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이화여자대학교 법학연구소> 법학논집> 생명윤리와 생명윤리법 -다원주의 사회에서 학제적 생명윤리학의 학문적 정체성과 미래-

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생명윤리와 생명윤리법 -다원주의 사회에서 학제적 생명윤리학의 학문적 정체성과 미래-

Bioethics and "Bioethics and Law" -An Academic Identity and Future of Interdisciplinary Bioethics in a Pluralistic Society-

최경석 ( Kyung Suk Choi )
  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 법학논집 17권1호
  • : 연속간행물
  • : 2012년 09월
  • : 241-260(20pages)

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이 논문은 생명윤리학의 학문적 정체성이 무엇인지, 생명윤리 및 생명윤리학이 생명윤리법과 어떤 관련을 맺고 있는지 탐구함으로써 다원주의 사회에서 생명윤리학이 어떻게 진행되어야 할지 다루고 있다. 필자는 하나의 생명윤리적 쟁점을 해결하기 위해서는 여러 세부 질문들에 답해야 하며, 이들 세부질문들은 과학, 철학 및 윤리학, 나아가 법학 및 정책학으로부터 답해져야 할 질문들이며, 개별학문들 사이를 넘나드는 학문적 통합성을 지닌 질문들도 존재함을 지적하고 있다. 따라서 생명윤리학은 학제적 연구방법론을 사용해야 한다. 그런데 여기서 언급된 학제적 연구방법론은 단지 다학문의 병렬적 접근법을 의미하지 않는다. 학제적 연구방법은 개별학문과의 협동연구를 의미할 뿐만 아니라 나아가 생명윤리학의 탐구와 개별학문의 탐구 사이에도 순환적인 환류가 발생하는 방법이라고 필자는 강조한다. 이런 환류에는 생명윤리적 쟁점에 의해 제기된 질문으로서 개별학문이 전제하는 근본개념이나 개별학문의 정체성에 대한 질문도 다루어져야 할 것이다. 아울러 필자는 생명윤리적 담론의 극단적 대립에 주목하면서도 생명윤리적 담론이 자칫 상대주의로 기울어지는 것을 경계하였다. 우리가 필요로 하는 학제적 생명윤리학은 다원주의 사회에서 작동할 수 있는 학문이어야 한다. 필자는 학제적 생명윤리학을 전문직 윤리로서의 생명윤리, 이론적인 철학적 탐구영역으로서의 생명윤리학, 실천적인 법학적 탐구영역으로서의 생명윤리정책 또는 생명윤리정책학의 영역으로 구분한다. 안정적인 규범들의 체계인 생명윤리는 전문직 윤리의 영역이지만 간혹 기존 규범들이 충돌하기도 하고, 새로운 문제에 직면하기도 한다. 생명윤리학은 이런 문제들을 탐구 영역으로 삼는다. 그래서 기존 규범에 대한 새로운 해석, 구체적인 상황 하에서의 규범이나 가치의 우선성 등에 대해 탐구한다. 그리고 이런 생명윤리학의 담론들을 바탕으로 한 사회에 운용 가능한 사회적 해결책으로서의 정책이 무엇인지 탐구하는 것이 생명윤리정책의 영역이다. 생명윤리적 쟁점에 대한 법학은 법률과 법령을 포함하여 다원주의 사회에서 수용 가능한 법정책을 그 탐구 영역에 포함시킬 필요가 있으며, 이런 탐구 영역을 필자는 ``생명윤리정책`` 또는 ``생명윤리정책학``으로 지칭하였다. 그리고 생명윤리정책을 통해 모색된 의견이 사회적으로 수용되고 안착될 때, 전문직 윤리로서의 생명윤리 영역은 보다 확장되고 풍부해질 것이다. 이처럼 생명윤리, 생명윤리학, 생명윤리정책 역시 서로간의 연구 성과를 교류하며, 발전적인 환류를 통해 학제적인 연구를 수행하여야 한다.
This paper deals with the question, "how should bioethics be developed in a pluralistic society?" by the investigation of an identity of bioethics and a relationship between bioethics and ``bioethics and law.`` In order to respond to a bioethical issue, we have to struggle with various sub-questions that should be answered from science, philosophy and ethics, and jurisprudence, and etc. In addition, there are interdisciplinary questions that should be answered across individual disciplines. Thus, bioethics has to adopt interdisciplinary research methods. This method is not the same as a multidisciplinary method. ``Interdisciplinary method`` means the cooperation of individual disciplines and further a progressive circulation between bioethics and individual disciplines. In this circulation, questions about the fundamental concepts and identities of individual disciplines as ones raised by bioethical issues should be also responded to. This paper suggests that bioethical discourses should not result in relativism while there are the extreme conflicts among them. Interdisciplinary bioethics should be able to work in a pluralistic society. I classify interdisciplinary bioethics into ``bioethics`` as a professional ethics, ``bioethics`` as a theoretical and philosophical academic discipline, and ``bioethics policy`` as a practical and legal study. Although bioethics as a professional ethics consists of established ethical norms, there are conflicts among such norms and new questions never thought before. Bioethics as a academic discipline studies such conflicts and questions. Thus, it studies a new interpretation of established ethical norms and a priority of norms and values in a particular context. Bioethics policy as a discipline investigates what is a desirable and viable policy as a societal solution with the help from bioethics. Legal studies on bioethical issues should include policies beyond acts in their research area. I call such legal studies ``bioethics policy`` as an academic discipline. When solutions from bioethics policy are adopted and established in our society, bioethics as a professional ethics will be extended and flourishing. There should be also a progressive circulation among bioethics policy and bioethics as a professional ethics as well as an academic discipline.

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I410-ECN-0102-2013-360-002508009

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 계간
  • : 1226-2005
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1996-2018
  • : 762


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1입법과정의 민주적 정당성 강화에 관한 소고

저자 : 석인선 ( In Sun Seok )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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국민의 대표들이 모여 있는 의회에서 국가의 중요정책과 국민의 권리·의무에 관한 사항들이 결정되어야 한다는 식의 고전적 의미의 의회민주주의는 오늘날 여러 가지 이유로 그 의미가 퇴색되었으며, 의원들이 국민전체의 이익을 대변하지 않고 잘 조직화된 소수의 이익집단의 이익만을 대변하거나 자신이 소속되어 있는 정파나 직역(職域) 등의 이익만을 추구할 경우 대의민주주의의 기본취지는 퇴색되게 된다. 그러나 오늘날 의회제도가 그 본래의 취지대로 제기능을 발휘하지 못하고 있음에도 불구하고, 아직도 나름의 존재의의와 불가피성을 가진다. 국민들의 대표가 모여 있는 의회는 다양한 의견을 수렴하고 이들 의견 중 어느 의견이 국민전체의 이익을 위하여 바람직한지를 토론을 통하여 검증하고 상호간에 타협과 설득을 시도함으로써 하나의 해결책을 찾아가는데 가장 적합하고도 효과적인 기구라 할 수 있고, 적어도 대의민주정치를 근간으로 하고 있는 이상 선거에 의하여 국민의 대표를 선출하고, 이들로 구성되는 의회만이 국민의 대표기관으로 기능하게 되는 것이 불가피하다. 따라서 의회의 구성과 활동의 민주성이 강화되어야 하고 의회 스스로가 국민의 의사를 최대한으로 수렴 반영하려는 적극적인 의지를 가지고 노력해야 한다. 입법과정의 민주적 정당성을 강화시키기 위해서는 국회라는 대의기구는 단순히 다수결의 원리에 따라 의사결정만을 하는 곳이 아니라 대다수의 국민이 공감할 수 있는 정책대안을 국회의원들의 숙고과정을 거쳐 모색하는 과정이어야 한다. 의회가 헌법이 부여하고 규정한 입법권에 따라 헌법과 국회법 등 관련 실정법상의 입법과정을 통해 제정한 법률이 갖는 효력의 근거는 무엇보다도 입법의 민주적 정당성에 있으며, 이러한 민주적 정당성은 우선 심의민주주의(deliberative democracy)라는 관점에서 고려되어야 한다. 심의민주주의가 성공하기 위해서 무엇보다도 중요한 것은 의사결정이 이루어지기 전에 토론의 기회가 공정하고 평등하게 보장되어야 한다는 것이다. 현행 대의민주주의제도를 유지한다는 전제 하에 국민의 직접 참여보다는 기존 대의기구의 운영 시스템을 개선하여 국회가 입법과정에서 국민들의 다양한 의견을 적절히 수렴하여 타협과 절충을 거쳐 대다수 국민이 수용할 수 있는 최선의 대안을 모색하는 것이 실천적 측면에서 현실적인 방안이라고 생각된다. 현대 입헌주의국가에서 입법의 의미와 기능은 사회적 법치국가와 민주적 질서에서의 입법의 임무와 직결된다. 의회는 민주적 정당성과 절차적 정당성을 갖춘 입법을 통해 집행부의 광범위한 참여 속에서 공동사회의 기본적인 문제를 결정하며, 이러한 결정의 합리화와 안정화를 확보한다. 그러므로 오늘날 입법의 임무가 바로 이 점에 있다는 것을 인식하는 경우 입법과정에서 무엇보다도 중요한 것은 그 과정이 민주화되고 합리화되어야 한다는 것이다. 이러한 입법과정의 민주적 정당성 강화를 위한 논의 전개를 위해 제1장에서 대의민주주의에서의 의회제도의 존재의의와 불가피성을 확인하고 입법과정의 민주적 정당성을 위한 전제논의로서 심의민주주의의 의미를 살펴본다. 제2장에서는 입법과정의 민주적 정당성 판단의 기준으로서 법치국가원칙과 민주주의 원리의 구성요소인 합의제 원리를 전제적 논의로서 고찰한다. 제3장에서는 이러한 원리를 골격으로 하여 입법과정의 민주적 정당성 강화를 위한 요건들을 분석한다. 제4장에서는 입법과정에서의 민주적 정당성 강화를 위해 우리나라에서 특히 요구되는 점을 논의 촉구하면서 결론을 맺고자 한다.

2계약의 해제,해지와 사정변경의 원칙에 관한 2012년 민법개정안의 성안경과와 내용

저자 : 송덕수 ( Tuck Soo Song )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 27-57 (31 pages)

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2010년에서 2012년까지 사이에 여러 단계에 걸쳐 많은 연구자들에 의하여 계약해제·해지·사정변경 원칙에 관하여 민법개정안이 확정되었다. 개정안의 내용을 요약하여 정리하면 다음과 같다. 개정안은 채무불이행을 이유로 한 해제(즉 일반적 법정해제)를 채무불이행의 유형에 따라 규정하지 않고 일반적·포괄적으로 규정한다(개정안 제544조). 그리고 해제의 요건에서 채무자의 유책사유를 제거하고 있다. 그런데 개정안에 의하면 채무불이행이 있다고 하여 언제나 해제가 인정되지는 않는다. 채무불이행으로 인하여 계약의 목적달성이 불가능한 경우에만 해제를 인정한다(개정안 제544조 제1항). 나아가 계약을 해제하려면 원칙적으로 먼저 이행 또는 추완을 최고하여야 하며, 그 기간 내에 이행이 되지 않은 때에 해제할 수 있게 한다(개정안 제544조 제2항 본문). 계약해제가 있는 경우의 효과에 관하여 개정안은 과실의 반환의무를 명시적으로 규정한다(개정안 제548조 제2항). 그리고 원물이나 과실의 반환이 불가능한 경우에 가액반환을 인정한다(개정안 제548조 제3항 본문). 다만, 상대방에게 책임있는 사유로 반환할 수 없는 경우에는 가액반환의무가 없다(개정안 제548조 제3항 단서). 한편 원물을 사용한 이익에 대하여도 가액반환을 규정한다(개정안 제548조 제3항 본문). 개정안은 해제권자의 고의나 과실로 인하여 계약의 목적물이 훼손되거나 반환할 수 없게 된 때 또는 가공이나 개조로 인하여 다른 종류의 물건으로 변경된 때에 해제권이 소멸한다고 한 제553조를 삭제하여, 그러한 때에도 해제를 할 수 있도록 한다. 개정안은 일반적인 법정해지제도를 둔다(개정안 제544조의 2). 그 해지는 채무불이행과 계약의 존속을 기대할 수 없는 경우에 인정된다. 개정안은 그 동안 통설·판례에 의하여 인정되어 오던 사정변경의 원칙을 명문으로 규정한다(개정안 제538조의 2). 사정변경의 효과로서 인정되는 권리에는 계약의 해제권·해지권 외에 계약의 수정권도 있다. 그리고 그 두 권리는 당사자에게 인정되며, 당사자는 그 권리들을 단계적으로가 아니고 자유롭게 즉 선택적으로 또는 병합적으로 행사할 수 있다.

3민법 담보책임법 개정안

저자 : 오종근 ( Chong Kun Oh )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 59-115 (57 pages)

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제3기 민법개정위원회 제4분과위원회는 담보책임법 개정시안을 마련함에 있어서 채무불이행책임과 일원화하되 담보책임의 고유성을 인정하는 방안을 채택하였다. 이는 담보책임을 채무불이행책임과 일원화하되, 담보책임을 일반 채무불이행책임과 구분되는 매매법 등 유상계약의 고유한 책임으로 이해하는 방안이다. 이러한 개정방향에 따라, 담보책임은 현행민법과 마찬가지로 채무불이행책임과 분리하여 매매계약 부분에서 규정하되, 일반 채무불이행책임의 요건 및 효과와 담보책임의 요건 및 효과를 광범위하게 일치시켰다. 다만 매도인의 담보책임에는 일반 채무불이행책임과 구별되는 고유성도 있으므로, 법률관계의 신속한 확정을 위하여 위한 단기의 권리행사기간을 두거나, 매수인이 선의인 경우에만 담보책임을 인정하는 등 부분적으로 일반 채무불이행책임과 달리 규정하였다. 구체적인 개정사항은 다음과 같다: ① 제570조 개정시안은 현행법과 달리 매수인의 선의 여부와 관계없이 담보책임을 인정하였으며, 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. ② 제571조의 매도인의 해제권은 담보책임과 직접 관련이 없고, 일반 해제법리와 맞지 않으므로 개정시안은 이를 삭제하였다. ③ 제572조 개정시안은 현행법과 달리 담보책임의 내용을 매수인의 선의 여부와 관계없이 규정하였고, 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. ④ 제573조가 제572조의 담보책임에 대해 단기의 권리행사기간을 두는 것은 합리적이지 못하므로, 제573조를 삭제하였다. ⑤ 현행법 제574조는 담보책임의 내용과 관련하여 제572조와 제573조를 준용하고 있으나 개정시안은 이를 자체적으로 규정하는 것으로 변경하였으며, 이때 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. ⑥ 제575조 개정시안은 매수인이 목적물을 사용?수익하는 것을 방해하는 권리를 확대하였으며, 현행법과 달리 대금감액권을 인정하고, 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. 또한 현행법 제575조의 단기권리행사기간에 관한 규정은 합리적이지 못하므로 삭제하였다. ⑦ 제576조 개정시안은 매수인이 목적물의 소유권을 취득할 수 없게 되는 사유를 확대하였으며, 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. ⑧ 제580조 개정시안은 현행법과 달리 매수인에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 하자담보책임을 부정하였으며, 하자담보책임의 내용으로 추완청구권과 대금감액권을 추가로 인정하며, 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. ⑨ 제581조 개정시안 역시 제580조 개정시안과 마찬가지로 매수인에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 하자담보책임을 부정하였으며, 하자담보책임의 내용으로 추완청구권과 대금감액권을 추가로 인정하며, 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. ⑩ 제582조 개정시안은 현행법과 달리 하자담보책임의 권리행사기간을 6개월에서 1년으로 연장하였으며, 기산점을 "사실을 안 날"이 아니라 "사실을 알았거나 알 수 있었던 날"로 변경하였다.

4이동통신용역의 이용자 겸 단말기 구입자에게 지급되는 보조금의 부가가치세 과세표준에의 포함 여부에 관한 연구

저자 : 한만수 ( Man Soo Han )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 117-152 (36 pages)

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남녀노소 할 것 없이 많은 사람들이 이동통신용역을 이용하고 있다. 그런데, 대부분의 이동통신용역 이용자들이 이동통신사업자와 이용계약을 체결할 때 일정한 기간(이하 "의무적 이용기간"이라고 함) 이상의 기간 동안 이동통신용역을 계속 이용하는 조건으로 이동통신사업자로부터 이동통신 단말기를 구입하는 데 소요되는 비용의 일부(이하 "단말기 보조금"이라고 함)를 지급받는다. 이러한 단말기 보조금의 부가가치세 과세문제를 둘러싸고 과세당국과 이동통신사업자 간에 분쟁이 끊이지 않고 있다. 이에 단말기 보조금의 지급당사자, 지급의 반대급부, 지급에 관여하는 사업자의 민사법적 지위 등의 규명을 통해 그 부가가치세 과세표준에의 포함 여부 문제를 분명히 해결할 필요가 있다. 이동통신용역의 이용과 관련하여 통상 2개의 거래가 병존한다. 하나는 이동통신사업자나 그 계열사가 단말기 제조사로부터 단말기를 매입하여 이동통신사업자의 대리점에게 판매하고, 대리점이 다시 이를 이동통신용역의 이용자에게 재판매하는 단말기 판매거래이고, 다른 하나는 이동통신사업자가 이동통신용역의 이용자에게 이동통신용역을 제공하는 거래이다. 단말기 보조금은 이동통신용역의 이용자가 이동통신사업자로부터 의무적 이용기간 이상의 기간 동안 이동통신용역을 제공받는 것을 조건으로, 그리고 그 금액을 단말기 구입대금의 지급에 충당하는 것을 조건으로 지급받는 금액이므로, 이동통신사업자나 그 계열사가 단말기 매매거래에서 얻는 이익을 반대급부로 하여 지급되는 것이 아니라, 이동통신사업자가 이동통신용역의 제공거래에서 얻는 이익을 반대급부로 하여 지급되는 것이다. 다만, 단말기 보조금을 단말기 구입대금의 지급에 충당하여야 하는 조건의 충족을 보장하기 위하여, 이동통신사업자가 단말기 보조금을 이동통신용역의 이용자에게 지급하였다가 이동통신용역의 이용자가 이를 단말기의 구입처인 대리점에 지급하는 2단계 절차를 거치지 않고, 이동통신사업자가 이동통신용역의 이용자를 위하여 대리점에게 직접 지급하는 절차를 취함으로써 단말기 구매거래와 밀접하게 연계되는 외형을 가질 뿐이다. 이처럼 이동통신용역의 제공거래에서 얻는 이익을 반대급부로 하여 지급되는 단말기 보조금은 의무적 이용기간에 걸쳐서 이동통신사업자가 고객으로부터 수취할 요금의 일부를 약정에 의해 사전에 반환하는 금액으로서의 성질을 갖는다. 한편, 재화나 용역의 공급자가 재화나 용역을 공급받는 자에게 역으로 지급하는 금액의 부가가치세 과세표준 해당 여부와 관련하여 부가가치세법령은 3가지 성격의 급부를 규정하고 있다. 첫째는 "공급대가의 미수금을 그 약정기일 전에 영수하는 경우에 일정액을 할인하는 금액"이라는 의미의 ``할인액``이고, 둘째는 "재화 또는 용역의 공급에 있어서 그 품질·수량 및 인도·공급대가의 결제 기타 공급조건에 따라 그 재화 또는 용역의 공급당시의 통상의 공급가액에서 일정액을 직접 공제하는 금액"이라는 의미의 ``에누리액``이며, 셋째는 "재화나 용역의 공급이 완료된 후 은혜적으로 행하여진 지급액"이라는 의미의 ``장려금``인바, ``할인액``과 ``에누리액``은 부가가치세 과세표준에 포함되지 않고, 뒤의 ``장려금``만 부가가치세 과세표준에 포함되는 것으로 규정하고 있다. ``에누리액``과 ``장려금``의 구분은 재화나 용역의 공급조건에 관한 당사자 사이의 약정에 의한 지급이냐, 아니면 공급조건에 관한 약정에 의함이 없이 재화나 용역의 공급이 완료된 후 은혜적으로 행하여진 지급이냐에 달려 있다. 단말기 보조금은 이동통신사업자와 이동통신용역의 이용자 사이의 공급조건에 관한 약정에 따라 이동통신사업자가 의무적 이용기간에 걸쳐서 이용자로부터 수취하게 될 이동통신용역의 이용대가를 그 용역의 개시 시점에서 사전에 반환하는 금액임이 명백하기 때문에 부가가치세법령상의 ``에누리액``의 요건을 충족하는 것이고, 따라서 부가가치세 과세표준에서 공제되어야 할 것이다. 이러한 결론은 우리나라 부가가치세제도의 연원인 유럽연합이나 그 소속 국가들의 부가가치세법령의 규정이나 판례 또는 해석론과도 일치한다.

5일본군 성노예 (위안부) 범죄와 강제실종에 의한 인도에 반한 죄

저자 : 김영석 ( Young Sok Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 153-170 (18 pages)

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2012년 8월 27일 노다 일본총리는 일본이 위안부를 강제 동원한 증거가 없다고 주장하였다. 이러한 일본 지도자들의 언행은 우리나라 국민들의 분노를 사고 있다. 특히 이들의 언행이 이들 소수의 개인의 주장일 뿐만 아니라 일본내의 보수 우익세력의 견해를 대변하고 있다는 점에서 문제의 심각성이 더욱 크다고 할 수 있다. 이 글에서는 위안부 제도의 범죄성을 부정하는 일본의 지도자들의 언행과 보수 우익세력의 행태가 국제형사재판소(International Criminal Court, ICC) 규정 제7조상의 강제실종에 의한 인도에 반한 죄(Crime against Humanity of Enforced Disappearance of Persons)를 구성할 수 있다는 점을 지적한다. 위의 ICC 규정과 범죄구성요건의 제1요건 (a)와 (b)를 종합하면 강제실종범죄를 구성할 수 있는 행위, 즉, 범죄의 물적 요건은 크게 두 가지로 나누어 진다. 첫째, 피해자를 체포, 구금 또는 유괴하는 행위로서 강제실종행위를 범할 수 있다(제1단계). 또는 둘째, 체포, 구금 또는 유괴 행위자체를 부인하거나, 피해자의 운명이나 소재에 대한 정보의 제공을 거절하는 것(제2단계)만으로도 강제실종행위를 범하는 것이다. 즉, 위의 둘 중의 하나를 범하면 강제실종범죄를 구성할 수 있다. 일본 지도자들의 최근 행위는 위의 두 번째 행위에 의한 강제실종범죄라고 할 수 있다. 강제실종범죄를 구성하는 두 가지 행위의 유형 중에서 첫 번째 행위, 즉, 체포, 감금, 유괴 등은 2차 대전 부근에 이루어졌으나, 두 번째 행위, 즉, 감금, 유괴행위 등을 부인하거나, 피해자의 운명과 소재에 대한 정보의 제공을 거절하는 행위는 현재까지 계속되고 있기 때문에 강제실종범죄는 현재도 계속되는 계속범의 성격을 가지고 있다고 할 수 있다. 일본지도자의 언행과 보수 우익세력의 위안부의 강제성을 부인하는 행태는 ICC규정 제7조 2항의 "민간인 주민에 대한 공격"을 구성하고, 그 공격이 ICC 규정이 일본에 적용되는 2007년 10월 1일 이후에도 발생하였기 때문에 ICC가 일본지도자의 언행에 대해 강제실종범죄로서 관할권을 행사하는 경우에는, ICC의 시간적 관할권이 충족된다고 할 수 있다.

6국가면제와 외국국가에 대한 추심권 행사

저자 : 장원경 ( Won Kyung Chang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 171-191 (21 pages)

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주권을 지닌 모든 국가는 서로 평등하다는 원칙에 따라, 외국국가의 주권적 행위는 국제법과 국제관례상 국내법원의 재판권 행사로부터 면제된다는 국가면제(state immunity) 또는 주권면제(sovereign immunity)의 개념이 발전되어 왔다. 주권국가의 행위는 주로 공적인 영역에서 발생한다는 근거에서 19세기에는 관습과 각국의 판례를 중심으로 절대적 국가면제이론(absolute state immunity)이 주장되었다. 그러나 20세기에 들어 국가가 사적 당사자로 거래행위에 직접 개입하는 경우가 증가하게 되자, 국가라는 이유로 사법상의 책임을 절대적으로 면제받는 외국국가와 사적인 행위를 한 사인에게 부당한 결과가 발생하게 되었다. 따라서 국가의 행위를 공적인 행위와 사적인 행위로 구분하여, 원칙적으로 국가의 행위에 대한 재판권의 면제는 인정되지만, 사적인 행위에 대하여는 재판권의 면제가 인정되지 않는다는 제한적 국가면제이론(restrictive state immunity)이 등장하게 되었다. 20세기 후반에 이르러 제한적 국가면제에 관한 조약과 각국의 입법이 증가하기 시작하였고, 종래 절대적 국가면제이론을 취하였던 우리나라 대법원도 견해를 변경하여 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결에서 명시적으로 제한적 국가면제이론을 채택하였다. 제한적 국가면제이론이 여러 국가에서 점차 보편적으로 인정됨에 따라, 외국국가를 상대로 한 국내법원의 판결로 외국국가의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는지 여부가 실질적인 권리구제의 문제로 등장하게 되었다. 일반적으로 여러 국가에서 강제집행절차에서의 국가면제의 배제에 판결절차에서의 국가면제의 배제보다 엄격한 기준을 적용하여 왔지만, 아직까지 강제집행절차에서의 국가면제와 그 배제에 관한 확립된 기준이 존재하지는 않는다. 이러한 상황에서 실제로 우리나라에서 국내법원이 제3채무자를 외국국가로 하여 강제집행 유형 중 하나인 추심명령을 발령할 수 있고, 추심명령을 얻은 채권자가 제3채무자인 외국국가를 상대로 추심소송을 제기할 수 있는지 여부가 문제가 되었다. 대법원은 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결에서, 외국국가를 제3채무자로 하는 우리나라 법원의 추심명령과 추심소송에 대하여 부정적인 견해를 취하고 있다. 이러한 대법원의 입장은 「외국주권면제법」으로 국가면제에 관한 법을 가장 먼저 성문화하고 국가면제에 관한 많은 판례를 지니고 있는 미국 연방법원의 입장과 동일한데, 외국국가의 주권을 존중하고 소송부담을 면제시켜 그 국가기능의 수행에 차질이 발생하는 것을 방지하려는 국가면제의 기본적인 원리에 부합하는 것이다.

7중국의 기업구조조정세제에 관한 비교법적 연구

저자 : 윤현석 ( Hyun Seok Yoon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 193-223 (31 pages)

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중국의 기업구조조정세제는 국제조세의 개념을 참고로 하여 대상이 되는 구조조정 유형을 분류하고 그 세무처리방법을 일반구조조정과 특별구조조정으로 구분하였다. 특별구조조정의 세무처리를 선택하는 경우에는 구조조정과정에서 발생하는 세무상 소득 또는 손실의 인식시점을 앞당겨 과세이연을 할 수 있도록 함으로써 세부담을 완화 하였다. 이 관점에서 중국의 기업구조조정세제와 우리나라의 세제를 비교 검토하였다. 중국도 우리나라와 마찬가지로 기업의 구조조정을 뒷받침하기 위해서 그 과정에서 발생하는 과세문제를 해결하고 있다. 다만 기업구조조정의 과정에서 발생하는 세부담을 없애기 위해서는 일정한 요건을 요구하고 있고, 그 요건 중 일부가 우리나라와 중국이 다르다. 중국은 우리나라와는 달리 합리적 사업목적요건에서 납세의무자에게 사업목적과 조세회피목적이 없음을 입증하도록 요구하고 있다. 그 합리적 사업목적의 요건이 입증되지 아니한 경우에는 다른 적격요건의 충족여부와 상관없이 세부담이 발생하게 된다. 그러므로 우리나라와 비교할 때 우리나라는 형식적 요건을 요구하는 있는 반면, 중국은 실질적 요건을 요구하고 있다. 우리나라의 경우에는 외국 기업이 우리나라 기업을 인수 합병하는 기업구조조정을 진행하더라도 내외국 기업 간의 과세상 차별은 존재하지 않는다. 그러나 중국은 국경을 넘는 기업구조조정에 대해 비거주자기업간의 100% 지분관계인 완전모자회사에 대해서만 비과세를 허용하고 있어 극히 제한적이라고 할 수 있다. 따라서 중국에 진출하였거나 하고자 하는 우리나라 기업의 입장에서는 중국의 기업구조조정세제가 우리나라와 세제와는 다른 점을 인식할 필요성이 있다. 즉 중국 기업을 인수 합병하거나 중국 내 기업 간 구조조정을 진행하는 과정에서 과세문제로 인한 피해가 발생할 수 있기 때문이다. 특히 중국의 과세당국에게 합리적 사업목적 요건에 대한 입증을 제대로 하지 못하는 경우에는 중국에서의 사업 확장 및 철수 등이 어렵게 될 수 있어 중국 내 기업의 활동이 위축될 수밖에 없을 것이다.

8한미 FTA 허가-특허연계제도의 바이오의약품 적용여부에 대한 고찰

저자 : 김현철 ( Hyeon Cheol Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 225-240 (16 pages)

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한미 FTA는 보건의료에 관한 제5장과 지적 재산권에 관한 제18장 속에 의약품에 관련된 내용을 포함하고 있다. 특히 제18장에서 규율하고 있는 허가-특허연계제도와 자료독점제도는 우리나라에서 본격적으로 시행하고 있지 않은 제도이어서 국내법에 미치는 영향을 신중하게 검토해야 한다. 한미 FTA 제18장 제9조 제5항의 허가-특허연계제도는 그 적용대상을 의약품(a pharmaceutical product)이라고 표현하고 있으나, 제18장 제9조 제5항에서는 의약품에 대한 정의를 하고 있지 않고 있다. 따라서 허가-특허연계제도에 바이오의약품이 포함되는지 여부는 해석을 통해 결정해야 한다. 여기서 고려해야 할 중요한 쟁점은 다음 두 가지이다. 첫째, 한미 FTA의 상대국인 미국에서는 바이오의약품에 대한 허가-특허연계제도를 한미 FTA 방식으로 운영하고 있지 않다. 한미 FTA의 허가-특허연계제도에서는 "허가당국에 통보된 특허의 존속기간 동안(during the term of a patent notified to the approving authority)"이라는 표현이 있으며, 따라서 한미 FTA의 허가-특허연계제도는 미국 해치-왁스먼 법과 같은 방식, 즉 오리지널 제약사가 허가당국에 보호받을 특허를 통보하는 방식을 채택하고 있다. 둘째, 그럼에도 불구하고 한미 FTA 제5장에서는 의약품을 정의하면서 바이오의약품(한미 FTA의 공식 명칭으로는 생물의약품)이 의약품에 포함된다고 규정하고 있다. 제5장 규정의 효력은 원칙적으로 그 장에만 미치지만, 허가-특허연계제도를 규정하고 있는 제18장에 다른 정의규정이 없기 때문에 제5장의 규정을 유추 적용하는 것도 국제협약의 해석상 가능하다.

9생명윤리와 생명윤리법 -다원주의 사회에서 학제적 생명윤리학의 학문적 정체성과 미래-

저자 : 최경석 ( Kyung Suk Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 241-260 (20 pages)

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이 논문은 생명윤리학의 학문적 정체성이 무엇인지, 생명윤리 및 생명윤리학이 생명윤리법과 어떤 관련을 맺고 있는지 탐구함으로써 다원주의 사회에서 생명윤리학이 어떻게 진행되어야 할지 다루고 있다. 필자는 하나의 생명윤리적 쟁점을 해결하기 위해서는 여러 세부 질문들에 답해야 하며, 이들 세부질문들은 과학, 철학 및 윤리학, 나아가 법학 및 정책학으로부터 답해져야 할 질문들이며, 개별학문들 사이를 넘나드는 학문적 통합성을 지닌 질문들도 존재함을 지적하고 있다. 따라서 생명윤리학은 학제적 연구방법론을 사용해야 한다. 그런데 여기서 언급된 학제적 연구방법론은 단지 다학문의 병렬적 접근법을 의미하지 않는다. 학제적 연구방법은 개별학문과의 협동연구를 의미할 뿐만 아니라 나아가 생명윤리학의 탐구와 개별학문의 탐구 사이에도 순환적인 환류가 발생하는 방법이라고 필자는 강조한다. 이런 환류에는 생명윤리적 쟁점에 의해 제기된 질문으로서 개별학문이 전제하는 근본개념이나 개별학문의 정체성에 대한 질문도 다루어져야 할 것이다. 아울러 필자는 생명윤리적 담론의 극단적 대립에 주목하면서도 생명윤리적 담론이 자칫 상대주의로 기울어지는 것을 경계하였다. 우리가 필요로 하는 학제적 생명윤리학은 다원주의 사회에서 작동할 수 있는 학문이어야 한다. 필자는 학제적 생명윤리학을 전문직 윤리로서의 생명윤리, 이론적인 철학적 탐구영역으로서의 생명윤리학, 실천적인 법학적 탐구영역으로서의 생명윤리정책 또는 생명윤리정책학의 영역으로 구분한다. 안정적인 규범들의 체계인 생명윤리는 전문직 윤리의 영역이지만 간혹 기존 규범들이 충돌하기도 하고, 새로운 문제에 직면하기도 한다. 생명윤리학은 이런 문제들을 탐구 영역으로 삼는다. 그래서 기존 규범에 대한 새로운 해석, 구체적인 상황 하에서의 규범이나 가치의 우선성 등에 대해 탐구한다. 그리고 이런 생명윤리학의 담론들을 바탕으로 한 사회에 운용 가능한 사회적 해결책으로서의 정책이 무엇인지 탐구하는 것이 생명윤리정책의 영역이다. 생명윤리적 쟁점에 대한 법학은 법률과 법령을 포함하여 다원주의 사회에서 수용 가능한 법정책을 그 탐구 영역에 포함시킬 필요가 있으며, 이런 탐구 영역을 필자는 ``생명윤리정책`` 또는 ``생명윤리정책학``으로 지칭하였다. 그리고 생명윤리정책을 통해 모색된 의견이 사회적으로 수용되고 안착될 때, 전문직 윤리로서의 생명윤리 영역은 보다 확장되고 풍부해질 것이다. 이처럼 생명윤리, 생명윤리학, 생명윤리정책 역시 서로간의 연구 성과를 교류하며, 발전적인 환류를 통해 학제적인 연구를 수행하여야 한다.

10미국 「생물의약품 가격경쟁 및 혁신법」상 "배타권"에 관한 고찰

저자 : 박수헌 ( Soo Hun Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 17권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 261-289 (29 pages)

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화학합성 의약품 위주로 규제가 행해졌던 미국에서는 1984년 해치-왁스먼법을 제정하여 제네릭 의약품의 약식허가절차를 연방법률로 마련하였다. 그러나, 생물의약품에 대한 약식허가절차는 마련되어 있지 않았다. 그러던 중 2010년 3월 ?생물의약품 가격경쟁 및 혁신법?(Biologics Price Competition and Innovation Act, 이하 ``BPCIA``라 함)이 제정되어 동등생물의약품의 약식허가절차를 연방법률로 마련하였다. 동법의 제정으로 동등생물의약품의 약식허가절차를 위한 법적 근거가 마련되어 가격은 저렴하지만 효과는 유사한 동등생물의약품의 시장 진입이 예상된다. 그럼으로써 환자의 동등생물의약품에의 접근권 보장과 정부의 건강재정부담 완화 또한 가능하게 되었다. 배타권과 관련하여 동법은 해치-왁스먼법의 5년과는 달리 12년의 배타권 기간을 두고 있다. 이 기간이 자료배타권이냐 시장배타권이냐에 대한 논란이 뜨거운 가운데 미국 식약청은 시장배타권으로 유권해석을 하였다. 다만, 필자는 동법의 규정 형식과 내용에 비추어 4년의 자료배타권(시장배타권과 병행가능)과 8년의 시장배타권(실제로는 12년의 시장배타권 가능)을 규정하고 있는 것으로 본다. 여기서 자료배타권이란 오리지널 생물의약품이 허가받은 날로부터 4년간 동등생물의약품의 허가를 신청할 수 없다는 것을 의미한다. 자료배타권은 특허보호와는 다른 행정기관의 규제적 배타권이다. BPCIA에서는 이러한 규제적 배타권을 인정함으로써 향후 생물의약품에 대해서는 특허보다는 규제적 배타권이라는 수단을 통하여 미국 식약청이 규제권한을 행사하려는 의도를 반영하였다. 우리나라의 경우 현행 약사법에는 자료배타권 조항이 없다. 다만, 신약 등의 재심사제도가 "재심사기간동안 동일한 품목을 허가받기 위해서는 최초 허가시 제출된 자료가 아닌 것으로서 동등범위 이상의 자료를 제출해야 한다."는 식약청 고시와 결부하여 실제로 자료배타권으로 인정되고 있다. 그러나, 법적 효력이 없는 고시형태로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 우리 자료배타권 제도는 법치주의와 법치행정(행정의 법률적합성 원칙), 특히 행정규제기본법에 위반되는 위법한 것이다. 한미 FTA, 한EU FTA, TRIPs 및 미국 BPCIA 배타권조항 등이 실행되어 효력을 발생하고 있는 상황에서 아무런 법적 근거없이 자료배타권제도를 관행처럼 시행하고 인정하는 것은 우리 정부에게도 우리 제약업계의 보호를 위해서도 전혀 바람직하지 않다. 따라서, 우리 약사법에도 국제협약 및 미국 BPCIA 자료배타권기간을 참조하여 최대한 우리 정부의 대내외적 신뢰를 확보하고 우리 제약업계의 보호를 위한 자료배타권기간을 규정해야 할 것이다. 적절한 자료배타권기간에 대해 필자는 ① 미국 BPCIA 배타권조항이 자료배타권인지 시장배타권인지 명확하지 않은 점, ② 유럽의약품청이 2012년 7월 16일 제약산업의 투명성 확보와 국민 보건안전 강화를 위해 신약허가와 관련된 자료들을 외부의 민간연구자들에게 원칙적으로 전면 공개한다는 방침을 세웠다는 점, ③ 우리나라 제약업계는 동등생물의약품 품목허가를 받기 위해서는 품질, 비임상, 임상자료를 제출해야 하기 때문에 자료배타권기간보다는 특허보호기간 및 시장배타권기간에 더 비중을 두고 있다는 점, ④ 한-미 FTA와 한-EU FTA 등에서 5년간 자료배타권을 규정하고 있는 점 등에 비추어 생물의약품의 자료배타권기간도 5년으로 하는 것이 현 시점에서는 바람직하다 여겨진다. 다만, 동등생물의약품 허가신청에 대한 미국 식약청의 BPCIA 해석 및 적용에 관한 실제 사례와 오바마 행정부의 계속적인 배타권기간의 단축 주장을 향후 고려해서 우리 약사법에 적절한 배타권기간을 규정해야 할 것이다.

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