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서울대학교 법학연구소> 서울대학교 법학> 특집 : 일제강제징용사건 대법원 판결에 대한 종합적 연구; 한일청구권협정상 강제징용배상청구권 처리에 대한 국제법적 검토

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특집 : 일제강제징용사건 대법원 판결에 대한 종합적 연구; 한일청구권협정상 강제징용배상청구권 처리에 대한 국제법적 검토

Special lssue : A Comprehensive Study of the Koren Supreme Court`s Judgments; The Question of Individual Claims of the Korean Victims of Forced Labour Under the 1965 Claims Settlement Agreement between Korea and Japan from International Law Perspective -A

이근관 ( Keun Gwan Lee )
  • : 서울대학교 법학연구소
  • : 서울대학교 법학 54권3호
  • : 연속간행물
  • : 2013년 09월
  • : 327-391(65pages)

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2012년 5월 24일 대법원은 1965년 한일청구권협정의 해석과 관련하여 “기념비적인” 판결을 내렸다. 일제강점기 말기 일본정부에 의해 징용되어 일본기업에서 강제노역에 종사했던 한국인 피해자들이 미쓰비시중공업과 신일본제철을 상대로 제기한 소송에서 하급심 판결을 파기하고 원고 승소를 선언하였다. 한국 내 여론은 대체로 이 판결을 환영하였다. 한국인 피해자들의 그동안의 고통, 최근 일본 사회 전반의 우경화와 더불어 양국 간 관계가 긴장 국면에 있는 것을 감안하면 별반 놀라운 반응은 아니다. 그러나 국제법적인 측면에서 볼 때, 이 판결은 적잖은 문제점을 내포하고 있는 것으로 판단된다. 이 논문에서는 (i) 강제징용피해자의 청구권이 1965년 청구권협정의 물적 대상에 포함되는지에 대한 조약해석의 문제, (ii) 1965년 청구권협정 자체에 의하여 개인의 청구권을 소멸시킬 수 있는지의 문제, 그리고 (iii) 외교문제와 관련된 사법자제의 원칙의 논점에 초점을 맞춰 대법원 판결을 비판적으로 분석하였다. 첫 번째 문제와 관련하여 1965년 협정과 관련 문서의 문리적 해석, 청구권협정 협상시 양측의 논의, 협정 체결 후의 양국의 실행 등에 비추어 볼 때, 강제징용피해자의 청구권이 협정의 물적 대상에 포함되었다고 보는 것이 타당할 결론일 것이다. 두 번째 문제와 관련하여 대법원은 설령 개인의 청구권 문제가 협정의 물적 대상에 포함된다 하더라도, 국가가 포기할 수 있는 것은 자신이 가지는 외교적 보호권에 국한된다고 설시하였다. 이러한 판지는 개인의 인권 존중이라는 원칙에 입각하고 있는 것이지만, 국내법적 사고를 무비판적으로 국제적인 차원으로 투사했다는 점에서 상당한 문제점을 내포하고 있다. 일괄보상협정(lump-sum settlement)은 지금 시점에도 그 실정성 및 합법성을 널리 인정받고 있다. 이렇게 볼 때 1965년에 체결된 한일청구권협정의 효력을 지금 시점에서 문제 삼기는 어려울 것이다. 마지막으로 최근 한국 사법부가 외교문제, 특히 한일 간의 현안에 대해 사법적극적인 태도를 보이고 있는데, 이는 사법자제(judicial self-restraint)의 원리에 비추어 신중한 접근이 필요하다. 이번 판결의 경우 한국 외교부를 포함한 행정부가 1965년 이래 일관되게 견지해 온 입장에 배치된다는 점에서 특히 그러하다. 외교 문제에 대한 사법자제의 원리는 서구 선진국을 포함한 대부분의 국가에서 채택하고 있는데, 그 정책적 이유에 대해 깊이 고민하고 한국의 현실에 상응한 방향을 설정해야 할 것이다.
In May 2012, the Korean Supreme Court handed down “landmark” judgments on the cases involving individual claims held by some Korean victims of forced labour by Japan. In the two cases brought against the Mitsubishi Heavy Industries and the New Nippon Steel, the Supreme Court held that the individual claims of the Korean victims of forced labour by the Japanese state and Japanese companies were not and could not settled away by the “lump-sum settlement” generally known as the 1965 Claims Settlement Agreement between Korea and Japan. These judgments, while generally well received by Korean society that is increasingly concerned by the growing conservatism in Japan, raise a number of questions from international law perspective. The Court reasoned that the issue of individual claims arising out of tortious acts by the Japanese side had not been covered by the 1965 Agreement, the reason being that the two sides could not agree on the illegality or otherwise of Japan`s colonization of Korea. According to the Court, even if the question of individual claims had fallen under the coverage of the Agreement, what could be waived was limited to the right of diplomatic protection held by the Korean Government. To waive the claims held by the citizens for diplomatic purposes would go against the spirit of modern legal principles. This article conducts a critique of these judgments and offers conclusions diverging substantially from it. First, on the question of whether the individual claims fall under the subject-matter scope of the 1965 Agreement, the author answers in the positive, based on, among other, the interpretation of the Agreement text, analysis of the travaux preparatoires and the subsequent practice of Korea and Japan. Even though both sides differed substantially on the illegality or otherwise of the Japanese colonization and the nature of the monies provided under the Agreement, the fact remains that all the outstanding claims between the Korean Government and Korean nationals, on the one hand, and the Japanese Government and Japanese nationals, on the other, were finally and completely settled by the Agreement. To use the term in wide currency in domestic law, the Agreement was a “settlement” aimed at the elimination of outstanding legal problems between the parties concerned in a final and comprehensive manner. Secondly, the Court calls into question the permissibility of negotiating away individual claims and rights through lump-sum settlements. It is beyond doubt that the Court`s reasoning firmly founded on the protection of human rights is very laudable. However, such reasoning may be criticized as an uncritical transposition of domestic legal thinking onto a substantially different normative sphere, i.e., international law. The positivity and legality of lump-sum settlements is widely established even today. It will be very difficult to doubt their positivity and legality in 1965. Thirdly, these judgments to be approached from the angle of the well observed principle of judicial self-restraint. The judgments go against the view consistently expressed by the executive branch of Korea. It is expected that the judgment will not bring final closure to the complicated question. Instead, it will help open a legal and diplomatic Pandora`s box, further complicating the already burdened relations between Korea and Japan. The advisability of the judicial branch venturing into a highly treacherous realm (called diplomacy) is to be discussed in great earnest.  

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2014-300-002054413

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4靑雲安京煥敎授年譜,論著目錄

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6기념기고 논문 : 대한민국 경제헌법사 소고 -편제와 내용의 연속성의 관점에서-

저자 : 성낙인 ( Nak In Sung )

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제헌헌법은 건국을 향한 선조들의 지혜가 축적되어 온 결과물이다. 특히 해방공간에서 제헌헌법에 이르기까지 선현들의 제헌을 향한 열정적인 노력을 읽을 수 있다. 제헌헌법 이전의 헌법사적 유산이나 제헌헌법과정의 논의 및 제헌헌법을 통해서 표출된 경제규범들을 들여다보면 자칫 시장경제가 통제경제 내지 계획경제로부터 자유롭지 못하다는 의구심도 불러일으킨다. 하지만 헌법문헌들을 통해서 드러난 논의의 결과물들에 의하면 그 어떤 경우에도 시장경제를 포기한 적이 없다는 점이다. 1948년에 즈음한 시장경제는 새로운 신생독립국가 건설(nation-building)을 위한 불가피한 국가적 규제와 통제를 동반한 시장경제일 수밖에 없었다. 1954년에 단행된 제2차 헌법개정은 시장경제 강화를 위한 첫 걸음이라고 평가할 수 있다. 1962년 제3공화국헌법의 자유 시장경제를 향한 거보는 자본주의 국가로의 본격적인 진입을 알리는 신호탄이라고도 평가할 수 있다. 1980년대에 이르러 우리 경제도 고도산업 자본주의 시대를 맞이하게 됨에 따라 유럽과 미국에서와 같은 독과점규제가 새삼 문제되지 않을 수 없었다. 그것은 시장경제가 형성되지 아니하였던 제헌기의 경제규제나 경제통제와는 그 성격을 전적으로 달리하는 것이다. 결국 대한민국 헌법상 경제질서는 독립된 장을 설정한 편제상의 연속성과 독립성에 더 나아가 그 내용에 있어서도 일정한 연속성을 발견할 수 있다는 점이다. 즉 헌법상 경제는 시장경제를 기반으로 출발하였지만 국가건설을 위한 국가적 규제와 통제의 시대를 지나 시장경제의 활성화 시기를 거쳐서 마침내 공동체의 삶을 보듬기 위한 사회정의 내지 경제의 민주화를 위한 국가적 규제와 조정의 시대로 안착하고 있다는 점에서 대한민국헌법상 경제는 그 연속성을 발휘해 오고 있다. 1987년 헌법제정 이후 사반세기가 지난 후에 다시금 경제의 민주화가 국가적 과제로 떠오른 것은 경제의 연속성이 동일한 헌법을 두고서 활성화되어 가고 있음을 알려주는 신호탄이면서 동시에 이 시대가 안고 있는 경제민주화에 대한 경고음이기도 하다.

7기념기고 평석 : 확인의 이익의 판단에 관하여

저자 : 오정후 ( Jung Hoo Oh )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 54권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 163-187 (25 pages)

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대법원은 피고가 원고의 확인청구를 다투다가 항소심에서 앞의 주장을 철회하고 원고의 청구를 다투지 않는다고 진술하였더라도 확인의 이익이 있다고 하였다. 이 판결의 문언만 보면 항소심 변론종결시 이전의 사정으로 확인의 이익을 판단한 것인지, 항소심 변론종결시를 표준으로 판단하기는 하되 피고가 원고의 청구를 다투지 않는다는 진술에도 불구하고 여전히 법적 불안이 있다고 본 것인지, 만약 그렇다면 왜 그렇게 보았는지 확실히 알 수 없다. 확인의 이익은 현존하는 법적 불안을 법원의 판결로써 유효적절하게 제거할 수 있을 때 인정되는 것이므로, 변론종결시에 법적 불안이 존재하여야 하고 그것을 판결로 제거하는 것이다. 피고가 원고의 청구를 다툰다는 것 자체가 법적 불안이므로 반대로 원고의 청구를 다투지 않는다면 법적 불안이 없다는 말이 될 수 있으나, 법적 불안은 피고의 행태에 관련된 것이므로 변론종결시에는 다투지 않는다고 하였더라도 소송 종료 후에 태도를 바꾸어 다시 다툴 수 있다는 우려가 있다. 그래서 소송 종료 후에 법률관계에 법적 불안이 없도록 하려면 확인판결을 받아서 피고가 앞으로 법적 불안을 야기하는 행태를 보이지 못하도록 할 필요가 있다. 한편 피고가 원고의 청구를 다투지 않는다는 진술은 확인의 이익이 없다는 뜻이 아니고 원고의 청구를 인낙한다는 뜻일 수 있다. 원고의 청구가 확인의 소의 대상이 되지 않는다는 진술과 별개로 피고가 원고의 청구를 다투지 않는다고 진술하였다면 인낙일 가능성이 있으므로 항소법원은 피고의 정확한 의사를 밝혀 보았어야 한다. 만약 이 진술이 인낙이라면 확인청구에 대한 소송은 인낙조서로써 종료하므로 과거의 법률관계가 확인의 소의 대상이 되는지는 따질 필요도 없다.

8기념기고 논문 : 법인이 아닌 사단의 민사법상 지위에 관한 고찰

저자 : 임상혁 ( Sahng Hyeog Ihm )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 54권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 189-209 (21 pages)

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현행 민법 개정 논의 속에서 법인이 아닌 사단의 문제도 이슈 가운데 하나이다. 특히 그와 관련하여 총유 규정의 폐지도 논의되고 있다. 이에 대한 적절한 결론을 위해서는 먼지 현행의 법체계 속에서 법인이 아닌 사단이 어떻게 자리 잡고 있는지에 대한 올바른 진단이 토대가 되어야 할 것이다. 여기서는 특히, 총유 이론이 주로 비판 받는 내용 곧, 비교법적으로 유래 없는 전근대적인 제도라는 점, 법인이 아닌 사단의 다양한 양태를 규율하지 못하기에 법인이 아닌 사단도 권리능력이 있다고 보아야 한다는 점, 따라서 현재 총유 규정은 민법의 체계에 맞지 않는다는 주장들에 대하여 하나하나 따져 보았다. 그리고 그것들은 오해에 기반한 면이 있는 데다 적절한 비판도 될 수 없으며 결과적으로 현행 제도는 나름의 깔끔한 체제 정합성을 보여주고 있음을 반증하였다. 법인이 아닌 사단은 법인이 아니기에 권리능력을 가질 수 없어 소유권이 단체 자체가 아니라 사원들의 총합에게 주어질 수밖에 없는 존재인 것이다. 그것은 단체적 소유의 성질을 갖긴 하지만, 사단에게는 법인 격이 없어서 사원들의 소유인 형태로 구성하면서 지분은 인정되지 않는 것으로 하는 것이다. 공동소유의 한 형태인 만큼 그에 대한 부동산 등기 규정을 두어야 하기에 부동산등기법 제26조가 마련되어 있다. 법인이 아닌 사단에 대하여 민사소송법 제52조를 둔 것은 그것이 권리능력을 가지고 있지 않은 것을 전제로 하기에 예외 규정으로 조화롭게 해석될 수 있다. 이처럼 해석하게 되면, 권리능력의 개념에 변화를 주지 않으면서도 법인이 아닌 사단에 관한 소유계와 등기능력, 당사자능력을 설명할 수 있다. 총유 규정의 폐지는 위와 같이 정합된 체제를 바꾸어 새로운 체제로 나아가는 문제를 담고 있다. 소유권 제도 특히 공동소유의 형태의 변경을 비롯하여, 권리능력에 대한 새로운 개념의 형성, 법인격 제도가 갖는 의미의 변화 등 우리 민사법 체계의 재구성까지도 생각해야 할 사안이다. 이에 비해 폐지론에서는 너무 가볍게 취급하는 듯하다. 우리 민사법 체계에서 법인이 아닌 사단이 자리 잡고 있는 정확한 모습을 명확히 파악하고 그와 관련하여 총유 규정이 갖는 역할도 또한 전면적인 이론적 검토를 거치면서 개정 논의를 진행해야 할 것이다.

9기념기고 논문 : 최근 여성차별철폐협약(CEDAW)의 한국정부에 대한 권고사항 -유보조항 "가족성(家族姓)" 규정을 중심으로-

저자 : 양현아 ( Hyun Ah Yang )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 54권 3호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 211-248 (38 pages)

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이 논문은 2011년에 개최된 여성차별철폐협약(이하 '협약') 위원회(이하 '위원회')제49회기에서 있었던 한국정부의 여성차별철폐협약 이행 보고서에 대한 최종 견해를 살펴보고 있다. 특히 이 연구는 한국정부가 본 협약을 가입하면서 현재까지 유보하고 있는 제16조 제1항 (g)호에 대해 초점을 맞추고 있는데, 해당 조항은 가족성(家族姓)과직업 선택에 있어서의 성평등에 관한 조문이다. 먼저, 이 연구는 동 협약을 이해하기 위하여 협약의 중심 원칙과 절차에 대해 살펴본 후 해당 위원회에서 한국정부에게 한 주요 권고사항을 일별해 보고 있다. 특히 여성 가족부에 대한 우려, 즉 성평등과 가족정책을 결합하는 데서 오는 문제점, 성인지 예산과 정책의 실효성 등에 대해 살펴보고, 성폭력?가정폭력?성매매와 같이 여성에 대한 폭력 사안에 대한 우려에 대해서도 살펴보았다. 특히 위원회는 인신매매적 성매매나 국제결혼 실태가 국내법에 의해 잘 규율되지 않는 상황에 대해 강한 우려를 표명했고 대책 마련을 권고하였다. 또한, 기대와 달리 한국 여성들의 공직과 관리직 에서의 낮은 비율에 대해서도 우려를 표명했다. 본론에서는 가족성에 대한 유보 문제를 다루면서 이에 대응하는 국내규정으로 민법제781조 자의 성과 본 조항을 중심으로 논의한다. 현재 규정은 2005년에 개정된 조항으로서 같은 해 12월 헌법재판소에서 개정 이전의 동 조문에 대한 위헌제청 사건에 대하여 결정이 내려진 바 있다. 해당 사건의 다수의견에 따르면, 제781조 제1항에서“자(子)는 부(父)의 성(姓)과 본(本)을 따르고” 부분에 대해서는 입법형성의 한계를 벗어나지 않는다고 보았고, 부성주의 자체가 아니라 예외적인 상황에서 모성(母姓)을 부여할 방안을 제한한 것이 헌법에 합치되지 않는다고 판단하였다. 문제는 헌법재판소의 판단에 따르면 헌법에 합치해야 할 현재의 민법 조문이 시행 중임에도 어째서협약의 해당 조항에 대한 유보를 철회하지 못하고 있는가이다. 본 연구는 헌법재판소의 다수의견에서처럼 과연 부계성본주의에 따라 구체적인 권리침해가 없는지를 의문하면서 부계성 본주의가 가지는 여성차별성을 논구하고 있다. 부성주의는 모성(母性)과 모계(母系)에 대한 차별이자 여성후손에 대한 차별이며, 여성의 가족구성권과 재생산권을 심각하게 제한해 왔다. 또한, 예외적으로만 어머니성을 허용하는 현재의 부계성본주의는 다양한 가족이 출현하는 한국 가족의 사회적 요구와 삶의 형태에도 부합하지 않는다고 보았다. 근본적으로, 성본문제는 한국의 가족 '전통'과 양성평등의 조화라는 과제를 던지고 있는 바, 헌법재판소의 호주제도에 대한 헌법불합치 결정에서의 논거처럼 헌법에 부합하는 한에서만 헌법이 보호해야 할 전통이라는 관념이 요청된다. 요컨대 헌법정신에 맞고 현재에 부합하는 살아있는 전통을 창안할 필요가 있다고 하겠다. 그것은 무엇보다도 어머니성을 아버지성과 같이 평등하고 정당하게 부여할 수 있는 방안을 마련하는 것이다. 이로써 계통의 다양성이 보장될 수 있을 것이고 전통과 근대의 조화를 이룰 수 있을 것이다. 결론에서는 세 가지 제안을 하면서 글을 마무리 짓고 있다.

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미국에서는 미국법 성립 초기 이후 대의제민주주의 원리와 권력분립의 개념에 근거한 법원의 권한과 기능에 기초하여 판례변경의 소급효를 당연하게 인정하였으나, 1932년 미연방대법원의 Sunburst판결 이후 1960년대를 거치며 미연방대법원의 일련의 판례를 통해 1980년대까지 판례변경의 경우 판례변경의 소급효를 개별사안별로 법원이 판단하여 제한할 수 있다는 소위 'Linkletter-Stovall Doctrine' 법리가 정립되었고, 장래 효만을 갖는 판례변경(prospective overruling)의 법리도 대두되었다. 그러나 이후 개별사안별 접근 내지 결정의 방식을 지양하고 판례변경의 소급효 문제를 보다 일반적 원리내지 법리에 의해 결정하려는 노력이 진행되어, 미연방대법원의 1987년의 Griffith판결과 1989년의 Teague판결 그리고 2007년의 Danforth판결을 거치면서 인신보호(habeas corpus)사건에서 판례변경의 소급효를 원칙적으로 인정하지 않는 외에는 다시 소급적 판례변경의 법리로 회귀하였다. 다만 이와 같이 원칙적으로 판례변경을 소급적으로 적용하면서도 확정성 내지 법적 안정성의 요구에 따라 예외적으로 판례변경의 소급효를 제한한다. 우리나라와는 법체계 및 법리 정립의 역사적?사회적 배경과 상황이 상이한 미국에서의 판례변경의 소급효 및 그 제한 관련 법리의 변천 과정에서 전개되어 온 헌법적 쟁점에 대한 논의가 우리나라 헌법재판소의 위헌결정의 소급효 관련 논의와 직결되는 것은 아니다. 그러나 미국법상 판례변경의 경우 그 소급적 적용 내지 소급효의 제한 및 장래효만을 갖는 판례변경의 인정 여부와 기준 및 범위에 관한 법리가 변화되어온 과정에서 매우 다양한 관점에서의 일반적 법적 논의 그리고 헌법적 쟁점에 대한 논의가 이루어진 점에서, 우리나라의 헌법재판소의 위헌결정의 소급효 논의에 의미 있는 시사점을 준다. 그 하나의 예로서, 위헌결정의 소급효 문제를 법선택 내지 법의 변화의 문제로 이해할 것인지 아니면 판례변경의 결과 당사자에게 어떤 권리를 어떤 범위에서 인정할지에 관한 법적 구제의 원칙상의 문제로 이해할 것인지의 점에서도 시사하는 바가 크다. 판례변경 내지 위헌결정의 소급효 문제는 소급효가 원칙적으로 인정된다는 전제하에서 소급효가 기존의 법률관계에 어떤 영향을 미치며 구체적으로 어떻게 작용하도록 하는 것이 합리적인지의 관점에서 각 법체계 고유의 역사적 및 사회적 경험과 상황에 따라 법의 지배 및 정의 관념과 권력분립구도에 전체로서 조화를 이룰 수 있는 방향으로 소급효 제한의 법리를 개발하고 정립해가야 할 것이다. 이러한 판단에서 법적 안정성 및 판례변경 이전의 법과 법적 상태에 대한 당사자의 정당한 신뢰의 보호 등 여러 관련 요소가 고려되어야 한다.

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