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實務硏究(실무연구) : 현행 체포제도에 대한 실무적 고찰

노정환
  • : 법조협회
  • : 법조 62권8호
  • : 연속간행물
  • : 2013년 08월
  • : 181-237(57pages)

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체포는 비록 단기간이기는 하지만 피의자의 신체의 자유를 제한함으로써 그 부작용이 작지 않은 반면에, 범죄의 당사자로서 가장 많이 정보를 갖고 있는 피의자로부터 변소내용을 청취할 수 있게 하는 등 초동 단계에서 수사의 성패를 좌우하는 매우 효율적인 수사방법이다. 따라서 피의자의 인권보장이라는 개인적 이익과 국가형벌권 행사라는 국가적 이익 중 하나에 치우치지 않도록 합리적이고 균형적인 입장에서 체포제도를 이해하고 해석함이 필요하다. 본고에서는 먼저 수사절차의 독립성을 강조하는 새로운 시각에서 체포영장의 법적 성질이 허가장임은 확인한 다음, 이를 기초로 하여 현행법이 규정하고 있는 체포영장에 의한 체포, 긴급체포, 현행범인체포 등 3가지 체포제도에 대하여 주요 쟁점을 중심으로 상세히 고찰하였다. 법해석과 관련하여 다양한 쟁점에 대하여 구체적인 사례를 언급하는 등 실무적 관점에서 합리적인 결론을 도출하고자 노력하였으며, 더 나아가 수사현실을 감안하여 긴급체포의 주체를 사법경찰리로 확대하자는 등의 몇 가지 입법론도 제기하였다. 본고를 통해 수사절차는 이론의 장(場)이 아니라 상반된 가치가 충돌하는 현실의장(場)임을 인식하고, 균형적인 입장에서 체포제도를 이해하고 수사현실에 기초한 실무상 필요성을 관련 논의에 반영하는 기회가 되기를 기대해 본다.

						

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2014-300-001693101

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2020
  • : 1703


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1硏究論文 : 담보를 위한 신탁

저자 : 최수정

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 8호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 5-44 (40 pages)

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종래 담보신탁의 개념에 대하여는 견해가 나뉘고, 담보를 위하여 신탁을 이용하는 법률관계에 대한 논의도 제한적이었다. 하지만 담보를 위하여 신탁의 구조를 활용하는 방안은 구체적인 수요에 따라서 얼마든지 다양할 수 있다. 그러므로 담보를 위하여 신탁을 활용하는 법률관계를 담보신탁이라고 부르더라도 무방하며, 보다 의미를 가지는 것은 개개의 유형들을 분류하고 그 법리를 규명하는 것이다. 이에 본고는 수익권질권내지 양도담보와 채권자를 수익자로 정하는 신탁계약, 담보권신탁의 기본적인 법률관계를 중심으로 각각의 경우 신탁법과 관련 법률의 타당한 해석을 모색하고자 하였다. 먼저 채무자나 제3자가 가지는 신탁수익권의 경제적 가치를 담보로 제공하는 방법은 수익권질권이나 수익권의 양도담보에 의한다. 이에 관한 법리는 민법 일반에 의하며, 여타의 채권과 구분되는 수익권의 특수성이 담보권의 효력에 영향을 미친다는 점을 제외하면 신탁 자체에 대한 특별한 취급은 필요하지 않다. 그리고 담보를 위하여 신탁계약을 체결하면서 수익자를 채권자로 지정할 수 있으며, 실무상 부동산담보신탁계약, 분양형 토지개발 신탁계약, 담보 신탁용 부동산관리처분신탁계약 등이 이용되고 있다. 하지만 그 구조는 크게 다르지 않으며, 이 경우 신탁재산의 독립성은 채권자로 하여금 다른 제한물권과 비교되는 강력한 담보를 확보할 수 있게 한다. 나아가 현행 신탁법이 명시한 담보권신탁의 경우에는 채권자와 담보권자가 분리되는 특수성으로 인하여 그 효력 및 효과가 문제된다. 그런데 신탁법 및 관련 법률이 상세한 규정을 두고 있지 않은 까닭에 이에 관한 명확한 해석기준이 요구된다. 이때 개개의 해석론에 토대가 되는 것은 담보권신탁을 유효하게 설정하고 활용하고자 하는 입법취지와 신탁의 특수성, 그리고 강제집행이나 도산절차에서 관련 당사자의 의사와 이해관계의 합리적 조정이라고 하는 점이다. 즉 담보권신탁은 법률규정과 판례 법리에 비추어 부종성에 반하지 않으며, 신탁수익권은 피담보채권에 수반한다. 수탁자는 채권자인 수익자를 위하여 담보물을 관리하고 담보권을 실행하며, 그 매각대금의 배당에 의하여 피담보채권은 소멸하지만, 채권자는 수익권을 통하여 권리를 실현할 수 있다. 이와 더불어 수탁자는 계약에 근거하여 위탁자의 도산시에 도산절차에 참가할 수 있다. 그러나 해석론으로 모든 법률관계를 규명하기에는 한계가 있다. 담보권신탁의 활용을 위해서는 보다 명확한 근거규정이 필요하며, 따라서 관련 법률의 개정을 통하여 보다 상세한 규정들을 마련할 필요가 있다.

2상표권 침해에 대한 구제 법리의 재검토 -경과실 감액을 중심으로-

저자 : 조영선 ( Young Sun Cho )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 8호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 45-92 (48 pages)

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이 논문은 상표권 침해로 인한 손해배상에서 경과실 참작의 문제를 다룬다. 상표권침해의 핵심 요소인 '표장의 동일ㆍ유사', '주지ㆍ저명성', '수요자의 인식', '혼동가능성', '상표적 사용' 등은 불명확하고 판단을 요하는 개념들이다. 그로 인해 침해자로서 는 자신의 행위가 과연 침해를 구성하는지를 확실하게 인식하기 어려운 경우가 많으며, 상표권 침해에 대한 손해배상 등 구제에는 이 점이 고려되어야 한다. 상표법이 다른 지식재산권법들과 달리 침해에 과실을 추정하지 않는 점과, 상표법 제67조 제4항 후단이 경과실 감액을 할 수 있도록 규정한 취지 역시 그러한 관점에서 이해되는 것이 마땅하다. 그러나 실증분석에 의하면 우리의 재판실무는 이러한 법리를 적절히 반영해오고 있지 않을뿐더러 상표권 침해로 인한 손해배상 소송에서 상표법 제67조 제4항 대신, 같은 조 제5항을 주로 적용해 오고 있는 것으로 파악된다. 이는 이론적으로 부당하고 현실적으로도 바람직한 현상이 아니다. 이 논문은 상표권 침해의 특수성을 반영하여 상표침해로 인한 손해배상 소송에서 고려될 침해자의 비난가능성 판단기준을 유형화하여 제시한다. 나아가 오픈마켓 운영자와 같은 간접침해자에 대하여도 경과실 감액을 적극 인정해야 책임의 개별화와 형평이 도모되고, 온라인 거래 시스템을 위축시켜 수요자의 불이익을 초래하는 부작용을 막을 수 있음을 설명한다. 나아가 이러한 경과실 감액의 사고방식은 금지명령의 발동과 관련해서도 유추적용 될 수 있음을 주장하고 그 근거를 제시한다.

3미국 민사배심의 정당성과 민사배심의 활성화 방안에 대한 분석

저자 : 정영수 ( Young Soo Jung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 8호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 93-134 (42 pages)

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이 글은 미국 민사배심의 정당성과 활성화에 관한 것이다. 민사배심은 시민의 참여를 통한 사법의 민주화를 구현시키는 제도이다. 특히 심의민주주의의 기능은 민사배심을 정당화하는 중요한 요소이다. 시민의 목소리가 공익적 문제에 반영되는 최적의 방식은 단순한 투표를 넘어서 문제의 해결을 위한 재판에 시민이 직접 참여하는 것이다. 정치적 제도로서 민사배심의 민주적 정당성이 여전히 존재함에도 불구하고 미국의 많은 주와 연방의 법원들은 민사배심에 의한 재판이 쇠퇴하는 것을 겪고 있다. 이에 따라 주와 지역, 그리고 연방 법원에서 다양한 형태의 기구를 설립하여 민사배심의 부활을 시도하고 있다. 이러한 시도의 바탕에는 배심원들이 그 복무에 있어서 보다 존중받 을 수 있고, 사생활을 보다 보장받을 수 있도록 하여야 한다는 인식이 중요하게 자리하고 있다.

4比較法硏究(비교법연구) : 특허법상 손해배상액 증액제도 - 중국, 대만, 캐나다, 호주의 최근 행보 -

저자 : 정차호 ( Cha Ho Jung ) , 양성미 ( Sheng Mei Liang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 8호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 135-180 (46 pages)

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우리나라에서 특허권이 적절히 보호받지 못한다는 지적이 제기되고 있고 그에 따라 고의적인 특허권 침해에 대하여는 산정된 손해배상액을 증액하는 제도를 도입하여야 한다는 주장이 제기되고 있다. 동 제도는 손해보전만을 인정하는 우리민법의 체계를 벗어나는 것이므로 도입에 있어서 신중한 검토가 필요하다. 이에 이 글은 그러한 제도를 이미 경험하였거나 막 도입하고자 하는 중국, 대만, 캐나다, 호주의 사례를 분석하였다. 중국은 손해배상액 증액제도를 도입하는 특허법 제4차 개정안을 검토 중에 있으며, 그에 대하여 중국 내에서 찬반 양론이 비등하다. 중국 정부가 특허권을 강하게 보호하고자 하는 의지가 우리 정부의 것보다 더 높다는 평가가 가능하다. 대만은 1994년 특허법 개정을 통하여 손해배상액 증액제도를 도입한 바 있으며 그 기간 중 증액은 평균 1.5배 내지 1.8배로 이루어졌다. 증액제도가 지나치게 과도하게 운영되지 않았음에도 불구하고 대만은 2011년 특별한 이유 없이 동 증액제도를 폐지하기도 하였다가 2013년 다시 도입하기도 하였다. 증액제도를 도입하는 것도 어렵지만 유지하기 위해서도 각별한 노력이 필요함을 일깨워주는 대목이다. 캐나다의 경우 보통법(common law) 체계 아래에서 특허권 침해에 손해배상액을 증액하는 것이 가능하였으나, 실제 그렇게 증액한 사례는 없어 왔다. 그런데, 2012년Eurocopter 사건에서 캐나다 지방법원이 손해배상액의 증액을 인정한 사례가 나타났다. 캐나다 법원이 특허권을 더 강하게 보호하고자 하는 일반적인 경향을 보이는 것인지 두고 볼 일이다. 한편, 호주는 2006년 특허법 개정을 통하여 손해배상액 증액제도를 도입하였고, 2011년 관련된 최초의 Zetco 판결이 나왔다. 동 사건에서는 침해의 고의가 인정되지 않고 결과적으로 증액이 허용되지 않았다. 향후호주법원이 특허권의 ``고의`` 침해에 대하여 어떤 태도를 보일지 귀추가 주목된다. 우리나라는, 현재의 특허권 보호수준을 고려한 후, 중국, 대만, 캐나다, 호주와 같이 특허권을 강화시키는 방향으로 갈 것인지에 대하여 선택을 하여야 한다. 특허권이 무력한 현상을 타개하기 위하여 손해배상액 증액제도의 도입이 절실하다.

5實務硏究(실무연구) : 현행 체포제도에 대한 실무적 고찰

저자 : 노정환

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 8호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 181-237 (57 pages)

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체포는 비록 단기간이기는 하지만 피의자의 신체의 자유를 제한함으로써 그 부작용이 작지 않은 반면에, 범죄의 당사자로서 가장 많이 정보를 갖고 있는 피의자로부터 변소내용을 청취할 수 있게 하는 등 초동 단계에서 수사의 성패를 좌우하는 매우 효율적인 수사방법이다. 따라서 피의자의 인권보장이라는 개인적 이익과 국가형벌권 행사라는 국가적 이익 중 하나에 치우치지 않도록 합리적이고 균형적인 입장에서 체포제도를 이해하고 해석함이 필요하다. 본고에서는 먼저 수사절차의 독립성을 강조하는 새로운 시각에서 체포영장의 법적 성질이 허가장임은 확인한 다음, 이를 기초로 하여 현행법이 규정하고 있는 체포영장에 의한 체포, 긴급체포, 현행범인체포 등 3가지 체포제도에 대하여 주요 쟁점을 중심으로 상세히 고찰하였다. 법해석과 관련하여 다양한 쟁점에 대하여 구체적인 사례를 언급하는 등 실무적 관점에서 합리적인 결론을 도출하고자 노력하였으며, 더 나아가 수사현실을 감안하여 긴급체포의 주체를 사법경찰리로 확대하자는 등의 몇 가지 입법론도 제기하였다. 본고를 통해 수사절차는 이론의 장(場)이 아니라 상반된 가치가 충돌하는 현실의장(場)임을 인식하고, 균형적인 입장에서 체포제도를 이해하고 수사현실에 기초한 실무상 필요성을 관련 논의에 반영하는 기회가 되기를 기대해 본다.

6實務硏究(실무연구) : 언론중재법 제5조 제2항의 문제점과 그 적용범위

저자 : 지창구 ( Chang Gu Ji )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 8호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 238-263 (26 pages)

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민사소송에서 인격권 침해가 문제되는 대부분의 경우는 ① 명예훼손, ② 모욕, ③프라이버시(Privacy) 침해로 나누어 볼 수 있고, 프라이버시 침해는 다시 ⒜ public intrusion(사생활 무단침입), ⒝ public disclosure of private facts(사생활 무단공개), ⒞false light invasion of privacy(개인적 사항의 왜곡), ⒟ the right of publicity or appropriation(성명?초상의 무단사용)으로 구분된다.각각의 경우의 위법성 조각사유에 관해 살펴보면, 모욕은 표현행위의 정도 또는 태양에 의해 청구원인 단계에서 모욕으로 인한 불법행위의 성립여부가 결정되므로 항변사유에 해당하는 위법성 조각사유가 문제되지 않고, 명예훼손의 경우 공익성과 진실성 또는 상당성, 프라이버시 침해 중 ⒜ 사생활 무단침입의 경우 피해자의 승낙 또는 정당행위, ⒝ 사생활에 관한 사항의 공개의 경우 피해자의 승낙 또는 공중의 정당한 관심의 대상, ⒞ 개인적 사항의 왜곡의 경우 진실성 또는 상당성, ⒟ 성명?초상의 무단사용의 경우 피해자의 승낙 또는 공중의 정당한 관심의 대상이 각 위법성 조각사유라고 학설?판례에 의해 일반적으로 인정되고 있다.이와 같이 인격권 침해의 여러 유형에 적용되는 위법성 조각사유는 각 유형마다 조금씩 다르고, 특히 명예훼손과 사생활에 관한 사항의 공개는 전자의 경우 진실성이 가장 중요한 위법성 조각의 요건인데 반해 후자의 경우 피고에 의해 공개된 사실관계가 진실인 경우에도 피고가 면책되지 않는다는 점에서 결정적인 차이를 보이며, 사생활무단침입이나 성명?초상의 무단사용은 타인의 허락없이 그 사생활에 속하는 영역에 침입하거나 타인의 동일성을 식별할 수 있는 표지를 함부로 이용하는 것으로서 아예 진실성과 무관하고, 명예훼손과 사생활에 관한 사항의 공개의 경우 위법성 조각사유로모두 공익성이 요구되기는 하나 그 의미나 심사강도는 다름에도 불구하고, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률(이하 '언론중재법'이라 한다) 제5조 제2항 제2호에서는 언론보도에 의한 인격권 침해의 일반적 위법성 조각사유로 공익성 및 진실성 또는 상당성을 규정하는 오류를 범하고 있다.언론보도에 의한 인격권 침해의 다종다양한 유형에 적용되는 통일적인 위법성 조각사유를 규정하는 것은 불가능하고 부적절하므로 언론중재법 제5조 제2항은 삭제됨이 마땅하다. 또한, 정정보도청구권과 반론보도청구권의 입법 취지, 언론중재법 제14조내지 제16조의 규정의 종합적으로 고려하면, 정정보도청구나 반론보도청구의 경우에 언론사가 그 보도의 공익성과 진실성 또는 상당성을 이유로 이를 거부할 수 있다고 볼수 없으므로, 언론중재법 제14조 제2항, 제16조 제2항을 동법 제5조 제2항에서 말하는'법률의 특별한 규정'으로 보아 정정보도청구나 반론보도청구의 경우에는 언론중재법제5조 제2항 제2호의 면책사유가 적용되지 않는다고 보아야 한다.

7判例評釋(판례평석) : 대법원의 유체인도 판결의 법철학적 고찰

저자 : 임미원 ( Mi Won Lim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 8호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 264-303 (40 pages)

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2008년 대법원의 유체인도 판결은 민사법학뿐 아니라 법철학적 관점에서 관심을 끌었다. 법철학적 관점에서는 이 판결이 '법원리들의 정합적인 체계로서의 통일적 법질서를 유지하는 법해석'을 명확히 함으로써 우리 법원의 법해석론 상의 의미있는 전환을 보여주었다고 긍정적으로 평가되었다. 문제된 사안에서 유체귀속에 대한 판단은 유체에 작용하는 두 의지인 망인의 의사 對 제사주재자의 의사 간의 우위성 판단으로 수렴된다고 볼 수 있다. 유체귀속의 문제에서 대법원의 다수의견은 후자에 기초한 해결을, 반대의견은 전자에 기초한 해결을 강조하였고, 제사주재자의 결정 문제에서는 조리의 내용을 둘러싸고 다양한 의견들이 제시되어, 공동상속인들 간의 합의가 이루어지지 않을 경우 장남-장손의 우선권을 인정할 것, 다수결에 의해 결정할 것, 법원이 후견적으로 결정할 것 등이 주장되었다. 유체귀속 및 제사주재자의 결정방법에 관한 다양한 사법적 의견들은 실체적 관점과 방법론적 관점에서뿐 아니라 법철학적 관점에서도 관심을 끈다. 이 의견들은 탈관습적 시대의 관습의 본질이 무엇인가 생각해보게 하며, 근대 이후 형성된 윤리적 담론의 논거들, 즉 선험적-보편적 자유-자율성의 논거/ 윤리적 제도화-실정화의 논거/ 해석학적 관습-역사성의 논거/ 절차적-담화적 이성의 논거들에 비추어서도 재해석해볼 여지를 준다. 유체를 분묘-제사승계의 대상으로 보고 유체귀속을 제사주재자의 처분(의사)에 맡기는 것이 지금까지 최선의 관습이었다면, 이제 유체는 주체 자신의 생전의사에 따라 처리되어야 하는 주체의 인격적-실존적 나머지로서 탈관행적으로 다루어질 수도 있을 것이며, 그렇게 역사적 관습의 영역을 합리화-절차화-제도화시켜 새로운 관습성으로 표현해내는 것이 탈관습적 시대의 司法의 과제가 될 것이다.

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본고는 노동조합이나 조합원에 대한 사용자의 언론이 그 한계를 벗어나 부당노동행위가 성립하는 경우에 관하여 최초로 판시한 대법원 2013. 1. 10. 선고, 2011도15497판결에 대하여 비판적으로 검토한 글이다. 본고에서는 지배·개입의 부당노동행위로 규제되어야 하는 사용자의 언론자유의 한계에 관한 판단도구로서 위축효과(萎縮?果)를 제시하였다. 이 위축효과는 사용자의 대(對)노조나 대(對)조합원 언론으로 인하여 노동3권이나 그 행사에 대하여 발생했거나 발생할 우려가 있는 부정적 효과를 가리키는 용어로, 위축효과가 발생했다고 판단되면 그 사용자 언론은 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다. 그 위축효과 판단의 구체적 판단요소로는 언론의 내용 자체, 노동3권 행사시기, 언론을 하게 된 경위·상황과 그 의도가 있다. 또한 사용자의 불이익의 위협 내지 고지 또는 이익제공의 약속이 있는지여부, 사용자의 정당한 이익 관련성 여부, 행사된 노동3권이 어느 영역에 해당하는지 여부, 노동조합이나 조합원의 노동3권의 행사의 임박성 여부, 언론의 경위·상황과 의도를 고려한 그 노동3권의 행사에 미친 부정적 영향 여부, 그 노동3권 행사의 불법성여부를 중심으로 위축효과 발생 여부를 판단하게 된다. 대상판결은 사용자 언론자유의 한계로, '불이익의 위협 또는 이익제공의 약속 등이 포함되어 있거나', '다른 지배·개입의 정황 등 노동조합의 자주성을 해칠 수 있는 요소가 연관되어 있지 않는 한'이라고 하여, 미국의 Taft-Hartley법 제8조 c에서 규정한 내용보다 진전된 내용으로 선고하였지만, 부당노동행위의 성립 범위를 보다 탄력적으로 확장할 수 있고 또한 대법원 1998. 5. 22. 선고, 97누8076 판결 등이 이미 사용한 용어인 '위축'을 사용하여, '노동조합의 자주성을 위축시킬 요소'라고 판시했더라면 하는 아쉬움이 남는다.

1
주제별 간행물
간행물명 수록권호

KCI등재

상사법연구
39권 2호 ~ 39권 2호

BFL
95권 0호 ~ 95권 0호

KCI등재

피해자학연구
28권 2호 ~ 28권 2호

KCI등재

환경법연구
42권 2호 ~ 42권 2호

KCI등재

법과정책
26권 2호 ~ 26권 2호

KCI등재

Journal of Korean Law
19권 2호 ~ 19권 2호

KCI등재

한국항공우주정책·법학회지
35권 1호 ~ 35권 2호

KCI등재

한국범죄학
14권 2호 ~ 14권 2호

KCI등재

법조
69권 4호 ~ 69권 4호

KCI등재

영남법학
50권 0호 ~ 50권 0호

KCI등재

법학연구
28권 3호 ~ 28권 3호

KCI등재

경영법률
30권 4호 ~ 30권 4호

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형사정책
32권 2호 ~ 32권 2호

KCI등재

법학논총
44권 2호 ~ 44권 2호

KCI등재

국제거래법연구
29권 1호 ~ 29권 1호

KCI등재

비교형사법연구
22권 2호 ~ 22권 2호

KCI등재

민주법학
73권 0호 ~ 73권 0호

KCI등재

경쟁법연구
41권 0호 ~ 41권 0호

연세 글로벌 비즈니스 법학연구
11권 1호 ~ 11권 2호

KCI등재

일감법학
46권 0호 ~ 46권 0호
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