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한국비교형사법학회> 비교형사법연구> 주의의무위반성의 척도로서 " 사려 깊은 일반인 " 의 비판적 검토

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주의의무위반성의 척도로서 " 사려 깊은 일반인 " 의 비판적 검토

Articles : Eine kritische Uberlegung uber " ein einsichtiges Menschen " als Maβstab der Sorgfaltswidrigkeit

류전철(Chen Chel Ryu)
  • : 한국비교형사법학회
  • : 비교형사법연구 4권1호
  • : 연속간행물
  • : 2002년 07월
  • : 109-134(26pages)
피인용수 : 33건

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Das Fahrlassigkeitsdelikt unterscheidet sich vom Vorsatzdelikt im Unrecht. Im Vorsatzdelikt ist es die auf den mißbilligten Erfolg hin gesteuerte Handlung, die gegen das Verbot verstoßt und dem Tater als Unrecht vorgeworfen wird, warend im Fahrlassigkeitsdelikt die sorgfaltswidrige Handlung Gegenstand des Unrechtsurteils ist. Aber damit ist nur der Handlungsunwert bestimmt. Fur den Handlungsunwert von Entscheidender Bedeutung ist der Maßstab, nach dem die Sorgfaltswidrigkeit eines Verhaltens zu beurteilen ist. Dies ist umstritten.   Die herrschende Auffassung will die das Unrecht begrundende Sorgfaltswidrigkeit objektiv definieren. Sorgfaltswidrig sei eine Handlung schon dann, wenn ein gedachter Beurteiler die Handlung als fur das Schutzobjekt gefahrlich erkannte hatte. Es komme fur die objektive Sorgfaltswidrigkeit auf das Leitbild eines “einsichtigen Menschen” in der Lage des Taters an. Dabei handele es sich um einen besonnenen und umsichtigen Teilnehmer des Verkehrskreises, in dem der Tater handelt.   Demgegenuber will die Auffassung des individuellen Maßstabes die Sorgfaltswidrigkeit allein an den Kenntnissen und Fahigkeiten des Taters orientieren. Sorgfaltswidrigkeit sei eine Handlung dann, wenn der Tater zum Zeitpunkt der Handlung deren Gefahrlichkeit fur das Rechtsgut hatte erkennen konnen.   Meiner Ansicht nach ist der besondere Kernpunkt dieser Auseinandersetzung, daß der Verhaltensnorm unterschiedliche Bedeutung gegeben werden. Auch es kommt darauf an, ob der objektive Maßstab konkretisiert werden kann. Objektiver Maßstab hat sich als unbrauchbar erwiesen. Wir haben bis jetzt stillschweigend als Durchschitts oder Mittelwertstzpus aufgefaßt. Aber die Einzelpersonlichkeiten lassen sich nicht in Form mathematischer Großen in einem Parallelogramm zusammenfassen.   Ob die erforderliche Sorgfalt eingehalten ist, soll nach dem mutmaßlichen Verhalten nicht eines belibigen Normalmenschen, sondern eines “gewissenhaften und verstadigen Angehorigen dieses Verhaltenskreises”, dem der Tater gehort, beurteilt werden. Diese Auffassung verwendet in Wahrheit ebenfalls einen Durchschnittsmaßstab, nur verkleinert sie den Personkreis, aus dem der Druchschnitt ermittelt werden soll. Aber hier ist es auch unmoglich einen Durschnitt festzustellen.   Der Maßstab, der zur Feststellung der erfordelichen Sorgfalt im Einzelfall dienen soll, muß naturgemaß so beschaffen sein, daß mit seiner Hilfe der Sorgfaltsanforderung als Forderung der Norm richtig bestimmt werden kann. Damit wird auch der Inhalt dieses Maßstab durch die Norm festgelegt.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2009-360-020289631

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-091x
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1999-2019
  • : 1038


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1형법 제 20 조의 " 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 " 의 재조명

저자 : 허일태(Il Tae Hoh)

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 4권 1호 발행 연도 : 2002 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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“Das sozialadaquates Verhalten” und “das Sozialmaßgebende nichtwidrige Verhalten” im Sinne §20 korStGB uberschneiden sich teilweise, die beiden Begriffe haben doch nicht gleichen Umfang und Inhalt. Anerkannt werden sollte, dass der Begriffsinhalt, unter den “das sozialmaßgebende Verhalten” fallt, noch enger ist, als derjenige, unter den “das Sozialmaßgebende nichtwidrigen Verhalten” fallt, sollte man danach versuchen, was hauptsachlich “das Sozialmaßgebende nichtwidrigen Verhalten” bedeutet, als hingegen was “Sozialmaßgebende”, um die Verhaltensweise, die unter das Sozialmaßgebende nichtwidrige Verhalten subsumiert wird, deutlich zu machen und damit die Kategoriebildung solcher Verhaltensweise zu ermoglichen. Immerhin setzt die Klassifisierung und Typisierung der strafrechtlichen Rechtfertigungsalternative des “Sozialmaßgebende nichtwidrige Verhalten” voraus, dass der Kerninhalt und die strafrechtliche Natur diesen Verhaltens eingehend herauszufinden ist. Denn ohne die Kenntnisse von Charakteristika dieser Re chtsfigur erscheint die Versuche nach Typisierung, die unter das der Sozialadaquanz nichtwidrige Verhalten subsumiert werden, als sachwidrig auch nicht logisch.  Dabei taucht vor allem der Zweifel auf, was man dann unter “das Sosialmaßgebende nichtwidrige Verhalten” versteht?, welche Sinn dieser Rechtsfigur hat? Der strafrechtliche Sinn “des Sozialmaßgebende nichtwidrigen Verhaltens” bedeutet die Handlung, die im Hinblick auf die gesamte Rechtsordnung von Offentlichkeit akzeptierbare und verallgemeinerbare Werte enthalt. Solcher Begriffsinhalt sind jedoch sehr vag und unbestimmt, dass man den Begriffsumfang in vernunftiger Weise einzuschranken braucht. Bei der Entscheidung “des Sozialadmaßgebende nichtwidrigen Verhaltens” ist daher zu berucksichtigen, ob man in der verwirkten Tat das soziale Akzeptierbare sehen kann. Zu dem sozialen Akzeptierbare gehort dabei das in der gesellschaftlichen Wirklichkeit umfangreich verbreitete abweichende Verhalten oder Bagatellunrecht angesichts des Handlungszwecks, Handlungsmittels, der Arten und Intensitat der Eingriffshandlung sowie Subsidiaritat der Handlung.  Die strafrechtliche Rechtsfigur “das Sozialmaßgebende nichtwidrigen Verhaltens” im §20 korStGB funktioniert insofern als ein allgemeine Rechtfertigungsgrund, der gegenuber dem einzelnen Rechtfertigungsgrund wie Notstand oder Notwehr usf. subsidiar anzuwenden ist. Mit betont muss in diesem Zusammenhang ein Einwand erhoben werden gegen die von den einigen Autoren vertretene Meinung, dass die Fallkonstellation, die eigentlich unter den Merkmal “des Sozialmaßgebende nichtwidrigen Verhaltens” subsumiert werden sollte, durch erlaubte Risikotheorie als ein der Masstabe von objektiver Zurechnung zu erledigen versucht. Denn die Spur des Merkmals des “erlaubten Risikos” schlagt sich zumindest im koreanischen Strafgesetzbuch nicht nieder, aber auch die Zurechnungskriterien durch das erlaubte Risiko bleibt in der koreanischen Unrechtsdogmatik bis heute unklar. Die Erlaubniswurdigkeitsfrage, ob eine Tat das von Rechtsgemeinschaft akzeptable Risiko herbeigefuhrt hat, soll gemass “des Sozialmaßgebende nichtwidrigen Verhaltens” im Sinne der §20 korStGB entscheidet werden, hingegen aber nicht durch die objektive Zurechnung. Festgestellt werden infolgedessen, dass das gesellschaftlich akzeptierbare Verhalten wie bagatelle Rechtsgutverletzung, erleubte Hanlung oder Heileingriff, nicht im Tatbestands- sondern Rechtfertigungsbereich erledigt werden. Diese dogmatische Forderung ergibt sich vor allem aus der koreanischen strafrechtlichen Unrechtssystematik im Bezug auf “das Sozialmaßgebende nichtwidrige Verhalten”, die auf dem materiellen Verbrechensbegriff basiert ist. In Hinblick auf die geltende koreanische Unrechtssystematik ist daher die Meinung, die bagatelle Rechtsgutverletzung schoh Tatbestandmassigkeit ausschliesse, nicht nachvollziehbar.

2예비죄의 공범 및 중지

저자 : 문채규(Chae Gyu Moon)

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 4권 1호 발행 연도 : 2002 페이지 : pp. 29-59 (31 pages)

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Die wichtigsten der in dieser Untersuchung erarbeiteten Ergebnisse lassen sich in folgendem Punktkatalog thesenartig zusammenstellen:  1. Theoretisch sind Mittaterschaft und Teilnahme bei den Vorbereitungshandlungen denkbar. Diese Mittaterschaft hat jedoch bei den Vorbereitungshandlungen keine praktische Bedeutung, weil sie schon im geltenden Strafrecht wegen Verabredung strafbar ist. Dagegen ist Teilnahme bei den Vorbereitungshandlungen trotz theoretischer Moglichkeit im geltenden Strafrecht nicht strafbar, weil wir durch §31 Abs 2, 3 das Ergebnis schlußfolgern konnen, daß der Gesetzgeber keinen Begriff der Teilnahme bei den Vorbereitungshandlungen eingenannt hat.  2. Die analoge Anwendung der fur den Versuch geltenden Rucktrittsvorschrift auf den Falle, bei denen der Tater nach Vollendung der Vorbereitung freiwillig das Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes aufgibt, ist geboten, da diese Falle die vollige strafrechtliche und kriminalpolitische Grunden fur die solchen analogen Anwendung haben.  3. Das Problem vom Mißverhaltnis des Strafrahmens zwischen Vorbereitungshandlung und Rucktritt kann sich durch Sperrwirkung des milderen Gesetzes losen. So muß eine hohere Mindeststrafe der Vorbereitung bei der Entscheidung des Strafrahmens vom Rucktritt berucksichtigt werden.

3예비의 중지

저자 : 김선복(Seon Bok Kim)

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 4권 1호 발행 연도 : 2002 페이지 : pp. 61-86 (26 pages)

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Umstritten ist die Frage, ob die Vorschrift uber den Rucktritt vom beendeten Versuch auch auf den Rucktritt von der vollendeten Vorbereitungshandlung die analoge Anwendung findet. Nach der Rechtsprechung und dem Teil der Lehre wird sie abgelehnt. Dagegen stimmt die herrschende Lehre dann ihr zu, wenn fur die Vorbereitungshandlung die schwerere Strafe angedroht ist als fur den Rucktritt vom beendeten Versuch. Dabei gehen Rechtsprechung und herrschende Lehre beide davon aus, daß der Rucktritt von der vollendeten Vorbereitungshandlung strafbar ist. Zu prufen ist hier, ob der Vorbereitende bestraft werden kann, wenn er nach der Vollendung der Vorbereitungshandlung die Begehung der Zieltat aufgibt. Dies ist aus folgenden Grunden abzulehnen.   1. Die Strafwurdigkeit einer menschlichen Handlung hangt von Variablen des Werts des Rechtsguts oder der Gefahrlichkeit des Angriffs und der Verwerflichkeit der Tatergesinnung ab. Fur die Strafbarkeit von der Vorbereitungshandlung ist die besondere Gefahrlichkeit des Angriffs auf wertvolle Rechtsguter maßgeblich, da die Verwerflichkeit der Tatergesinnung als solcher mit zunehmender Deliktsverwirklichung nicht großer oder kleiner wird, sondern schon mit Fassen des Tatentschlusses eine feste Große darstellt. Die Gefahrlichkeit der Vorbereitungshandlung wird darin gesehen, daß der Vorbereitende bereit ist, die Haupttat zu verwirklichen. Verzichtet der Vorbereitende nach der Vollendung der Vorbereitungshandlung auf die Ausfuhrung der Haupttat, ist sie fur das geschutzte Rechtsgut nicht gefahrlich, weshalb fur den Rucktritt von der vollendeten Vorbereitungshandlung ein Strafbedurfnis nicht besteht.   2. § 28 StGB schreibt vor, daß die Vorbereitungshandlung grundsatzlich straflos ist im Gegensatz zum Versuch, der gemaß § 25 StGB regelmaßig unter Strafe gestellt wird, wenn es das Gesetz ausdrucklich bestimmt. Daraus ergibt sich, daß der Rucktritt von der vollendeten Vorbereitungshandlung dem vom beendeten Versuch nicht gleichgesetzt werden darf: wird nach § 26 StGB nicht oder milder bestraft, wer freiwillig die Vollendung derTat verhindert, muß der Vorbereitende straflos bleiben, wenn er die Vorbereitungshandlung vollendet und die Ausfuhrung der Haupttat, auf die sie abzielt, aufgibt.

4대향범의 구조에 관한 일고

저자 : 이진국(Jin Kuk Lee)

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 4권 1호 발행 연도 : 2002 페이지 : pp. 87-107 (21 pages)

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Die in der koreanischen Strafrechtsdogmatik bis heute auch noch nicht herauskristallisierte Lehre von der sog. 'notwendigen Teilnahme' wirft sich eine Kernfrage auf, ob die Mitwirkung des notwendig Beteiligten an einem der einseitig mit Strafe bedrohten Begenungsdelikte uberhaupt bestraft werden kann, wenn ja dann inwieweit. Zu dieser Fragestellung weisen die koreanische herrschende Lehrmeinung und die Rechtsprechung pauschal nur insoweit auf, dass die Strafbarkeit des nicht mit Strafe bedrohten Beteilgten wegen Anstiftung oder Beihilfe immer verneint wird, da die Strafbarkeit im besonderen Teil des Strafgesetzbuches jeweils abschließend geregelt sei.  Aus der Auslegung des einzelnen Straftatbestands mit dem einseitig mit Strafe bedrohten Begenungsdelikt ergibt sich jedoch nur die Tatsache, dass der straflose Beteiligte nicht als 'Taterschaft' bestraft werden darf. Die Frage, ob der straflose Beteiligte als Anstifter oder Gehilfe durch Anwendung des allgemeinen Teils bestraft werden kann, sollte hingegen auf der anderen Dimension diskutiert werden, die in der deutschen Teilnahmedogmatik seither eine Reihe von Begrundungsversuche bezuglich der Strafbarkeit des straflosen Beteiligten verbreitet ist. Zur Strafbarkeitsfrage der straflosen Beteiligung sind die deutsche Lehrmeinung und Rechtsprechung zwei Grundsatze anerkannt, die also einerseits jede notwendige Teilnahme straflos ist, die das zur Tatbestandsverwirklichung notwendige Maße nicht uberschreitet, andererseits jede Tatbeteiligung des durch den Tatbestand Geschutzten straflos ist. Die hier vertretene Mindestmitwirkungs- und Opferschutzthese sollte auch auf die koreanische Dogmatik zur Lehre von der notwendigen Teilnahme angewendet werden. Bevor man aber die auf die Diskussion um die Strafbarkeitsfrage eingeht, sollte die Begriffe der notwendign Teilnahme genau definiert und vor allem auch die Frage aufgeklart werden, welche Tatbestande sich in die Begriffe der einseitig mit Strafe bedrohten Begenungsdelikte einschliessen lassen.

5주의의무위반성의 척도로서 " 사려 깊은 일반인 " 의 비판적 검토

저자 : 류전철(Chen Chel Ryu)

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 4권 1호 발행 연도 : 2002 페이지 : pp. 109-134 (26 pages)

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Das Fahrlassigkeitsdelikt unterscheidet sich vom Vorsatzdelikt im Unrecht. Im Vorsatzdelikt ist es die auf den mißbilligten Erfolg hin gesteuerte Handlung, die gegen das Verbot verstoßt und dem Tater als Unrecht vorgeworfen wird, warend im Fahrlassigkeitsdelikt die sorgfaltswidrige Handlung Gegenstand des Unrechtsurteils ist. Aber damit ist nur der Handlungsunwert bestimmt. Fur den Handlungsunwert von Entscheidender Bedeutung ist der Maßstab, nach dem die Sorgfaltswidrigkeit eines Verhaltens zu beurteilen ist. Dies ist umstritten.   Die herrschende Auffassung will die das Unrecht begrundende Sorgfaltswidrigkeit objektiv definieren. Sorgfaltswidrig sei eine Handlung schon dann, wenn ein gedachter Beurteiler die Handlung als fur das Schutzobjekt gefahrlich erkannte hatte. Es komme fur die objektive Sorgfaltswidrigkeit auf das Leitbild eines “einsichtigen Menschen” in der Lage des Taters an. Dabei handele es sich um einen besonnenen und umsichtigen Teilnehmer des Verkehrskreises, in dem der Tater handelt.   Demgegenuber will die Auffassung des individuellen Maßstabes die Sorgfaltswidrigkeit allein an den Kenntnissen und Fahigkeiten des Taters orientieren. Sorgfaltswidrigkeit sei eine Handlung dann, wenn der Tater zum Zeitpunkt der Handlung deren Gefahrlichkeit fur das Rechtsgut hatte erkennen konnen.   Meiner Ansicht nach ist der besondere Kernpunkt dieser Auseinandersetzung, daß der Verhaltensnorm unterschiedliche Bedeutung gegeben werden. Auch es kommt darauf an, ob der objektive Maßstab konkretisiert werden kann. Objektiver Maßstab hat sich als unbrauchbar erwiesen. Wir haben bis jetzt stillschweigend als Durchschitts oder Mittelwertstzpus aufgefaßt. Aber die Einzelpersonlichkeiten lassen sich nicht in Form mathematischer Großen in einem Parallelogramm zusammenfassen.   Ob die erforderliche Sorgfalt eingehalten ist, soll nach dem mutmaßlichen Verhalten nicht eines belibigen Normalmenschen, sondern eines “gewissenhaften und verstadigen Angehorigen dieses Verhaltenskreises”, dem der Tater gehort, beurteilt werden. Diese Auffassung verwendet in Wahrheit ebenfalls einen Durchschnittsmaßstab, nur verkleinert sie den Personkreis, aus dem der Druchschnitt ermittelt werden soll. Aber hier ist es auch unmoglich einen Durschnitt festzustellen.   Der Maßstab, der zur Feststellung der erfordelichen Sorgfalt im Einzelfall dienen soll, muß naturgemaß so beschaffen sein, daß mit seiner Hilfe der Sorgfaltsanforderung als Forderung der Norm richtig bestimmt werden kann. Damit wird auch der Inhalt dieses Maßstab durch die Norm festgelegt.

6다수인의 공동의 의사결정에서의 형법해석학적 문제점 - 과실범에 있어서 부작위의 공동정범 -

저자 : 김성룡(Sung Ryong Kim)

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 4권 1호 발행 연도 : 2002 페이지 : pp. 135-176 (42 pages)

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Um ?die Evidenz der Ergebnisse“ in bezug auf die Kausalitat und die objetkive Zurechnung bei der Kollegialentscheidung genauer und einwandfrei zu begrunden, namlich zum gewunschten Ergebnis im strafrechtlichen Aspekt zu kommen, sind viele dogmatische Ausgestaltungen von zahlreichen bedeutenden Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern in Deutschland prazise entwickelt worden. Trotz der außeren Einigkeit finden sich auch viele konkrete Meinungsverschiedenheiten in diesem Bereich. Diesbezugliche wissenschaftliche Diskussion in Korea beginnt noch nicht. In dieser Situation hat dieser Aufsatz den Versuch unternommen, zu erklaren, wie man das Verhalten jedes Mitglieds bei der Kollegialentscheidung im strafrechtlichen Sinne interpretieren soll.  Als Ergebnis der vorliegenden Arbeit kann zusammenfassend festgehalten werden, dass ein Abstimmungsverhalten jedes Mitglieds bei einer Kollegialentscheidung weder Tun noch Unterlassen im strafrechtlichen Sinne ist. Die Pro-Stimme eines Mitglieds ist nur insoweit von Bedeutung, als sie als Merkmal dafur angenommen werden soll, dass er mit anderen einen gemeinsamen Tatentschluss gefasst hat. Der Versuch, ?das jedem Garanten Mogliche und Zumutbare“ oder ?alles jedem Garanten Mogliche und Zumutbare zu tun” als eine Garantenpflicht bei einer Gremienentscheidung zu begrunden, ist im Hinblick auf die gefestigte strafrechtliche Dogmatik beim Unterlassungsdelikt nicht beizupflichten. Die Bemuhung, die Taterschaft insbesondere im Bereich des fahrlassigen Zusammenwirkens von mehreren mit Hilfe der Kausalitatskonstellation zu begrunden, uberzeugt nicht.

7보안처분에 있어서 in dubio pro reo 원칙 - 김혜정박사 ( 비교형사법연구 2000 제 2 권 제 2 호 ) 와 또 다른 관점에서의 고찰 -

저자 : 송문호(Moon Ho Song)

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 4권 1호 발행 연도 : 2002 페이지 : pp. 177-197 (21 pages)

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In Fallen, in denen das Gesetz als Sanktionsvoraussetzung das Vorliegen eines bestimmten individualpraventiven Bedurfnisses oder einer Gefahrlichkeit des Taters fordert, ergibt sich aus dem sog. Mittelfeld-Problem, wie der Richter bei Zweifeln uber die weitere Gefahrlichkeit des Taters und uber das zukunftige Legalbewahrungsverhalten eines Probanden zu entscheiden hat. Fraglich ist, ob der strafprozessuale Grundsatz in dubio pro reo oder ein Satz in dubio contra reum fur solche Falle der Unklarheit uber die zukunftige Entwicklung gilt. Eine erstaunliche Unklarheit herrscht uber Sinn und Tragweite dieses koniglichen Grundsatzes. Insbesondere beim Mittelfeld-Problem betreffen Satze wie in dubio pro reo oder in dubio contra reum einen ganz speziellen Fall des non liquet.   Im Maßregelrecht hangen die richterlichen Entscheidungen von heiklen Prognosen bezuglich Sozialgefahrlichkeit und Behandlungsbedurftigkeit ab. Um die dogmatischen Bedenken gegen die in dubio-Losung zu uberwinden, schlagt der Verfasser eine gesetzgeberische Losung vor. Es ware von gesetzgeberischer Seite notig, die Voraussetzung festzulegen, damit die Maßregeln nur in Fallen in Betracht kommen, die eine entsprechend gesicherte Prognose ermoglichen. Daher sollten Maßregeln vor allem rechtsstaatlich formalisiert werden, wobei die Formalisierung nicht nur zur Durchsetzung rechtsstaatlicher Garantien zugunsten des Verurteilten, sondern auch fur die Durchsetzung der praventiv effektiven Ziele bedeutsam ist.   Daruberhinaus soll die Zuziehung eines Sachverstandigen fur die Anordnung der Maßregeln wie fur die Entscheidung uber die Aussetzung der weiteren Vollstreckung zur Bewahrung in der koreanischen StPO gelten. Hier kann das Gericht auf genaue Kenntnis der Personlichkeit des Taters angewiesen sein.

8형법 제 51 조의 양형의 조건

저자 : 정철호(Chul Ho Jeong)

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 4권 1호 발행 연도 : 2002 페이지 : pp. 199-230 (32 pages)

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Die vorligende Arbeit befasst sich mit den in § 51 StGB genannten Strafzumessungstatsachen. Zentraler Topos im Strafzumessungrecht ist Schuld. Das geltende StGB enthalt keine ausdr?kliche Fixierung der Schuldprinzips. In der Wissenschaft ist jedoch einhellig anerkannt, dass das Schuldprinzip der gesamten Strafrechtsgestaltung als Strukturmodell zugrunde liegt. Die in § 51 StGB aufgezahlten Strafzumessungsfaktoren sind nur biespielhafte, nicht abschließende. Aus dem Gehalt und der Stuktur der Strafzumessungsschuld muss sich daher zumindest eine wichtige Vorentscheidung dafur ergeben, ob und in welchen Umfang die Strafzumessungstatschen bei der Strafzumssung berusichtigt werden mussen. Dabei wird die Arbeit zur Prazierung des Begriffs der Strafzumessungschuld auf die Straftatsystematik zuruckgreifen, indem etwa Erfolgsunwert und Handlungsunwert zentrale Bedeutung beigemessen wird.  Die Strafzumessungstatsachen im Katalog des § 51 StGB stehen unter dem starken Einfluss einer Individualisierung der Strafe, welche die personliche Entwicklung und Entwicklungsfaigkeit sowie die personliche Umstande des Verurteilten berusichtigt. Danach strebt die Strafzumessung im Hinblick auf Schuldpropotionalitat und Individualpravention nach der Individualisierung der Strafe, wobei sie im Rahmen einer schuldangemessenen Sanktion praventive Folgen zu erreichen versuchen. Diese Mischung von Schuldausgleich und Individualpravention hat jedoch viele Problematik in der Theorie und Paxis, weil Schuldausglich und Pravention keineswegs porblemlos miteinander vereinbare Strafziele sind. Mit der Individualisierung der Strafe hangt immer eine gewisse Ungleichmaßigkeit im Strafmass zusammen, weshalb sich die Frage nach den Grenzen der Individualisierung. Außerdem ist es offensichtlich, dass der Strafzumessungsvorgang umso komplizierter wird, je mehr Gesichtspunkte, insbesondere solche, mit denen die Taterperonlichkeit erfaßt werden soll, in die Strafzumessung einfließen. Bruesichtigt man die Befunde empirischer Untersungen, so ist die Strafzumessungspraxis, ungeachtet der in der Thoeriediskussion herrschenden Individualisierungstendenzen, durch eine Komplexitatsreduktion gekennzeichnet. So wird die Komplexsitat auf solche Merkmale reduziert, die im Prozess in der Regel valid und verlaßlich erhoben werden. Durch diese Reduzierung konnen eine bessere und rationalere Strafzumessung erlangt werden. Daher wurde nach hier vertretenen Meinung die Schwere der Straftat in den Mittelpunkt gestellt, wahrend praventive Erwagungen im Bereich der Entscheidung uber das Strafmass nicht explizit gefordert werden.

9중국 형법에서의 양형정절에 관한 고찰

저자 : 이진권(Jin Kwon Lee)

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 4권 1호 발행 연도 : 2002 페이지 : pp. 231-252 (22 pages)

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When a judge convicts the crime and measures the penalty to a prisoner,  he needs consider something. That is called circumstance in measurement of penalty. According to the circumstances in measurement of penalty, the judge can aggravate and relieve the punishment of the prisoner. In  measuring penalty, the circumstances play an important role in practice and theory of measurement of penalty. The term of imprisonment and the name of punishment are up to this. So, the problems of circumstances must be studied in the theory of measurement penalty. It is true that the study on the Criminal Code of the People`s Republic of China has not almost been done in Korea. In this point, I want to introduce the system of the measurement of penalty of the Criminal Code of the People`s Republic of China, especially the circumstance in measurement penalty. So, the object of this study is circumstance in measurement penalty of the People`s Republic of China.  The contents of this research are as follows;  1. Introductions  2. About the `circumstance` of the Criminal Code of the People`s Republic of China  3. The kind of circumstance in measurement of penalty of the Criminal  Code of the People`s Republic of China  4. The special character of circumstance in measurement of penalty of the Criminal Code of the People`s Republic of China  5. Conclusions

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Aus den oben dargestellten Uberlegungen kommt es folgende Ergebnisse:    Die den ID und Geheimnummer des anderen oder den Kreditkartennummer und dessen Geheimnummer des anderen benutzende Handlung gehohren zu den Eingaben des unrichtigen Befehls im Sinne des § 347-2(Computerbetrug) StGBs. Die Ansicht, diese unbefugte Verwendung der Daten von anderen nicht zu den Eingaben des unrichtigen Befehls im Sinne des § 347-2 StGBs gehohre, ist nicht beizupflichten. Und die § 347-2 des neu gefaßten StGBs, das vom 6. 29. 2002 in Kraft treten wird, nimmt ausdrucklich in seinem Gesetzeswortlaut.   Wenn der Computerbetrug des § 347-2 vorliegt, kommt es nicht um die Verfalschung der elektronischen Daten und die Verwendung der verfalschten Daten. Hier liegt nur Gesetzeskonkurenz durch Spezialitat. Wenn der Computerbetrug des § 347-2 nicht vorliegt, sind die Verfalschung der elektronischen Daten und die Verwendung der verfalschten Daten in Idealkonkurenz. Wenn der Tater den ID und Geheimnummer des anderen durch die Eindringung in die Datenverkehrs-Network gestohlen hatte, ist ein Verstoß gegen das Gesetz uber die Datenverkehrs-Network anzunehmen. In diesem Fall steht ein Verstoß gegen das Gesetz uber die Datenverkehrs-Network mit Computerbetrug oder einem Verbrechen uber die Verfalschung der elektronischen Daten in Realkonkurenz.   Die den Kreditkartennummer und dessen Geheimnummer des anderen benutzende Handlung, durch die der Tater die Sache an sich nimmt und den Entgelt dem anderen zurechnen laßt, nimmt mit dem Kreditbankgesetz im Bezug. Der Gesetzeswortlaut der § 70 dieses Gesetzes ist aber zu eng begrenzt. Hier braucht es einen abstrakten Rechtsbegriff zu verwenden, um die eine versicherte Rechtsverkehrsgesellschaft gefahrdende verschiedene Handlungen umzufassen.   Wenn der Tater durch die den Kreditkartennummer und dessen Geheimnummer des anderen benutzende Handlung die bewegliche Sache an sich nimmt und den Entgelt dem anderen zurechnen laßt, konnte die Handlung nicht im Computerbetrug des § 347-2 subsumiert werden. Denn das StGB und wohl auch das neue StGB von 6.29.2002 nur einen Vermogensvorteil, nicht aber eine Sache, als Handlungsobjekt des Computerbetruges geregelt hat. Dieser Gesetzesfehler braucht dringend zu korrigieren. Wenn die Sache um eine cyberische Sache handelt, konnte sie weder als eine Sache noch als einer Vermogensvorteil angenommen werden. Vielmehr konnte eine cyberische Sache als eine Sache unter strafrechtlichen Schutz bringen, wenn man sie ahnlich wie eine Sache bewahren konnen wurde und sie als eine Sache einen strafrechtlichen Schutz brauchen wurde.

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