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이화여자대학교 법학연구소> 법학논집> 한국 장기이식제도의 쟁점과 대안

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한국 장기이식제도의 쟁점과 대안

Articles : The Issues and Suggestions of Organ Transplant in Korea

김현철 ( Hyeon Cheol Kim ) , 김휘원 ( Hwi Won Kim )
  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 법학논집 17권4호
  • : 연속간행물
  • : 2013년 06월
  • : 225-251(27pages)

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장기이식술은 만성질환자에 대한 최후의 가장 효과적인 치료방법으로 알려져, 장기이식술에 대한 수요는 지속적으로 크게 증가해 왔다. 그런데 장기의 공급은 그에 미치지 못해 과거 우리나라에서는 장기의 수요와 공급의 극심한 격차로 인해 장기 매매 등의 부작용이 사회 문제화 되었다. 이를 해결하기 위하여 정부는 1999년 장기 등 이식에 관한 법률을 제정하고 지금까지 여러 차례 개정 과정을 거치면서, 국가 조직으로 장기이식을 담당하는 KONOS를 신설하고 장기 매매를 금지하는 등 이를 개선하기 위한 노력을 이어왔다. 그러나 그동안 신체를 훼손하려고 하지 않는 전통 문화의 영향, 효율적인 장기구득 체계의 미비 등의 이유로 장기 기증률은 그다지 높아 지지 않았으며, 뇌사자 기증보다는 생체 기증이 더 많은 비율을 차지하고 있었다. 2008년 최요삼 선수의 뇌사 후 장기기증이나 2009년 김수환 추기경의 사후 각막 기증 등의 미담 덕분에 뇌사자 장기기증에 대한 사회적 관심이 증가하는 가운데, 2010년 개정법을 통하여 능동적인 장기구득을 위한 장기구득기관 제도(OPO)를 신설하고 이를 운용하기에 이른다. 그러나 개정법은 뇌사자 장기 구득의 방향을 제시하였지만, 그 동안의 누적된 제도적 현실을 모두 타개할 수는 없었고 현재도 법규범이 제대로 정립되지 않은 상태라고 평가할 수 있다. 따라서 본 논문에서는 이와 같은 현실을 극복하기 위하여 2010년 개정법에 따른 장기구득기관제도의 신설에 따른 한국의 장기이식체계가 갖추어야 할 모습이 무엇인지에 대하여 모색하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 국제적으로 인정되고 있는 장기기증의 원칙들을 알아보고, 장기이식체계에 관한 미국과 영국의 모델을 살펴 보고자 한다. 미국은 민간 중심의 네트워크형의 모델을, 영국은 중앙집중형의 모델을 가지고 있는데 이의 분석을 통하여 한국형의 장기이식 모델이 무엇이어야 하는지를 제시한다. 그리고 이러한 모델이 위와 같은 구조적인 요청에 합당하게 나아가기 위해서는 원칙을 제시하고 그에 합당한 정책적 방향을 제시하여야 할 것이다. 이를 위해서 장기이식제도의 정책적 원리로서 공공성의 요청, 윤리성의 요청, 국민 보건의 요청, 효율성의 요청을 제시한다. 이를 바탕으로 기증, 구득, 배분, 정보관리 체계를 재구조화하는 정책적 방향을 제시하고자 한다.
Organ transplantation is known for one of the most successful treatments for terminally ill patients so that the needs for organs have increased explosively since the first transplantation, the kidney transplant from the living donated organ in 1969 and the liver transplant from the brain dead in 1988. Despite donation is the most important factor of transplantation, that is, without donors there is no organ transplantation, rate of organ donation rarely rise because of Korean tradition which never destroy their own body from their ancestors and lack of the effective organ procurement system, and the organ sales erected the serious social problems. To solve them, the government has made efforts to improve the circumstances of organ donation and transplantation through enacting the Organ Transplant Act of 1999, which requires to establish KONOS(Korean Network for Organ Sharing), which works for organ procurement, transplantation and distribution, and explicitly prohibits organ sales. As several revision of this Act and some donation cases such as Boxer Choi, Yo-Sam`s and Cardinal Stephen Kim, Soo-hwan`s donation served to increase the number of the brain dead`s organ donation gradually, the Organ Tansplant Act was revised in 2010 for stimulating public interests for organ donation. This Act in 2010 suggests to establish OPOs which purposes to activate organ procurement by OPOs and to encourage the brain dead donation on the one hand and discourage the living donation on the other hand. This paper aims to build the new framework of Korean organ transplantation system followed by new organ procurement system in the Organ Transplant Act of 2010. In order to accomplish this purpose, it considers the international principles of organ transplantation and makes an analysis between the network system in U.S.A and the centralized system in England in order to find out the proper organ transplantation system in Korean. Furthermore it gives the principles of public value, respect for donor, protection of public health, and efficiency for transplantation system and reconstructs transplantation system of donation, procurement, distribution and information management, and finally suggests the Donor Act.

ECN

ECN-0102-2014-300-001729444


UCI

I410-ECN-0102-2014-300-001729444

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1226-2005
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1996-2018
  • : 762


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1발행사(發行辭

저자 : 한민

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 4호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 1-1 (1 pages)

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2미국헌법상 표현의 내용에 근거한 규제법리와 적용

저자 : 최희경 ( Hee Kyung Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 4호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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미 연방 수정헌법 제1조는 “합중국의회는... 언론 및 출판의 자유를... 제한하는 어떠한 법률도 제정할 수 없다”고 규정함으로써 표현의 자유를 광범위하게 보장하고 있다. 물론 헌법문언 그대로 표현을 규제하는 일체의 법률제정이 절대적으로 금지되는 것은 아니지만 표현의 자유를 제한하는데 있어 합헌성을 인정받기는 쉽지 않다. 특히 표현의 내용에 근거한 규제의 경우 내용중립적인 규제와 구별되어 보다 엄격한 심사기준이 적용되고 있다. 일부 학자들은 표현의 내용에 근거한 규제와 내용중립적 규제를 구별하는 것은 이론상 문제가 있으며 적용상으로도 어려움이 있다고 한다. 또한 연방대법원이 이러한 법리를 적용함에 있어서 원칙을 지키기 않고 일관성을 가지지 못하고 있다고 비판하고 있다. 하지만 표현의 특정한 내용을 이유로 규제하는 것은 내용중립적인 규제보다 표현의 자유에 대한 중대한 침해이며, 규제의 합헌성 여부를 판단함에 있어서 엄격심사기준이 적용되어야 한다는 것은 중요한 의미를 가진다. 하지만 실제 연방대법원이 모든 표현행위 관련사건에서 이러한 법리를 일관성을 가지고 적절하게 적용하지 않는다면 동 법리의 의미는 상당부분 훼손될 수 밖에 없다. 특히 연방대법원이 Renton v. Playtime Theaters, Inc. 판결에서 표현 내용에 근거한 규제에 대해서 목적의 정당성을 이유로 내용중립적이라고 판단한 것은 내용에 근거한 규제 법리를 약화시키고 정부에게 표현의 자유를 손쉽게 규제하도록 허용함으로써 문제가 있다. 또한 연방대법원은 정부가 견해중립적인 한에서 내용에 근거한 선택을 할 수 있다고 봄으로써 정부의 내용에 근거한 규제를 허용하고 있는 것도 비판되어질 수 있다.

3프랑스에서의 동산의 선의취득

저자 : 정태윤 ( Tae Yun Jeong )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 4호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 29-69 (41 pages)

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프랑스에서의 동산의 선의취득의 법률적 구조는 “동산에 관하여 점유는 권원의 값을 가진다”라고 하는 원칙(maxime)에 의하여 압축적으로 표현되어 있다고 할 수 있다. 그러나 이 원칙은 너무 압축적으로 표현되어있어 그 의미가 과연 무엇인지 하는 것에 대하여 때때로 격심한 논쟁이 제기되기도 하였다. 게다가 이 원칙이 취하는 동산거래안전의 보호방식이 매우 독특하다. 즉 이 원칙은 점유라고 하는 사실을 권원과 동일시함으로써 점유를 완전히 그리고 즉시로 소유권에 연결시키고 있다고 하는 점에서 비교법적으로 매우 독특하다. 본 논문에서는 과연 그 의미가 무엇인가 하는 것을 살펴 보고 우리민법에의 시사점을 언급하였다. 이 원칙의 직접적인 유래는 파리고등법원과 그 一審法院인 샤뜰레(le Chatelet)로 거슬러간다. 이들 법원은 어떠한 法文의 근거도 없이, 그리고 때로는 法文에 반하면서까지 판례법을 창조해 나갔다. 17세기경의 판결들은 그 발전이 이미 상당한 것이기는 하였지만 그러나 아직 주저하는 입장이었다. 그렇지만 18세기에는 결정적이었다. 이를 부르종(Bourjon)은 그의 저서인 '프랑스의 일반법'에서 다음과 같은 표현으로 받아들였다. 즉, “동산에 관하여 점유는 권원의 값을 가진다”. 아마도 이 원칙은 이미 존재하였었고, 그것은 동산의 점유자가 자신이 소유자라고 주장할 때 그 권원을 제출하는 것을 면제하도록 하는 역할을 하였을 것이다. 샤뜰레(Chatelet)의 혁신은 이 원칙에게 더욱 강력한 기능을 부여한 점에 있다. 즉 소유권의 단순추정은 진정한 소유자가 취득시효의 기간 내에 소송을 제기하였을 경우에는 그가 승리하는 것을 막지 못하였다. 그런데 차후로는 위탁의 목적물인 동산이 제3자의 수중에 들어간 즉시 소유자의 소유물반환청구는 상실됨으로써 모든 추급의 가능성으로부터 피할 수 있게 되었다. 결국 “점유는 권원의 값을 가진다”고 하는 공식은 이중의 의미를 가졌다. 즉 한편으로는 이 공식은 점유자에게 자신의 권리에 관하여 이의를 제기하는 자에 대하여 그 권원을 제출하는 것을 면제하였으며, 다른 한편으로는 이 공식은 배임의 희생자인 소유자에 대한 관계에서는 점유자에게 권원의 역할을 하였다. 이 法諺은 이러한 이중의 의미를 가지고 그대로 프랑스민법에 들어왔다. 오늘날 프랑스에서는 이 원칙은 다음과 같은 두 가지 의미를 모두 가지고 있다고 받아들여지고 있다. 첫째로 이 원칙은, 본권에 관한 소송에서 점유라고 하는 사실 그 자체에 의하여 이전적 권원이 추정되므로, 동산을 점유하는 자에게 이전적 권원의 존재를 입증할 필요가 없는 이점을 부여하는 증명적 기능(la fonction probatoire)을 가진다고 한다. 둘째는, 독창적인 소유권취득방법으로서 기능한다(la fonction acquisitive)는 것이다. 즉, 소유권자가 아닌 자로부터 동산을 취득한 자는 점유취득시에 선의였다면, 그 동산에 대하여 소유물반환청구를 하는 정당한 소유자에 대하여 이 원칙으로 대항 할 수 있다는 것이다. 이상과 같은 프랑스민법에서의 동산의 선의취득에 관한 부분은 佛民 § 2276 al. 1er을 제외하고 나머지 부분은 우리 민법과 매우 유사하다고 하는 것을 알 수 있다. 특히 도품 및 유실물에 관한 규정은 우리의 그것과 거의 일치하며, 나아가 그 해석론도 기본적으로는 우리의 그것과 거의 동일한 것이 아닌가 느껴진다. 다만 프랑스법에서 동산의 취득자를 보호하는 체제의 기초가 되는 것이 점유라고 하는 것은 우리의 그것과 많이 다르다. 이 부분은 아마도 물권행위라고 하는 개념을 알지 못하는 체제하에서 선의취득을 인정하기 위한 돌발적인 돌파구로서 나온 것이 아닌가 하는 느낌을 갖게 하는데, 이러한 동산물권변동에서의 선의취득에 관한 메카니즘의 차이에 관하여서는 앞으로 좀더 철저한 연구가 필요할 것이다.

4개인정보 보호와 인격권 -사법(私法) 측면에서의 검토-

저자 : 권태상 ( Tae Sang Kwon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 4호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 71-109 (39 pages)

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정보통신기술의 발전으로 정보를 대량으로 저장하고 이를 쉽게 이용할 수 있게 되면서, 정보가 유출되거나 다른 목적으로 이용될 위험성도 증가하였다. 개인정보를 보호할 필요성으로는, 다른 범죄에 악용될 위험성이 있는 점, 개인의 사생활을 보호해야 하는 점, 개인의 인격 발현을 보호해야 하는 점 등이 제시된다. 반면에 현대의 정보화사회에서 개인정보의 자유로운 이용을 보장하는 것이 필요하다는 점도 인정 된다. 개인정보의 이용 필요성으로는, 사회전체의 효율성 증진, 자유로운 표현행위와이를 통한 진실의 발견 등이 제시된다. 미국의 경우, 프라이버시권의 내용이 판례 등에 의하여 점차 확장되면서, 정보 프라이버시(information privacy) 개념이 인정되었다. 정보 프라이버시권 개념은 현재 일반적으로 받아들여지는 것으로 보이며, 이에 근거하여 많은 법률들이 제정되었다. 독일의 경우, 일반적 인격권에 의해 자기결정권을 보호해 왔는데, 정보 보호의 필요성이 커지면서 일반적 인격권의 내용으로 정보자기결정권(Recht auf informationelle Selbstbestimmung)을 인정하였다. 이러한 정보자기결정권 개념은 연방정보보호법 등 법률과 판례에 많은 영향을 끼쳤다. 개인정보는 그 자체가 인격을 나타낼 수 있고, 개인정보의 공개와 이용에 대하여 결정하는 것 자체가 인격의 발현이라고 볼 수 있다. 그리고 개인정보의 공개와 이용에 대하여 스스로 결정할 수 없다면, 이후 정보주체는 인격을 자유롭게 발현하기 어렵게 될 것이다. 또한, 개인정보의 공개와 이용은 인간의 존엄성에도 영향을 미칠 수 있다. 이처럼 개인정보의 공개와 이용이 인격의 발현과 인간의 존엄성에 직접 영향을 미칠 수 있으므로, 개인정보에 관한 권리는 사법(私法)의 차원에서 인격권으로 파악해야 할 것이다. 정보자기결정권의 법적 근거가 헌법 제10조인지, 헌법 제17조인지 다투어지고 있으나, 어느 견해에 의하든 정보자기결정권은 사법(私法)에서 인격권으로 파악해야 할 것이다. 개인정보에 관한 인격권이 침해되었는지 여부는 우선 개인정보 보호법 등의 법률에 규정된 절차 등이 제대로 준수되었는지를 기준으로 판단해야 할 것이다. 그리고 이러한 법률이 직접 적용되지 않는 사안에서는 다른 이익과의 형량을 통하여 그 침해 여부를 판단해야 할 것이다. 개인정보에 관한 인격권이 침해된 경우, 금지청구권을 인정하는 것이 타당하다. 개인정보 보호법 에 규정된 열람요구권, 정정·삭제요구권, 처리정지요구권 등도 금지청구권과 관련되는 것으로 보인다. 또한, 개인정보에 관한 인격권이 침해된 경우, 피해자는 계약책임 또는 불법행위책임으로 손해배상을 청구할 수 있다. 개인정보에 관한 인격권이 침해되면 항상 정신적 손해에 대한 배상책임이 인정되는지 문제된다. 최근 이를 부정하는 취지의 판결이 선고되기도 하였으나, 정보주체의 결정권 자체가 침해된 것이므로 이로 인한 정신적 손해를 인정하는 것이 보다 자연스러울 것이다. 손해배상청구와 관련하여, 개인정보 보호법은 개인정보처리자에게 고의 또는 과실에 대한 입증책임을 전환시키는 등 특별한 규정들을 두고 있다.

5소송탈퇴 후 독립당사자참가소송에서 판결효력의 귀속에 대한 검토

저자 : 최성호 ( Sung Ho Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 4호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 111-139 (29 pages)

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독립당사자참가는 타인 간의 소송계속 중에 있는 당사자를 상대방으로 하여 그 소송과 관련된 자기의 청구를 동시에 심판을 하고자 하는 소송참가를 말한다. 한편 정상적으로 원고 또는 피고로서 소송을 수행 중에 제3자가 그 소송에 참가함으로써 종전의 일방 당사자가 소송에 머무를 필요가 없게 된 때에는, 그 소송으로 부터 탈퇴 하는 것을 허용하여 원고 또는 피고가 소송에서 물러나는 것이 소송탈퇴 이다. 민사 소송법 제80조는 '자기의 권리를 주장하기 위하여 참가신청을 한 사람이 있는 경우 그가 참가하게 하고 이전의 원고나 피고는 상대방의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수가 있다'고 규정하고 있다. 그리하여 판결의 효력은 탈퇴자에게 미치는데(민사소송법 80조 단서), 그 효력의 내용이 어떠한 것인가에 대하여 법률이 명확하게 규정하고 있지 않다. 탈퇴자가 상대방의 승인을 받지 못한다고 하여도 사실상 소송의 계속 아무런 이익이 없다고 판단한 탈퇴자는 사실상 소송을 수행하지 않는 결과에 이르기에 결국 법규정에 불구하고 승낙의 의미가 없다고 할 것이어서 동의가 요건이라고 할 수는 없으나, 실무적으로 탈퇴신청서에 상대방의 동의를 받아 제출하도록 되어 있는 절차 상의 문제가 있어 현실적으로 동의를 필요로 한다고 해석하고자 한다. 소송을 탈퇴한 당사자의 소송관계는 탈퇴하더라도 존속되어 합일확정의 필요가 있어서 계속 존속 한다고 본다. 그러나 소송탈퇴의 댱사자는 독립당사자소송에서 주도권을 잃는 대신 원고 또는 피고로서의 의무를 부담하지 않는 특수지위에서 존속하는 소송관계에 대한 합일확정의 요청 때문에 불가피하게 간여하는 '단순한 당사자'의 지위에 있다고 해석하고자 한다. 탈퇴자에 대한 판결효력의 귀속근거를 일본과 한국에서의 논의를 검토한 결과 탈퇴자는 '단순한 당사자'로 탈퇴한 소송절차에서 계속 지위를 보유하게 된다는 필자의 견해에 따르면, 이러한 '단순한 당사자'에게 당사자와 같은 판결의 효력을 미치게 하고자 하는 이유에서 민사소송법 80조 단서는 '판결은 탈퇴한 당사자에 대하여서도 그 효력이 미친다'고 규정하고 있다. 결국 당해 법률규정에 근거하여 탈퇴한 당사자에게 잔존소송의 판결의 효력이 귀속된다고 본다. 그런데 참가인과 탈퇴한 당사자의 사이에서는 탈퇴자는 '단순한 당사자'로 탈퇴한 소송절차에서 계속 그 지위를 유지하게 된다는 필자의 견해에 따르면, 이러한 단순한 당사자에게 절차에 관여하는 당사자와 같은 내용의 판결효력을 미치게 하고자 하는 취지에서 민소법 80조 후단 즉 '판결은 탈퇴한 당사자에 대하여서도 그 효력이 미친다'고 규정하여 결국 이러한 법률규정을 근거로 탈퇴한 당사자에게 잔존소송의 판결의 효력이 귀속된다고 본다. 그리고 탈퇴자에 대한 판결효력에 집행력이 포함된다고 한다면, 당해 판결주문에 탈퇴자에 대한 이행명령이 선고되므로 그것을 집행권원으로 하여 강제집행절차를 개시할 수 있는 것이다. 실무상으로도, 예를 들어 원고와 참가인이 각각 소유권을 주장하며 피고에게 동산인도청구를 했는데 피고가 탈퇴한 경우 판결주문은 참가인의 원고에 대한 청구에 관한 판단과 그 중 승소자에 대한 탈퇴자(피고)의 이행의무를 선언하는 방식으로 된다. 이에 따라 승계집행절차 없이 직접 집행신청이 가능하다고 생각된다.

6수출거래에서 수출보증보험(금융기관용)의 법적성격 및 보험금청구에 대한 고찰

저자 : 김상만 ( Sang Man Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 4호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 141-163 (23 pages)

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국제거래에서 수출자의 수출계약이행에 대한 담보로 수출보증(export bond)이 이용된다. 이러한 수출보증은 주채무자인 수출자의 요청에 의해 금융기관이 발행하며, 수익자가 수출보증서의 조건에 따라 지급청구를 하면, 금융기관은 보증금액을 지급하고 주채무자인 수출자에게 구상권을 행사한다. 해외건설, 플랜트수출, 선박수출에서는 대부분 수출보증서가 요구되며, 수출계약을 체결한 경우에도 수출보증서가 발행되지 않아 수출계약이 파기되는 경우가 많다. 수출보증보험은 수출보증서를 발행한 금융기관(보험계약자)이 보증채무를 이행함으로써 입은 손실을 보상하는 수출보험이다. 수출보증보험은 수출보험의 하나로 무역보험법에 따라 운용되는 정책보험이다. 수출보증보험은 자기를 위한 보험이라는 점에서 제3자를 위한 보험인 보증보험과 차이가 있지만, 기능과 성격면에서 보증보험과 유사하다. 이러한 점에서 수출보증보험은 보증적 성격과 보험적 성격을 모두 지니고 있다. 통상적인 수출보험이 수입자의 신용위험 또는 수입국에서의 비상위험을 담보함에 비해, 수출보증보험은 수출자의 수출이행을 담보하는 것으로 주된 위험의 원천은 우리나라에 있다. 수출보증보험의 당사자는 무역보험공사(보험자)와 보증 은행(보험계약자)으로, 수출보증서를 발행하는 보증은행은 수출보증보험에 가입함으로써 수출보증서 발행에 따른 위험을 감소시킨다. 결과적으로 수출보증보험은 수출 보증서 발행을 원활하게 하고 궁극적으로 수출경쟁력을 강화하는데 기여한다. '수출보증서상의 보증채무이행의무'는 수출보증보험의 목적이 되고, 수익자의 보증채무이행청구는 보험사고가 되며, 보증은행의 보증채무이행은 보험금청구의 요건이 되는 등 수출보증과 수출보증보험은 밀접한 관계가 있다. 수출보증서에서 보증채무이행청구는 보증기간 내에 이루어져야 하는 경우가 많지만, 그렇지 않은 경우도 있어 이점에 대한 주의가 필요하다. 또한, 보험사고의 발생은 보험금청구의 요건이 되기 때문에 명확한 정의가 필요하다. 현행 수출보증보험약관으로 볼 때, 보험사고의 발생은 수출자의 수출계약불이행 위험의 발생, 수익자의 보증채무이행청구, 보증 은행의 보증채무이행 등 여러 가지로 해석될 여지가 있는 바, 불필요한 분쟁을 방지하고 수출보증보험의 담보력을 강화하기 위하여 이에 대한 명확한 정의가 필요하다. 보험기간은 '보험자의 책임이 개시되고 종료되는 기간'으로 보험기간 내에 보험사고 가 발생해야 보험자는 보험책임을 부담하게 되며, 보험기간 내에 발생한 보험사고에 대해서만 보험책임이 발생한다. 따라서 적정한 보상을 받기 위해서는 보증기간과 보험기간을 일치시키는 것이 바람직하다.

7연차휴가수당의 평균임금 산정방식에 관한 고찰

저자 : 정명현 ( Myung Hyun Jung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 4호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 165-193 (29 pages)

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퇴직금 산정 시 연차휴가수당의 평균임금산정기초임금 산입방식에 있어서 행정해석은, 퇴직 전년도의 출근율에 의하여 퇴직년도에 부여된 연차휴가를 퇴직년도에 사용하지 못하여 퇴직시점에 임금으로 환가하여 지급하는 연차휴가환가수당은 퇴직함으로써 비로소 발생하는 것이기 때문에 평균임금산정기초임금에 포함될 수 없다고 한다. 판례는 퇴직년도에 주어진 연차휴가는 원칙적으로 그 전년도의 근로의 대가로 보아 전년도의 일부가 평균임금산정기간에 속하는 경우에 한하여 그 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정기초임금에 산입된다고 하여 서로 다른 입장을 보이고 있다. 이러한 입장차를 없애기 위해 연차휴가수당을 연차휴가근로수당과 연차휴가환가수당의 이중적 성격을 함께 갖는 것으로 정의한다. 그 결과 퇴직년도에 부여된 연차휴가를 그 사용년도에 다 사용하지 못하고 퇴직하는 경우에 있어서 당해 년도 전체기간 중 퇴직시점까지 근로한 기간의 비율에 해당하는 만큼의 연차휴가수당은 휴가일근로의 대가로서 지급되는 연차휴가근로수당으로 보며, 당해년도 전체 기간 중 퇴직함으로써 근로하지 못하는 기간의 비율에 해당하는 만큼은 미사용 휴가일에 대한 환가로서 지급되는 연차휴가환가수당으로 구분하여 취급함으로써 행정해석과 판례의 모순을 해결하고자 한다. 한편, 미사용 연차휴가를 다음년도로 이월하고 퇴직시점까지 그 이월된 연차휴가를 사용하지 못하여 임금으로 정산하는 경우에 그 이월연차휴가근로수당을 퇴직금산정을 위한 평균임금산정기초임금에 포함시킬 수 있을 것인가에 관하여 살펴보면 그 포함여부는 이월된 시점에 이월연차휴가사용 청구권과 연차휴가근로수당청구권의 선택적 행사의 인정여부에 따라 달라지게 되는데, 양 청구권의 선택적 행사가 가능한 것으로 보고 이에 기초하여 해결하는 것이 타당하다고 본다.

8직급 및 직종별 차등정년제도의 법적 문제 -법원과 국가인권위원회 판정의 비교검토를 중심으로-

저자 : 손향미 ( Hyang Mi Sohn )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 4호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 195-223 (29 pages)

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현재까지 법원에서는 직급 또는 직종별 정년차등 문제에 대해서 그것이 실질적으로 성차별과 같은 강행법규에 위반하는 차별금지사유와 결부된 경우가 아닌 한 사회 통념상 합리성을 상실한 차별에 해당하는 것으로는 보지 않고 있다. 반면 국가인권 위원회는 2005년도에 행한 '공무원 차등정년에 대한 개선권고' 이후부터 직급 또는 직종별 차등정년 문제에 대해서 엄격하게 합리적인 이유가 있는지 여부를 검토한 후 평등권 침해의 차별행위로 판단하여 적극적으로 개선권고를 하고 있다. 이와 같이 직급 또는 직종별 정년차등문제는 판정기관별로 다른 기준을 적용하여 그 차별여부를 판단하고 있는 실정이다. 그런데 현실적으로 직급 또는 직종별 차등정년을 국가인권위원회의 결정처럼 차별에 해당한다고 판단할 수 있는 강행법상의 명확한 근거를 찾는 것은 쉽지 않다. 그러나 우리 사회에서 불합리한 차별들을 개선해 나가야 할 사회적, 경제적 필요성과 고령화 사회 도래에 따른 정년연장의 필요성 등을 감안할 때에 직급 또는 직종에 따른 차등정년에 대해서는 그것이 직무상 불가피한 것인지 여부를 면밀하게 검토, 판단하여야 필요가 있고, 이에 따라 불가피하다고 판단되지 않을 경우에는 적극적으로 개선해 나가야 할 필요가 있다. 한편, 최근 60세 정년을 의무화하는 내용으로 고용상 연령차별금지 및 고령자고 용촉진에 관한 법률 이 개정되었다. 이는 60세 이전의 차등정년연령을 정한 직종 및 직급별 차등정년제도를 개선함에 있어서도 매우 긍정적인 효과가 있을 것으로 기대 한다. 그러나 앞으로 60세를 초과하는 정년연령을 정한 사업장에서 직급 및 직종별로 차등정년을 적용하는 경우에는 여전히 지금과 같은 정년차별의 논란에서 자유로울 수 없다. 따라서 무엇보다도 합리적인 이유없이 특정 직급이나 직종에 조기정년을 적용하는 직급 및 직종별 차등정년제도에 대해서는 보다 명확하게 사용자가 차등 정년의 '불가피성'을 입증하지 못하는 한 이를 원칙적으로 금지하도록 하는 근거를 입법적으로 해결할 필요가 있다고 생각한다.

9한국 장기이식제도의 쟁점과 대안

저자 : 김현철 ( Hyeon Cheol Kim ) , 김휘원 ( Hwi Won Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 4호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 225-251 (27 pages)

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장기이식술은 만성질환자에 대한 최후의 가장 효과적인 치료방법으로 알려져, 장기이식술에 대한 수요는 지속적으로 크게 증가해 왔다. 그런데 장기의 공급은 그에 미치지 못해 과거 우리나라에서는 장기의 수요와 공급의 극심한 격차로 인해 장기 매매 등의 부작용이 사회 문제화 되었다. 이를 해결하기 위하여 정부는 1999년 장기 등 이식에 관한 법률을 제정하고 지금까지 여러 차례 개정 과정을 거치면서, 국가 조직으로 장기이식을 담당하는 KONOS를 신설하고 장기 매매를 금지하는 등 이를 개선하기 위한 노력을 이어왔다. 그러나 그동안 신체를 훼손하려고 하지 않는 전통 문화의 영향, 효율적인 장기구득 체계의 미비 등의 이유로 장기 기증률은 그다지 높아 지지 않았으며, 뇌사자 기증보다는 생체 기증이 더 많은 비율을 차지하고 있었다. 2008년 최요삼 선수의 뇌사 후 장기기증이나 2009년 김수환 추기경의 사후 각막 기증 등의 미담 덕분에 뇌사자 장기기증에 대한 사회적 관심이 증가하는 가운데, 2010년 개정법을 통하여 능동적인 장기구득을 위한 장기구득기관 제도(OPO)를 신설하고 이를 운용하기에 이른다. 그러나 개정법은 뇌사자 장기 구득의 방향을 제시하였지만, 그 동안의 누적된 제도적 현실을 모두 타개할 수는 없었고 현재도 법규범이 제대로 정립되지 않은 상태라고 평가할 수 있다. 따라서 본 논문에서는 이와 같은 현실을 극복하기 위하여 2010년 개정법에 따른 장기구득기관제도의 신설에 따른 한국의 장기이식체계가 갖추어야 할 모습이 무엇인지에 대하여 모색하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 국제적으로 인정되고 있는 장기기증의 원칙들을 알아보고, 장기이식체계에 관한 미국과 영국의 모델을 살펴 보고자 한다. 미국은 민간 중심의 네트워크형의 모델을, 영국은 중앙집중형의 모델을 가지고 있는데 이의 분석을 통하여 한국형의 장기이식 모델이 무엇이어야 하는지를 제시한다. 그리고 이러한 모델이 위와 같은 구조적인 요청에 합당하게 나아가기 위해서는 원칙을 제시하고 그에 합당한 정책적 방향을 제시하여야 할 것이다. 이를 위해서 장기이식제도의 정책적 원리로서 공공성의 요청, 윤리성의 요청, 국민 보건의 요청, 효율성의 요청을 제시한다. 이를 바탕으로 기증, 구득, 배분, 정보관리 체계를 재구조화하는 정책적 방향을 제시하고자 한다.

10유럽연합 수준의 권력분립원리 - “권력” 개념을 중심으로-

저자 : 김용훈 ( Yong Hoon Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 4호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 253-282 (30 pages)

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권력분립원칙은 대의제 국가에서 다양한 국가작용으로 나타나는 국가적 과제를 그 성질과 그리고 그 기능에 따라 여러 국가기관에 분산시킴으로써 기관 상호 간의 '견제와 균형'을 통하여 국민의 자유와 권리를 보호하려는 국가기관의 구성 원리를 의미한다. 당해 권력분립원칙의 분석대상은 국가권력임은 물론이다. 하지만 국제적 그리고 국내적인 수준에서의 다양한 상황의 급격한 등장과 변경은 그와 같은 논의에 대한 근본적인 의문점을 던져 주고 있다. 국내 환경의 경우, 21세기가 도래함에 따른 정보화 시대의 등장과 더불어 등장한 인터넷 시대는 국내 최고법인 헌법에 있어서의 작동원리의 변혁을 직접적으로 요구하고 있어서 기존 권력분립원리에 대한 근본적인 한계를 노정시키고 있다. 뿐만 아니라 국제적인 수준에서의 유럽연합의 등장은 기존 권력분립 원리에 대한 근본적인 논의 범위의 확장을 요구하고 있기도 하다. 특히 유럽연합 수준의 권력분립원리에 대한 연구가 많지만 이는 물론 연합이 권력을 보유하고 있다는 가정 하에 이루어지는 연구들이다. 하지만 유럽연합이 국가라고 볼 수 없다는 사실을 감안한다면 국가권력을 주된 대상으로 하는 권력분립원리를 유럽 연합에 대하여 직접 적용하는 분석이 설득력 있는 분석이라고는 할 수 없을 것이다. 따라서 본 논문에서는 권력의 속성(강제력, 위임, 정당성(legitimacy), 법규범의 문제)을 중심으로 유럽연합이 권력을 보유하고 있는 지에 대하여 고찰하였고 당해 연구를 기반으로 유럽연합만의 권력분립원리의 특성을 분석하였다. 특히 유럽연합의 경우에는 회원국 간 관계와 기관 간 관계를 중심으로 권력분립원리를 분석할 수 있을 것인데 전자는 수직적 권력분립의 내용으로 후자는 수평적 권력분립원리의 내용으로 분석을 수행할 수 있을 것이다. 뿐만 아니라 이를 통하여 권력분립원리의 적용 대상으로는 국가만을 설정할 수만은 없으며 다양하게 등장하고 있는 권력보유실체에 대한 대응 논리의 확보 필요성에 대하여서도 절감할 수 있을 것이다.

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