수행을 가능하게 하기 위해서나 연구대상자 인권 보호를 위해서, 이러한 동의획득의 원칙에 대한 예외로서 대리인으로부터의 동의획득뿐만 아니라 동의획득 면제나 동의 서면화 면제까지도 법적으로 인정해주어야 하는 경우가 존재하게 되었다. 이러한 예외 인정에 대한 내용은 이미 헬싱키선언과 같은 국제규범들에 포함되어 있고, 이러한 예외 인정과 관련하여 비교적 구체적인 기준을 마련해두고 있는 나라도 있다. 하지만 우리나라의 경우 동의 획득의 원칙에 대한 준수 의무는 법에 명확하게 규정되어 있는 반면, 그에 대한 예외의 인정을 가능하게 하기 위한 근거가 될 수 있는 규정은 그렇다고 보기 어렵다. 이에 이 글에서는 「생명윤리법」에 포함되어 있는 인간대상연구를 위한 동의획득 관련 규정에 대해 동의획득의 원칙과 그에 대한 예외 인정을 중심으로 고찰해봄으로써 해당 규정의 문제점을 짚어보고, 국제규범과 미국 연방규정 45CFR46 상의 내용을 참고하여 그 개선을 위한 구체적인 방안을 제안해보고자 한다.
To obtain the written informed consent from the research participant after providing enough information and explaining about the research is the principle that has to be requested for observance on a global level as well as the duty of the researcher under the domestic law for the respect of the research participant`s autonomy and the protection of the research participant from the research risk. According to the amendment of the Bioethics and Safety Act, the scope of the human research regulated by this law has been extended to the human research that is to be conducted by the physical intervention, to be conducted through the interaction such as the communication physical contact or other means and to be conducted using the information with which individuals can be identified, so the type and the characteristics of the research has to be diversified considerably. Therefore, these changes have led to the occasional situation that the exceptions to the principle related to obtaining informed consent for the human research such as the exemption of obtaining informed consent and waiver or alternation of documentation of obtaining informed consent have to be allowed in legally to enable the research practically as well as to protect the privacy of the research participant and to ensure the confidentiality of the research participant. Already, the international norms such as the Declaration of Helsinki and WHO CIOMS Guideline have some provisions and contents to allow these exceptions. And both for the Institutional Review Board Members who have to review the research protocol and to decide the way to obtain informed consent from the research participant and the researcher who have to obtain informed consent from the research participant, US DHSS 45CFR46, especially Subpart A, has some provisions in which are specific standards to allow these exceptions. But, in the Bioethics and Safety Act, there are the clearly defined provisions related to researcher`s observance duty of the obtaining of informed consent, but there are not enough provisions providing a basis for the allowance of these exceptions. So, in this article, to find the problems, I consider the provisions of the Bioethics and Safety Act related to obtaining informed consent for the human research focusing on the principal of obtaining informed consent and the allowance of exceptions to the principle. And referring to the provisions and contents in the international norms and 45CFR46, I suggest the way to improve the provisions in the Bioethics and Safety Act for the allowance of exceptions to the principle of obtaining informed consent.

ECN

ECN-0102-2015-300-000351208


UCI

I410-ECN-0102-2015-300-000351208

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1975-9576
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2000-2018
  • : 928


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1인간대상연구에 있어 동의 관련 규범적 문제; 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 상의 동의 관련 규정을 중심으로

저자 : 김은애 ( Eun Ae Kim )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 15권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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연구에 있어 연구대상자의 자율성을 존중하고 연구의 위험으로부터 연구대상자를 보호하기 위해 연구자가 동의능력이 있는 연구대상자에게 연구 참여 전에 연구에 대한 충분한 정보와 설명을 제공해주고 이를 바탕으로 연구대상자로부터 서면으로 동의를 획득하는 것은 국제적인 차원에서 준수가 요구되는 원칙인 동시에 국내법에 따른 의무이기도 하다. 그러나 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」의 전부개정으로 인해 법적 규제 대상이 되는 인간대상연구의 범주가 사람을 대상으로 물리적으로 개입하거나 의사소통, 대인 접촉 등의 상호작용을 통해 수행하는 연구 또는 개인을 식별할 수 있는 정보를 이용하는 연구로까지 확대되었기에 그만큼 연구의 유형이나 특성이 상당히 다양해졌다. 이에 따라 실제로 연구수행을 가능하게 하기 위해서나 연구대상자 인권 보호를 위해서, 이러한 동의획득의 원칙에 대한 예외로서 대리인으로부터의 동의획득뿐만 아니라 동의획득 면제나 동의 서면화 면제까지도 법적으로 인정해주어야 하는 경우가 존재하게 되었다. 이러한 예외 인정에 대한 내용은 이미 헬싱키선언과 같은 국제규범들에 포함되어 있고, 이러한 예외 인정과 관련하여 비교적 구체적인 기준을 마련해두고 있는 나라도 있다. 하지만 우리나라의 경우 동의 획득의 원칙에 대한 준수 의무는 법에 명확하게 규정되어 있는 반면, 그에 대한 예외의 인정을 가능하게 하기 위한 근거가 될 수 있는 규정은 그렇다고 보기 어렵다. 이에 이 글에서는 「생명윤리법」에 포함되어 있는 인간대상연구를 위한 동의획득 관련 규정에 대해 동의획득의 원칙과 그에 대한 예외 인정을 중심으로 고찰해봄으로써 해당 규정의 문제점을 짚어보고, 국제규범과 미국 연방규정 45CFR46 상의 내용을 참고하여 그 개선을 위한 구체적인 방안을 제안해보고자 한다.

2영리의료법인의 법률적 가능성에 대한 소고

저자 : 장욱 ( Wook Jang )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 15권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 31-56 (26 pages)

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본 논문에서는 최근 다시 논란이 되고 있는 영리의료법인의 허용에 대한 법률적 가능성을 살펴보고 현행법의 재정비 방안을 제시하였다. 이를 위하여 영리의료법인 설립에 있어서 논의의 쟁점들과 외국의 법제도를 비교분석하였다. 또한 의료법을 중심으로 현행 관련법령의 해석하에 영리의료법인이 가능할 것인지 논의하였고, 이와 관련하여 대법원 및 헌법재판소 판례의 태도를 분석하였다. 의료법 및 기타 관련 법률에서 명시적으로 의료기관의 영리행위를 금지하는 규정은 없다. 다만 의료법상 의료기관 개설을 할 수 있는 의료법인에 대해 민법상 재단법인 규정을 준용하도록 하고 있고, 의료법시행령에서 의료법인의 사명으로서 비영리성을 규정하고 있는 점에 비추어 현행 우리법체계상 영리의료법인은 허용되지 않는다고 보고 있다. 또한 대법원 판례나 헌법재판소의 다수 의견도 영리의료법인 설립에 대해서는 소극적인 입장을 취하고 있다. 그러나 다른 외국의 제도 및 입법례를 살펴보아도 우리나라처럼 의료기관 개설 주체에 대해 영리법인을 제외하고 있는 경우는 찾아보기 어렵다. 또한 영리의료법인의 설립을 반대하는 입장에서는 우리의 현재 공적 의료체계의 근간을 무너뜨릴 수 있다는 위험성을 지적하지만 공적 규제와 인센티브 정책 활용을 통해 그러한 위험성을 막을 수 있고, 보건의료의 공공성을 강화하는 기회로 삼을 수 있다. 마지막으로 우리법상 영리의료법인 설립이 가능하기 위해서 의료법을 비롯한 현행법의 개정방안을 제시하였다. 첫째, 의료법 제33조 제2항의 의료기관 개설주체에 영리법인을 추가하고, 제8항에서 의료기관 중복개설 및 운영금지 규정도 폐지할 필요가 있다. 둘째, 경제 자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법에서 의료기관 개설 주체를 내국인에게 까지 확대하도록 한다. 의료법인 영리자회사 설립을 통한 수익사업과 관련하여서도 의료법인이 영리법인인지 비영리법인인지 구분하여 의료법에 규정할 필요가 있다.

3협력진료에 따른 민사책임에 관한 시론적 고찰

저자 : 이은영 ( Eun Young Lee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 15권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 83-110 (28 pages)

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오늘날 의료의 전문화 및 분업화가 한층 더 가속화되는 경향과는 모순되게도, 협력진료는 의료현장에서 보편화되어 이제 예외가 아닌 원칙으로 여겨지고 있다. 특히 환자의 주치의가 환자의 질병에 대하여 정확하게 진단할 수 없고 적절한 처치를 할 수 없는 경우에 의심되는 질병의 해당 전문의에게 협진을 의뢰 하는 것은 의사의 보편적 의무로 인식되기에 이르렀다. 그런데 협력진료는 제대로 기능할 경우에는 최상의 진료를 약속하지만 제대로 기능하지 못할 경우에는 환자의 안전에 대한 위험을 증가시킨다. 무엇보다도 협력진료는 다수의 의사가 팀이 되었든 그룹이 되었든 간에, 일종의 공동체 -이른바 협진공동체- 로서 환자에 대해 의료행위를 공동으로 행한다는 점에서 공동체 구성 자체의 하자나 공동체 내부의 의사소통부재 등으로 인하여 새로운 유형의 의료과오를 발생시킬 수 있다. 가령 환자의 질병에 대한 전문성이 없거나 부족한 의사에게 협진을 의뢰함으로써 정확한 의료처치가 이루어지지 못하는 경우, 또 주치의나 임상병리의 사이에 검사결과가 제대로 전달되지 아니하여 질병에 대한 정확한 진단이 내려지지 못하거나 적절한 치료가 이루어지지 못하는 경우 등이 그러하다. 나아가 협력진료가 필요한 질병의 특성상 환자의 질병에 대한 적절한 치료가 이루어지지 않음으로써 발생하는 손해의 범위는 종종 의료진들이 감당하기 어려울 정도로 확대되기도 한다. 또 개별 의사의 입장에서 보면 자신의 과실에 비례하지 않는 과소 책임이나 과잉책임의 문제 등이 야기될 수도 있다. 그 결과, 일부 의사들은 증가된 의료과오의 두려움에서 협력진료를 기피하는 경향을 보이곤 한다. 이러한 문제점에 착안하여 이 논문은 협력진료, 특히 의사들의 협력진료에 따른 민사책임에 대하여 시론적으로 고찰하였다. 먼저 협력진료의 개념을 살펴보고 상관개념인 의료분업과의 개념적 차이를 정리하였다.(II.) 이에 기초하여 협력진료의 유형화를 시도하고 그에 따른 민사책임의 차이를 개관하고,(III.) 협력진료에 따른 민사책임의 주체 및 법적 성질에 대하여 검토하였다.(IV.) 끝으로, 협력진료에 따른 의료인의 민사책임을 적정하게 제한함으로써 협력진료의 활성화를 모색할 필요성을 강조하였다.

4임상시험과 피험자보호에 관한 연구

저자 : 박민제 ( Min Je Park ) , 박정인 ( Jung In Park )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 15권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 85-114 (30 pages)

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오늘날 인간 대상연구나 임상시험은 과학이나 의학발전을 위해서는 필요한 부분 중 하나이다. 그런데 피험자가 임상시험에 참여할 경우 피험자의 권리, 안전, 복지를 보호하기 위한 추가적인 조치가 필요하다. 특히 의학연구 분야는 법규제 측면을 본다면 일부 의사나 연구자들이 반발할 가능성도 있다. 그러나 적절한 규제는 피험자를 보호하는 동시에 의사나 연구자들도 보호하는 기능도 있다. 또한 각 관계가 있는 (행정)기관과 연대하여 우수한 임상시험의 물적·인적육성, 의뢰자에게 공정하면서 피해방지 및 설명, 동의의 정보가 충분히 제공할 수 있는 시스템구조 등을 위한 노력이 더욱 더 필요하다. 한 측면만 살펴보면, 피험자 개인의 이익과 반드시 연결되어 있지 않다. 오히려 피험자 자신에 대한 위험과 그 희생으로 이루어진다고 해도 결코 지나치지 않다. 한편 의사 입장에서 임상시험을 실시할 경우, 의료과학 발전에 기여할 의무와 환자의 이익을 위해서 보호할 의무가 있다. 의사는 이 양쪽 의무 사이에 서 있다고 보아도 무방할 것이다. 이 양쪽 의무가 서로 충돌하는 측면이 있기 때문에 상호연결해서 조화롭게 일치시켜 나아간다는 것은 결코 쉽지는 않다. 만약 피해가 피험자에게 발생한 경우, 모든 구제가 가능할 수 있도록 완벽한 체제를 준비해 두어야 한다. 인간 대상연구나 임상시험은 피험자보호를 위하여 그 구조적 결함을 보완하여 행정 및 법에 의한 규제와 임상시험심사위원회의 판단 등을 고려하여야 한다. 그러므로 피험자 보호를 위하여 입법론으로 충분히 정비하여야 할 것이다. 그리고 외국 경우처럼 보험등을 통한 피해구제의 체제를 정비한 다음, 과학이나 의학발전을 위하여 노력하여야 할 것이다. 실질적으로는 각 국가마다 임상시험이 다를 수 있기 때문에 더욱 더 지속적으로 피험자보호를 위해 노력해야 한다.

5성장동력(成長動力)을 위한 신산업정책(新産業政策)의 법제개혁(法制改革) 연구

저자 : 정영화 ( Young Hoa Jung )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 15권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 115-145 (31 pages)

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한국의 경제발전 모델은 현재 개도국의 경제발전의 표준이 되고 있다. 2000년부터 국내법원에는 민사소액심판사건이 급증하였다. 또 국내 기업의 해외투자와 기술개발에 따른 시장개척을 둘러싼 특허소송이 증대하고 있다. 특히, 국내기업이 해외투자사업과 관련하여 현지인이나 현지국가와의 분쟁이 발생하는 경우에, 그들의 법문화에 대한 오해는 환율변동과 같은 경제적 위험보다 더 높은 투자위험을 초래할 수 있다. 최근의 산업정책의 과제는 자원개발과 인프라 시스템재의 수출 및 투자에 집중하고 있지만, 이는 전문 인력과 서비스 및 특허 기술이 포함된 복합적인 재화로서 법적 성질이 특수하다. 인프라 시스템재의 투자나 수출은 프로젝트 금융서비스의 공급을 필요로 하고 있다. 그러나 현재 정부와 공무원들의 사고방식은 이러한 새로운 기술재화의 업무 처리에 익숙하지 않다. 왜냐하면 종래 부처 이기주의의 관료주의를 극복하기 위해서는 소통과 문제해결을 중시하는 후기 관료주의에 입각한 '반관-반민'의 해외자원개발투자청의 설립을 고려할 것이다.

6민법상 타인을 위한 행위 제도의 비교 - 대리, 위임, 사무관리 -

저자 : 서봉석 ( Bong Seock Seo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 15권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 147-170 (24 pages)

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우리 민법체계상 사인들 간의 법률효과를 발생시키는 행위를 함에 있어서 자신을 위한 행위를 하는 것 이외에도 직접적, 간접적으로 타인에게 법률효과가 발생하게 하는 법률적행위(법률행위 및 사실행위)가 있다. 이러한 타인을 위한 행위제도로 민법 제114조 이하의 대리제도, 제680조 이하의 위임제도, 제734조 이하의 사무관리제도를 들 수 있다. 이러한 행위제도들의 법적 본질과 내용 그리고 행위들의 특성과 유형 특히 민법 체계상의 역할과 효력의 귀속효과 등을 비교분석하여 보면, 대리제도에 있어서는 '형성권의 특성을 갖는 대리권'을 사용하여 타인을 위한 행위를 하고 있음을 알 수 있다. 반면에 위임제도의 경우에는 위임계약이라는 채권계약에서 발생한 '채권'이 그 도구적 역할을 하고 있음을 알 수 있다. 또한 사무관리 제도에서는 채권을 그 도구로 하고 있으나, 이는 채권계약에 의하여 발생한 채권이 아니라 '법률에 의하여 부여된 채권'임을 알 수 있다. 이러한 특성하에서 타인을 위한 행위를 할 수 있는 권원적 차원에서의 핵심적 본질은 '일방적 법률행위', '채권계약', '법률' 이라는 차이점이 나타남을 알 수 있다. 이처럼 각기 다른 민법상의 단위제도 (Rechtsinstitut)들을 민법 전체체계(Rechtssystem)내에서의 의미와 역할의 차이점을 분류하여 그 고유의 역할을 이해한다면 각제도의 유기적인 활용능력과 문제해결능력이 향상될 것이다. 이러한 논의를 통해 각각의 타인을 위한 법률적 행위제도들이 각자의 고유기능이 있고 또 서로 보완작용을 한다는 점을 명확히 이해 할 수 있다.

7소멸시효완성의 효과와 부아소나드(Boissonade)의 시효론 - 민법의 개정방향에 대한 시사 -

저자 : 서종희 ( Jong Hee Seo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 15권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 171-192 (22 pages)

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시효법리와 그 제도사는 모두 시간적 존재로서의 인간생활의 전개를 법적차원에서 규율하고 있다고 볼 수 있다. 최근 비교법적으로 많은 나라에서 시효법을 개정하면서 시효기간을 단축하고 있는 것이 일반적이고 시효완성의 효과에 대해서도 권리소멸이 아닌 이행거절권을 부여하는 것으로 구성하고 있다고 볼 수 있다. 이러한 현실적인 변화에 부응하여 일본 및 우리나라에서도 최근 민법의 시효규정에 대한 개정작업이 진행중에 있다. 그러나 우리민법의 개정방향은 기간단축에 초점이 맞추어져 소멸시효의 효과에 대해서는 별다른 논의가 없다. 그런데 시효법에서 우리는 다양한 학설의 옳고 그름의 문제가 아닌 사회의 정보화나 국제화의 영향을 받아 변화하는 거래실태, 그리고 그에 입각한 인간생활의 모습을 찾아야 할 것이다. 따라서 시효완성의 효과를 이해함에 있어서 우리는 시효제도의 전통적 기능(사회질서유지, 입증곤란의 구제, 권리위에 잠자는 자에 대한 보호 배제)에만 초점을 맞출 것이 아니라, 진정한 권리자의 보호와 당사자의 의사 존중에도 형량가치를 부여해야 할 것이다. 부아소나드가 시효를 '채무자에게 채무를 면하게 하는 제도가 아니라 변제한 자의 면책을 확보하기 위한 제도'로 보고 권리소멸이 아닌 법률상 추정으로 본 것도 이러한 맥락에서 이해할 수 있을 것이다. 또한 권리소멸규정과 시효의 원용규정의 상호부조화에 대한 일본 내의 비판은 권리소멸론을 취하는 우리에게도 적용된다 할 수 있을 것이다. 이와같은 이유에서 권리소멸론은 지양되어야 할 것이다. 따라서 입법론상으로는 독일처럼 소멸시효가 권리 자체의 소멸을 가져오는 것이 아니라 권리의 마비(Lahmung)를 가져오는 것으로 이해하여, 채무자에게 이행거절의 항변권을 부여하는 것이 타당할 것이다.

8중국 계약법상 위약책임 연구

저자 : 한삼인 ( Sam In Han ) , 김상명 ( Sang Myeong Kim )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 15권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 193-215 (23 pages)

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중국은 우리나라와 같이 단일화(통일화)된 민법전을 가지고 있지 않고, 종래 3대 계약법인 경제계약법, 섭외경제계약법, 기술계약법 등으로 민사법체계를 구성하고 있었다. 그러나 민법통칙을 비롯한 종래 3대 계약법간의 부조화 문제가 제기됨에 따라 1999년 중국 합동계약법을 제정하기에 이르렀다. 이러한 중국 계약법은 유럽연합 등 영미법계와 독일 등대륙법계의 입법제도의 영향을 받아 여러 민사관계를 규율하는 단행법 중의 하나로 중국특유의 중화인민공화국계약법을 제정하여 시행하고 있다. 이와 같이 중국 계약법은 국제물품매매에 관한 유엔협약(CISG) 및 유럽계약법원칙(PECL) 등을 참조함과 동시에 독일 민법 및 영미법상 제도와 법원칙을 포섭함으로서 국제화의 성격을 내포하고 있는데 큰 의미를 찾을 수 있다. 특히 위약책임에 관하여 제7장 제107조에서 제122조까지 총 16개 조문으로 중국 계약법상 명문규정을 두고, 중국 계약법상 위약책임이 중요한 이슈로 지적되는 것은 독일의 위험 책임주의 뿐만 아니라 영미법상 엄격책임주의를 도입하고, 아울러 하자담보책임까지도 포섭하고 있다는 점에서 높게 평가할 수 있다.

9집합건물법상 주거공용면적에 관한 하자담보책임

저자 : 사동천 ( Dong Cheon Sha )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 15권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 217-241 (25 pages)

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주택이나 상가의 분양계약에 있어서 공급면적은 분양대금을 결정하는 기준이 되고, 대지 등 기타 공용면적의 대지권을 계산하는 기준이 된다. 나아가 이로써 결정되는 단위당분양가는 전매제한기간, 거주의무기간을 정하는 기준이 되기 때문에 수분양자의 재산권 제한까지 연결되어 있는 중대한 사안이다. 주거공용면적은 주거전용면적의 이용에 필수불가결의 요소이기 때문에, 주거전용면적의 이용에 제공되는 부분만이 주거공용면적이다. 따라서 주거공용면적에 관한 구분소유권자의 권리는 당해 아파트 동의 다른 층이나 다른 동의 주거공용면적에는 미칠 수 없다. 주거공용면적은 당해 주거전용면적에 밀접하게 이웃한 복도, 계단, 엘리베이터 등의 면적으로 계산된다. 여러 동의 면적을 합하여 계산하는 방식은 그것이 실제 주거공용면적에 부족이 생긴다면 수량부족이 된다. 이 경우 주거공용에 관한 권리가 아파트의 다른 동 또는 다른 층에 그 효력이 미친다고 볼 수도 없다. 물권내용의 변경을 초래하는 것으로서 물권법정주의에 반하기 때문이다. 아파트 분양계약은 법령상 수량지정매매로 해석되고, 그 부족이 있다면 원칙적으로 민법 제574조에 의하여 하자담보책임으로서 대금감액을 청구할 수 있다. 이러한 원칙은 학설과 판례의 견해와 관계없이 사후분양계약에서는 정확히 적용될 수 있다. 그러나 사전분양의 경우에는 판례의 입장도 하자담보책임과 채무불이행책임 중 어느 것을 적용할 것인지 반드시 명확한 것은 아니다. 원시적 일부불능(또는 하자)에 대해서는 하자담보책임과 채무불이행책임이 직접적으로 경합한다고 보고 있다. 후발적 일부불능에 대해서는 이미 일부불능이 예정되어 있었던 경우에는 하자담보책임을, 그렇지 않은 경우에는 채무불이행책임만이 적용된다고 본다. 하자담보책임은 매수인에게 주어지는 또 하나의 구제수단으로 보는 사견에 의하면 인도시점을 기준으로 하자담보책임과 채무불이행책임은 직접적으로 경합한다. 그러나 판례는 불명확하다. 판례이론을 종합해 보면, 위례보금자리주택 사전분양에 있어서 주거공용면적의 부족은 건축허가 및 건축설계에 의하여 이미 수량부족이 예정되어 있었다는 점에 착안하거나 LH공사가 사후적으로 기여한 바가 없다는 점에 착안하면 하자 담보책임을 물을 수 있을 것이지만, 그렇지 않은 경우에는 채무불이행책임만을 물을 수 있을 것이다. LH공사가 주거공용면적의 계산방식을 분양공고에 게시한 것은 면책약관으로 볼 수 없다. 나아가 면책약관으로 보더라도 표시의무 및 설명의무를 위반했기 때문에 이를 주장할 수 없다. 또한 설명의무를 이행하였더라도 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관조항으로서 무효라고 할 수 있다. 만일 담보책임 배제로 해석된다면 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하는 것으로서 무효라 할 수 있다. 담보책임에 관한 매수인의 권리는 선의의 매수인의 경우 그 사실을 안 날부터 1년 이내에, 악의의 경우에는 계약체결일로부터 1년 이내에 행사하여야 한다. 여기서'사실을 안 날'이란 부족사실을 안 날이 아니라 인도시점을 기준으로 한다.

10가사소송에 있어서 합의에 상당한 심판제도에 관한 연구

저자 : 김성태 ( Sung Tae Kim )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 15권 2호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 243-267 (25 pages)

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우리의 가사소송법은 일본의 인사소송법(人事訴訟法)과 가사사건절차법(家事事件手續法)의 내용과 많은 부분이 유사한 것을 알 수 있다. 물론 제도상 여러 가지 차이점이 존재함에도 불구하고 입법연혁의 전반적인 내용을 통하여 상당히 유사하다는 것은 인정하지 않을 수 없다. 즉, 일본의 가사분쟁해결절차는 그 구조와 내용에 있어 현행 우리의 가사분쟁 해결절차의 그것과 매우 흡사하다고 할 수 있다. 그런데 일본의 가사분쟁해결절차에서는 아직까지 존재하고 있지만 우리나라에서는 찾아 볼 수 없는 특수한 가사분쟁해결절차로서 “합의에 상당하는 심판”제도가 있다. 일본에서의 “합의에 상당하는 심판”의 내용을 정리하면 일본의 경우에는 우리나라로 보면 당사자의 임의처분이 불가한 사항인 혼인 또는 입양의 무효 또는 취소에 관한 사건)의 조정에 있어서 당사자 사이에 합의가 성립하여 무효 또는 취소의 원인의 유무에 관하여 다툼이 없는 경우에는 가정법원은 필요한 사항을 조사한 후 당해 조정위원회를 구성하는 조정위원의 의견을 듣고 정당하다고 인정되는 경우 혼인 또는 입양의 무효 또는 취소 사건 등에 관하여 당해 "합의에 상당하는 심판"을 할 수 있도록 하며, 이를 협의이혼 또는 파양의 무효 또는 취소, 인지, 인지의 무효 또는 취소, 부를 정하는, 친생부인 또는 신분관계의 존부의 확정에 관한 사건의 경우에도 준용하도록 하고 있다. 이와 관련하여 우리나라에서는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관하여는 조정에 의한 해결이 불가하고 만일 그러한 사항에 대하여 조정이 성립되었다고 하더라도 이는 효력이 없다고 하는 것이 아직까지의 판례의 입장으로 사실상 우리나라의 경우에는 일본의 가사사건절차법(家事事件手續法) 제277조의 경우처럼 당사자의 임의처분이 불가한 사건에 대해서는 당사자의 “합의”에 의하여 분쟁해결을 하기가 어렵다. 일본의 경우에는 당사자 사이의 임의처분이 불가한 사건까지도 당사자 사이의 “합의”와 조정위원회의 “심판”으로 얼마든지 당사자 사이의 분쟁해결이 가능하도록 하고 있다. 이것은 가사분쟁은 당사자들이 우선적으로 해결한다는 기본원칙에 충실할 수 있다는데 그 시사점이 있다고 할 수 있다. 가사분쟁해결의 특성상 당사자들의 의사(합의)를 존중하고, 당사자와 법원의 분쟁해결에 대한 부담을 줄이기 위한 방안 중에서 하나로 일본 가사사건절차법(家事事件手?法) 제277조상의 합의에 상당한 심판과 같은 특수한 가사분쟁해결절차에 대한 소개를 하고자 한다.

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