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한국법철학회> 법철학연구> 생명윤리에서 윤리적 허용가능성 담론과 법제화

KCI등재

생명윤리에서 윤리적 허용가능성 담론과 법제화

Ethical Permissibility in Bioethical Discourse and Legislation

최경석 ( Kyungsuk Choi )
  • : 한국법철학회
  • : 법철학연구 15권1호
  • : 연속간행물
  • : 2012년 04월
  • : 105-126(22pages)

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필자는 생명윤리 담론의 윤리적 특성에 대해 논의하기 위해 우선 ``윤리적 옳음``이란 용어가 다의적이라는 점을 지적하고, 이어 생명윤리 담론의 주요 논제들은 윤리적 허용가능성에 대한 논의임을 지적한다. 윤리적으로 허용되는 행위들에는 첫째, 해당 행위가 윤리적인 문제와 관련을 맺고 있지 않아, 윤리적으로 옳은 것인지 그른 것인지 판단할 수 없기에 윤리적으로 허용가능한 행위들이 있고, 둘째, 해당 행위가 윤리적인 사안과 관련되지만, 윤리적으로 그르다고 판단하기는 어렵고, 해당 행위를 윤리적으로 정당화하는 이유를 지닌 행위들이 있으며, 셋째, 해당 행위가 ``윤리적으로 그르다``는 견해가 입증되거나 사회적으로 공유되지 않아, 사회적으로는 윤리적으로 허용 가능한 행위가 존재한다. 생명윤리의 문제들은 주로 이 세 번째 성격의 행위들과 관련된 경우가 많다. 이와 같이 사회적으로는 윤리적으로 허용되는 행위들이 존재하게 되는 것은 다원주의 사회에서 발생하는 이성적 불일치에 대해 관용이 필요하다는 사실에 근거한다. 필자는 사회적으로는 윤리적으로 허용되는 행위로 인정된다 하더라도 해당행위를 법제화하려면 윤리적 차원이 아닌 법적, 행정적, 사회적 차원의 고려가 반드시 추가되어야 함을 강조한다. 왜냐하면 비형식적인 공적 체계인 윤리는 형식적인 공적 체계인 법과 상이한 규제 방식을 갖고 있고 상이한 사회적 기능을 수행하기 때문이다. 입법 필요성이 인정되어 법률을 제정하는 경우, 생명윤리담론의 특성상 더욱더 민주적인 의견수렴절차를 걸쳐 법률내용이 결정되어야 하고, 법률과 하위법령에 어떤 내용을 담을 것인지 입법기술적인 측면의 고려가 필요하며 의·생명과학기술의 급격한 변화를 쉽게 반영할 수 있는 체제 또한 담을 필요가 있음을 구체적인 사례와 함께 강조하고 있다. 아울러 법률제정 과 정에 법률전문가와 해당 분야의 전문가가 함께 참여해야만 현실적으로 운용 가능한 법률이 제정될 수 있음을 지적하고 있다.
Dealing with the ethical feature of bioethical discourse this paper points out that the term of `ethically right` has various meanings including `ethically permissible and that most of bioethical debates are about the ethical permissibility of an action in a question. There may be three types of ethically permissible actions. First actions are ethically permissible in that they are not related to ethics and we cannot decide if they are ethically right or not. Second actions are ethically permissible in that they cannot be decided to be ethically wrong and have reasons to ethically justify. Third actions are socially considered to be ethically permissible because the opinion that they are ethically wrong has not yet been proved nor socially shared. Most of bioethical debates are about the third type of morally permissible actions. Discussing this type of morally permissible actions it is emphasized that we need toleration when we are faced with reasonable disagreement in a pluralist society. Even when actions in a question are morally permissible the additional considerations from legal administrative and social perspectives are necessary in their legislation. For ethics and law have different ways of regulation and social functions. Ethics is an informal public system whereas law is a formal one. Even after our decision of legislation democratic procedures to reach a consensus are necessary because bioethical issues are easy to be politicized. In addition we have to consider what will be regulated by an act and what by an enforcement decree or rule from the perspective of legislative methodology. Our legislation also has to include a system to be able to reflect the rapid changes in the development of biomedical science and technology. Finally field specialists as well as legal ones should actively participate in the process of legislation so that an act may be practicable and effective.

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I410-ECN-0102-2013-360-002492626

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 연3회
  • : 1226-8445
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1998-2018
  • : 532


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1성 결정에 관한 법리적 담론 -최근 트렌스젠더 판례와 관련하여-

저자 : 손영수 ( Young Soo Son )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 15권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 7-78 (72 pages)

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인간의 생물학적 및 유전학적 성은 수정되는 순간 결정된다. 완전한 성의 표현형을 이루기 위해서는 개체 발생의 과정에서 복잡하고 다양한 분자생물학적 및 형태학적 경과가 적절한 시기에 정확한 순서에 따라 제대로 이루어 져야한다. 그러나 수정된 배아가 전부 다 유전적으로 온전한 염기서열과 유전자를 갖춘 암수의 표준형 성염색체 조합을 가지고 있는 것은 아니며, 설혹 온전한 염기서열과 유전자를 갖춘 암수의 표준형 성염색체 조합을 가지고 있다 하더라도 배아의 발생 및 발육 과정에서 다양한 종류의 인자에 의하여 그 표현형의 발현은 다양한 종류의 장애와 변이를 겪게 된다. 그로 인하여 출생시 나타나는 일차 성징에 있어서도 다양한 형태의 변이가 나타나게 되며, 외견상 암수 간 한쪽의 표준적 특성을 온전히 나타내지 못하는 경우, 뿐만 아니라, 암수 양성의 특성을 한 몸에 지니는 경우도 나타나게 된다. 또한, 성선의 발생에 따른 남성호르몬의 존재는 태아기의 형태적 성분화에 결정적 역할을 담당할 뿐만 아니라, 태아기의 성호르몬 환경, 즉 남성호르몬에의 노출이 출생 후의 인간의 성심리적 행동양상에 영향을 미치는 것으로 보고되어있다. 즉, 남녀에서의 성행동의 차이는 호르몬 및 그 외의 생화학적 환경에 일정하게 반응하도록 태아기에 조작되어 있는 뇌의 구조 때문이라고 한다. 한편으로는, 사회적인 성 역할(gender role)은 태아기의 성호르몬 환경뿐만아니라, 성기의 외관, 양육시 배정된 성 및 2차 성징의 발달 등을 기반으로 형성되는 사회적 상호작용에 의해 크게 좌우되는 것이 사실이다. 오늘날, 성의 결정에 관해서, 개인적 및 사회적 성성의 결정권을 개인의 자유와 권리의 보호라는 차원에서 개인에게 일신 전속적 기본권으로 적극적으로 보장해야 한다는 목소리가 커지고 있으며, 우리의 판례도 이러한 경향을 수용하고 있는 것이 현실이다. 인간의 성성을 이해하는 입장에는 다양한 이해 관계와 당사자들의 관심의 초점 영역에 따라서 다양한 여러 가지 이론이 제시되어 있다. 저자는 최근 트렌스 젠더 관련 판례의 내용을 평석하여 법리적 담론을 전개함에 있어서 생물학적, 유전적, 발생학적 본질론의 입장을 근간으로 하고, 부수적으로는 정체성의 해체와 재구성을 모색하는 포스트모더니즘의 입장에서 주장하는 횡단성(transversality)의 개념과 인류학적 상대주의의 입장에서 주장하는 젠더변이(gender variance)의 개념을 원용하였다. 인간의 성성과 관련하여 생각해 볼 때, 가능한 한 그 사람의 있는 그대로의 모습을 그대로 인정하는 사회제도와 법제도를 만드는 것이 바람직할 것으로 생각된다. 다시 말해, 예를 들면, 동성애자 관계에 있는 두 사람의 삶을 결정함에 있어서 극단적 암수구별주의에 몰입하여 법적인 관점에서 남성과 여성이라는 이성간의 관계로 획정하여 감수성을 잃은 윤리의 틀과 기존의 결혼제도에 포섭하려는 강박적 노력보다는 이성간의 결혼에서 얻을 수 있는 법적, 제도적 혜택과 이익을 그들 동성애 couple에게도 동등하게 보장해 주는 열린 제도를 구축하는 것이 진정 그들의 인권과 삶을 보장해 주는 것이 아닐까 하는 생각을 갖게된다. 요컨대, 인위적으로 정의되기 어려운 인간의 본성과 본질에 관한 문제가 사회적·정치적·철학적 담론에 의해 지나치게 영향을 받게 되는 것은 오히려 염려스러운 일을 초래할 수 도 있다고 생각된다.

2대리모 논란에 대한 법리적 이해

저자 : 김향미 ( Hyang Mi Kim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 15권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 79-104 (26 pages)

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2011년 9월 30일 대리모시술관련 브로커가 경찰에 구속되면서 우리사회에서는 또 다시 대리모와 관련된 논의가 수면위로 떠오르게 되었고, 이전과는 다른 관점의 여러 의견들이 추가적으로 개진되며 대립되고 팽팽히 맞서고 있는 실정이다. 본 글에서는, 현재 사회 내에서 윤리적 및 법적 문제를 일으키고 있는 대리모에 관한 현실적 소여와 법리적 문제점을 주로 살펴보고, 그를 바탕으로 우리 사회 안에서 수용될 수 있는 바람직한 대응방향과 해결책을 모색해 보고자 한다. 대리모 의 윤리적 및 법적 문제는 불임치료라는 전문 진료 현장에서 발생하는 특수한 문제로서, 시술의사와 의뢰부부나 대리모 등 서로간의 원활한 의사소통 과 생명윤리에 대한 성찰이 특별히 요구되는 사안이다. 그러나 작금의 현실적 소여는 많은 우려를 자아내기에 충분하여, 특히, 비인간적인 불법의료행위로 인한 의학적 피해를 비롯하여, 불임부부와 대리모 지원 여성에게 발생하는 사회적, 경제적 및 심리적 피해, 이를 연계하는 불법 브로커 조직의 발생과 개입으로 인한 사회적 문제 야기 등을 예방하고 적절히 통제하려는 목적과 대리모 시술로 출생하는 자의 권리 보호를 목적으로 하는 법적 개입의 필요성이 증대되고 있다. 본 글에서 법적 개입의 필요성을 논의하는 출발점은 단순히 법률의 규정에 따라서 대리모시술의 허용 기준, 여부 및 한계를 정해야 한다는 현실적 필요성이 아니라, 대리모시술과 관련하여 법철학적인 차원에서 법의 존재 의미를 확립하고 인간의 존엄을 지키는 것이 특별히 필요하다는 생각에서이다. 요컨대, 함께 살아가는 사회 안에서 윤리적으로만 해결할 수 없는 부분에 대하여 다른 사람들의 인격을 보호하고 인간의 존엄을 지켜 나가야 한다는 명제 안에서 비윤리적인 불법 대리모 시술행위를 막기 위해서는 법적 개입이 반드시 필요하다고 판단된다. 구체적인 바람직한 법제정의 방향은 비배우자간인공수태시술에 대하여 통합적으로 관장할 수 있는 특별한 관리기구를 두는 것이 필요하다. 인공수태시술에 관한 전반적인 윤리뿐만 아니라 생식세포공여를 통한 임신, 배아공여를 통한 임신, 대리수태 등의 비배우자간인공수태의 내용과 윤리적인 허용한계를 분명히 한다. 비배우자간인공수태술에 관련되는 다양한 이해 당사자들 즉, 생식세포 와 배아의 공여자와 수용자, 자궁을 빌려 주는 대리임신모 및 비배우자간인공수 태술을 통해 태어난 출생자 등에 대하여 적절하고 적극적인 법률적인 보호를 제공하고, 시술과정 내에서 인간의 기본권과 존엄과 가치가 침해되는 일이 없도록 하여야 한다. 공여자, 수용자, 출생자 등 시술 관련인 들의 사회내의 법적 지위와 권리를 보장함으로써 우리사회가 추구해야 하는 정의로운 생명윤리를 실천적으로 확립하여야 할 것이다.

3생명윤리에서 윤리적 허용가능성 담론과 법제화

저자 : 최경석 ( Kyungsuk Choi )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 15권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 105-126 (22 pages)

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필자는 생명윤리 담론의 윤리적 특성에 대해 논의하기 위해 우선 ``윤리적 옳음``이란 용어가 다의적이라는 점을 지적하고, 이어 생명윤리 담론의 주요 논제들은 윤리적 허용가능성에 대한 논의임을 지적한다. 윤리적으로 허용되는 행위들에는 첫째, 해당 행위가 윤리적인 문제와 관련을 맺고 있지 않아, 윤리적으로 옳은 것인지 그른 것인지 판단할 수 없기에 윤리적으로 허용가능한 행위들이 있고, 둘째, 해당 행위가 윤리적인 사안과 관련되지만, 윤리적으로 그르다고 판단하기는 어렵고, 해당 행위를 윤리적으로 정당화하는 이유를 지닌 행위들이 있으며, 셋째, 해당 행위가 ``윤리적으로 그르다``는 견해가 입증되거나 사회적으로 공유되지 않아, 사회적으로는 윤리적으로 허용 가능한 행위가 존재한다. 생명윤리의 문제들은 주로 이 세 번째 성격의 행위들과 관련된 경우가 많다. 이와 같이 사회적으로는 윤리적으로 허용되는 행위들이 존재하게 되는 것은 다원주의 사회에서 발생하는 이성적 불일치에 대해 관용이 필요하다는 사실에 근거한다. 필자는 사회적으로는 윤리적으로 허용되는 행위로 인정된다 하더라도 해당행위를 법제화하려면 윤리적 차원이 아닌 법적, 행정적, 사회적 차원의 고려가 반드시 추가되어야 함을 강조한다. 왜냐하면 비형식적인 공적 체계인 윤리는 형식적인 공적 체계인 법과 상이한 규제 방식을 갖고 있고 상이한 사회적 기능을 수행하기 때문이다. 입법 필요성이 인정되어 법률을 제정하는 경우, 생명윤리담론의 특성상 더욱더 민주적인 의견수렴절차를 걸쳐 법률내용이 결정되어야 하고, 법률과 하위법령에 어떤 내용을 담을 것인지 입법기술적인 측면의 고려가 필요하며 의·생명과학기술의 급격한 변화를 쉽게 반영할 수 있는 체제 또한 담을 필요가 있음을 구체적인 사례와 함께 강조하고 있다. 아울러 법률제정 과 정에 법률전문가와 해당 분야의 전문가가 함께 참여해야만 현실적으로 운용 가능한 법률이 제정될 수 있음을 지적하고 있다.

4착상전 유전자 진단에 대한 독일 법원의 논증 분석 -형법적 가벌성의 인정여부에 따른 해석학적 구조의 차별화-

저자 : 김나경 ( Na Kyoung Kim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 15권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 127-160 (34 pages)

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2010년 독일연방법원에서는, “배아가 중대한 유전적인 결함을 지니고 있는지를 알기 위하여” ”배반포기 단계의 배아로부터 다능세포를 추출하여 검사하는 방식으로” 착상전 유전자 진단(PGD)을 시행하는 경우, 이러한 행위에 대해 배아보호법(ESchG) 제1조 제1항 제2호 및 동법 제2조 제1항을 적용할 수 없다는 판결을 내렸다. 이 연구는 이 판결을 기초로 관련 법규정과 규율대상이 갖는 특성을 분석하고, 이를 기초로 연방법원의 결정이 있기까지 내려졌었던 각 단계에서의 독일 법원들의 논증이 갖는 구조적 특징을 밝힘으로써 생명공학적 행위에 대한 법적 규율의 기초와 법정책에 대한 제언을 하는 것을 주된 내용으로 한다. 독일 법원이 근거로 삼는 관련 법규정들은 ― 이 판결 이후 있게 된 배아보호법의 개정을 차치하면 ― PGD를 직접적으로 규율하지 않고 유전자 진단에 선행되거나 후속하는 행위들을 규율하는데, 이러한 규율은 결국 각 조항들에서 공통적으로 요청하는 행위자의 “주관적 의도”의 확정을 가벌성 판단의 결정적 기준으로 삼게된다. 그런데 이 조항들은 행위의 가벌성을 “직접” 근거지을 수 있는 특정한 고의의 내용을 적극적으로 규정하지 않고 불가벌성을 근거짓는 고의를 규정하는 소극적인 태도를 취한다. 따라서 이러한 조항들만으로는 “임신”이 행위자가 지녀야 하는 “유일한” 목적이어야 하는 것인지의 여부가 불분명하며, 특히 PGD 이후에는 배아의 “이식” 그리고 “냉동보관 또는 폐기”라는 “상반된 속성”을 지니는 이질적인 행위들이 공존한다는 점은 그러한 판단을 더욱 어렵게 한다. 이러한 상황에서 우선 가벌성의 부인론은 PGD의 자기목적성을 부인하고 선별(폐기)과 임신의 목적이 양립가능하다고 보면서, 후속 행위의 의미를 축소한다. 그리고 이를 통해 선행행위의 의미가 확대되면서 임신목적에 의해 전체 행위과정이 통합된다. 하지만 이와는 반대로 가벌성의 인정론은 PGD의 자기목적성을 인정하고 후속행위의 의미를 확대하면서, 전체 행위과정을 분리하는 경향을 보인다 이와 같은 독일 법원의 논증들을 분석해보면, 생명공학적 행위에 대한 규범적인 판단은 결국 “생명공학적 행위시퀀스” 를 확정하는 것이라는 점을 확인할 수 있다. 그러나 독일 법원의 논증들이 갖는 한계는, 종국적으로 논증이 설득력을 갖추기 위해서는 필수적으로 드러나야 하는 배아의 법적 지위에 관한 언급을 회피하고 있다는 점이다. 배아의 생명에 대해서는 잠재성 논증, 연속성 논증, 동일성논증, (생물학적) 종 논증 등 다양한 논증이 존재한다. 이와 같은 자연과학적 사실에 기초한 논증들은 그 자체로서 다양한 해석의 가능성을 지니므로 이로부터 통일된 생명보호의 방식을 도출해낼 수 없다. 다만, 이러한 자연과학적 사실은 배아와 우리를 “관련지음”으로써 우리가 우리 자신을 이해할 수 있는 매개체가 된다는 점에서 “배아에 대한 보호 필요성”을 근거지을 수 있으며, 배아의 생명 보호 강도와 관련하여 끊임없이 서로 다른 견해들이 대립한다는 점은 배아의 생명과 태어난 인간 생명간의 보호를 “차별화”할 수 있는 가능성에 대한 근거가 된다. 그렇다면 배아의 폐기는 항상 독자적인 불법성을 표상할 수 있는 것이 아니며, 이러한 점에서 독일 배아보호법 체계 하에서 PGD의 가벌성을 인정하기 어렵다는 점은 보다 분명해진다. 더 나아가 법정책적으로는, 배아의 생명에 대한 이해를 기초로 “임신”이라는 주관적 구성요건표지를 좀더 구체화함으로써 이러한 표지가 불법성을 배제하고 행위시퀀스를 통합할 수 있도록 하는 법의 변화가 요청된다.

5국가의 보호의무와 낙태규범

저자 : 고봉진 ( Bong Jin Ko )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 15권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 161-188 (28 pages)

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이 논문에서는 로널드 드워킨(Ronald Dworkin)이 제시하는 낙태에 대한 2가지 반대사유, 즉 “파생된 반대”(derivative objection)와 “독립적 반대”(detached objection)를 독일 연방헌법재판소와 미국 연방대법원의 낙태판결 내용에 대입하여 설명해 보고, 이를 토대로 “국가의 보호의무”에 부합하는 낙태규범을 구상해 보고자 하였다. 낙태규범을 찾아가는 과정에서는 우리나라 낙태 규범과 현실을 전제로 하였다. (필자의 私見에 따르면) “파생된 반대” 주장의 기초인 “생명에 대한 기초적인 이익”이 태아에게 주어져 있는지, 아니면 “독립적 반대” 주장의 기초인 “인간생명의 내재적 가치”를 태아가 지닌 것인지에 따라, 낙태규범은 달리 구성 되어진다. 낙태에 대한 반대가 “파생된 반대”인지 “독립된 반대”인지 여부에 따라 “국가의 보호의무”의 내용과 정도는 달라지기 때문에, “파생된 반대”와”독립된 반대”에 대한 고찰은 “국가의 보호의무” 논의에 대한 선결문제가 된다.”국가의 보호의무”는 여러 가지 의미를 가지고 있는데, 여기서는 “파생된 반대”와”독립된 반대”와 관련하여 “국가의 보호의무”를 다루었다. “법으로 보호해야 할” 인간생명의 시작과 끝을 결정하는 기준은 이전과 비교해 많이 달라졌으며, 이에 대한 우리의 인식도 많이 달라졌다. 뿐만 아니라 생명의 시작과 생명의 끝을 결정하는 기준에는 단 하나의 기준만이 있는 것이 아니라, 보는 시각에 따라 기준이 달라질 수 있고, 문화에 따라서도 기준이 달라질 수 있다는 점이 (널리 혹은 혹자에 따라) 인정되고 있다. 이처럼 생명의 시작과 생명의 끝에 대한 법적 기준을 정함에 있어 우리는 과도기에 있으며, 1) 이 과도기가 언제까지 갈지, 과도기를 지나 대다수의 사람들이 받아들이는 기준이 확립될 수 있을지는 명확하지 않다. 필자는 이 논문에서 로널드 드워킨(Ronald Dworkin)이 제시하는 낙태에 대한 2가지 반대사유, 즉 ``파생된 반대``(derivative objection)와 ``독립적 반대`` (detached objection)를 독일 연방헌법재판소와 미국 연방대법원의 낙태판결 내용에 대입하여 설명해 보고, 이를 토대로 “국가의 보호의무”에 부합하는 낙태규범을 구상해 보고자 한다. 낙태규범을 찾아가는 과정에서는 우리나라 낙태규범과 현실을 전제로 할 것이다. (필자의 私見에 따르면) ``파생된 반대`` 주장의 기초인 “생명에 대한 기초적인 이익”이 태아에게 주어져 있는지, 아니면 ``독립적 반대`` 주장의 기초인 “인간생명의 내재적 가치”를 태아가 지닌 것인지에 따라, 낙태규범은 달리 구성되어진다. 낙태에 대한 반대가 ``파생된 반대``인지 ``독립된 반대``인지 여부에 따라 ``국가의 보호의무``의 내용과 정도는 달라지기 때문에, ``파생된 반대``와 ``독립된 반대``에 대한 고찰은 ``국가의 보호의무`` 논의에 대한 선결문제도 된다. (``국가의 보호의무``2)는 여러 가지 의미를 가지고 있는데, 3) 여기서는 ``파생된 반대``와 ``독립된 반대``와 관련하여 ``국가의 보호의무``를 다룰 것이다.)

6마이클 오크숏의 법의 지배 이론과 그 헌정구조적 함의 ―하이에크와의 비교를 포함하여―

저자 : 김비환 ( Bi Hwan Kim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 15권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 191-218 (28 pages)

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이 글의 목적은 20세기 영국을 대표하는 정치철학자 마이클 오크숏의 법의 지배 이론을 분석하고 그 헌정구조적 함의를 도출해봄으로써 오크숏의 사상에 대한 이해를 심화시키는데 있다. 법의 지배에 관한 오크숏의 이론은 일생에 걸친 오크숏의 정치적 사유가 집대성된 『인간행위론』(1975)에서 펼쳐진 시민결사(civil association) 이론의 핵심적 일부를 구성하고 있다. 그런 만큼 오크숏 정치이론의 최종적 단계를 표현하는 법의 지배 이론에 대한 고찰은 그의 정치사상 전체를 온전히 이해하는 데 반드시 필요하다. 더구나 오크숏의 법의 지배 이론은 법 개념을 둘러싼 현대의 중요한 법철학적 논쟁 ― 법실증주의 대 자연법주의 사이의 논쟁 ― 에 대해 제3의 독자적인 견해를 제시해주고 있어서 주목할 가치가 있다. 그뿐 아니라, 고도의 이론적 분화와 전문화 추세 속에서 각자의 길을 걷고 있는 현대의 정치철학과 법철학이 간과해왔던 접점지역 ― 정치와 법의 지배가 만나는 지점 ― 을 체계적으로 조명해주기 때문에, 민주주의와 헌정주의의 상호관계에 관한 논쟁에 개입해 들어갈 수 있는 이론적 발판을 제공해주기도 한다. 이와 같은 문제의식 하에 이 글에서는 오크숏의 시민결사 이론을 배경으로 그의 법의 지배 이론을 고찰해봄으로써 그의 법 개념이 갖고 있는 독특성과 그헌정주의적 함의를 밝혀보고자 한다. 그리고 결론으로 그의 법 개념은 법실증주의와 자연법주의를 변증법적으로 통합한 제 3의 개념이라는 것과, 그 법 개념은 시민결사 이론의 심의민주주의적 성격과 결합하여 심의민주주의적 헌정주의 형태를 지향하고 있다는 것을 주장할 것이다.

7슈미트의 법 및 정치관념에 대한 일고찰

저자 : 임미원 ( Mi Won Lim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 15권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 219-250 (32 pages)

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슈미트 르네상스라고 불리울 만한 최근의 관심은 압도적으로 “자유주의 비판자로서의 슈미트”에 대한 관심이다. 그의 이론은 기술주의-경제주의의 시대를 이끌어간 자유주의와 보편주의 이데올로기 및 그로 인한 근대 유럽 주권질서(유럽공법의 시대)의 몰락이라는 위기의식에서 비롯되어 주권-국가-정치를 되살리려는 시도이다. 슈미트의 분석에 따르면 인간현존의 본질적 범주는 “정치적인 것”(the political)이며 그런 정치적 과정에 고유한 구별은 무엇보다 적/동지의 구별이다. 극단적인 정치적 갈등과 무질서에 의한 비상상황에서 주권자는 그것이 과연 예외상태인지 여부에 대해 결정하는 동시에 누가 적인지를 규정하게 된다. 한편으로 이 예외상태는 현존하는 법질서 또는 정상상태의 한계를 드러낸다. 그러나 다른 한편으로는 주권적 결정의 메커니즘이 작동되게 함으로써 질서화-정상화의 필요조건으로서 기능한다. 슈미트의 비판에 따르면 19세기를 지배한 자유주의와 법실증주의는 결코 이런정치적 작용과정의 본질을 파악하지 못하고 오로지 추상적 중립성과 합법성만을 고수함으로써 정치적인 것의 소멸을 가져왔고 특히 국제정치적으로는 유럽공법시대의 종말을 앞당겼다. 자유주의적 보편주의 및 도덕주의에 기초하여 형성된 제 1차 세계대전 이후의 일방주의적 국제질서를 대신하여 슈미트는 주권국가들의 상호 공존의 질서를 되살리고자 한다. 이런 슈미트의 정치적 구상 속에서 글로벌화된 현대세계의 공간적 다원성에 관한 새로운 노모스를 찾아볼 수 있다는 점이 무엇보다 슈미트에 대한 현재적 관심의 주요한 이유가 될 것이다.

8주권개념의 변환을 위한 시론

저자 : 오정진 ( Jung-jin Oh )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 15권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 251-270 (20 pages)

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흔히, 주권은 절대적인 권력이며 국가가 당연히 그것을 가지는 것으로 생각된다. 그렇지만 주권이라는 개념 자체가 특정한 목적을 위해 일정한 시기에 발명된 것인 만큼, 주권은 다양한 양식으로 구성될 수 있다. 전 근대 사회에서는 왕이 주권을 가졌다면 근대 이후로는 헌법에 의해, 주권은 국민에게 있다고 천명되어 왔다. 그렇지만 실제에 있어서는 투표할 때를 제외한다면 보통의 사람들이 주권을 행사하지는 않는다. 대표자들이 국민을 대신해서 그것을 행사할 책임을 맡고 있으며 몇몇 힘 있는 자들이 주권적인 권력을 휘두른다. 이 글은 그처럼 영토를 기반으로 하는 국민국가의 주권으로부터 시민의 삶의 주권으로 주권개념을 변환하고자 하는 시도이다. 그를 위해, 대의제하에서도 여전히 고유한 생명력을 잃지 않고 존재하다가 종종 발현는, 동등한 보통의 사람들, 특히 힘 없는 자들의 몸에서 비롯되는 주권에 주목한다. 아울러 그들이 만들어 가는, 포함/배제에 근거하지 않고 열린, 공동체라는 이름을 내세우지 않지만 엄연히 공동의 주권적 삶이 이루어지는 공동체에 시선을 돌리고자 한다. 그리하여 주권이 국민 국가의 틀을 넘어서, 두려움 없이 다른 존재들을 기꺼이 환대하는 모습으로 발현되는 것을 상상해 본다.

9볼킨(J. Balkin)의"살아있는 원본주의"-헌법을 예로 살펴본 법의 안정성과 역동성-

저자 : 이계일 ( Kye Il Lee )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 15권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 271-316 (46 pages)

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볼킨(J. Balkin)의 헌법해석론은 다음의 두 가지 이유 때문에 중요한 의의를 갖는다 a) 헌법해석의 유동적 공간과 현실적응여지를 인정하면서도 스스로 헌법해석의 자의적 수행이 아닐 수 있는 하나의 형식을 열어놓는다는 점 그리고 b) 텍스트와 원칙을 고려한 해석의 불가피성을 인정하면서도 동시에 이것이 섣불리 윤리적 법 이론으로 나아가지 않으면서 공동체 구성원들의 헌법이해를 제도적 역사적 관점에서 포괄할 수 있는 이론형식을 만든다는 점이 그것이다. 본 고는 이와 같은 함의를 가지는 볼킨의 헌법해석론에 대한 고찰을 통해 현대의 제반 법학방법론이 가지는 문제들에 대한 새로운 극복가능성을 모색해 보고자 한다. 이를 위해 우선 기존 원본주의의 제형태에 대한 볼킨의 비판을 그 유형적 분류 속에 살펴보고자 하며 이러한 비판적 고찰에 입각하여 수행되는 볼킨의 원본주의 재구성을 "살아있는 원본주의(living originalism)" 라는 표제 하에 다루어보고자 한다. 이는 “뼈대원본주의" "텍스트와 원칙의 방법론" "프로테스탄트 헌정주의" 등의 관념에 대한 볼킨의 설명을 포함하게 될 것이며 볼킨의 헌정주의 이해가 공화주의 이론과 맞닿고 있음 역시 보여주게 될 것이다.

10켈젠의 근본규범 이론

저자 : 권경휘(옮김)

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 15권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 319-348 (30 pages)

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