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Commercial Law Review

  • : 한국상사법학회
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1226-3362
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1980)~37권2호(2018) |수록논문 수 : 1,335
상사법연구
37권2호(2018년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1회사법의 단행법화를 위한 제언

저자 : 이형규 ( Lee Hyeong- Kyu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 9-35 (27 pages)

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현대사회에서 회사는 경제활동의 주체로서 중추적 역할을 담당하고 있으며, 회사에 관한 규범인 회사법은 기업의 조직과 운영은 물론 국민경제에 중대한 영향을 미친다. 따라서 기업을 활성화하고 국가의 경쟁력을 향상시키기 위하여는 회사법제를 쉽게 이해할 수 있고 급변하는 경제환경에 신속하게 대응할 수 있도록 구축하여야 한다. 우리 회사법은 1962년에 제정된 상법 중 제3편에 규정되어 있으나, 상법의 각 편에 공통된 법원리가 지배하고 있는 것은 아니다. 특히, 회사편은 다른 편들과는 달리 전통적으로 단체법적 성질을 반영한 강행법적 규정들로 이루어져 있다. 따라서 상법의 각 편들을 반드시 하나의 법전에 포함시켜야 할 이유는 없다. 외국의 입법례를 보면, 우리 상법 제정 시에 모범으로 삼은 국가인 독일은 이미 1937년에 상법전에서 주식회사와 주식합자회사에 관한 규정을 분리하여 주식법을 단행법으로 제정하였고, 일본도 2005년에 기존의 상법에서 회사편을 분리하여 회사법을 단행법으로 제정하였다. 판례법 국가인 영국과 미국에서도 일찍이 회사법을 단행법으로 제정하였다. 그러므로 우리 회사법도 글로벌스탠더드에 맞추어 단행법화하고 법률규정을 체계적으로 통합·정비할 필요가 있다. 현행 회사에 관한 규범은 상법 제정 이후 여러 차례의 회사편 개정이 이루어지면서 상호충돌되는 규정들이 존재하고 회사편과 각 법률에 산재되어 있는 회사관련 규정들 사이에서도 법체계의 부조화와 상호충돌 문제가 발생하고 있다. 회사법을 단행법으로 입법하는 경우에 모든 회사를 규율하는 통합법의 형태를 갖출 필요가 있다. 회사법이 이용자 또는 수요자 중심의 체계를 갖추기 위하여는 가장 많이 이용되고 있는 주식회사를 중심으로 규정하고, 주식회사 중에서도 비상장주식회사를 기본으로 삼아 규정하여야 할 것이다. 단행법으로서의 회사법은 회사의 설립, 조직, 운영, 관리에 관한 것을 완결적이며 각 규정 간에 정합성을 확보할 수 있는 방향으로 규율하는 체계로 구축되어야 한다. 특히, 상장회사의 특례규정을 상법(지배구조에 관한 규정)과 자본시장법(재무관리에 관한 규정)에 분리하여 규정함으로써 발생한 법체계의 문제점을 해소하여야 한다. 이를 위하여 단행법으로 제정하는 회사법에서는 회사에 관한 특례를 가능한 한 모두 포섭하여 규정할 필요가 있다. 자본시장법상의 상장회사에 대한 특례는 법역의 정합성 측면에서도 회사법으로 옮기는 것이 바람직하다. 상장회사에 대한 특례는 한 곳에 모아 규정하는 것보다는 개별적으로 일반규정 다음에 특례규정을 두는 것이 수범자가 회사법의 규율내용을 쉽게 이해할 수 있다. 회사법의 규정은 수범자의 관점에서 명확하고 체계적이어야 한다. 입법기술상의 편리성과 법률의 간결성보다 수범자의 편리성, 규율내용에 대한 이해의 수월성 및 법규 준수가능성의 제고를 우선하여야 한다. 준용규정은 입법기술상의 편리성으로 유사한 내용의 중복을 피하고 조항 수를 감소시켜 법률의 간결성을 확보하는 장점이 있으나, 수범자의 편의성을 크게 해치는 단점이 있으며, 개정 과정에서 입법상 오류를 초래하는 경우도 있다. 따라서 수범자의 편의성을 확보하기 위해서는 준용규정을 최소화하여야 한다. 그 밖에 상법은 회사와 관련된 벌칙을 제3편 제7장에서 일괄하여 규정하고 있다. 그러나 이러한 입법방식은 수범자의 입장에서 그 내용을 찾는 데 어려움을 주고 위반행위에 대한 벌칙을 제대로 이해하지 못할 가능성이 높다. 따라서 수범자가 준수하여야 할 사항을 규정하고 해당 조항에서 그 위반행위에 대한 벌칙을 규정하는 것이 바람직하다.


In order to comply with the rapidly changing corporate environment and secure international competitiveness, it is necessary to establish the company legal system in accordance with the global standards. Enacting a separate, single act regarding companies, as most advanced countries do so, is a way to quickly adapt to the rapidly changing economic environments. It is desirable to have the form of an integrated law governing all companies when legislating a single company act. Part III (Company) of the Korean Commercial Act has more than half of the provisions in the Act. Also, even though most companies are operated as stock companies, many provisions for partnership companies are applied mutatis mutandis to stock companies due to the compositional order of the Commercial Act. Such a complex structure of the Act makes people difficult to understand the meaning of its provisions. Therefore, it is desirable for the company law to have provisions to apply directly to stock companies that are most widely used. The provisions of the new single company act should be clear and systematic from the point of view of the user. Priority should be given to the convenience of people, the ease of understanding the regulation, and the possibility of compliance with the regulation, rather than the convenience of legislation and the simplicity of the law. The new single company act should include comprehensive provisions for the establishment, organization, and management of a company and ensure consistency between the regulations. In particular, in order to solve the problems arising in exceptions for listed companies in the Commercial Act (corporate governance regulation) and the Financial Investment Services and Capital Markets Act (financial management regulation), the new company act should include all these exceptions. To that end, it is desirable to transfer the exceptions for listed companies under the Financial Investment Services and Capital Markets Act to the new company act, thereby ensuring the legal consistency.

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2주주의 개념과 회사법적 지위에 대한 고찰

저자 : 임정하 ( Lim Jung-ha )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 37-80 (44 pages)

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자본시장의 발전에 따라 주주가 투자자와 유사한 특성을 보이고 있다. 주주가 주식가치 상승에 따른 투자수익에만 관심을 쏟은 채 주주총회에서의 의결권 행사에는 무관심해지는 현상이 두드러지고 있다. 이러한 변화로 인해 회사법상 기업지배구조의 핵심인 이사회와 주주총회의 권한분배, 주주총회의 경영통제기능 등이 제 역할을 하지 못하고 있다. 한편, 주주는 판단기준에 따라 다양하게 분류될 수 있다. 이러한 주주 개념의 다의성은 주주에 관한 일반적 논의가 혼란을 초래할 가능성이 있다. 예를 들어 주주의 권한을 강화해야 한다고 주장할 때의 주주의 구체적 의미는 무엇인가? 또한 지배주주의 판단기준은 무엇인가? 지배주주라고 불릴 정도의 영향력의 정도는 어느 정도를 의미하는가? 일관성 있는 주주 개념의 정립에 유의할 필요가 있다. 의결권의 대리행사는 주주의 권리를 주주로부터 분리함으로써 주주의 경영통제권이 약화되었다. 뿐만 아니라 단순투자목적의 주주 및 기관투자자의 증가, 공의결권의 등장은 주주의 경영통제권을 약화시켰다. 지배주주에 대해서는 지분율에 따른 비례적 이익을 초과한 사익을 추구하여 전체로서의 주주의 이익을 침해하는 경향이 강해짐에 따라 의결권 제한을 통한 규제의 대상이 되고 있다. 결국 경영통제권자로서의 주주의 지위 실효성을 위해서는 기관투자자, 헤지펀드 등 지배주주외의 다른 주주들의 의결권 참여확대가 필요하다. 또한 주주가 경영통제권자로서 참여하고 사익을 추구하는 경우에는 그에 걸맞는 의무와 책임을 부담하여야 할 것이다. 특히 지배주주에 대해서는 회사와 다른 주주에 대한 의무와 책임을 인정하는 방안을 적극 검토해야 할 것이다.


As the capital market has developed, shareholders have become similar to investors. It means that shareholders are focusing on investment profits arising from the increase of the stock price while they are disinterested in exercising voting rights at the shareholders' meetings. Due to such change, allocation of powers between the board of directors and shareholders' meeting under the Korean company law does not work properly. The allocation of powers is important for the corporate governance. Shareholders are expected to function as a controlling body against the management through exercising voting rights at the shareholders' meeting. Shareholders could be categorized in variety according to category criteria. This variety in categorizing shareholders could cause confusion in reviewing the status and function of the shareholders generally. For instance, what dose it mean by the shareholders when proposing that the power of shareholders be strengthened? Does it include controlling shareholders? Further, what is the criteria in determining controlling shareholders? To what extent are the controlling shareholders required to exert the influence over the management to meet the criteria? With this in mind, it is critical to establish the consistent definition of shareholders applicable to the Korean company law. There are several situations regarded as leading to weaken the shareholders' management controlling power. First. delegation of the power to exercise of voting rights has weakened the shareholders' power. Such delegation has separated the shareholders' rights from the shareholders and weakened the shareholders' power to control management. In addition, the increase of investor-like-shareholders including institutional investors and the emergence of empty voting rights have weakened the management control power of the shareholders. Controlling shareholders who pursue private interest while exploiting the corporation's interest in excess to their proportionate shareholding ratio are subject to regulation of the Korean company law. Among others, restriction on exercise of the voting rights is used to regulate controlling shareholders under the company law. In order to make the status of the shareholders as having the management controlling power effective, it would be necessary to encourage shareholders including institutional shareholders and hedge funds to participate at the shareholders' meeting and to exercise their voting rights. Also it should be considered to charge duties and liabilities on shareholders who have management controlling power and pursue their private interest accordingly. Particularly, controlling shareholders should be subject to duties and liabilities under the Korean company law.

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3기관투자자 의결권행사와 기업지배구조 개선과제 - 국민연금의 의결권행사와 관련하여 -

저자 : 유주선 ( Yoo Ju Seon )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 81-115 (35 pages)

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과거의 기관투자자는 기업경영에 대한 적극적 관여 대신에, 경영정책이나 기업실적의 불만족에 대하여 투하자금의 회수를 위하여 보유주식 매각이나 주주총회에서 반대의 의결권을 제시하는 소극적 역할에 중점을 두고 있었다. 우리나라 대기업이 지니고 있는 특유의 기업지배구조를 해소하기 위한 방안으로 기관투자자의 역할이 강조되어야 한다는 주장이 지속적으로 제기되고 있다. 한편, 대한항공 사태를 계기로 하여 기관투자자인 국민연금이 투자대상기업의 경영에 적극 개입할 수도 있다는 재계의 우려도 제기되고 있다. 국민연금은 투자대상기업에 대하여는 투자자의 지위와, 연금가입자나 수급권자에 대하여는 수탁자 지위라고 하는 이중적 지위에 있다. 투자대상기업의 지배구조를 개선하기 위한 방안으로 스튜어드십코드의 도입은 긍정적인 면이 없는 것은 아니다. 주주의 지위를 갖는 이상 국민연금은 실정법에서 인정되는 범위에서 합당한 주주권 행사는 가능한 것이다. 국민연금의 적극적인 주주권 행사를 통하여 투자대상기업의 지배구조는 개선될 수 있고, 스튜어드십코드가 그 개선에 일조를 할 것이라 예상된다. 그러나 그 지배구조개선에 앞서서 중요한 점은 국민연금의 의결권 행사에 대한 독립성을 확보하는 것이다. 특히, 정부의 영향력에서 자유로운 의결권 행사를 하는 방안의 모색이 필수적이라 하겠다. 그런 측면에서 국민연금의 지배구조에 대한 개선방안이 선제적으로 마련되어야 한다. 국민연금의 구조상 정부의 영향력에 따라 의결권행사가 좌지우지되는 상황이라면, 스튜어드십코드를 통한 적극적인 주주권행사의 독려는 기업지배구조의 개선에 도움이 될는지는 모르나 기업의 경영이나 투자 또는 자율적인 정책 실현은 비관적이라 하겠다. 국민연금이 기관투자자로서 명실상부한 주주권 행사를 위해서는 국민연금 지배구조의 개선과 함께 의결권 행사의 독립성이 요구되고, 투자자로서 국민연금의 투자대상기업에 대한 경영권 침해와 자본주의 근간인 재산권 침해 우려를 해소하기 위한 방안이 마련되어, 주주로서의 국민연금이 대중에게 환영받는 기관투자자가 되어야 할 것이다.


In the past, Institutional investors have focused on the passive role such as voting against in the shareholder's meeting or selling retaining shares for redemption of invested capital to show their dissatisfaction to the managerial policy or managerial achievement, rather than active involvement in the corporate management. It has been continuously suggested that institutional investor's role should be emphasized to resolve the unique features of corporate governance in Korean conglomerates. Upon the recent Korean Air affair, concerns of the business circles have been arisen that the National Pension Fund would actively participated in the management of companies it has invested. National Pension fund has dual roles, one of which is investor's role in relation to target-invested companies, and the other position is trustee's role in relation to pension holders or beneficiaries. The introduction of Stewardship Code has positive aspect to improve the Corporate Governance of the target-invested companies though. It shall have limitation for National Pension fund as a shareholder allowable by current legal frame to exercise reasonable shareholder's right. It is expected that, by exercising shareholder's voting right actively, corporate governance of the target-invested company would improve, and the Stewardship will contribute to that improvement. However, more importantly, the secure of independence of the fund should be prioritized. Especially, it is essential to procure independence in exercising shareholder's right, free of governmental influence. In that aspect, the master plan for corporate governance improvement by National Pension fund should be prepared. If the exercise of shareholder's right by the fund is controlled by government due to the Pension fund's structural features, it is not affirmative that the establishment of self-regulated management, investment, or managerial policy could be achieved, despite the probable of improvement of cooperate governance. To exercise appropriate or desirable shareholder's right for National Pension fund as institutional investor, it is required to secure the independence of exercising shareholder's right as well as the improvement of corporate governance of National Pension fund itself. In addition to that, the measurement to protect managerial right of the target- invested company, and basic property right of the capitalism should be taken. By doing so, the National Pension fund as shareholder shall become institutional investor welcomed by the general public.

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4이해관계자 참여형 기업지배구조에 관한 연구 - 회사 구성원의 경영감독 참여를 중심으로 -

저자 : 신현탁 ( Hyeon Tak Shin ) , 조은석 ( En Seok Cho )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 117-166 (50 pages)

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우리나라 기업경제의 현실에서 실제로는 절대적인 지분을 소유하지 않은 지배주주가 경영에 참여하면서 사익을 추구하는 현상은 경영자 중심주의적 문제로 파악하는 것이 마땅하다. 그럼에도 불구하고 우리나라 기업지배구조의 역사적 경로상 효과적인 경영감독 기능이 이루어질 수 있는 시장 메카니즘이 정착되지 않았기 때문에, 회사법은 이러한 법현실을 외면하여서는 안 된다. 정부의 시장개입과 관련하여 고전적인 경제학 이론에 기초하여 예외적인 경우에 한하여 합리적 규제를 실시해야 한다는 불간섭 원칙이 오랫동안 받아들여졌으나, 기업은 외부의 시장을 내부화하는 한편 보이지 않는 손에 해당하였던 시장 가격기구의 기능을 경영자가 대신한다는 점은 이제 자명한 것으로 인정됨에도 불구하고 불간섭 원칙을 고수한다면 경영자 중심주의적 현상을 방치하는 셈이다. 기업경제 질서에서 경영자 중심주의적 현실을 극복하고 사회적 정의를 실현시키기 위하여 시장형성적 입법 조치를 취하는 것은 경제헌법의 이념을 구현하기 위해서 정당하게 요청되는 바이다. 효과적인 경영감독 시스템을 설계하기 위해서는 회사의 본질에 대한 논의가 필요하다. 회사의 경영감독 시스템은 자율적으로 운영되는 것을 이상으로 하는바, 자율적으로 운영할 주체가 누구인지 확정할 필요가 있기 때문이다. 법학적 관점에서 회사의 실체를 인정하는데 어려움은 없으나, 그 실체를 어떻게 파악할 것인지, 구성원을 누구로 인정할 것인지에 대해서는 주주 중심주의와 이해관계자 중심주의 등의 관점 차이에 따른 논란이 있을 수 있다. 그러나 적어도 경영 '적법성' 감독의 영역에서는 합의가 가능할 것으로 생각된다. 주주 중심주의 및 이해관계자 중심주의는 경영 '타당성' 판단의 영역에서 대립하는 양상을 보이는 반면, 그 밖의 영역에서는 주주를 포함하는 협의의 이해관계자가 회사를 구성한다는 인식을 공통적으로 갖고 있기 때문이다. 나아가 경제민주화의 관점에서 회사의 구성원들이 경영감독에 참여함으로써 민주주의적 자치를 실현함과 동시에 경영자 중심주의적 현상을 극복하기 위한 두 가지 방안을 제시하였다. 첫째, 특히 소수주주의 참여권을 보다 적극적으로 보장하기 위하여 전자투표 온라인 플랫폼에서 소통채널을 의무적으로 제공할 필요가 있다. 주주들 사이에 그리고 주주와 회사 사이에 의견·정보의 교환 및 상호 토론·협의가 가능하도록 함으로써 소수주주들의 참여 및 결집을 촉진하고, 나아가 경영진을 보다 효과적으로 감시할 수 있는 사외이사 선임을 보다 용이하게 할 수 있을 것으로 기대한다. 둘째, 근로자 또는 채권자의 관점을 대변할 수 있는 자를 감사 또는 감사위원회 등의 감독기구에 참여하도록 함으로써 보다 효과적이고 적극적인 경영감독 기능을 기대한다. 이러한 이론적 검토는 궁극적으로 주주 및 이해관계자가 참여하는 다양한 방식의 경영감독 시스템을 입법적으로 실현하는 것이 필요할 뿐만 아니라 적법·정당하다는 점을 뒷받침하고자 한다.


In Korean economy, controling minority shareholders used to participate in the management while they pursuit their own private gains. This phenomenon shall be regarded as the result of managerialism. The market mechanism for the monitoring of the management should have been established. Intervention of corporate economy with the appropriate legislation for monitoring is necessary even based upon the spirit of economic constitution. The monitoring system shall be designed to be operated autonomously. Thus, the constituencies consisting of the corporation shall be decided. Shareholder primacy and stakeholder theory do not conflict with each other in the field of monitoring in contrast with that of management or performance evaluation. Both theories regards that corporation consists of shareholders, employees, creditors, etc., which may be called as stakeholders in narrow meaning. Even though the nexus of contracts theory is prevalent, this theory shall be constrained within the purpose of economic analysis and shall not be given with normative meaning that the reality of corporation shall not be admitted. From the perspective of economic democracy, the constituencies of the corporation can overcome the managerialism autonomously, for which some resolutions may be considered as below. Firstly, online communication channel shall be provided to shareholder for the communication between themselves as well as shareholders and managers, which may enhance the ability of shareholders to monitor managers through election of independent directors. Secondly, the representatives of employees or creditors shall be elected as an additional or alternative auditor, or participate in the audit committee. These theoretical approach is intended to justify the legitimacy of monitoring system in which stakeholders in narrow meaning including shareholders participate actively to overcome managerialism of the current Korean corporate economy.

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5주주대표소송의 활성화를 위해 제시된 여러 개선방안에 대한 비판적 검토 - 상장회사와 관련하여 -

저자 : 권재열 ( Jae Yeol Kwon )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 167-195 (29 pages)

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주주대표소송을 활성화하기 위한 노력이 국회와 정부를 비롯하여 여러 방면에서 전개되고 있다. 특히 학계에서는 오래 전부터 주주대표소송의 실효성 확보를 위한 개선방안이 다양하게 제시되어 오고 있다. 그러한 개선방안을 크게 기존의 대표소송제도 자체를 개선하여 활성화 시키자는 세부적인 개선방안 2건과 기존의 대표소송제도를 그대로 두되 새로운 제도를 도입하여 대표소송제도를 활성화 시키자는 세부적인 개선방안 2건을 선정하되 전자의 경우에는 상장된 회사의 주주가 대표소송을 제기하는 것을 전제로 하였으며 후자의 경우에도 지배회사와 종속회사가 동시상장된 기업집단에서 제소되는 것을 상정하여 비판적으로 살펴보았다. 검토한 결과를 간단히 정리하면 아래와 같다. 우선, 주주가 대표소송을 제기하기 전에 회사에 대하여 제소청구함에 있어 그 상대방을 잘못 선택하더라도 법원이 이에 대하여 유연하게 처리하자는 개선안을 살펴보았다. 그러나 상장회사에서의 제소사실은 시장에 부정적인 영향을 미친다는 점, 제소청구는 적법한 상대방에게 임무를 해태한 이사를 상대로 직접소송을 제기할 기회를 부여한다는 점, 그리고 제소청구는 대표소송의 전치절차이므로 법원이 개입할 수 없다는 점을 고려한다면 이 같은 개선안을 받아들이기는 곤란하다. 다음으로, 주주의 제소사실을 회사가 공고하거나 다른 주주에게 통지 또는 공고하자는 개선안을 검토하였다. 그러나 주주대표소송에서 다른 주주의 공동소송참가나 공동소송적 보조참가를 할 수 없다는 점과 상장회사와 관련되어 제기된 대표소송의 과반수가 전부각하 혹은 전부기각된다는 점에 비추어보면 이 같은 개선안에 공감할 수 없다. 또한 다중대표소송을 도입하자는 개선안을 검토하였다. 그러나 지배회사와 종속회사가 동시상장이 된 경우에 제기되는 다중대표소송은 지배회사의 주주와 종속회사의 주주간의 이익충돌을 야기할 수 있다는 문제가 있다. 마지막으로 다중회계장부열람청구권을 도입하자는 개선안을 검토하였다. 그러나 이 개선안을 수용한다면 다중대표소송제도를 도입하는 경우와 마찬가지로 지배회사의 주주와 종속회사의 주주 사이의 이익충돌이 발생할 수 있다. 특히 지배회사와 종속회사가 모두 상장된 경우 지배회사의 소수주주에게 인정되는 다중회계장부열람권은 종속회사에게 과도한 부담이 될 것으로 예상된다는 점과 현행 상법하에서도 판례에 따라 지배회사의 소수주주가 종속회사의 회계장부를 살펴볼 수 있는 길이 열려있다는 점에서 더 더욱이 이러한 개선안에 긍정하기 어렵다.


Many kinds of proposals are made public in order to improve shareholders' derivative suit. Those proposals are divided into the proposals that intend to invigorate derivative suits and the proposals that introduce multiple derivative suits. The study reviewed four proposals in a critical perspective and its results are as follows. Firstly, as long as the counterparty of demand to file a suit is very important, the suggestion that the court should have a wide discretion in judging the case in which the plaintiff demand a wrong person to file a suit cannot be accepted. Secondly, the suggestion that the corporation should make the fact that a suit is filed against a director disclosed in order to give other shareholders an opportunity to intervene in the suit cannot be supported because the known fact that shareholders filed a suit has a negative effect on the corporation. Thirdly, in case that both a controlling corporation and a subsidiary corporation are listed, the interests of shareholders of a controlling corporation and those of a subsidiary corporation are not always identical, multiple derivative suit should not be introduced into Korea. Fourthly, the suggestion that a minority shareholder of a listed controlling corporation should be given the right to inspect accounting books and documents of a listed subsidiary corporation is not acceptable because this right of a controlling corporation's shareholders will be a very heavy burden to a subsidiary corporation.

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62011년 개정 상법이 배당 실무에 미친 영향

저자 : 정준혁 ( Joon Hyug Chung )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 197-231 (35 pages)

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2011년 개정 상법을 통해 이익배당과 관련하여 새로운 제도들이 대폭 도입되었다. 이 글은 개정 상법 시행 이후 새로운 제도들이 실무에서 얼마나 활용되고 있는지 및 당초 입법 목적을 잘 달성하고 있는지를 검토하였다. 실제 운영 상 발견된 해석론 상의 문제점도 함께 살펴보았다. ① 상법 개정 전에는 기업회계기준과 다른 상법의 회계처리 기준에 따라 재무제표를 별도로 작성해야 했고 이를 토대로 배당가능이익을 계산하여야 했다. 2011년 개정 상법은 이러한 별도의 회계처리 기준을 대부분 삭제하였고, 따라서 이제는 기업회계기준에 따라 작성된 재무상태표를 토대로 배당가능이익을 계산하면 된다. 그 대신 상법은 배당가능이익을 계산할 때 미실현이익을 공제하게 하는 등 배당가능이익 계산 방법을 변경하였는데, 실무에서는 여전히 배당가능이익을 별도로 계산하기보다는 재무상태표 상의 미처분이익잉여금을 배당가능이익으로 보고 배당을 실시하는 경우가 많다. 일반적으로 미처분이익잉여금은 배당가능이익보다 클 가능성이 높기 때문에 이러한 관행을 따르는 경우 위법배당에 해당할 수 있다. ② 개정 상법은 정관에 정한 경우 이사회가 이익배당에 대한 결정을 할 수 있도록 하였다. 이를 활용하면 주주가 주주제안을 통해 새로운 배당안을 제안하는 것을 봉쇄할 수 있다. 상법 시행 이후 상당수의 회사에서 이 제도를 활용하고 있는 것으로 보인다. ③ 현물 배당과 관련하여서는 지급하는 현물을 얼마로 평가할 것인지가 문제된다. 지급하는 현물을 과소평가하는 경우에는 배당액이 배당가능이익을 초과하여 위법배당에 해당할 수 있고, 그 결과 채권자에 손해를 입힐 수 있다. 가분성이 적은 현물의 경우에는 일정 지분율 이상 보유하는 주주들만이 현물을 지급 받을 수 있고 그렇지 않은 주주들은 현금을 지급 받게 된다. 이 경우에도 현물을 과소평가하는 경우 소액주주들이 손해를 입을 수 있다. 이러한 평가의 어려움과 주주간에 현물과 현금을 지급해야 한다는 등의 문제로 인하여 현물 배당은 회사가 보유하는 다른 회사 주식을 배당하는 경우를 제외하고는 실무에서 아주 많이 사용되지는 않는 것으로 보인다. ④ 개정 상법에서는 자본금의 150%를 초과하는 준비금을 배당가능이익으로 전환하는 것이 가능해졌다. 과도하게 적립된 준비금을 배당재원으로 활용할 수 있게 되었고, 실제로 여러 회사들이 이를 활용하고 있는 것으로 보인다. 실무상으로는 직전 사업연도 말 재무제표를 기준으로 준비금의 자본금 150% 초과 여부를 판단하여야 하는지 아니면 준비금 감소 시점을 기준으로 판단하여야 하는지가 명확하지 않다. 아울러 준비금 감소 이후 증가된 배당가능이익을 활용하여 즉시 배당을 할 수 있는지 아니면 그 다음 해 정기주주총회에서 재무제표 승인이 이루어진 이후에야 배당을 할 수 있는지에 대해서도 해석상의 논란이 있다. 이를 명확하게 하기 위해 추가적인 개정을 고려할 필요가 있다.


The Amended Korean Commercial Code which took effect in 2012 has adopted various new mechanisms with regards to corporate distributions. This article explores the impacts of the new legislations on Korean corporations and reviews a number of issues and controversies that have arisen in implementing the newly adopted distribution system. ① Before the new legislation, the Korean Commercial Code required corporations to prepare additional financial statements based on its unique accounting provisions that were different from applicable accounting principles such as GAAP or IFRS. Such financial statements were required to be used in calculating distributable profit. Now that such independent accounting provisions are abolished, corporations are required to prepare only one kind of financial statements based on applicable accounting principles and use it in the calculation of distributable profit. However, the Korean Commercial Code also changed the calculation formula of distributable profit in order to prohibit distribution of unrealized income to shareholders. In practice, despite such change, many Korean companies deem the 'unappropriated retained earnings' account in the balance sheet as distributable profit, without independently calculating distributable profit based on the new law. Such practice may lead to excessive dividends as unappropriated retained earnings are likely to be overestimated compared to distributable profit. ② Under the new act, the board of directors is entitled to decide corporate distributions without the shareholders meeting's approval. Many companies now decide their dividend amount by a resolution of the board. This new system may prevent shareholders from making their own proposal on corporate distributions at the shareholders meeting as shareholders' approval is no longer required. ③ In-kind distribution is now allowed, but the evaluation of distributed assets is an important issue since under-evaluation may disadvantage creditors or minority shareholders. Although the new act allows companies to distribute assets only to shareholders exceeding a certain threshold if other shareholders are paid with equivalent cash per share, in-kind distribution does not seem to be widely used due to the difficulties of evaluation and risks of challenges by minority shareholders who are not provided with such assets. ④ Since the enforcement of the new act, mandatory corporate reserve exceeding 150% of the capital amount may be converted into distributable profit. In practice there are controversies and uncertainties on the timing of calculation of the excess capital and whether distribution of profit is permissible immediately after such conversion under the amended Commercial Code.

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7중대사유에 의한 보험계약의 해지 - 일본 보험법 입법사례를 중심으로 -

저자 : 김선정 ( Kim Sun-jeong )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 233-271 (39 pages)

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보험계약에는 그 사행계약성으로 인하여 도덕적 위험이 내재하여 있다. 도덕적 위험은 보험자를 해하고, 동질의 위험을 지닌 사람들로 이루어진 위험집단의 다른 구성원들에게 위험을 전가하며, 보험관계자나 제3자의 생명과 재산의 희생을 초래하고, 사회의 건전성을 훼손한다. 이에 따라 각국은 다양한 법률을 통해 이에 대처하고 있으나 도덕적 위험의 증가에 따라 보다 획기적 대응이 필요한 상황이다. 일본정부는 2008년 보험법에서 '중대한 사유에 근거한 보험계약해제'조항을 신설하였다. 이 조항은 법원의 판결과 업계의 관례(약관)상 인정되어 온 '특별해약권'을 입법화 한 것이다. 해제의 근거는 당사자 간의 신뢰관계가 훼손되어 더 이상 계약을 유지할 수 없다는 데에 있다. 일본의 중대사유해제조항은 세계에서 유일한 입법 사례로 알려져 있다. 한국의 경우, 보험사기 문제는 일본 이상으로 심각하다. 기존의 민법, 상법, 형법 및 보험사기방지특별법을 통해 문제를 해결하는데 한계가 있다. 필자는 일본 제도의 배경, 입법의 경위, 법률의 내용을 충실하게 소개하고자 하였다. 한국에서 그러한 조항을 채택할 필요성, 도입시의 구체적인 법률시안 등은 후속연구에서 진행한다.


Fundamentally, moral risk is lurks in insurance contract which its nature is aleatory contract and bona fide contract. Moral risk harms the insurer and transfers the loss to the members of dangerous group which is consist of a number of people in the same risk. It also demands the participants and the third parties of insurance contract to sacrifice their lives and property. These series of events eventually lead to the violation of the soundness of society. Each countries have been dealing with the risk through the various methods such as enactment of laws. However, as the volume and number of moral risk increases, more practical and innovative measures to prevent the moral risk are needed. In Japan, the 2008 Insurance Act provided the provision which states the 'termination of insurance contract clause based on the material grounds'. This provision is an enactment of the 'the special cancellation right' which has been recognized by both the court and the industry(term and conditions) up to now. The rationale of cancellation is that contractual parties those who failed to maintain a good relationship between them can no longer be able to maintain its contract. The 'special cancellation right' provision of Japanese Insurance Act is the only legislative case in the world. The insurance fraud problem in Korea is more serious than that of Japan. There are certain limitations to prevent the insurance fraud problem through existing civil act, commercial act, criminal act and special act on prevention of insurance fraud. In this research, I focused on the background of legislation, debates on issues, and the contents of Japanese law. This study will help to determine whether it is necessary for Korean government to adopt such clause in Korean law. In the following research, I will analyze Korea's serious problem on insurance fraud and propose the reformation of current law if it is necessary.

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8주주총회 분산 개최 및 그에 따른 실무상 과제에 관한 검토 - 4월 정기주주총회 개최를 염두에 두고 -

저자 : 권용수 ( Kwon Yongsu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 273-315 (43 pages)

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주주총회는 법과 정관에 정해진 사항을 결의하는 주식회사의 최고의사결정기관이다. 이러한 주주총회에는 되도록 많은 주주의 의사를 반영하는 것이 경영자나 지배주주의 전횡을 방지하고 회사나 주주의 보편적 이익을 실현한다는 관점에서 바람직하다. 그러나 우리나라의 주주총회는 제도적인 측면이나 주주의 유인 구조, 경영진과 주주의 주주총회에 대한 무관심 등으로 인해 형식화한 측면이 있고, 경영진이나 지배주주의 기본방침에 법적 정당성을 부여하는 일종의 추인기구로 전락한 측면까지 있다. 그런데 최근 섀도우 보팅 제도가 폐지되면서 주주(특히 소액주주)의 주주총회 참여율 제고를 둘러싼 인식이 변화하고 있다. 이러한 상황에서 규제당국이 소액주주의 주주총회 참여 환경을 개선하는 방안으로서 주주총회의 분산 개최 유도 등을 포함한 대책을 발표하였다. 본 논문은 바로 상장회사의 주주총회 분산 개최 특히, 중장기 과제로서 설정하고 있는 4월 정기주주총회 개최를 위한 제도 개선 방안 및 그에 따른 실무상 과제에 대해 검토하였다. 본 논문에서는 우선 12월 결산 상장회사의 최근 정기주주총회 개최 현황과 관계기관들이 주주총회 분산 개최를 유도한 2018년 3월 정기주주총회 개최 현황을 분석하고, 그것을 토대로 적절한 기준일 설정 등을 통한 4월 정기주주총회 개최의 필요성을 분명히 하였다. 그리고 상장회사가 4월에 정기주주총회를 개최하는 것이 주주의 주주총회 참여율 제고뿐만 아니라 주주의 의안 검토나 주주총회 결의의 타당성 제고에 이바지할 가능성이 있고, 기준일을 언제로 설정하느냐에 따라 주주의 보편적 의사 반영이라는 측면에서 긍정적 효과를 가져 올 수 있음을 설명하였다. 다만 결산일을 기준일로 하는 실무관행이 오랜 시간 유지되어 온 우리나라에서는 4월 정기주주총회 개최를 위해 결산일과 다른 날을 기준일로 설정할 경우 실무상의 문제가 야기될 우려가 있다. 이를 고려하여 본 논문에서는 4월 정기주주총회 개최를 전제로 한 실무상의 과제 예컨대, 주주의 혼란, 기업의 업무 등에 대해 검토하였다.


Shareholder Meeting is the chief decision-making body of a corporation that resolves matters set forth in law and articles of association. As many shareholders as possible are required to attend such a genereal shareholders' meeting. It is desirable in view of the fact that it prevents arbitrary control of the management or controlling shareholders and enables universal interests of the company or shareholders. However, the general meeting of shareholders in Korea has been formalized by institutional aspects, the structure of inducing shareholders, and indifference of management and shareholders to the general meeting of shareholders. In addition, the general meeting of shareholders in Korea has been reduced to a form of ratification that gives legal justification to the basic policies of management or controlling shareholders. However, the shadow voting system was recently abolished. As a result, interest in increasing shareholder participation among shareholders (especially minority shareholders) has increased significantly. Against this backdrop, the regulatory authorities announced measures to induce minority shareholders to spread corporation's shareholders meetings in order to improve their participation in the general meeting of shareholders. This paper examined the measures to induce listed companies to spread their shareholders meetings, particularly those for general shareholders meetings in April, which are set as mid - to long-term tasks. In this paper, first of all, it analyzed the current state of holding a general shareholders' meeting of listed companies. And then, based on such an analysis, it clarified the need for holding a general shareholders' meeting in April through the establishment of an appropriate record date. And it explained the positive effects(increase shareholders' participation in the general shareholders' meeting, improving the feasibility of general shareholders' meeting, reflecting shareholders' universal opinions, etc) of holding a general shareholders' meeting in April. However, in Korea, which has a long-standing practice of using the settlement date as the record date, practical problems may arise when the record date is set to a day different from the settlement date for holding the general shareholders' meeting in April. Considering this, this paper reviewed the practical tasks of holding a general shareholders' meeting in April.

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9연기금 기관투자자의 사회책임투자 한계에 관한 고찰

저자 : 장우영 ( Wooyoung Jang )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 317-350 (34 pages)

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대한항공 지배주주일가의 갑질문제가 사회문제로 비약되면서 공적 연기금을 위시한 기관투자자의 시장규제자적 역할에 대한 관심이 깊어지고 있다. 사회책임투자는 장기적인 관점에서 기업의 사회적 책임을 견인한다는 점에서 그 가치가 주목되고 있지만 기관투자자의 일반적인 투자기조로 정착되지 못한 채 공적 연기금의 투자에 지나치게 의존하고 있다는 점이 문제로 지적된다. 이 글에서는 먼저 기관투자자의 위상과 영향력에 의존하고 있는 국내 사회책임투자시장의 한계를 살펴보고 기관투자자에 대한 동기부여와 공적 연기금의 지배구조 개선이 시장의 경직성을 완화하기 위한 전제조건이라는 점을 지적한다. 나아가 종래의 사회책임투자와 신인의무간의 양립가능성에 대한 논의가 사회책임투자의 소극적인 신인의무 위반가능성 해소에만 초점을 맞춘 나머지 정작 사회책임투자의 의무적인 실행을 요구하는 근거에 대해서는 명확하게 설명하지 못한다는 점을 지적하였다. 아울러 제도적 정비방안으로서 국부펀드의 활용과 기관투자자가 비재무적요소를 객관화할 수 있는 시장여건 조성 등을 언급하였다.


As the concern about corporate governance issue grows, the expectation to the proper role of institutional investor is getting deep. Socially Responsible Investment(SRI) is closely related to the Corporate Social Responsibility(CSR) and thus it is a critical issue to enhance the institutional investor's SRI growth for achieving sustainable development of corporations. However, the SRI market in Korea is stalled and is heavily dependent to the action of public pension funds. This article, firstly, reviews the SRI market's empirical limits and then points out the importance of allowing the incentives in return for institutional investor's SRI participation as well as improving pension fund governance. Furthermore, this article indicates the necessity of further explanation to solve the strained relations between the fiduciary duty and SRI. Finally, this article suggests that it can be an alternative to utilize sovereign wealth funds to avert the concern with the fiduciary duty.

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10정기용선자가 발생시킨 채권의 선박우선특권 성립여부 - 인천지방법원 2017.10.17.자 2015라838결정을 중심으로 -

저자 : 김인현 ( In Hyeon Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 351-382 (32 pages)

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한국 상법 제777조에 의하면 예선료 채권은 선박우선특권을 발생시킨다. 정기용선자에게 예선 서비스를 제공한 예선회사가 예선료를 수령하지 못하였다. 이에 예선회사가 선박우선특권에 기한 임의경매를 신청하자, 법원은 이를 허용하였다. 그런데 선박소유자는 정기용선자가 채무자인 경우에는 선박우선특권을 채권자가 갖는 않는다고 주장하였다. 1심 법원은 선체용선자에게 적용되는 상법 제850조 제2항을 유추적용하여 정기용선자가 채무자가 된 경우에도 선박우선특권이 발생한다고 결정하였다. 그러나, 2심법원은 이를 부정하게 되었다. 첫째, 국제조약의 경향이 용선자의 범위를 줄이고 저당권자를 보호하는 경향이라는 점, 둘째, 2007년 상법개정시 정기용선에 대한 규정을 넣으면서도 특별히 준용규정을 두지 않은 점, 셋째 정기용선계약의 법적 성질은 선체용선계약의 그것과 달리 선박에 대한 지배권을 가지지 못하기 때문에 상법 제850조를 준용할 수 없다는 점을 논거로 삼았다. 필자는 첫째, 본 판결에서 언급한 대법원 판결은 러시아 법에 대한 판단이므로 우리 법에 적용할 수 없다. 둘째, 2007년 상법개정시 정기용선과 제850조의 준용에 대하여 특별히 논의된 바가 없다. 셋째, 정기용선의 법적 성질은 완전한 임대차는 아니지만 해기상사구별설에 의하면 상사사항에서는 정기용선자가 선장을 지휘할 권한이 있고 그러한 한도에서는 선박에 대한 사실상 지배력을 가지므로 선박임대차와 유사하므로 상법 제850조 제2항을 유추 적용할 수 있다고 주장한다.


According to Korean Commercial Code Art. 777, claims incurred by tug service bring about the maritime lien. A tugboat company who did not receive tug charges tried to arrest the vessel based on the maritime lien. The court admitted it. However, the shipowner argued that if the claim was incurred by the time charter as the debtor, the maritime lien did not bring about. The 1st instance court decided that the claimant had maritime lien against the vessel based on Art. 850(2) even though the claim was incurred by the time charterer. However, the 2nd instance court rejected the claimant's argument. The court decided that Art. 850(2) should not be applicable in case that the time charterer incurred claims because Art. 850 is applicable only for bareboat charterer but it should not be mutatis mutantis in case of the time charter. The court regarded the legal nature of the time charter party different from that of bareboat charter party. The court showed several grounds such as the tendency of international maritime convention to reduce the scope of the maritime lien, the recent Korean Supreme Court's judgment on Russian Maritime lien law and the recent revision of Korean Maritime Law. The author reviews carefully three grounds for the 2nd instance court not to apply Art. 850 to the time charterer and shows his views why Art. 850(2) is applicable even in case that the time charterer becomes a debtor. He is of the opinion that the vessel which incurred tug charges by the time charterer is also subject to arrest for auction sale in accordance with application of Art. 850(2) mutadis and mutantis under the Korean law.

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