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법조협회> 법조> 연구논문(硏究論文) : 미국형 위헌심사제의 도입은 가능한가? -사법통계를 통한 일본,대만,한국의 법조현실 비교-

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연구논문(硏究論文) : 미국형 위헌심사제의 도입은 가능한가? -사법통계를 통한 일본,대만,한국의 법조현실 비교-

Articles : Can We Introduce the American Judicial Review System? -Judging from Judicial Statistics in Japan, Taiwan and Korea-

신우철 ( Woo Cheol Shin )
  • : 법조협회
  • : 법조 59권11호
  • : 연속간행물
  • : 2010년 11월
  • : 5-56(52pages)
피인용수 : 29건

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본 논문에서는 대법원을 정점으로 한 일반법원이 위헌심사권을 행사하는 미국형 사법심사제의 도입이 현실적으로 과연 가능한지, 법관의 개인적 소양과 그 업무부담 강약이라는 두 측면에서 일본·대만과의 통계수치 비교분석을 통해 실증적으로 밝히고자 하였다. 그 결과, 우리 법조시스템은 일본·대만 못지않게 위계적인 ``관료사법`` 체제를 구축하고 있으며, 각급 법원의 소송사건 처리 업무부담 또한 일본·대만에 비해 훨씬 높은 수준이므로, 미국형 위헌심사제의 전면 도입은 소기의 성과를 거두기 어려울 것으로 판단되었다. 법관의 적극적 위헌심사권 행사를 가능케 하는 법조일원제 시스템구축에는 상당한 기간이 소요될 것이므로, 본 논문에서는 현실적인 대안으로서, 법조시스템의 점진적 개혁에 발맞추어 ``대법원→고등법원→지방법원``의 순서로 단계적·순차적으로 위헌심사권을 부여하는 방안을 고려해 보았다. 우선, 대법원에 최종적 위헌심사권을 부여하기 위해서는 인적 구성의 다양성·전문성의 제고와 소송사건 처리 업무부담의 감축이라는 두 가지 전제조건을 갖출 것이 요구되었다. 다음, 중견법관으로서 경력과 실력을 구비하고, 소송사건 처리의 업무부담이 상대적으로 적은 고등법원 법관의 경우, 위헌심사권을 부여하는 데 큰 문제는 없을 것으로 여겨졌다. 끝으로, 지방법원 법관에게 위헌심사권을 부여하는 것은 여러가지 측면에서 당장 시행하기는 어려운 방안이라고 판단되었다.

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I410-ECN-0102-2012-360-002439832

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2018
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1연구논문(硏究論文) : 미국형 위헌심사제의 도입은 가능한가? -사법통계를 통한 일본,대만,한국의 법조현실 비교-

저자 : 신우철 ( Woo Cheol Shin )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 59권 11호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 5-56 (52 pages)

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본 논문에서는 대법원을 정점으로 한 일반법원이 위헌심사권을 행사하는 미국형 사법심사제의 도입이 현실적으로 과연 가능한지, 법관의 개인적 소양과 그 업무부담 강약이라는 두 측면에서 일본·대만과의 통계수치 비교분석을 통해 실증적으로 밝히고자 하였다. 그 결과, 우리 법조시스템은 일본·대만 못지않게 위계적인 ``관료사법`` 체제를 구축하고 있으며, 각급 법원의 소송사건 처리 업무부담 또한 일본·대만에 비해 훨씬 높은 수준이므로, 미국형 위헌심사제의 전면 도입은 소기의 성과를 거두기 어려울 것으로 판단되었다. 법관의 적극적 위헌심사권 행사를 가능케 하는 법조일원제 시스템구축에는 상당한 기간이 소요될 것이므로, 본 논문에서는 현실적인 대안으로서, 법조시스템의 점진적 개혁에 발맞추어 ``대법원→고등법원→지방법원``의 순서로 단계적·순차적으로 위헌심사권을 부여하는 방안을 고려해 보았다. 우선, 대법원에 최종적 위헌심사권을 부여하기 위해서는 인적 구성의 다양성·전문성의 제고와 소송사건 처리 업무부담의 감축이라는 두 가지 전제조건을 갖출 것이 요구되었다. 다음, 중견법관으로서 경력과 실력을 구비하고, 소송사건 처리의 업무부담이 상대적으로 적은 고등법원 법관의 경우, 위헌심사권을 부여하는 데 큰 문제는 없을 것으로 여겨졌다. 끝으로, 지방법원 법관에게 위헌심사권을 부여하는 것은 여러가지 측면에서 당장 시행하기는 어려운 방안이라고 판단되었다.

2연구논문(硏究論文) : 헌법 제22조 제2항 관련 개헌론에 관한 소고 -지적재산권조항의 재정립에 관하여-

저자 : 이규홍 ( Kyu Hong Lee ) , 정필운 ( Pil Woon Jung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 59권 11호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 57-127 (71 pages)

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현대사회에서 정보의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 민주사회와 경제적으로 풍요로운 사회를 구현하기 위하여 정보의 자유로운 이용이 필요한 반면, 이와 같은 이용을 위한 적정수준의 정보 생산을 유인하기 위해서 유인책이 필요하다. 따라서 대표적인 유인책인 지적재산권은 정보의 이용과 보호가 균형을 이룰 수 있는 수준을 유지하여야 한다. 이와 관련하여 우리 헌법은 우선 제22조 제2항에서 "저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다."고 규정하여, 지적재산을 창작한 창작자에게 권리를 부여할 수 있는 헌법적 근거를 제시하고 있다. 따라서 우리 입법자는 이에 근거하여 이 한도 내에서 입법형성권을 행사하게 된다. 이러한 의미에서 제22조 제2항은 지적재산권 형성 입법의 근거규정이자, 한계규정으로서 기능한다. 얼마 전부터 권력구조의 개편을 중심으로 한 헌법개정론이 제기되고 있다. 이러한 논의 중에는 헌법 제22조 제2항에 대한 논의도 일부 포함되어 있다. 이 글은 미래지향적인 관점에서 헌법 제22조 제2항의 개정의 필요성을 본격적으로 검토하고, 그 개정안을 제시하는 것을 목적으로 한다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 먼저 ``Intellectual Property``의 적절한 우리말 용어에 관하여 검토하고, 지적재산권의 헌법적 성격을 규명하였다(Ⅱ). 그리고 헌법 제22조 제2항의 연혁과 관련 외국입헌례, 그 기능을 살피며 이를 일반 재산권조항과 별도로 두어야 할 필요성이 있는지 검토하였다(Ⅲ). 이러한 기반 하에 이 조항의 위치와 내용을 비판적으로 검토하여, 이 조항의 위치는 현행과 같이 학문과 예술의 자유와 같은 조문 내에서 제2항으로 규정하고 일반 재산권조항 앞에 두며, 내용은 "지적재산권은 과학, 문화 및 산업의 향상발전을 위하여 보호되어야 한다."로 개정할 것을 제안하였다(Ⅳ).

3연구논문(硏究論文) : 사법경찰의 광역수사에 대한 통제방안

저자 : 정웅석 ( Woong Seok Jeong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 59권 11호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 128-172 (45 pages)

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현재 경찰청 특수수사과는 서울중앙지검 특수부에서, 서울지방경찰청을 제외한 나머지 지방경찰청은 일선 지검 특수부에서 지휘를 전담하고 있으며, 경찰 기획수사를 주도하는 서울지방경찰청은 서울중앙지검 형사 3부에서 지휘를 하고 있다. 그러나 서울지방경찰청은 광역수사대 6팀, 수사2계 5팀, 경제수사대 5팀, 과학수사대 2팀, 강력계 2팀, 폭력계 2팀 등 총 22개 수사팀에서 기획수사를 진행하는 등 경찰 기획수사를 주도하고 있는 반면, 서울중앙지검 형사 3부는 6명의 검사로 구성되어 있으며, 서울지방경찰청 사건 외에 남대문서 사건 지휘 및 일반 고소·고발사건과 강력사건도 배당받아 사건을 처리하고 있다. 따라서 이러한 상황에서 수천 페이지에 달하는 서울지방경찰청의 기획수사 사건에 대한 충실하고 실질적인 지휘를 기대하기 곤란한 실정이다. 이는 사회적 비중이 높은 서울지방경찰청의 기획수사 사건에 대해 오히려 수사지휘를 충실하게 하지 못하는 기형적인 현상이 발생하고 있는 것이다. 따라서 서울지방경찰청에 대한 실질적이고 효율적인 수사지휘체제를 수립하기 위해서는 광역수사대에 대하여 실무적 방안은 물론 입법적인 방안을 마련할 필요가 있다. 왜냐하면 소추절차의 적정성은 재판절차를 통하여 통제가 이루어질 수 있으나, 수사절차의 적정성을 사후에 재판절차를 통하여 통제한다는 것은 명백히 한계가 있으므로 검사제도를 갖고 있는 대부분의 국가에서는 소추권을 갖고 있는 검사가 사법경찰관리에 대한 수사지휘·감독권자로서 직접 수사절차를 통제하도록 하고 있기 때문이다. 더욱이 사법경찰관에게 독자적인 수사행위의 주체성을 부여하고 또 사건의 상당부분이 사법경찰관리에 의해 수사되는 우리나라의 현실에 비추어 볼 때, 검사의 수사지휘·감독권이 적정하게 행사되고 있느냐는 우리나라 형사사법절차의 적정한 운용을 판가름하는 시금석이 된다고 할 것이다.

4연구논문(硏究論文) : 행정행위(行政行爲)의 위법사유(違法事由)의 비판적(批判的) 분석(分析)에 관한 소고(小考)

저자 : 김중권 ( Jung Kwon Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 59권 11호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 173-222 (50 pages)

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행정행위의 무효와 단순 위법의 구별은 행정법 자체는 물론, 행정법수업과 재판실무상으로도 매우 중요하다. 독일과는 달리 우리의 경우 일반원칙인 중대명백성 기준으로 행정행위 하자 전반을 재단한다. 즉, 行政行爲瑕疵論 자체가 처음부터 전적으로 학설과 도그마틱에 맡겨져 있다. 따라서 그것에 관한 논의가 활발히 전개되지 않는 한, 그것 자체가 매우 불완전할 수밖에 없으며, 궁극적으로 이는 행정법에 치명적인 난맥을 초래하여, 자칫 행정법도그마틱이 임기응변적인 것(Kasuistik)으로 전락할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 행정행위의 하자 전체에 대한 문헌상의 논의는 殆無하다. 行政行爲瑕疵論이 확고히 정립되어 있지 않는 현실에서, 무효사유의 설득력이 없는 확대가능성은 상존하고 있다. 行政行爲瑕疵論을 개혁하기 위한 착안점으로 기왕의 중대명백성설을 비판한 것을 바탕으로, 판례와 문헌상의 위법사유를 비판적으로 분석한다. 비록 우리 법제와 법학이 繼受가 아닌 移植의 결과물이긴 해도 지금에 와선 그 전반을 성찰하여야 한다. 일찍이 Schmidt-Aßmann은 법학적 체계사고란 견고한 가치위계에 고정되어 있지 않을 뿐더러 필연적으로 靜的이지도 않다고 강조하면서, 동시에 그런 사고에서의 언명은 오히려 미래의 향상된 인식과 바탕규준의 불변성의 유보하에 있음을 지적하였다. 학문적 논의에서 그 기본은 견지하되, 日新又日新의 개방적 자세를 취하여야 한다. 즉, 개혁이 단속적이지 않고, 항시적이다. 독일의 경우 행정절차법이 단순한 절차법에 그치지 않고, 제정당시의 그네들의 학문적 성과를 집약하여 행정법의 기본법의 역할을 수행함으로써, 학문적 논의를 격상시켰다. 우리의 경우에도 향상된 인식에 의거하여 전개한 논의를 반영할 제도(새로운 행정절차법)를 하루바삐 마련하여야 한다. 좋은 법률이 좋은 법률을 낳는다.

5연구논문(硏究論文) : 공정거래법상 전속고발권에 대한 "고소불가분 원칙"의 적용가능성

저자 : 이상현 ( Sang Hyun Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 59권 11호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 223-265 (43 pages)

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본 논문은 형사소송법상 누구나 행사할 수 있는 고발권과 구별되어 공정거래위원회에게만 부여되어 있고 이 행정기관의 의사표시에 의해서만 형사소송절차를 시작할 수 있게 하는 공정거래법상 전속고발제도에 고소불가분 규정(형사소송법 제233조)을 적용할 수 있는지 여부를 검토하였다. 먼저 그의 적용을 부정한 최근 하급심 판결들의 논증을 분석하였다. 다음, 고소불가분 원칙의 전속고발제도로의 적용에 관한 학설들의 논거를 검토하였다. 이러한 논의를 공정거래법상 전속고발제도에 집중시켜서 그 도입 배경 및 운영 실태, 위헌론과 폐지론, 헌법재판소의 판결, 존치론의 논거들을 점검한 후, 자진신고자에 대한 고발권 불행사의 적법성 문제를 검토하였다. 입법례로는 전속고발제도를 두고 운영하고 있는 일본, 공정거래범죄에 강도높은 형사처벌을 부과하고 있는 미국, 그리고 형사소송법상 고발가분 원칙 및 공정거래법상 행정벌만을 규정한 독일의 입법례를 검토하였다. 마지막으로, 고소불가분 원칙의 전속고발제도로의 적용 부정이라는 기존 법리를 공정거래법상 전속고발에도 유지할 것과 검찰과 공정위간의 실무상 의견의 차이를 기능적 협력의 활성화를 통해 해소할 것을 제안하였다.

6연구논문(硏究論文) : 디자인 이용관계의 본질 및 유형별 논점에 관한 연구

저자 : 안원모 ( Won Mo Ahn )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 59권 11호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 266-304 (39 pages)

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디자인의 이용관계는 부품·완성품의 관계와 형태요소 부가의 두 경우에 발생할 수 있다. 그 중 부품·완성품의 이용관계에서는 부품의 일부가 완성품에 가려 보이지 않는 경우에도 이용관계의 성립을 인정할 수 있는 지에 대한 논의가, 형태요소부가형 이용관계에서는 형상만의 디자인에 다른 형태요소(모양이나 색채)를 부가한 것이 이용관계로 볼 수 있는지에 대한 논의의 대립이 있다. 위 첫 번째 논점과 관련하여서는 이른바 수요설의 입장에서 감추어진 형상이 당해 물품의 수요증대기능을 담당하는 디자인의 요부에 해당하는지 여부에 따라 이용관계 성립여부를 판단하는 것이 타당하다고 본다. 후자의 문제와 관련하여서는 디자인권의 강화라는 측면에서 형상만의 디자인에 대하여도 권리를 인정할 필요가 있고 따라서 형태요소부가형의 이용관계도 긍정하여야 한다. 그 외 물품의 부분과 완성품 사이에도 이용관계의 성립을 긍정하는 것이 일반적 견해이나, 물품의 부분의 이용은 부분디자인의 직접 침해로 처리하여야 할 문제이지 디자인 이용의 문제는 아니라고 보아야 한다. 이러한 디자인의 이용관계는 특허에서 이용발명의 문제를 특허침해의 하나의 태양으로 파악하고 있는 것과 같이, 디자인 이용의 경우에도 이는 디자인권 침해의 하나의 유형으로 파악하는 것이 타당하다.

7실무연구(實務硏究) : 법학전문대학원 형사법 교육방법의 일고찰 -사실인정과 관련하여-

저자 : 윤태석 ( Tae Seak Yoon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 59권 11호 발행 연도 : 2010 페이지 : pp. 305-331 (27 pages)

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법학전문대학원제도의 도입으로 과거 학교에서의 이론교육과 사법연수원에서의 실무교육이 이제는 법학전문대학원에서 이론과 실무교육을 함께 교육하는 제도로 변경되었다. 그 중 형사법 분야를 살펴보면, 형법과 형사소송법 이론에 관하여 많은 학습을 한다고 하더라도 학생들은 여전히 사실인정에 있어서 ``의심스러울 때는 피고인의 이익으로``라거나, ``합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 입증`` 원칙의 실제 적용에 있어서는 매우 당혹스러운 문제에 직면하게 된다. 이는 법률 실무가들에 있어서도 항상 직면하는 어려운 문제로서, 실제 재판과정에 있어서 제1심과 항소심에서의 사실관계가 특별히 변경됨이 없음에도 유무죄의 판단결과가 달리 선고되는 경우가 종종 있고, 나아가 대법원에서도 원심의 사실인정이 논리칙과 경험칙에 위배하였다고 하여 원심판결이 파기되는 경우가 종종 있는 예에서도 보는 바와 같다. 과거 법과대학 과정에서는 이에 대한 교육이 부재하였지만 법률 실무가를 양성하는 법학전문대학원 과정에서는 이 부분 교과과정이 필요하다고 하겠다. 이 논문에서는 제1심과 항소심에서 사실관계가 특별히 달라지지 않았음에도 유무죄의 판단결과가 달리 이루어진 몇 가지의 실제 판결 사례를 바탕으로 하여 법학전문대학원에서 이 분야에 대한 새로운 교육방법을 제시해 본다.

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