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법조경합(法條競合)의 유형과 그 판단방법

Articles : Fallgruppen der Gesetzeskonkurrenz und ihre Bewertungsmethode

김성돈 ( Seong Don Kim )
  • : 법조협회
  • : 법조 54권1호
  • : 연속간행물
  • : 2005년 01월
  • : 29-67(39pages)

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법조경합판단에서는 행위자의 행위가 이중평가되지 않도록 하기 위해 외관상 경합하는 법률구성요건중에 적용되는 하나의 법률구성요건만을 가려낸다. 종래 우리나라에서는 법조경합의 하위유형으로서 두개의 법률구성요건상호간에 어떤 ``관계``가 있으면 법조경합이 인정되는가 하는 문제에 주력하여 왔다. 따라서 법조경합인정여부를 판단하는 방법은 상대적으로 소홀하게 취급되어 왔다. 이 글에서는 법조경합여부를 판단하는 방법으로서 두가지 방법이 있음을 출발점으로 삼아 그 두가지 방법이 법조경합의 각 하위유형에서 어떻게 활용될 수 있는지를 살펴보는데 주력하였다. 그 결론은 다음과 같다. 법조경합의 인정여부를 판단함에 있어서 문제되는 구성요건의 추상적·형식적 문언을 그대로 두고 두개의 법률구성요건을 상호 비교하는 방법(추상화단계에서의 판단방법)을 취해서는 안된다. 형식적인 법률규정 혹은 규정 상호간의 체계적 연관성만으로는 규정상호간의 상하관계 내지 우선적용관계가 직접 도출될 수 없는 경우도 있기 때문이다. 따라서 입법자가 미리 그러한 법률구성요건 속에 내장 해 둔 반가치내용을 외부에 드러나도록 하기 위해서는 구체적인 사례속의 행위를 관찰대상으로 삼아 적용물망에 오른 법률구성요건들이 구체적인 행위의 불법내용과 책임내용을 어떻게 평가하고 있는가 하는 방법(구체화단계에서의 판단방법)도 동원해야 할 필요가 있다. 종래의 법조경합의 유형가운데 특별관계와 보충관계에 해당하는 사례는 추상화단계의 판단으로 족하지만, 흡수관계에 해당하는 사례는 구체화단계의 판단방법까지 활용하여야 이중평가의 가능성을 최대한 배제해 낼 수 있다.

						

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI 등재
  • : -
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
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1입법논단(立法論壇) : 증권관련집단소송(證券關聯集團訴訟)의 도입배경(導入背景) 및 내용(內容)

저자 : 정중근 ( )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 54권 1호 발행 연도 : 2005 페이지 : pp. 19-24 (6 pages)

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2입법논단(立法論壇) : 전자(電子)어음법(法)의 시행(施行)에 부쳐

저자 : 이철송 ( )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 54권 1호 발행 연도 : 2005 페이지 : pp. 25-28 (4 pages)

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3법조경합(法條競合)의 유형과 그 판단방법

저자 : 김성돈 ( Seong Don Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 54권 1호 발행 연도 : 2005 페이지 : pp. 29-67 (39 pages)

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법조경합판단에서는 행위자의 행위가 이중평가되지 않도록 하기 위해 외관상 경합하는 법률구성요건중에 적용되는 하나의 법률구성요건만을 가려낸다. 종래 우리나라에서는 법조경합의 하위유형으로서 두개의 법률구성요건상호간에 어떤 ``관계``가 있으면 법조경합이 인정되는가 하는 문제에 주력하여 왔다. 따라서 법조경합인정여부를 판단하는 방법은 상대적으로 소홀하게 취급되어 왔다. 이 글에서는 법조경합여부를 판단하는 방법으로서 두가지 방법이 있음을 출발점으로 삼아 그 두가지 방법이 법조경합의 각 하위유형에서 어떻게 활용될 수 있는지를 살펴보는데 주력하였다. 그 결론은 다음과 같다. 법조경합의 인정여부를 판단함에 있어서 문제되는 구성요건의 추상적·형식적 문언을 그대로 두고 두개의 법률구성요건을 상호 비교하는 방법(추상화단계에서의 판단방법)을 취해서는 안된다. 형식적인 법률규정 혹은 규정 상호간의 체계적 연관성만으로는 규정상호간의 상하관계 내지 우선적용관계가 직접 도출될 수 없는 경우도 있기 때문이다. 따라서 입법자가 미리 그러한 법률구성요건 속에 내장 해 둔 반가치내용을 외부에 드러나도록 하기 위해서는 구체적인 사례속의 행위를 관찰대상으로 삼아 적용물망에 오른 법률구성요건들이 구체적인 행위의 불법내용과 책임내용을 어떻게 평가하고 있는가 하는 방법(구체화단계에서의 판단방법)도 동원해야 할 필요가 있다. 종래의 법조경합의 유형가운데 특별관계와 보충관계에 해당하는 사례는 추상화단계의 판단으로 족하지만, 흡수관계에 해당하는 사례는 구체화단계의 판단방법까지 활용하여야 이중평가의 가능성을 최대한 배제해 낼 수 있다.

4형사소송법상(刑事訴訟法上) 당사자(當事者)의 "동의(同意)"에 관한 재검토

저자 : 민영성 ( Young Sung Min )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 54권 1호 발행 연도 : 2005 페이지 : pp. 68-95 (28 pages)

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전문증거는 원칙적으로 배제되지만(제310조의 2), 실무상으로는 우선 조사청구가 있은 모든 서면에 관해서 일괄하여 동의의 유무를 확인하고 있고, 동의가 없는 경우에 비로소 제311조 이하의 적용-또는 진술자를 증인으로서 조사청구-을 문제삼고 있다. 그런 의미에서 제318조의 동의는 법문상의 규정의 위치에 관계없이 사실상 전문예외의 제1차적 관문이 되고 있는 것이 현실이다. 그런 만큼 제318조의 동의가 갖는 의미는 중대하다고 하겠다. 본 논문에서는 형사소송법 제318조의 해석과 관련하여 가장 핵심적인 논점이라고 여겨지는 ①「무슨 근거로 동의에 의하여 증거능력이 인정되는가, 즉 동의의 본질은 무엇인가?」②「잘못 행한 동의는 사후에 번복 또는 취소할 수 있는가?」③「동의는 어느 정도로 명확하게 표시되어야 하는가, 즉 묵시적 동의도 가능한가?」라는 문제를 검토하였다. 특히 본 논문에서는 증거능력의 문제인 제318조 소정의 동의에 증명력의 문제인 반대신문권의 포기라는 의미를 개입시키는 것은 타당하지 않다는 점에서 현재의 통설인 반대신문권포기설을 비판하는 입장에서 논의를 전개하였다.

5결합범(結合犯)의 구조와 신분범(身分犯)과의 관계 -준강도죄와 강도강간죄를 중심으로-

저자 : 한상훈 ( Sang Hoon Han )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 54권 1호 발행 연도 : 2005 페이지 : pp. 96-133 (38 pages)

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형법상 준강도죄, 강도강간죄, 강도살인죄 및 성폭력처벌법, 특가법상의 일부범죄들은 조문의 문언상 그 범죄의 주체가 "절도", "강도", "범죄를 범한 자"와 같이 규정되어 신분범과 같이 되어 있다. 이들 범죄를 학설과 판례는 결합범으로 설명하며, 또한 신분범이라고도 한다. 결합범인 동시에 신분범이라는 입장도 있다. 따라서 이들 범죄의 성격을 어떻게 평가할 것인지, 신분범이라고 볼 수 있는지, 결합범인지, 신분범인 동시에 결합범이라고 볼 수 있는지, 신분범과 결합범의 관계는 어떠한지 문제된다. 이들 범죄가 신분범이거나 결합범일 수는 있어도, 양자가 동시에 성립할 수는 없다는 점에 주목해야 한다. 준강도죄의 "절도", 강도강간죄의 "강도" 등의 표지를 행위자관련적 요소로 볼 경우 신분범이 되고, 행위관련적 요소로 볼 경우 결합범이 될 수 있으나, 하나의 요소를 행위자관련적인 동시에 행위관련적이라고 할 수는 없기 때문이다. 즉 결합범설이나 신분범설 어느 하나의 입장만을 선택하여야 한다. 결합범설과 신분범설의 형법적 효과는 여러 가지 점에서 달라진다. 먼저, 실행의 착수시기와 관련하여, 결합범설에 의하면 2행위의 의사로 1행위에 착수하는 시점에 전체 결합범에 대한 실행의 착수를 인정할 수 있게 되는 반면, 신분범설에 의하면, 2행위에 가서야 비로소 실행의 착수를 인정할 수 있다. 다음, 1행위 기수 이후에 가담한 제3자의 처벌이 문제된다. 준강도죄를 예로 들어, 신분범설에 의하면, 준강도죄는 절도범인이라는 신분범이 폭행이라는 실행행위를 하였고, 비신분자인 을이 신분자인 갑의 행위에 가담한 것이 되므로, 형법 제33조의 공범과 신분의 이론에 따라 처리하게 될 것이다. 이에 반하여, 결합범설에 의하면, 이 사례는 절도라는 제1실행행위와 폭행이라는 제2실행행위의 결합범에 있어서 1행위 이후에 가담하여 2행위를 공동으로 행한 사후가담자의 문제로서, 승계적 공동정범의 문제로 해결하게 될 것이다. 범죄체계상으로도, 신분범설에 의하면 절도, 강도 등의 행위주체가 폭행, 협박, 강간, 살인 등의 실행행위를 한 경우에 성립되므로 "행위주체"와 "실행행위"로 구별하여 설명하여야 할 것이다. 이에 반하여, 결합범설에 의하면 수개의 실행행위가 수평적으로 결합된 것이므로 "행위주체"라는 표제는 적절하지 않고, "실행행위"의 항목에서 절도와 폭행, 강도와 상해 등을 함께 설명하여야 할 것이다. 결론적으로, 결합범설과 신분범설 중 결합범설이 타당하다고 본다. 결합범설에 의할 때 실행의 착수, 승계적 공동정범, 죄수론, 범죄체계, 문리해석의 문제들이 보다 명쾌하고 간결하게 해결될 수 있기 때문이다.

6미국(美國)에 있어서 외국선박(外國船舶)의 집행에 대한 연구

저자 : 이규호 ( Gyoo Ho Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 54권 1호 발행 연도 : 2005 페이지 : pp. 134-166 (33 pages)

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선박은 등기할 수 있는 대상이지만 기동성이 있는 권리의 객체이기 때문에 그 집행에 있어서도 그 특수성을 감안하여야 한다. 특히 외국선박의 경우에 그 기동성의 유지를 인정하면서도 채권자의 권리를 보호하는 장치가 필요하다. 그리고 선박의 경우에는 선박우선특권이라는 특이한 제도적 권리가 확립되어 있는 관계로 그 배당순위도 흔히 문제될 것이다. 본고는 외국선박의 집행과 관련된 판례가 축적되어 있는 미국의 법제를 살펴보아 이로부터 우리 법제에의 시사점을 얻고자 한다. 본고는 이를 위해서 우선 미국의 선박집행 일반론을 살펴본다. 이 단계에서는 대물소송에서의 가압류(arrest)와 대인소송에서의 가압류(attachment) 양자를 모두 허용하는 미국법제에 대해 상세히 설명한다. 그런 다음 미국의 선박집행에서의 배당순위를 소개하는데, 미국법상 배당순위를 차례대로 언급하면 다음과 같다. 즉 (i) 특별한 법정권리, (ii) 압류·관리·경매 등에 소요되는 법원의 비용, (iii) 선장 및 선원의 임금채권, 해난구조료, 해상불법행위로 인한 손해, 항만노동자의 임금 등의 선박우선특권(preferred maritime liens), (iv) 계약에 따른 특권(필수선용품)으로서 선박저당권의 등기 이전에 이행기가 도래한 금액, (v) 등기된 미국선적의 선박저당권(선박우선저당권; 외국선박저당권도 외국법에 따라 적법하게 등기된 경우에는 선박우선저당권이 인정됨), (vi) 미국내 저당권의 등기 이후에 이행기가 도래한 계약상 특권(필수선용품), (vii) 외국선박저당권, (viii) 외국선박저당권 설정 이후에 발생한 계약상 화물손해특권 및 용선계약자의 특권, (ix) 외국의 계약상 특권의 순대로 배당된다.

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이 글에서는 계약목적물의 시가에 관한 잘못된 관념으로부터 계약당사자의 보호라는 문제를 민법 제110조와 제109조의 해석·적용과 관련하여 살펴보고자 하였다. 그 고찰과정에서는 무엇보다 자기결정·자기책임의 원칙, 그리고 그 구체적 표현으로서 자기정보취득의 책무에 따라 계약교섭 과정에서 위와 같은 잘못된 관념을 갖게 된 당사자는 원칙적으로 그 스스로가 불이익을 감수해야 한다는 위험부담의 내용을 확인하게 될 것이다. 그런 다음 이 같은 원칙에 대한 예외를 이루고 있는 판결례 등을 분석하면서, 목적물의 시가에 관한 고지의무 또는 착오를 이유로 한 착오취소권의 인정을 긍정하게 해 주는 판단척도를 당사자의 이익형량 등의 방법에 따라 법이론적 측면에서 구체화 하고자 한다.

8특별기고(特別寄稿) : 국제검사협회(國際檢事協會) 연례총회(年例總會) 개최(開催) 후기(後記)

저자 : 금태섭 ( Tae Sup Keum )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 54권 1호 발행 연도 : 2005 페이지 : pp. 188-216 (29 pages)

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2004년 9월 제9차 국제검사협회 연례총회가 서울 코엑스 컨벤션센터에서 대검찰청 주최로 개최되었다. "Different Systems, Common Goals"를 주제로 90개국 577명의 검사들이 참석한 이번 서울총회에서 참석자들은 각국에 고유한 형사절차와 검찰제도를 비교하고 검찰이 나아가야 할 바람직한 방향을 모색하였다. 국제검사협회는 1995년 비엔나에서 창립된 세계 유일의 검사들간의 국제기구로서 현재 전세계 130여개국에서 100여개 검찰기구와 1,400여명의 검사가 회원으로 가입하여 활동하고 있으며 대검찰청은 설립 초기부터 집행위원을 배출하는 등 주도적인 역할을 담당하고 있다. 서울총회의 준비조직은 조직위원회, 준비기획단이 있으며 학계, 실무계 전문가들로 이루어진 자문단에서는 주제 선정 및 서울선언문(Seoul Declaration)과 관련된 자문을 하였다. 한국 검찰의 주도로 다양한 제도를 비교할 수 있는 주제를 선정한 후 각국 검찰기관으로부터 고유한 검찰제도와 그 생성 배경, 실제 운영현실에 관한 자료를 제공받아 총회기간 중에 포스트 프레젠테이션의 형태로 전시하였으며, 향후 자료집으로 발간할 예정이다. 서울총회에서는 "형사사법에 있어서의 검사의 지위와 기능", "수사의 주재자", "민주주의와 소추절차", "양형실무", "형사절차에 있어서의 시민참여", "상소", "교육과 훈련" 등 각국 검찰에 공통된 관심사이면서 현재 우리의 사법·검찰제도의 개혁과 관련된 주제들에 대한 발표와 토론이 있었으며, 결과물은 검찰 업무에 반영할 예정이다. 이번 국제검사협회 연례총회의 개최를 통하여 형성된 인적 네트워크, 서울선언문 채택에 있어서의 주도적 역할 수행은 향후 우리 검찰의 국제공조업무 수행뿐만 아니라 각국에 진출한 우리 기업과 교민보호에도 큰 도움이 될 것으로 기대된다.

9실무연구(實務硏究) : 우리나라 이민정책(移民政策)의 개선(改善) 방향(方向)

저자 : 이규홍 ( Gyu Hong Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 54권 1호 발행 연도 : 2005 페이지 : pp. 217-254 (38 pages)

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국가경제발전 및 국내체류 외국인 수가 증가하고 있음에 따라 이민정책 또는 출입국관리정책의 중요성이 점차 부각되고 있다. 이민정책의 효과가 장기적이라는 점을 고려하면, 우리나라 이민정책도 장기적·거시적 관점에서 신중한 검토를 거쳐 수립한 후 이를 일관성 있게 추진해 나가야 한다. 따라서 우리나라의 국익에 가장 부합한 이민정책의 한 모델을 제시하기 위하여 동 정책과 관련된 국내적 변수와 국외적 변수는 무엇이며, 우리나라 이민정책의 현황이 Barry R. Chiswick의 외국인력 정책 모델의 어느 부분에 해당하는지를 우선적으로 소개하였다. 이를 바탕으로 우리나라 이민정책에 대한 이론적 분석은 물론 선진 국가들의 경험을 바탕으로 한 실증론적 분석을 동시에 실시함으로써 우리나라 현행 이민정책의 개선방안 또는 향후 이민정책의 방향을 제안하였다.

10해외자료(海外資料) : 국제물품매매협약(國際物品賣買協約)의 적용범위(適用範圍)

저자 : 김인호 ( In Ho Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 54권 1호 발행 연도 : 2005 페이지 : pp. 255-269 (15 pages)

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현재 미국, 중국, 캐나다 등 우리나라의 주요 무역 상대국을 포함하여 세계 63개국이 국제물품매매계약에 관한 국제연합협약에 가입되어 있고 위 협약은 우리나라에서 2005.3.1. 발효할 예정이다. 위 협약의 주요한 목적의 하나는 국제물품매매계약에 대하여 통일된 규범을 제시함으로써 국제거래를 증진하는 것이다. 그렇다면 위 협약의 적용범위가 가능한 한 넓어지도록 협약을 해석하는 것이 협약의 입법취지에 부합한다 할 것이다. 협약 제1조 제1항 a호가 협약의 적용범위를 넓혀주는 효과가 있음은 물론이고 같은 항 b호는 같은 항 a호에 의하여 인정되는 협약의 적용범위를 넘어서서 협약의 적용범위를 더 한층 넓혀주는 상호 상승 역할을 한다. 특히 같은 항 b호의 해석에 있어서 협약 제95조에 의한 유보선언을 한 국가가 관련된 경우에 협약의 적용범위가 부당히 좁혀지지 않도록 유의하여야 할 것이다. 협약의 체약국이 증가하면서 협약 제95조의 유보가 영향을 미치는 경우는 점차 감소할 것으로 기대된다.

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