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수록범위 : 1권0호(1984)~35권2호(2018) |수록논문 수 : 1,142
법학논총
35권2호(2018년 06월) 수록논문
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1절차보조사업을 통한 정신장애인 당사자옹호서비스의 필요성과 내용

저자 : 제철웅 ( Cheolung Je )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 35권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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이 글은 입원치료가 필요한 정신질환자 또는 정신장애인를 위한 권익옹호사업의 일환으로 보건복지부가 절차보조사업을 실시하고자 계획하고 있는 것을 계기로 정신질환자 또는 정신장애인을 위한 절차보조사업이 어디에 중점을 두어야 할지를 다루고 있다. 이 글은 절차보조사업이 치료의 필요성이 있는 정신질환자 또는 정신장애인을 정신병원에 합법적으로 비자의입원시키는 것을 뒷받침하기 위한 수단으로 자리잡아서는 안 된다는 전제에 서 있다. 대신 정신질환자의 자기결정권, 가족생활 유지의 권리를 원칙으로 하여 정신질환자의 치료와 요양, 이를 목적으로 한 입원과 입소, 퇴원과 퇴소에서 정신질환자 또는 정신장애인의 권리의 범위 내에서 그의 의사, 희망, 욕구가 실현될 수 있게 정신질환자 또는 정신장애인을 옹호하는 것에 초점을 맞추어야 한다는 점을 논증하고 있다. 정신질환자 또는 정신장애인의 권리의 핵심은 치료 목적의 입원 또는 요양 과정에서 당사자가 정보제공 후의 동의권이며 이 동의권이 적절하게 행사될 수 있도록 당사자를 옹호하는 것이 필요하다는 점을 논중하고 있다. 이런 옹호서비스를 통해 의료 및 요양 서비스 제동과정에서 서비스제공자와 서비스이용자 간에 대등하게 의사결정을 할 수 있을 것이다. 이와 같은 대등성의 보장은 치료와 입원 과정을 당사자가 자신의 결정으로 선택하도록 하는 것이고, 자존감을 잃지 않으면서 동시에 자기 책임 하에 의사결정을 하도록 하는 것이기 때문에 치료로 인한 트라우마가 최소화될 수 있다고 주장한다. 이 글은 더 나아가 정책적으로 볼 때 이런 옹호서비스가 정신질환 치료와 입원 과정에서의 왜곡된 자원배분을 시정할 수 있는 효과를 낳을 것이라고 주장한다. 결과적으로 인간의 존엄성이 보장된 환경 하에서의 치료는 왜곡된 사회질서를 바로잡아 그로 인해 희생을 겪었던 모든 사람들에게 치유의 경험을 제공하게 될 것임을 주장한다.


All persons with mental illness have the right to self-determination and the right to family life, which should not be infringed in the process of medical treatments. Hitherto, it has been alleged that their rights are violated by way of involuntary admission and treatment. Subsequent to the Constitutional Court's decision that the involuntary admission based on the application of relatives with protection obligation in accordance with article 24 of the Mental Health Act 1995 is not compatible with Korean Constitution article 12, right to liberty, Korean Government have considered intoducing a procedural assistance program for persons with mental illness subject to involuntary admission to psychiatric hospitals and institutions. This paper deals with what assistance, in this regard, should be provided for to those persons in the procedure of admission to psychiatric hospitals and institutions for treatments and care lest their right to self-determination and family life be not violated. This paper argues that advocacy services should be provided for to persons with mental illness in the process of medical treatment, admission to, and discharge from, psychiatric hospitals and institutions so as to guarantee their right to informed consent and self-determination. Otherwise, they would have difficulties in participating in the provision of medical treatment and care protection obligation by way of article 40 of the Korean Mental Health Act 2016 is imposed tend to be persuaded by medical staff to have their relatives be subject to the proposals of doctors. The absence of advocacy services has been felt serious because patients with mental illness have often been humiliated and neglected in the process of involuntary admission and treatments in closed and sectioned treatment environment. The guarantee of equal footings between patients and medical staff in the process of involuntary admission and treatments can ensure that stigmatization of psychiatric treatments should be minimized with respect to self-estime and self-determination. From the perspective of policy making, this kind of advocacy service program can bring about the correction of distorted resource distribution surrounding psychiatric treatments. It means that psychiatric treatment in the human rights respecting environment can provide for cure and recovery for the persons who have experienced humiliation and disregard of human rights through involuntary admission and treatment.

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2프랑스의 비자의 정신치료와 법원의 역할

저자 : 박현정 ( Hyun Jung Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 35권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 33-74 (42 pages)

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프랑스의 비자의 정신치료는 입원형식에 의한 치료(완전입원)와 입원 외의 형식에 의한 치료(치료프로그램) 모두에 적용되는 것으로서 국가가 지정한 의료시설장 또는 국가의 지방행정청에 의해 치료가 개시되고 갱신된다. 치료대상자 등은 치료조치에 불복하여 인신보호 사건을 전담하는 인신보호판사에게 치료조치의 해제를 청구할 수 있다. 완전입원형식의 치료에 대하여는 사법심사가 더욱 강화되는데, 치료승인일로부터 단기간 내에, 그리고 그 이후 6개월마다 정기적으로 모든 완전입원조치에 대한 심사가 이루어진다. 법원은 사후감독기관으로서 치료조치의 형식과 절차적 요건을 심사하고 대상자의 권리를 보장하며, 특히 진단서에 대한 심사를 통해 치료조치의 내용상 하자를 걸러내는 역할을 수행한다. 프랑스의 비자의 정신치료 제도를 분석해 보면 어느 정도로 엄격한 결정 또는 감독을 할 수 있을 것인가라는 문제가 누구에게 결정권 또는 사후감독권을 부여할 것인가라는 문제 못지않게 중요함을 알 수 있다. 심사기준이 촘촘하게 설계되지 않으면 의료전문가가 아닌 법원이 감독기관으로서의 역할을 충분히 수행할 수 없다. 법원이 감독기관이 아니라 비자의입원 결정기관으로 사전에 개입하게 되는 경우도 마찬가지다. 치료대상자의 행정처분의 상대방으로서의 절차적 권리가 충분하고 상세하게 제도화되어야 하고, 의사에게 진단서에 판단의 근거를 상세히 기재하도록 함으로써 입원 개시 및 유지결정의 내용상 하자에 대한 심사가 강화될 수 있도록 제도를 개선할 필요가 있다.


The French Public Health Code provides an involuntary Psychiatric Treatments system called the “soins psychiatriques sans consentement”(SPSC) which includes both hospitalization and other kinds of outpatient treatments. SPSC is decided and renewed periodically by the state authority in a district(le prefet) or the director of a medical institution designated by the government for SPSC. Patients and others in position to act for them can file an action before district courts. For treatments by hospitalization, the Code has an enhanced judicial review system. The authorities who decide on an involuntary hospitalization are obliged to file a suit against patient for a judicial review on the decision. The authorities file a renewed suit against hospitalized patients every 6 months. Judges called Liberties and Detention Judges(JLD) take charge of these cases. Courts as a supervisory authority review the admissions and renewals on their forms and procedures, thereby protecting the rights of patients. They also review the measures on their merits which is done mainly by auditioning the patient and examining the contents of medical certificates. Psychiatrists are required to provide detailed reasons for the conclusions in their medical certificates. Courts can play an important role either as a deciding body or a reviewing body for the treatment measures. The French SPSC and JLD system shows us that they must be provided with such tools to examine the legality of those measures if they are to function properly. Patients' procedural rights should be in accordance with their special circumstances and they should be prescribed by law in detail. Medical certificates should be required to provide reasons for the conclusions in detail so that judges as laymen to psychiatry can examine the necessity of involuntary treatment measures.

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3유언능력에 관한 연구

저자 : 정소민 ( Somin Chung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 35권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 75-108 (34 pages)

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우리 사회에서 재산승계의 수단으로서 유언제도의 활용이 점차 증가하고 있다. 유언제도의 활용이 늘어나면서 고령자 또는 중환자들의 행한 유언의 효력을 다투는 분쟁도 늘어나고 있다. 고령자 또는 중환자들의 유언과 관련해서는 민법 제1068조상 공정증서유언과 관련하여 유언 취지의 구수요건 또는 유언자의 유언능력 유무가 많이 문제되고 있다. 우리나라의 학설은 대체로 유언능력을 의사능력의 문제로 보아 재산적 행위에 요구되는 정도의 능력을 갖추고 있어야 할 필요는 없으며, 사물에 관한 판단력 즉 의사능력만 가지고 있으면 유언을 할 수 있는 것으로 보아야 한다는 해석론을 펼치고 있다. 그런데 유언능력에 대한 이와 같은 간단한 정의 외에 유언능력의 판단기준과 평가요소를 정면으로 깊이 있게 다룬 연구는 상대적으로 미흡한 편이다. 영국과 미국에서는 유언능력의 주요 판단기준으로 (i) 유언자가 유언이라는 행위의 성질과 효과를 이해할 것, (ii) 처분하려는 재산의 규모를 이해할 것, (iii) 추정 상속인들의 권리를 이해하고 평가할 수 있을 것 등을 제시하면서 이를 판단하기 위한 세부적인 평가요소도 제시하고 있다. 본 논문에서는 우리나라에서의 유언능력의 판단기준이 무엇인지 찾기 위하여 유언능력에 관한 쟁점을 다루고 있는 우리나라 대법원 판례를 분석해 보았다. 대법원도 대체로 유언자가 (i) 유언이라는 행위의 성질과 효과를 이해할 수 있는지, (ii) 유증대상인 재산을 알 수 있는지, (iii) 수증자가 누구인지를 알 수 있는지 등을 주요 판단기준으로 삼고, 이를 평가하기 위하여 유언자의 의식이 명료했는지, 의사소통이 가능했는지, 서명날인을 직접 하였는지, 유언 내용이 유언자가 평소 가지고 있던 상속계획에 부합하는지 여부 등의 요소를 활용하고 있는 것으로 판단된다. 우리 사회에서 유언의 활용이 높아짐에 따라 유언에 관한 법적 분쟁도 계속 증가할 것으로 생각된다. 현재 우리 민법에 규정되어 있는 유언에 관한 법조문과 현 단계의 해석론만으로는 앞으로 증가할 유언과 관련된 법적 분쟁을 해결하는데 많은 부족함이 있을 것으로 예상된다. 사회 변화에 발맞추어 우리 상속법상 유언능력의 판단 기준과 그 평가요소에 대한 세부적인 정 비가 필요한 시점이 라고 생각한다.


Increasing use of wills as a means of succession of wealth in our society has brought an increasing number of will contests. Particularly, with regard to wills made by the elderly or the critical patients, a will contestant usually challenges the testamentary capacity of the testator. It is unanimous scholarly view in Korea that capacity to make a will requires less mental ability than make a contract. It is also generally admitted that a person has a capacity to make a will if he understands the nature and ramification of the will. Scholarly debate over the testamentary capacity, however, has not been active in setting up the criteria for testamentary capacity in detail. From a comparative law perspective, the US court held that mental capacity to make a will requires that: (i) the testator understands the nature of her act, (ii) she knows the extent of her property, (iii) she understands the proposed testamentary disposition, (iv) she knows the natural objects of her bounty, and (v) the will represents her wishes. In this paper, the Supreme Court cases of Korea, dealing with the issue of testamentary capacity, are analyzed in order to find out what standards are used in judging testamentary capacity. The Supreme Court of Korea held that the testator has testamentary capacity if she understands (i) the nature and effect of the act of wills, (ii) the property of the bequest and (iii) the beneficiaries of testamentary disposition. In order to see whether a testator meets these criteria, the Supreme Court of Korea generally checked the following elements: (i) the consciousness of the testator was clear, (ii) verbal communication was possible, (iii) she executed the will on her own, and (iv) the will represents her estate plan of long standing.

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4영미 계약법상 객관주의와 사적자치

저자 : 이병도 ( Yi Byung-do )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 35권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 109-132 (24 pages)

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영미 계약법은 계약의 성립 판단과 그 내용에 대한 해석은 당사자가 외적으로 드러내 보인 언행이 사회·평균적으로 의미하는 바에 따라 행하여져야 한다는 입장, 즉 '객관주의'를 확고한 원칙으로서 견지하고 있다. 이 글에서는 계약의 성립과 해석에 있어 영미법이 채택하고 있는 객관주의의 내용을 개관하고 그것이 (우리의 피상적 선입견과는 달리) 사적자치와 양립가능할 뿐만 아니라 오히려 그 이상을 구현하는 데 유용한 실천규범일 수 있음을 확인한다. 객관주의는 약관이 지배하는 오늘날의 법현실 하에서도 계약제도의 본질로 돌아가 당사자들의 참된 의사를 합당하게 헤아릴 수 있는 근원적 조망을 제공함으로써 사적자치의 왜곡을 확정(廓正)할 당위와 방향성을 제공하고 있기도 하다.


The 'objective approach' to contract formation and interpretation is one of the firmly established fundamentals of the Anglo-American contract law, pursuant to which parties to a contract (or the negotiations thereof) will be held to the normal and standard meaning of their words or deeds that they outwardly exhibited. This article attempts to provide an overview of the objectivist approach and, in particular, an analysis of how it operates to promote (instead of compromise, as one might suppose) the ideal of party autonomy. This article also addresses the dominance of standard form (i.e., adhesion) contracts in the modern world including the impact thereof on the basic assumptions on which the traditional contract law principles were founded and evaluates the persuasiveness of the latest theories proclaiming that the various conundrums raised by standard contracts and the challenges they are bringing to the conventional contract law frameworks may only be resolved on a consistent and principled manner by resorting to the very fundamentals of the contract law, namely the objective approach.

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5제척기간과 사적 자치

저자 : 이창현 ( Lee Chang Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 35권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 133-156 (24 pages)

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제척기간은 재산법상의 권리뿐만 아니라 가족법상의 권리도 규율대상으로 하고 있으며 제척기간의 준수를 위하여 재판상 행사가 요구되는 경우가 있고 재판외 행사로 충분한 경우가 있다. 제척기간은 그 규율대상별로 법률관계의 조속한 확정의 정도가 상당한 편차를 보인다. 제척기간에 있어 사적 자치 원칙의 적용가능성을 넓게 보장하기 위하여 절대적 제척기간과 상대적 제척기간의 구분이 타당하다. 제척기간의 준수를 위하여 재판상 행사가 요구되는 절대적 제척기간의 경우에는 법률관계의 조속한 확정의 정도가 강력하여 사적 자치의 원칙이 적용되지 않는다. 절대적 제척기간에 있어 제척기간의 변경과 포기는 허용되지 않는다. 이에 반하여 제척기간의 준수를 위하여 재판상 행사가 요구되지 않는 상대적 제척기간의 경우에는 법률관계의 조속한 확정의 정도가 미약하여 사적 자치의 원칙이 폭넓게 적용된다. 상대적 제척기간에 있어 제척기간의 변경과 포기가 가능하고 제척기간의 중단과 정지에 관한 약정도 가능하다. 상대적 제척기간의 경과로 인하여 대상 권리가 절대적으로 소멸하였다고 하더라도 상대방이 제척기간 경과의 이익을 포기할 수 있으며, 권리자는 다시 해당 권리를 행사할 수 있다.


Der Umfang des Antrags auf raschen Feststellung eines Rechtsverhaltnisses weist erhebliche Abweichungen auf, weil die Ausschlussfrist verschiedene Rechte auf verschiedene Arten regeln soll. Um eine breite Anwendbarkeit des Prinzips der Privatautonomie zu gewahrleisten, die Klassifizierung zwischen absolute Ausschlussfrist und relative Ausschlussfrist ist sinnvoll. Im Falle der absolute Ausschlussfrist ist der Wunsch nach einer raschen Feststellung des Rechtsverhaltnisses stark, und die Abanderung durch die Privatautonomie ist nicht erlaubt. Im Fall der relative Ausschlussfrist ist der Wunsch nach einer raschen Feststellung des Rechtsverhaltnisses nicht stark, und die Abanderung durch die Privatautonomie weitgehend akzeptiert. In der Festlegung der Dauer und des Beginn einer relative Ausschlussfrist sind die Vertragsparteien frei. Es sind möglich, durch Verzicht des Berechtigen den versaumter relative Ausschlussfrist wiederzuherstellen und die Regelungen fur die Unterbrechung und Hemmung der relative Ausschlussfrist zu treffen.

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6공동저작물의 성립요건과 그 권리행사의 방법

저자 : 박성호 ( Park Seong-ho )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 35권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 157-188 (32 pages)

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저작권법은 공동저작물이란 “2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말한다”(제2조 제21호)고 정의한다. 공동저작물의 성립요건은 “2인 이상이 공동으로 저작물을 창작할 것”과 “각자의 기여부분을 분리하여 이용할 수 없을 것”의 두 가지로 크게 나누어진다. 문제는 저작물을 공동으로 창작할 것을 요건으로 하는 전자와, 기여부분의 분리이용 불가능성을 요건으로 하는 후자의 의미이다. 후자는 공동저작물과 결합저작물의 구별기준과도 관련된다. 이러한 공동저작물의 성립요건과 관련하여 본 논문에서는, 우선 우리 저작권법의 공동저작물에 관한 규정을 외국 저작권법과 비교·검토하여 그 특징을 파악하는 비교법적 관점에서의 고찰(II.)을 하고, 다음으로 공동저작물의 성립요건을 둘러싼 우리 재판례와 학설을 체계적으로 분석·검토하면서 필자의 견해를 제시(III.)한다. 아울러 관련 쟁점으로 민법상의 준(準)공유에 해당하는 공동저작물의 권리행사 등에 관해 언급한다. 부동산과 같은 유체물의 공유에 관한 권리행사방법은 어려운 문제의 하나로 존재한다. 더구나 권리객체가 유체물이 아닌 무체물이기 때문에 사실적·물리적 배타성이 없는 저작권법에서는 어떠한 취급이 바람직한 것인지는 한층 어려운 문제일 수밖에 없다. 이에 관해서는 공동저작물의 권리행사의 방법(IV.)과 권리침해의 구제(V.)로 나누어 살펴본다.


In the Copyright Act, a joint work is defined as “a work that is created by two or more persons in which the contribution of each person can not be separately exploited” (Article 2, xxi). The requirements for the establishment of a joint work are broadly divided into two parts: “a work that is created by two or more persons” and “the contribution of each person can not be separately exploited.” The problem is the former, which requires that the work be jointly created, and the latter, which requires the separate unavailability of the contribution. The latter is also related to the distinction between the joint work and the combined work. In relation to the requirements for the establishment of such joint works, this paper first examines the provisions of copyright law from a comparative point of view, comparing with the foreign copyright law and grasping its characteristics.(II.) Secondly, this paper suggests my view by systematically analyzing and examining our precedents and theories surrounding the requirements for the establishment of joint works.(III.) In addition, this paper refers how to exercise the rights of joint works, which are equivalent to quasi-shares in the civil law. How to exercise the right to share tangible things such as real estate is a difficult problem. Moreover, since the object of rights is an intangible thing, not a tangible thing, it is more difficult to understand what kind of handling is desirable for a work that does not have physical exclusiveness. In this regard, the method of exercising rights of joint works (IV.) and the remedy of infringement of rights are examined.(V.)

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7스마트 공유경제사회에서 빅데이터의 법률관계에 관한 소고(小考)

저자 : 박주현 ( Joo Hyun Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 35권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 189-211 (23 pages)

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생산방식이나 경제활동의 변화는 정치·사회와 법제도의 변화를 가져온다. 근대 민법 원리로서 사적 자치 원칙이 主唱되던 시대는 상공인 계층이 열었던 근세 자본주의 시대였으며 그들은 개인주의와 자본주의 경제체제를 선호하였다. 인터넷과 인공지능 기술의 발전으로 4차 산업혁명이 전개되면서 저비용의 맞춤형 제품생산이 구현되고 생산활동에 필요한 도구들이 공유(sharing)되면서 스마트 공유경제 시스템을 구현한다. 이러한 시스템에서 데이터는 자동화된 전자거래에서 의사소통(communication)의 도구이며, 빅데이터의 산출물인 판별식은 전체 산업에서 연구개발, 생산, 판매, 물류 및 유통, 마케팅을 실행하기 위한 중요한 소재이다. 여러 원천에서 생성된 빅데이터들이 융합되어 경제적 가치와 효용가치가 높아지며, 일반적으로 공유 플랫폼을 통해 개방적으로 수집·이용된다. 공유는 민법상 공유가 아니라 공동이용(sharing)이다. 빅데이터는 유체물로서 물건이 아니며, 저작물로 보호되는 컴퓨터프로그램이나 데이터베이스이 아니다. 빅데이터 거래의 법적 문제를 계약법상의 관점에서 해결할 수도 있지만 거래가 다중적이고 일시적으로 일어난다는 점에서 빅데이터에 대한 물권적 권리의 창설이 필요하다. 빅데이터의 활용이 프라이버시나 영업비밀을 포함한 타인의 권리를 침해할 가능성이 있으며, 광범위한 전파가능성으로 법익침해가 확대 재생산될 수 있어서 사전적인 예방이 중요하다. 따라서 빅데이터의 재산권 행사에는 공공질서에 부합되어야 한다. 공공복리나 사회질서는 거래의 불확실성을 제거하고 안전한 거래환경 조성을 한다. 따라서 이러한 시대에 스마트 시민이 자발적으로 사적자치와 함께 사적자치를 담보하기 위한 공공복리나 사회질서를 요구할 것이다.


Changes in the means of production and the modes of economic activities lead to changes in politics societies and legal systems. The era in which the principle of private autonomy was advocated as the principle of modern civil law was the era of modern capitalism opened by commercial and industrial bourgeois, and they preferred the individualism and capitalist economic system. With the development of the Internet and artificial intelligence technology, the fourth industrial revolution has developed and low-costly customized production is realized. Tools necessary for the production activities are shared, thereby realizing the smart sharing economic system. In such a system, data is a tool for communication in automated electronic transactions, and the discriminant, calculated from big data, is an important material for executing R & D, production, sales, logistics, distribution and marketing in the whole industry. Big data generated from various sources are converged to increase economic value and utility value, and they are generally collected and used openly through big data sharing platforms. Sharing big data is not the joint ownership in civil law, but rather a common use. Big data is not a physical object protected by the Korean civil law, and it is not a computer program or a database protected by Korean intellectual property laws. Although the legal problem of big data transactions can be solved from the viewpoint of contract law, it is necessary to establish the property rights to big data in that transactions are transient and multiple. The use of big data may infringe the rights of others, including privacy and trade secrets, and advanced prevention is important because infringement can be extended and reproduced as the result of wide propagation of big data. Therefore, property rights of big data must be exercised in compliance with public order. Public order eliminates the uncertainty of transactions and create a safe trading environment. Therefore, in this era, smart citizens will voluntarily demand not only private autonomy, but also public order to secure private autonomy.

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8대만민법의 이행거절(拒絶給付)

저자 : 김성수 ( Kim Seongsoo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 35권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 213-254 (42 pages)

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본 논문은 채무불이행의 새로운 유형으로서 이행거절에 관한 대만의 입법례와 우리나라의 논의를 기초로 하여 그 독립적 유형을 인정하고 그에 따른 요건과 효과를 살펴본 것이다. 대만의 학설과 판례에서는 전통적인 채무불이행의 유형으로 이행지체, 이행불능과 불완전이행의 3가지 유형 이외에 이행거절을 채무불이행의 유형으로 인정한다. 다만 그 근거는 1999년 민법개정 전에는 제227조의 '급부하지 아니하거나'(不爲給付)에 의하였으나 현재에는 그 문구가 삭제되어 학설에서는 입법적 흠결로 파악하고 있지만 여전히 채무불이행의 유형으로서 이행거절은 인정하고 있다. 판례는 이를 독립한 유형으로 인정하는 것도 있고 인정하지 않는 것도 있다. 대만에서는 이행거절은 이행기 전의 이행거절과 이행기 후의 이행거절로 나누어 그 요건과 효과를 각각 다루고 있다. 특히 효과에서는 손해배상과 계약의 해제 외에도 이행기 전 소제기(민사소송법 제316조), 수령거절, 과실상계 등을 들고 있다. 이러한 대만의 논의는 종래 우리 법에서 소홀히 하던 것으로 우리 법의 논의에서도 중요한 시사점을 제공한다. 이외에 이후의 비교법적 논의를 위하여 특히 우리 법의 이행거절의 논의에 대하여도 간략하게 제시하였다.


This article is about anticipatory breach in Taiwan Civil Law. It examines the significance of anticipatory breach as an new type of breach of contract and its requirement and the effects. An anticipatory breach occurs where, before the time comes for one party to perform his part of the contract, he declares that he is not going to do so. In Taiwan contract law,on the event of a repudiatory breach of contract, the innocent party is entitled to choose to either accept the repudiation (within a reasonable time) or to affirm the contract. In Taiwan law, non-performance covers cases of impossibility, delay in performance, positive breach of contract, and an anticipatory breach is included in it. The article 227 of the Taiwan civil Code as a legal basis was admitted before the Civil code Reform in 1999. But the article has been amended as follows : If a debtor incompletely performs his obligation by reason of a circumstance to which the debtor is imputed, the creditor may execute his right according to the provisions of the default or the impossibility of the performance(article 227, subsection 1). In addition to the injury arising from the incomplete performance in the preceding paragraph, the creditor may claim compensation for other injuries arising therefrom, if any(article 227,subsection 2). So,now the anticipatory breach is regarded as legislative shortcomings, yet is admitted as a type of Non-performanc by analogical application. The anticipatory breach can be divided between before and after the period of performance. In particular, a party which is entitled to withhold its performance and to terminate the contract. He can also pursue the damages by non-performance. Above this,an action demanding future performance may not be initiated unless it is necessary to make such demand in advance(article 246), so it is also admitted as its effect. Moreover,comparative negligence is also regarded by scholars. Based on this comparative study of two countries, we also intends to give a preliminary suggestion to the anticipatory breach. For this analysis, after admitting its speciality as a new type of breach of contract, we analyse the requirements and the effects of an anticipatory breach in Korea in brief. Finally, this study surveys the drafts of Korean civil Code(2004, 2013).

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9독일 제정민법 성립과정에서의 해제제도

저자 : 손명지 ( Son Myung Ji )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 35권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 255-279 (25 pages)

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로마법에 충실했던 독일보통법에서는 중세교회법학자들에 의해 인정된 해제제도를 받아들이려는 시도는 없었으며, 상거래상의 필요성 때문에 개별적인 미봉책을 인정했을 뿐이었다. 그러나 근세에 이르러 자연법론자들의 영향으로 보통법상의 엄격한 금지가 어느 정도 완화되기 시작했다. 독일 제정민법의 해제제도에 중요한 영향을 미친 것은 프로이센법초안을 채택했던 ADHGB이다. 그런데 근세자연법론과 프랑스법의 영향을 받았던 프로이센법초안과 로마법에 충실했던 보통법학자들의 견해가 많이 반영된 ADHGB의 해제는 상당한 변화가 있었다. 프로이센초안단계에서는 ALR과 프랑스민법전의 영향으로 해제의 요건인 불이행의 형태가 포괄적이고, 재판상 행사할 수 있었다. 그런데 보통법학자들의 반대로 실권약관과 유사한 보통법상의 해제조건이 ADHGB에 수용되었다. ADHGB에서의 해제는 손해배상과 양자택일적으로 부여되었으며, 거래의 신속화를 위해 유예기간의 통지를 요건으로 하였다. 독일제정민법전의 기초 작업에서 제1초안의 해제제도는 급부의 무익성에 따라 해제권의 행사를 인정하였는데, 해제와 손해배상을 택일적 관계로 보고, 해제는 손해를 전보하는 수단으로부터는 멀어지게 되었다. 그런데 제2초안에서는 급부의 무익성 대신 좀 더 간이하고 신속한 ADHGB상의 최고를 통한 유예기간설정이 도입되었고, 이와 관련하여 채무자의 과책을 전제로 하는 이행지체를 고려하였다. 해제의 효과에 관하여 제1초안은 간접효과설을 따랐으나, 제2차위원회에서 해제에도 불구하고 계약이 존속한다는 이론구성은 자연적인 해석이나 당사자의 의사에 반한다는 비판이 있었고, 그에 따라 제2초안에서는 해제의 효과를 직접효과로 보았으나, 계약의 소급적 소멸이라고 명시적으로 규정하지는 않았다. 이러한 제2차위원회의 제2초안이 독일 민법으로 제정되면서 직접효과설은 일반적으로 승인되었다. 그런데 독일민법에서 계약해제와 손해배상청구의 양립을 인정하지 않았기 때문에 1차적 급부의무(Primare Leistungspflicht)위반의 손해배상청구는 못하더라도 2차적 급부의무(Sekundare Leistungspflicht)위반으로 인한 손해배상청구는 할 수 있도록 하기 위해서 독일민법 제정 이후 독일 특유의 학설인 청산관계설이 생겨났다.


Diese Arbeit behandelt den historischen Prozess der Annahme eines rechtlichen Rucktritts im deutschen Zivilrecht. Das deutsche Gemeine Recht, das dem romischen Recht treu war, kannte die Idee eines gegenseitige Vertrages nicht. Das Rucktrittsrecht im Gemeinen Recht war jedoch kein eigenstandiges Rechtsinstitut, sondern wurzelte vielmehr im Schadensersatzanspruch und war ganz auf den Interessenwegfall des Glaubigers aufgebaut. Der Widerstand des Gemeinen Rechts gegen ein allgemeinen Rucktrittsrecht wird vornehmlich mit dem noch fehlenden Synallagmagedanken begrundet. Die Auflosung des Vertrages musste von außen erfolgen und konnte konstruktiv nur durch eine zasatzliche Bestimmung des Vertrages mittels einer auflosenden Bedingung erreicht werden. Auch die bedeutung des ALR fur das Rucktrittsrecht beschankt sich vorwiegend darauf, dass erstmals der Rucktrittsgedanke in Gesetzesform gegossen wurde. Der preußenische Entwurf hatte in einem ersten Schritt die Ubernahme der eher weitgehend franzosischen Regelungen zum Ruchtritt des code civile empfohlen. Jedoch das ADHGB hat die resolutionsbedingung des Gemeinrechts akzeptiert. Der Rucktritt von des ADHGB wurde als eine Option auf Schadenersatz gewahrt, und die Anzeige war erforderlich, um die Transaktion zu beschleunigen. In der Grundarbeit des BGB erkannte der Rucktritt des ersten Entwurfs die Unbrauchbarkeit der Leistung als eine Voraussetzung an und der Rucktritt und der Schadenersatz als alternative betrachtet wurden. Im zweiten Entwurf wurde jedoch die Nachfrist anstelle der Unbrauchbarkeit der Leistungen eingefuhrt, und in diesem Zusammenhang wurde der Verschuden des Schuldners berucksichtigt.

KCI등재

10권리의 하자를 이유로 하는 담보책임의 성질

저자 : 김형석 ( Hyoung Seok Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 35권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 281-308 (28 pages)

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본고는 권리의 하자를 이유로 하는 담보책임의 성질을 특히 물건의 하자를 이유로 하는 담보책임에 관한 성질론과 분리하여 독자적으로 논의한다. 즉 권리의 하자를 이유로 하는 담보책임이 가지는 고유성이 어떠한 정책적 고려에 기한 것인지 그리고 그러한 책임이 일반 채무불이행 책임과 어떠한 관련성을 가지는지를 중심적으로 고려하되, 이에 관한 논의가 물건의 하자에 관한 담보책임의 성질론으로부터 예단될 수 없다는 사실에서 출발하고자 하는 것이다. 본고의 분석에 따르면 권리의 하자를 이유로 하는 담보책임은 매도인의 보증에 기초한 계약책임으로 설명될 수 있다. 즉 입법자는 매수인의 선의·악의, 목적물의 상태, 이전불능의 모습 등을 고려하여 규범적 계약해석에 기초해 매도인의 재산권이전의 결과보증을 추정하는 규정을 두었고, 그에 따라 매도인은 과실이 없더라도 보증에 기초해 이행이익에 대한 손해배상책임을 부담한다. 이로써 연혁상 법정책임에서 기인한 우리 담보책임 규정은 재산권이전의무를 정하는 우리 민법의 결단(제569조)에 부응하여 계약책임으로 새로이 해석될 수 있다. 그리고 이로써 종래 채무불이행책임설이 단순히 매매의 유상성에 기초한 특칙이라는 포괄적인 설명을 제시하였던 것보다 담보책임 규정에 대한 섬세한 이해가 가능하다. 특히 이러한 결과에 도달하는 과정에서, 권리의 하자에 따른 담보책임의 성질은 물건의 하자에 따른 담보책임의 성질과 함께 논의할 수 없음도 분명하게 된다.


This article attempts to analyse the seller's liability owing to a defect in title (Rechtsmangel) as it is codified in the Korean Civil Code. Its main concern is to clarify the policy grounds on which its rules are based and its relation to the debtor's contractual liability regime in general. The author starts his analysis from presupposing that this kind of discussion may not be automatically deduced from the theories concerning the seller's liability owing to the object's defect in quality (Sachmangel). According to the author's account, the seller's liability owing to a defect in title is based on her guarantee that the object legally belongs to her unencumbered. So the Civil Code presumes the seller's guarantee by way of a legally sanctioned normative interpretation of contract, not least dependent on some relevant circumstances, e.g. the buyer's knowledge of the defect. The seller is therefore responsible for a defect in title regardless of her fault. This analysis makes it possible to comprehend the seller's liability as a form of the general contractual liability applied to her duty to transfer the object's title unencumbered. As a result, it also becomes evident that the constructions suggested for the seller's liability owing to a defect in quality are not meaningful for understanding her liability owing to a defect in title.

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