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수록정보
수록범위 : 1권0호(1984)~36권2호(2019) |수록논문 수 : 1,185
법학논총
36권2호(2019년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1디지털사회와 사생활보호 법리의 재구성 ― 독일에서의 논의를 중심으로 ―

저자 : 김휘홍 ( Hwihong Kim ) , 박종보 ( Jong-bo Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-24 (24 pages)

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'사적인 것'은 주로 '공적인 것'과 대립관계에 기초하여 이해되었다. 독일의 기본권해석론상 사생활보호는 먼저 인간의 존엄성 보장(독일기본법 제1조 제1항)과 이른바 “영역이론”에 따라, 나중에는 일반적 인격권(독일기본법 제2조 제1항 및 제1조 제1항)에 기초한 “자기결정”에 따라 이루어졌다. 생활환경의 디지털화로 촉발된 사생활보호의 위기는 대립적 관계에 기초한 '사적인 것'의 이해와 자기결정의 한계에서 기인한다. 개인은 자기결정에 기초한 수많은 정보보호조치들에도 불구하고 제한행위에 대한 인지가능성의 결여로 효과적인 사생활보호를 향유하지 못하고 있다. 오히려 기술적 접근가능성의 확대로 자기결정은 타자결정으로 대체되고 있다. 대립적 관계에 기초한 '사적인 것'의 이해는 생활환경의 디지털화로 확대되고 있는 중첩영역에 대한 명확한 기준을 제시하지 못하고 있다.
사회학적 논의에 토대를 둔 기본권의 사회적 이해는 개인의 자유를 사회적 제도 안에서 비로소 추구될 수 있는 대상으로 간주한다. 자유는 개인에게 부여된 것이 아니라, 사회 내에서 타인과 상호승인의 관계를 형성할 때 추구될 수 있다. 개인의 자기결정 또한 사회적 상호작용과정의 산물에 해당한다. 사생활은 상호적 승인의 과정에서 형성되는 사회적 현실로 이해된다. 타인의 존재와 협력을 상정하기 때문에 사생활은 '관계'에 기초하여 형성된다. 개인은 타인을 사적 관계에 수용할 것인지 여부를 스스로 결정할 권한을 가진다. 자기결정의 행사와 함께 사생활의 내용과 제한이 결정된다. 이 점에서 사생활은 주어진 것이 아니라 형성을 필요로 하는 사회적 현실이다. 사생활의 법적 보호의 필요성은 자기결정의 행사에 놓인 '신뢰'에서 도출될 수 있다. 상호승인에 도달하는 과정에서 표현된 양측의 '기대'가 확실한 수준에 이르렀을 때 결정권자는 타인을 사적 관계에 수용한다. 다만 보호되는 신뢰는 특정사실에 근거하여 외부에서 인식할 수 있는 정당한 신뢰기대에 한정된다. 신뢰는 기대의 근거가 되는 경계가 법에 의하여 설정되고 보호될 때 정당한 신뢰기대가 된다. 사생활의 법적 보호는 사적 관계의 경계를 설정하고, 접근조건을 통하여 한계를 설정하며, 배제된 제3자로부터 사적 관계를 보호하는 데 초점을 맞춘다.
개인적 차원의 사생활은 집단적 차원에도 동일하게 유지된다. 수많은 개인들은 공동의 사적 영역을 공유함으로써 집단적 사생활을 형성한다. 집단의 구성원들은 외부인을 집단에 수용할 것인지 여부뿐만 아니라 집단의 목적과 수단도 결정한다. 그 결과 사회조직은 다양하게 분화되며, 사회는 이처럼 조직된 사회로 구성된다. 집단적 사생활에 기초한 자유로운 사회조직은 사회적 다원성에 토대를 제공한다. 물론 집단적 사생활의 경우에도 사회조직은 그로부터 배제된 제3자와 관계에서 형성될 것을 요구한다.


Das Private ist grundsätzlich in der Dichotomie mit dem Öffentlichen erfasst worden. In der deutschen Grundrechtstheorie ist die Privatheit oder -sphären tendenziell geschutzt worden. Anfänglich mit der Menschenwurdegarantie (Art. 1 I GG) sowie sog. »Sphärentheorie«, später mit der dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG) zugrundeliegenden »Selbstbestimmung«. Dieses Konzept ist aber bereits uberholt.
Ein alternatives Konzept beginnt mit dem sozialen Freiheitsverständnis. Danach lasse sich die Freiheit erst in oder mit den sozialen Institutionen verwirklichen. Frei sei das Subjekt allein dann, wenn es im Rahmen institutioneller Praktiken auf ein Gegenuber trifft. Ein Verhältnis wechselseitiger Anerkennung entsthent dadurch. Ein Subjekt könne eine Verwirklichungsmöglichkeit seiner eigenen Ziele in den Zielen anderer erblicken. Vorausgesetzt werden die Anwesenheit und Mitwirkung Dritter. Die Privatheit sei als »soziale Praktik« zu erfassen. Ihr Inhalt und Eingriff lasse sich dann bestimmen, wenn Inklusion oder Exklusion in die privaten Beziehungen durch die Selbstbestimmung wahrgenommen werden. Daher ist Privatheit nicht vorgegeben, sondern erfordert eine Gestaltung. Die Schutzwurdigkeit findet sich im »Vertrauen«, die seinerseits hinter der Ausubung der Selbstbestimmung steht.
Geschutzt ist eine Vertrauenserwartung, die aufgrund bestimmter Tatsachen nach außen erkennbar sowie berechtigt ist. Rechtlich relevant wird Vertrauen erst, wenn es - aufgrund anderer rechtlicher Wertungen schutzwurdig ist. Beim rechtlichen Schutz handelt es sich schließlich um Grenzziehung der privaten Beziehung von Dritter, Zugangseinschränkung durch Zugangsbedingungen und Schutz vor den exkludierten Drittern.

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2헌법 구성 차원에 대한 세 가지 접근

저자 : 정병화 ( Chung Byung Hwa )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 25-41 (17 pages)

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본 논문은 헌법 구성 차원에 대한 논의를 자유주의, 공화주의, 그리고 담론윤리학이라는 세 입장과 결부시켜서 살펴보고자 한다. 왜냐하면 이 세 입장이 헌법 구성과 관련된 최근의 대표적인 입장들일 뿐만이 아니라, 헌법 구성에 대한 현실주의적 입장과 대비되는 어떻게 보면 인간의 비폭력성에 기초한 헌법 구성을 주장하기 때문이다. 인간의 폭력성에 근거하여 법의 구성을 윤리적 차원에서 제시하는 현실주의 입장이 배제의 논리에 입각하여 특정한 윤리적 삶의 방식의 우월함을 제시하는데 반하여 위의 세 입장은 기본적으로 헌법 구성에 있어 윤리적 삶의 방식에 대한 포섭과 포용의 논리에 입각해 있다.
윤리적 삶의 방식을 사적 영역으로 제한하는 자유주의 입장은 도덕적 차원에서 헌법 구성을 주장한다. 왜냐하면 포괄적 규범으로서의 헌법이 특정한 윤리적 삶의 방식으로 구성되어졌을 때, 이것은 또 다른 윤리적 삶의 방식에 대한 지배로 귀결될 수밖에 없기 때문이다. 윤리적 삶의 방식의 공적 영역 확장가능성을 주장하는 공화주의는 윤리적 차원에서의 헌법 구성을 지지한다. 다시 말해서 공화주의는 윤리적 삶의 방식에 기초하여 공동체 구성원들의 공적인 토의와 숙고를 통한 '공공선'의 추구와 이러한 공공선의 법적 구성을 지지한다.
헌법 구성과 관련된 이 물음에 대한 제 3의 대안적 형태를 제시되는 담론윤리학은 '논증의 참여자들이 모두 동의할 수 있는 행위규범만이 합당하다'라는 담론원리에 입각하여 '동의에 의한 지배'를 도덕적인 차원에서 다룬다. 자연법적인 전통이 법을 선험적인 도덕적 계율에 토대하여 제시하는 것과는 달리, 담론원리에 입각한 헌법 구성은 담론원리의 법적인 적용으로 구성된 민주주의적 원칙 속에서 찾는다. 이러한 민주주의적 원칙은 다음과 같다. '특정한 법이 그것의 정당성을 가지는 것은 공동체 내 개별적인 구성원 각자의 이익에 대한 평등한 고려 속에서 법 동료들의 동의를 획득할 수 있는 경우이다.'


This article aims to investigate constitutional formation dimension on the basis of liberalism, republicanism, discourse ethics. These three political theories are the representative political theories on constitutional formation. Moreover, these three political theories are based on subsumption and inclusion logic for a ethical life-form, contrasted with realism political theory which presents the superiority of the ethical life-form on the basis of exclusion logic.
Liberalism which constrains ethical life-form to private sphere suggests constitutional formation on moral dimension. If a constitution is formed by particular ethical life-form, this means the domination of particular ethical life-form over other ethical life-forms. Republicanism which asserts the extension of ethical life-form to public sphere supports constitutional formation on ethical dimension. Republicanism supports the pursuit of 'common goods' through public deliberation on the basis ethical life-form and the constitutional formation of 'common goods'.
Habermas's discourse ethics which suggests third alternative on constitutional formation dimension morally deals with 'the rule by consent' on the basis of the discourse principle that the only norms which argumentation's participants all consent are reasonable. Constitutional formation on discourse ethics is in democratic principle formed from applying discourse principle to law. The democratic principle is connected with all the citizen political participation and guaranteeing free argument on all the issue.

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3공익사업시행자가 실시하는 생활대책의 법적 성격과 사법심사

저자 : 박현정 ( Hyun Jung Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 43-70 (28 pages)

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공익사업으로 영업의 기반을 상실한 자에 대하여 용지나 상가 등을 특별공급하는 제도로서의 생활대책은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 일반적인 근거 규정이 없이 LH공사나 SH공사와 같은 공기업의 재량에 따라 수립되고 시행되어 왔다. 그 동안 이러한 생활대책의 법적 성격에 대하여 논란이 있어왔다. 생활대책을 사업시행자가행하는 시혜적 조치이자 사법상의 권리이전에 관한 제도로서 생활보상에 포함되지 않는 것으로 보는 견해도 있으며, 생활대책을 생활보상의 하나로 보더라도 그 헌법적 근거에 대하여는 제23조설, 제23조·제34조 통일설, 제34조설 등으로 견해가 나뉜다.
대법원은 2011년 SH공사의 생활대책 대상자 선정이 문제된 사건에서 생활대책에 관한 근거 규정이 없더라도 사업시행자가 스스로 만든 내부규정에 따라 생활대책을 수립하여 실시하는 경우에는 이러한 생활대책 역시 헌법 제23조 제3항에 따른 정당한 보상에 해당한다고 판시하였다. 위 판례에 대하여는 법률상 근거가 있는 이주대책은 정책적 배려로 마련된 제도로 파악하면서 법률에 근거도 없는 생활대책을 정당보상의 범주에 포함시키는 것이 모순적이라는 등의 비판이 제기되었다. 그러나 위 판례를 분석해 보면, 헌법 제23조 제3항은 거부처분의 요건인 '신청권'을 인정하기 위한 근거 이상의 역할을 하지 못하였음을 알 수 있다. 대법원은 사업시행자가 스스로 필요성을 인정하여 생활대책을 수립한 경우에 한하여 그러한 생활대책을 정당보상으로 인정한다. 더 나아가 헌법 제23조를 근거로 사업시행자에게 일정한 경우 생활대책을 수립할 의무를 인정하지는 않는다. 사업시행자가 수립한 생활대책 기준의 해석이나 적용에 있어서도 헌법 제23조가 특별한 영향을 주었다고 보기 어렵다. 이주대책과 생활대책에 있어서 대상자 선정기준을 고려하여 재량하자를 판단하는 방식이나 선정기준을 해석하는 정도가 서로 다르지 않기 때문이다. 따라서 대법원이 헌법 제23조 제3항을 언급하고 있다 하더라도 그것은 생활대책이 추구해야 할 이념적 목표로서만 의미가 있고 입법자나 사업시행자에 대한 행위규범이나 재판규범으로서의 역할은 수행하지 못하는 것으로 보인다. 위 대법원 판결은 그 표현에도 불구하고 생활대책을 둘러싼 행정실무와 소송실무에 있어서 현상을 유지하는 의미만 있고, 적극적으로 제도변화를 야기하는 데까지 이르지는 못하였다. 생활대책 제도가 사법심사의 장에는 안착하였으나 입법을 위한 논의의 장이 열리지는 못한 것이다.


Public work project operators such as LH or SH have been running non-legal based measures called “livelihood measures” to provide displaced persons, those who have lost their bases of business through public work projects, with commercial real estate for re-establishment. There has been much debate over the legal characteristics of such measures. Some say they are only a charity and not public law measures. Others agree that they are part of livelihood compensations but differ as to the constitutional basis of these measures.
The Supreme Court of South Korea stated in a 2011 decision that, although there is no legal ground for such measures, if an operator sets plans for and executes livelihood measures according to its own standards, they are deemed 'just compensation' prescribed in the art. 23 para. 3 of the Constitution of the Republic of Korea. Critics point out that it is contradictory to include non-legally-based livelihood measures into the category of just compensation while regarding legally based relocation measures as only a policy consideration for displaced persons. A close analysis of the Court decision reveals that the art. 23 of the Constitution was nothing more than a basis for recognizing the 'right to apply' requirement for an 'administrative decision of rejection': it did not change the way the courts rule on the merits of such cases. The Court does not oblige operators to establish and implement such measures on the basis of art. 23. Nor does it seem that the art. 23 has a specific influence on the way the Court interprets the standards of livelihood measures.
In short, the Supreme Court seems to refer to art. 23 only as an ideological goal for the livelihood measures system. Despite using strong expressions, the Supreme Court ruling served only as a means to maintain the status quo in administrative and judicial practices regarding livelihood measures. It is unlikely that the Court wished to trigger any change in the current system.

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4다문화가족지원을 위한 대상자 범위의 문제점과 개선방안

저자 : 김종세 ( Kim Jong-se )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 71-94 (24 pages)

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현행 다문화가족지원법에 근거하여 국가와 지방자치단체는 전국 각 지역에 다문화가족지원센터를 설치하여 다문화가족을 위한 교육 및 상담, 결혼이민자의 한국어교육 및 일자리 정보제공 등 다양한 지원사업을 수행하고 있다. 동 법률의 다문화가족은 기본적으로 가족 구성원 중 일방이 대한민국 국민일 것을 요건으로 하고 있다. 우리나라의 다문화사회현상은 합법적으로 국내에 체류 중인 외국인 근로자와 유학생 및 그 가족, 난민인정자 및 인도적 체류자와 그 가족 등으로 국내 정착하고 있는 모습으로 드러나 있다. 물론 이들도 재한 외국인처우기본법상 지원받을 수 있는 필요성이 있으며 그 대상이지만, 현행 다문화가족지 원법상 다문화가족지원센터의 지원대상자로 포함되지는 않는다. 이에 여성가족부와 국회여성가족위원회는 다문화가족지원센터의 지원대상자를 폭넓게 그 범위를 설정하여 특례를 신설함으로써 대한민국에 거주할 목적을 가지고 합법적으로 체류하고 있는 일정한 외국인 가족에 대하여 다문화가족지원센터의 지원을 받을 수 있도록 하고 재한외국인 가족 등이 보다 안정적인 가족생활을 누리고 삶의 질을 향상하는 데 기여하려는 취지에 입법개정안을 제출하기도 했다.
실질적으로 최근 여성가족부는 다문화가족지원사업 안내에 따라 다문화가족지원센터 이용자로 다문화가족을 비롯하여 외국인근로자, 외국인유학생, 재외동포, 난민인정자 등의 외국인 및 그 가족, 북한이탈주민가족을 폭넓게 포함하고 있어 현재 이들 모두가 회원으로서 다문화가족지원센터에 의하여 지원받거나 활용하도록 하고 있다. 그들을 지원하고 원조하여 건전한 사회통합으로 이끌어 내어 국가의 발전에 이바지하고자 하는 목적은 설득력이 있다. 그러나 이러한 사업은 단순히 그 대상자의 범위 설정으로 행정적 시행사업에 의하여 우리나라 이민법 체계상의 문제점을 드러내고 있는 것이며, 현행 다문화가족지원법상의 규범적 지원 대상자의 범위에도 부합하지 않으며, 국가 이민정책이나 결혼이주민정책(다문화가족정책)에서도 정책의 중복, 예산의 중복, 프로그램이나 그 내용의 중복이라는 문제점이 있다.
우리나라 내에 있는 모든 외국인에게 인도적 및 사회통합적 차원에서는 이러한 지원사업대상자 범위 설정에 긍정적으로 판단할 수 있을지언정, 우리나라 내에서 일정한 사회구성원으로서 존재하는 그들에 대하여 여러 중앙 부처간의 중복된 업무 및 중복된 예산 등으로 운영되고 있는 것은 문제가 있다. 이러한 차원에서 본 연구논문에서 문제점과 개선방안을 찾고자 서술하였다. 다문화가족지원 사업은 부서간의 이기주의로 유지되어서 아니되며, 부처간의 불합리한 문제를 미래지향적 관점에서도 이민통합정책 및 이민통합법을 염두하면서 국무조정실에서 조정해야 할 것이다. 따라서 앞으로 우리 한국사회는 어느 정도까지 이민자가 증가할지, 국가가 얼마라 필요로 하는 어떤 유형의 체류자가 증가할지, 결국 국가는 국가존립과 안정, 사회질서 및 사회통합을 위한 이민법정책 및 이민제도를 정비해야 할 것이다.


Under the current Multicultural Family Support Act, the state and local governments set up multi-cultural family support centers in various regions across the country to carry out various support projects, including education and counseling for multicultural families, Korean language education for marriage immigrants and job information provision. The law requires that one of the family members be the Korean people. The nation's multicultural society phenomenon has been shown to be settled here by foreign workers and their families who are legally staying in the country, as well as refugees and humanitarian residents and their families. Of course, they also need to be supported under the Framework Act on the Elimination of Korean Residents, but they are not included in the current Multicultural Family Support Act as candidates for the Multicultural Family Support Center. Accordingly, the Ministry of Gender Equality and Family and the National Assembly's Committee on Gender Equality and Family submitted a bill to revise laws to help foreign families who are legally staying in Korea with the aim of living in the Republic of Korea to help them lead a more stable family life and improve their quality of life.
In fact, the Ministry of Gender Equality and Family recently made it possible for all of them to be supported or utilized by the Multicultural Family Support Center as members of the Multicultural Family Support Center, including multicultural families, foreign families (foreign workers, expatriates, overseas Koreans, refugees, and others). The purpose of supporting and supporting them to contribute to the development of the nation is persuasive. However, these projects reveal problems in the current immigration law system by simply setting the scope of those subject to it, do not conform to the scope of those subject to prescriptive support under the current Multicultural Family Support Act, and are redundant in the national immigration policy or the marriage resident policy (multicultural family policy) as well as redundant policies, overlapping budgets, programs or contents.
For all foreigners in the country, it is problematic that they can be judged positively on the scope of the beneficiaries of these support projects in a humanitarian and social integration level, but are operated by overlapping work among various central government departments and overlapping budgets for them who exist as a certain social member in Korea when they reside in an immigration-related country. At this level, the research paper described problems and improvement measures. The problem of multi-cultural family support projects should not be maintained by selfishness among departments, the unreasonable problem among ministries should be adjusted by the Office for Government Policy Coordination, and the immigration integration policy and immigration integration law need to be kept in mind even from a future-oriented perspective. Therefore, our Korean society should allow for the increase of immigrants to some extent in the future, the increase of what type of residents and how much our country will need, the readjustment of immigration law policies and immigration systems for national independence and national stability, social order and social integration, and will be continuously raised in the process of being pushed forward.

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5데이터 경제 시대의 정보법제에 대한 소고 ― 데이터 경쟁법 개념에 대한 고찰을 중심으로 ―

저자 : 선지원 ( Seon Jiweon )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 95-117 (23 pages)

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각종 데이터 기반 기술이 경제적 가치를 가지면서 데이터의 자산으로서의 성격 역시 주목받기 시작하였다. 어떤 재화이든 그 재화를 활발하게 이용하고, 시장에서 재화가 자유롭게 이동할 때 그 가치가 극대화된다고 말할 수 있을 것이다. 데이터 경제 역시 데이터의 흐름으로부터 그 가치의 상당량을 추출할 수 있을 것이므로, 데이터 경제의 차원에서 데이터의 자유롭고 공정한 흐름은 무엇보다도 중요한 요소일 것이다.
우리나라의 개인정보보호법제는 “개인정보 보호법”을 중심으로 구성되어 있으며, 각 영역의 개별법들이 기본법인 개인정보 보호법을 보충하는 형태로 구성되어 있다. 개인정보보호법은 첫째로 동의에 기반한 정보의 수집, 둘째로 수집 목적 범위 내에서의 정보 이용이라는 원칙 아래 데이터 사용을 규율하고 있다. 금융 분야와 의료 영역의 정보 법제에는 데이터의 이용에 관한 고려를 일부 하고 있지만, 이러한 법률들에는 데이터 거래 전반의 질서나 공정성에 대한 고려는 존재하지 않는다.
반면 유럽의 정보보호법은(예컨대 GDPR)은 일종의 방어권으로서 하나의 관점으로만 개인정보 보호법제를 바라보는 것이 아니라, 자유로운 데이터의 이동으로부터 나오는 편익과 인격권으로서의 정보보호의 이익 사이의 다원적인 기본권 충돌을 해결하고자 하는 취지를 가진다. GDPR 제20조 제1항 제1문은 개인의 정보 이동권을 규율하고 있다. 또한 유럽연합은 “개인정보가 아닌 데이터의 유럽연합 내에서의 자유로운 이동을 위한 규범에 관한 규정”을 통해, 개인정보의 규율을 받지 않는 데이터의 시장을 형성하고, 그 시장의 참여자들에게 정보보호법상의 한계가 없는 자유를 부여하고 있다. 나아가 독일 경쟁당국은 데이터의 수집으로 이어지는 기업 행위에 대해 소비자에 대한 착취 남용 관점에서의 경쟁법적 평가를 내리고 있다.
데이터의 재산권성 내지 재화로서의 성질을 인정하는 한, 바람직한 데이터 거래 질서의 보호를 위해서는 데이터 경제 역시 경쟁법의 고려 대상에 포함시키는 것이 바람직하다. 데이터 경쟁법의 목적은 데이터의 독과점을 방지하고, 특정 기업이 데이터와 관련하여 부당하게 유리한 지위를 차지하지 않도록 경계함으로써, 데이터의 이동과 활용을 활발히 일으키고 소비자의 후생을 증대시키는 것이다. 이를 위해 첫째로, 데이터의 특성을 고려하여 데이터의 이동 가능성을 보장하여야 한다. 둘째로, 경쟁법상 시장지배력의 유무와 남용 기준 역시 데이터의 특성을 고려하여 변경할 필요가 있다. 셋째로, 감독 기능에 대한 고려도 필요하며, 마지막으로 인격권 측면에서의 개인정보 보호도 도외시되어서는 안된다.
법체계가 사회공동체 전체의 복리와 개인의 정보 보호를 슬기롭게 조화시켜 데이터 경제로 나아가는 길을 막지 않도록 연구와 고민을 지속하여야 할 것이다.


After the economic value formation of various data-driven technologies, a character of the data as a property also receives attention. The value of the goods could be maximized when the goods are used or moved freely in the market. In data economy, most parts of the economic values would be derived from data transaction, hence free and fair flow of the data could be said to be a critical element.
Korean data protection law consists mainly of the “Personal Information Protection Act”, supplemented by specific legislation in individual sectors. According to the law, the use of data is regulated on the one hand under the principle of the agreement-based collection and on the other hand within the scope of use. Although data use is partly taken into account in the area of financial and medical law, it is out of question that those laws consider the overall order or fairness of data transaction. 
In contrast, European data protection law (such as GDPR) is not just about a right of defense for individuals, but also about resolving the conflicts between the benefit of free portability of data and the advantage of privacy protection. The first sentence of Article 20 (1) of GDPR prescribes the right of data portability. In addition, the European Union has proposed, through Regulation (EU) 2018/1807, to establish a data market which is not subject to personal data protection law and to give the participants in the market the fundamental freedom of the data. Furthermore, the Federal Cartel Office in Germany has applied competition law to a company behavior, which leads to the collection of data, in terms of abuse and exploitation of consumer.
Insofar as the character of the data is recognized as property rights or goods, it makes sense that data economy should be included in the scope of competition law in order to protect data transaction. The purpose of data competition law is to speed up the portability and use of data and improve consumer welfare by avoiding the monopoly of data and preventing a specific company from enjoying an unduly dominant market position with regard to data. For this, data portability should be guaranteed, taking into account its characteristics. In addition, it is necessary that criteria of dominant position and their misuse under competition law are changed according to the nature of the data. Furthermore, a supervision function of data transaction must be considered. Finally, conventional data protection should not be overlooked in terms of personality rights.
In a nutshell, researches on data competition law should be continued so that the legal system does not hamper the progress towards data economy by harmonizing the public interest and the protection of personal data.

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6채용비리와 위계에 의한 업무방해죄 ― 실무상 주요 쟁점을 중심으로 ―

저자 : 박재평 ( Park Jae-pyoung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 119-137 (19 pages)

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실력과 무관하게 특정인의 배경에 따라 취업여부가 결정되는 채용비리 사건에 대한 언론보도가 한창이다. 채용비리는 건강한 사회를 가로막는 반칙과 불공정의 대표적인 사례로 엄중하게 처벌해야한다는 여론도 높다. 그럼에도 불구하고 채용비리 사건에서 실무상 주로 적용되는 죄명은 위계에 의한 업무방해죄이고, '위계', '업무' 등 구성요건 해석의 다양성에 따라 다툼의 여지가 있어 형사처벌이 쉽지가 않다.
위계에 의한 업무방해죄 성부와 관련하여, 실무상 법인의 대표자가 부정채용에 관여한 경우 타인의 업무가 방해되었다고 볼 것인지, 사기업의 경우 재량과의 관계는 어떠한지, 법인을 제외한 대표자, 인사담당자, 면접관 등이 전부 공모한 경우 위계의 상대방이 없다고 볼 것인지가 실무상 주로 문제된다. 방해된 업무는 형법상 보호할 가치가 있는 업무라면 그 업무에 해당하고, 채용비리 사건에서는 종국적으로 법인의 채용업무가 방해되었다고 볼 수 있으며, 사기업의 재량도 특별채용이 아닌 공개채용의 방식을 선택한 이상 내부지침이나 사회통념 등의 한계가 있고, 위계의 상대방을 자연인으로 한정할 필요 없이 채용업무의 종국적인 주체인 법인이 그 적정성과 공정성을 방해받았다고 본다면 법인 자신이 기관인 대표자로 하여금 채용업무를 진행함에 있어 충분히 위계를 당했다고 볼 수 있다.
사회적 폐해가 매우 큰 채용비리사건에서 위계에 의한 업무방해죄를 해석하고 적용함에 있어, '위계', '업무' 등의 구성요건을 매우 엄격하게 해석하는 것이 과연 바람직한지 다시 한번 생각해 볼 필요가 있다.


According to news reports, people are shocked by the apparent corruption in recruitment, relies more on background than the ability. There is also a high opinion that unfair recruiting should be strictly punished as a representative case of foul play and unfairness.
The crime of business obstruction by fraudulent is a crime that is mainly applied in practice. But the criminal punishment is not easy according to the diversity of interpretation.
In relation to the criminal punishment, there are various issues in practice. In other words, when it founds conspiracy or understanding between the criminal and the another, various issues arise.
1st, whether the another's business was interrupted. 2nd, what is the relevance to the private corporation's discretion. 3rd, whether the fraudulent means included corpoartion.
In interpreting the business obstruction in the recruitment corruption case, we need to think about whether strict interpretation is desirable.

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7제한적 국가면제론 하에서의 국가면제와 외교적 면제 간의 관계

저자 : 최태현 ( Choi Tae Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 139-179 (41 pages)

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외교적 면제는 19세기에 법정지국 법원에서 처음으로 국가면제가 존재하는지 여부에 대해 결정해야 했을 때 유추의 방식으로 국가면제 허용에 유용하게 활용됨으로써 그 기원에 있어서는 유사성이 있기도 하다. 그러나 기본적으로 국가면제와 외교적 면제는 인정의 근거, 그 발전의 역사, 규칙의 내용 및 예외의 측면에 있어 별개의 제도로서 존재해 왔다. 이 양자는 그 적용법규와 법리가 다르다.
외교공관과 외교관등은 국가를 대표하는 기능을 수행하고 있기 때문에, 그러한 의미에서는 국가면제론에서 말하는 '국가'의 범주에 포섭된다. 따라서 국가의 외교적 기능을 수행하는 실체(예컨대, 외교공관)와 그러한 실체와 관련된 자(예컨대, 외교관)들은 법정지국 법원에서 외교적 면제뿐 아니라 국가면제를 동시에 향유한다. 특히 국가면제가 절대적인 시절에는, 국가면제는 외교적 면제와 큰 차이가 없기 때문에 어느 규칙을 적용하더라도 재판권 면제의 향유라는 결과는 같아서 이 양자는 서로 중복되어 나타났다. 그러나 절대적 국가면제원칙이 제한적 국가면제론으로 대체되어 가고 있는 오늘날에는 '국가면제는 외교적 면제를 저해하지 않는다'는 원칙이 적용되므로, 외교적 기능을 수행하는 '실체'와 그러한 실체와 관련된 '자'들의 행위가 국가면제를 부인하는 사유에 해당하는 경우, 그러한 행위를 한실체 또는 사람은 외교적 면제를 계속 향유할 수 있지만, 그를 파견한 외국의 국가면제는 면제되지 않는다. 따라서 국가면제가 제한되는 상황, 즉 국가가 타국 법원의 재판권에 복종해야 하는 상황에서도 외교적 면제는 우선적으로 적용될 수 있다.
'외교사절단' 또는 '외교공관'과 같은 실체인 경우, '외교관계에 관한 비엔나협약'에는 이러한 외국기관의 불가침권만 규정되어 있을 뿐, 이러한 실체가 접수국 법원의 재판권으로부터 면제를 향유하는지에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이와 같이 관련규정의 부존재에 기초한 일반적인 해석과 각국의 사법판례에 따르면, 외교공관은 일반적으로 접수국의 재판권으로부터 면제되지 않는다. 다만, 많은 국가는 이러한 재판권 행사의 요건으로서 '외교공관의 직무수행에 방해가 되지 않는 한'이라는 단서를 달고 있다.
부동산의 소유권, 임대차, 용역권 등과 관련된 소송 및 토지등기부의 수정과 같이 이러한 사항과 유사하거나 이와 관련된 문제를 해결하기 위한 소송 등은 기본적으로 외국의 비주권적 행위에 기초한 소송으로 간주되어 '외교공관의 직무수행'과 관련이 없는 것으로 평가를 받고 있다. 피해를 입은 청구인은 외국의 외교공관을 상대로(즉 그 외국을 상대로) 이러한 부류의 소송을 제기할 수 있고 이러한 경우 그 외국은 법정지국 법원의 재판권으로부터 면제되지 않는다는 것이 일반적인 추세이다.
대부분의 국가에서는 외국의 국가면제가 인정되지 않는 부동산관련 소송에서 청구인은 외국에 대하여 특정한 이행을 요구하거나, 건물 또는 담의 철거, 토지 또는 재산의 반환 등을 명하는 판결을 구할 수 없고, 부동산에 대한 청구인의 권리, 이익, 점유, 사용을 확인 또는 선언하거나 침해된 권리나 이익의 회복을 위한 손해배상을 구하는 판결을 구할 수 있다. 외교공관의 부동산과 관련한 소송에서 청구인이 승소판결을 받았다 하더라도, 외교재산은 불가침이어서 이에 대한 강제집행은 불가능하다.


When considering the historic fact that in the nineteenth century when it was necessary to first determine the existence of the sovereign immunity the diplomatic immunity were resorted to as a useful analogy by national courts, it seemed that the state immunity and diplomatic immunity had the similar origins. Both immunities, however, have basically belonged to the separate legal system and should be distinguished in that they have different aspects in areas of the foundations of existence, the historic development process, the contents of the regulations, and their exceptions in the application.
Diplomatic missions and their diplomats have been considered to be included in the category of the 'state' concept because they perform the functions to represent their own state. Therefore, the entities that perform the diplomatic functions of the state and the persons connected with them have enjoyed not only the diplomatic immunities but also the state immunities. Especially, under the absolute theory of state immunity the diplomatic entities and persons had enjoyed jurisdictional immunities in the courts of receiving state irrespective of the application of the diplomatic immunity or that of the state immunity. However, nowadays, under the restrictive theory of state immunity the diplomatic entities and persons can still enjoy the diplomatic immunity while the state that the diplomatic entities and persons acted to represent cannot invoke the state immunity in the courts of foreign state.
Article 22(3) or any other provisions in the Vienna Convention on Diplomatic Relations 1961 do not expressly provide that the sending state can enjoy the jurisdictional immunity with regards to the acts of diplomatic entities or their premises. Modern international law draws a clear distinction between inviolability and immunity from jurisdiction of the courts of receiving state. According to the general interpretation on the basis of non-existence of the relevant provisions in treaties and judicial decisions of most countries, nowadays, the restrictive theory of state immunity allows a foreign state to be sued in respect of immovable property located in the forum state. In doing so, there is only one priviso that the foreign state do not hold the immovable property for the purposes of the diplomatic mission.
A foreign state cannot deny in the forum state the right to adjudicate on the legal issues of ownership, rent, servitudes, and rectification of land registry, and other similar matters, as long as the foreign state's possession of the premises is not disturbed. These matters, especially property ownership is not an inherently sovereign acts.
In most states, the courts of forum state shall not make a decision for the recovery of land, the delivery of state property, or specific performance against foreign state, but may in lieu thereof make a decision declaring that the aggrieved party is entitled to the said land or property. The relief therefore generally sought is monetary in nature. Even if the aggrieved party wins the lawsuit and get the favorable judgement, the judgment cannot be enforced because the property or land in question is the diplomatic property which enjoys the inviolability in the receiving country.

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8독일 주택임대차관계에서의 차임에 관한 연구 ― 최근 독일 개정법을 중심으로 ―

저자 : 이도국 ( Lee Do-kook )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 181-202 (22 pages)

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주택임대차관계에 있어 차임의 인상은 임차인에게는 작지 않은 부담으로 작용될 것이므로 차임의 인상에 대한 합리적 규제는 차임보호라는 관점에서 중요한 의미를 지닌다. 독일에서는 2019년 주택임대차관계에 있어서 차임과 관련된 개정법(Mietrechtsanpassungsgesetz)이 새롭게 시행되고 있다. 이에 따라 본 연구에서는 주택임차인 보호와 관련하여 중요한 의미를 가진 차임인상으로부터의 임차인 보호의 관점에서 독일에서의 최근 개정법의 주요내용 및 의미를 살펴봄으로써 우리에게 주는 비교법적 시사점과 개선방안을 찾아보고자 하였다.
독일에서 2019년부터 시행되는 주택임대차 개정법의 주된 내용은 무엇보다 크게 두 가지로 요약할 수 있다. 첫째로는 현행 차임 규제(Mietpreisbremse) 규정의 실효성 강화의 관점에서 주택임대차 계약시 요구되는 이전 차임(Vormiete)의 정보에 대하여 임대인의 고지의무(Auskunftspflichten)를 통한 투명성 제고를 모색하였다는 점이고, 둘째로는 임대인으로부터의 주택 개량조치(Modernisierungsmaßnahme)를 이유로 하는 차임인상 요구에 따른 부담으로부터 임차인이 부담을 감소시켜 그가 더욱 보호받을 수 있도록 법적 장치를 보완하였다는 점이다. 개정법은 주택임차인의 임차권 강화의 관점에서, 특히 차임의 규제와 관련하여 기존의 주택임대차관계에 대한 법규범의 실효를 높이고 보완하고자 마련된 입법의 결과라 보여진다.
우리나라 역시 차임보호, 존속보호와 관련하여 전월세 상한제 도입과 관련된 논의가 계속되고 있는 실정이다. 이러한 논의에 있어 차임 인상의 합리적 규제와 관련된 독일의 규정은 우리에게 시사하는 바가 작지 않다고 보이므로 비교법적으로 지속적인 관련 연구의 필요성이 크다고 생각된다.


Da eine Mieterhöhung beim Wohnraummietverältnis eine große Belastung fur den Mieter darstellen wurde, ist es im Hinblick auf den Mieterschutz von Bedeutung, aufgrund der chronischen bezahlbaren Wohnungsnot einen kontinuierlichen Anstieg der Miete vernunftigerweise zu kontrollieren. In Deutschland ist das Mietrechtsanpassungsgesetz ab 1. Januar 2019 bereits in Kraft gegreten, das hauptsächlich um die Begrenzung zur Mieterhöhung(z.B. Mietpreisbremse) geht. Daher wurde in dieser Arbeit untersucht, wie das neue Mietrechtsanpassungsgesetz auf dem deutschen Wohnungsmietmarkt aus Sicht des Mieterschutzes eine wichtige Rolle spielen wurde und welche Verbesserungen nach Korea gebracht werden könnten.
Dieses Gesetz sollte dazu dienen, die Mieterhöhung zu begrenzen: Zum einen wird die im Jahr 2015 in das deutsche BGB neuerlich eingefuhrte Mietpreisbremse bei Neuabschluss vom Mietvertrag verschärft. Zum anderen sollte der Mieter beim Wohnraummietverältnis vor zu hohen Mietbelastungen durch die Modernisierungsmaßnahmen, insbesondere vor einem sog. Hinausmoderniseren geschutzt werden. Das Gesetz scheint das Ergebnis einer Gesetzgebung zu sein, die darauf abzielt, die Wirksamkeit des bestehenden Regelungen uber die Begrenzung zum Mietanstieg zu verbessern.
Bei uns in Korea gibt es auch eine anhaltende Diskussion uber die Einfuhrung des Rechtssystems fur die Obergrenzung zur Miete bzw. Kaution beim Wohnraummietverältnis. In einer solchen Diskussion sollte die kontinuierlicher Forschung uber die deutschen Vorschriften des Mietrechts hinsichtlich der Rechtsvergleichung von Bedeutung sein, da sie uns sinnvolle gesetzgeberische Vorschläge geben könnten.

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9디지털 트랜스포메이션과 그림자규제

저자 : 안택식 ( Ahn Taeg Sik )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 36권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 203-227 (25 pages)

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디지털트랜스포메이션의 시대에는 인간의 삶이 디지털 또는 스마트기기의 혁신적인 발전으로 인하여 한 단계 엎드레이드되는 계기가 된다. 특히 인공지능으로 인한 미래사회는 우리가 처음으로 경험하게 될 새로운 변화가 될 것으로 예상된다. 이와 관련하여 새로운 사회이슈로 등장하고 있는 생산성, 일자리 삶의 질, 사회윤리적 문제 등에 관하여 일대변혁이 일어나게 된다. 여기에서 근대를 지탱해온 가장 핵심적인 구분 중 하나인 인간/비인간의 이분법이 사라질 것으로 예측된다.
디지털 트랜스포메이선의 시대에는 우선 포괄적 네거티브규제체계를 도입할 필요가 있다. 우리나라의 경우 법령에 따른 규제가 시행되기보다는 공무원의 자의적 해석에 의존하는 그림자규제가 더욱 더 기업의 성장을 가로막는 장애요소가 되는 경우가 많다. 규제개혁 위원회의 경우에는 이러한 측면이 충분히 검토될 수 있는 여건이 충분히 마련되지 못하고 있다. 그러므로 행정부내 그림자규제에 관해서는 법제처의 규제개혁위원회의 기능을 더욱 강화하는 조치를 취할 필요가 있다. 이러한 측면에서 규제개혁위원회 내에 4차산업혁명 소위원회를 신설해서 4차산업혁명이 가져올 수 있는 국민복지를 충분히 반영할 수 있는 제도적 장치를 마련해야 한다고 본다.
4차산업혁명으로 인한 신기술과 신서비스의 발전을 위하여 규제특례제도를 도입하였으나, 규제특례의 허용여부가 전적으로 관계기관의 장과 과학기술정보통신부장관의 결정에 달려있다는 것이 문제점으로 지적되고 있다. 과학기술정보통신부장관이 규제특례에 관한 사항을 전문적으로 심의하기 위하여 신기술·서비스심의위원회를 구성·운영하도록 하였다. 그러나 그 심의위원회는 단지 심의만 할 뿐 규제특례의 허용여부에 대해서는 결정권이 없다. 정보통신융합법에서 도입한 규제유예제도가 실효성을 거두기 위해서는 공무원에게 재량을 줄이고 심의위원회에게 실질적인 결정권한을 부여하여야 한다고 본다.
새로운 정보통신융합기술이나 서비스가 개발된 경우에 현행법상 허가의 가능성이 명확하지 않은 경우에 심의위원회의 의결을 거처 임시허가를 할 수 있는 근거규정을 마련한 것은 대단히 의미 있는 조치라고 사료된다. 정보통신융합법에서 도입한 임시허가제도가 실효성을 갖기 위해서는 공무원의 규제집착증을 해결할 수 있는 방책을 마련하여야 할 것이다. 이러한 측면에서 임시허가를 심의할 심의위원회의 권한을 강화할 필요가 있다. 임시허가를 심의하는 심의위원회가 실질적인 허가권을 갖고 그러한 심의위원회의 심의내용에 반하여 과기부장관이 임시허가를 불허할 경우에는 그에 대한 정당한 사유를 소명하도록 관련법을 개정하는 것이 타당하다고 본다.


In the era of digital transformation, human life becomes a stepping-in to the next level due to the revolutionary development of digital or smart devices. Especially, the future society based on artificial intelligence is expected to be a new change that we will experience for the first time. In this regard, there will be a revolution in terms of productivity, job quality of life, and social ethical issues emerging as new social issues. Here it is predicted that one of the most important divisions that has supported modernity, the dichotomy of human / non-human, will disappear.
In the era of digital transformations, there is a need to first introduce a comprehensive negative regulatory system. In Korea, shadow regulation, which relies on the arbitrary interpretation of public officials, is more an obstacle to the growth of the corporation than regulation by law. In the case of the Regulatory Reform Committee, there is not enough room for this aspect to be fully examined. Therefore, it is necessary to take measures to further strengthen the function of the Regulatory Reform Committee of the Legislative Regulation on shadow regulation in the administration. In this regard, I believe that the 4th Industrial Revolution Sub-Committee should be established within the Regulatory Reform Committee to provide institutional devices that can fully reflect the welfare of the nation that the Fourth Industrial Revolution can bring.
The special exemption system has been introduced for the development of new technology and new services due to the 4th industrial revolution. However the permission of the exception of regulation depends entirely on the decision of the related institutions and the Minister of Science and Technology, The Ministry of Science and Technology has set up new technology and service deliberation committee to deliberately discuss matters related to special regulations. However, the deliberation committee has no decision making power on whether or not to allow special regulations. Therefore it is necessary to reduce the discretion to the public officials and to give more authority to the committee.
It is a meaningful measure to establish provisional provision for temporary permission according to the decision of deliberation committee when new ICT convergence technology or service is developed. In order to ensure effectiveness of the interim licensing system, it is necessary to establish measures to alleviate strictness of public officials in the interpretation of concerned regulation. In this respect, it is necessary to strengthen the powers of the deliberation committee to consider temporary permits. In the event that the deliberation committee has actual license and the Minister of Science and Technology may not admit the provisional permission, it is reasonable for the Minister to explain the reason to interests concerned.

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