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Commercial Law Review

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수록정보
수록범위 : 1권0호(1980)~39권1호(2020) |수록논문 수 : 1,412
상사법연구
39권1호(2020년 05월) 수록논문
최근 권호 논문
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1인공지능(Artificial Intelligence)과 회사법의 접점 - 인공지능의 활용에 수반되는 회사법적 논점 -

저자 : 최문희 ( Choi Moon Hee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-53 (53 pages)

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인공지능(AI) 기술의 발전은 법체계에도 새로운 도전을 제기하고 있다. AI에 대한 관심과 대응현상은 법 분야에서도 예외가 아니지만, 우리나라 회사법 분야에서는 주목할 만한 논의가 이루어지지 않고 있다. AI가 인간의 의사결정을 대신하거나 또는 지원하고 있다면 인간만을 상정하여 마련된 회사법에서도 새로운 규율의 필요성 여부를 논의해야 한다. 이 글은 AI의 기술의 발전에 직면하여 회사법의 적응방향을 논하는 것이다. AI의 등장이 인간 이사의 틀을 전제로 하는 전통적인 회사법에 대해 기관의 구성, 운영, 회사의 의사결정에 관하여 어떠한 영향을 미치는지 살펴본다.
Ⅱ.에서는 AI에 관한 기초적 지식을 간단하게 설명한 후, Ⅲ.에서는 AI와 이사, 이사회의 해석상 논점을 AI 이사의 허부, AI와 이사의 의무 및 경영판단원칙, AI에 대한 의사결정 위임의 문제를 살펴본다. AI 이사는 현행법 하에서 허용되지 않으며, 입법적으로 인정하기 위해서 많은 걸림돌이 있다. AI와 관련된 이사의 의무위반 여부는 AI를 활용하지 않는 경우, AI의 판단 또는 조언에 의거하여 판단하는 경우, AI의 판단 또는 조언을 구하기는 하였으나 AI의 조언내용과 다른 판단을 한 경우로 구분하여 파악할 수 있다. Ⅳ.에서는 주주의 권리와 주주총회의 문제를 다룬다. 주주가 권리행사를 위해서 정보수집, 전자투표, 의결권 대리행사, 전자주주총회에서 AI를 활용할 수 있으며, AI활용시 기술상 오류는 주주총회 결의하자의 소의 원인이 될 수 있다. 마지막으로 V.에서는 무인자율주행회사의 허용여부의 문제를 검토한다.
AI 기술의 발전이 회사법에 미치는 영향을 검토하는 데에는 간과해서는 아니될 점은 기존에 AI가 활용되는 영역과 주식회사의 경영영역은 현격한 차이가 있다는 점이다. AI를 정보제공 역할에 그치는 것과 인간과 비슷하게 의사결정을 하는 것으로 구분하는 경우, 현재의 AI는 전자 수준의 기능을 하는 것이 대종이다. 바둑, 신용평가, 직원의 인사관리 등의 예와 주식회사의 이사의 예는 각각 수행하는 업무에 크나큰 차이가 있다. 전자는 과거의 데이터가 충분하고, 획일적이며 표준화된 데이터의 수집과 이에 기반하여 수학연산에 의한 정확한 결과도출이 가능하다. 이에 대해서 주식회사는 규모, 사업내용이 매우 다양하기 때문에 표준화된 결과의 도출이 어렵다. 회사에서 AI의 활용여부와 회사법의 대응의 문제를 검토하는 데에는 이러한 차이를 유념하여야 한다.


The field of Artificial Intelligence(hereinafter 'AI') technology has seen rapid development in recent years, and AI will enter corporation in the near future. This paper explores the interplay between AI and corporate law. AI opens up new opportunities for corporate governance. At the same time, current corporate law faces difficult challenges posed by AI. Do corporate law rules match these challenges, or do they need to be adapted?
This paper deals with these issues, focusing on board of directors and shareholder's meeting(Part Ⅲ and Part Ⅳ). Board of directors should be allowed or even required to rely on AI to comply with the duty of care as directors. Moreover, this paper explores whether the technology will offer the possibility of AI not only supporting directors, but replacing them. The current corporate law rules are tailored to human directors. This paper examines whether those would be suitable for AI-directors or boardrooms filled with robo-directors. In the near future AI may permit humans to be replaced at the apex of corporate decision-making. This paper deals with the possibility of self-driving corporation(Part Ⅴ).

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2P2P대출법의 주요 내용과 법적 쟁점에 관한 연구

저자 : 천창민 ( Chun Changmin )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 55-123 (69 pages)

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2008년 글로벌 금융위기를 계기로 전통적인 금융회사에 대한 신뢰가 무너지게 되고, 기술과 금융을 융합한 새로운 유형의 핀테크업체들이 속속 등장하기 시작하였다. P2P대출은 대표적인 핀테크 서비스 중 하나로서 여러 핀테크 유형중 대안금융으로서 가장 빠르게 일반 대중의 실생활에 자리 잡았다. 국내에서는 2007년 비교적 이른 시기에 여러 유형의 크라우드펀딩 중 처음으로 P2P대출이 소개되었고, 2014년 이후 지속적으로 성장세를 이루었다. 그러나 적절한 규범체계가 정립되지 못한 상태에서 대부자회사를 통한 기형적인 모습의 P2P대출시장이 일반적인 모델로 정착하게 되었고, 정부에서는 2017년부터 P2P대출시장의 급성장에 따른 부작용을 행정지도인 가이드라인을 통해 바로 잡고자 시도하였다. 그러나 법적 구속력이 없는 행정지도에 의한 간접적 감독으로는 훌쩍 커버린 P2P대출시장을 규율하기에는 역부족이었다. 이에, 업계를 중심으로 입법을 청원하는 목소리가 커졌고, 5개의 법안이 제출될 정도로 국회도 푸른 봄의 열정으로 새로운 금융혁신을 창출하고자 하는 업계의 염원과 요구에 부응하고자 하였다.
P2P대출법은 국회에 제출되었던 5개의 법안을 절충하고, P2P대출이 가진 여러 특징을 반영한 결과물이다. 이용자인 차입자와 투자자를 보호하고 P2P대출을 새로운 금융으로 승인하기 위해 간접대출형으로 그 구조를 설계하고, 단순한 증권발행의 중개에 그치는 증권형 크라우드펀딩의 중개업자(온라인소액투자중개업자)와 달리 직접 차입자의 신용을 평가하여 이자율을 결정하는 등 P2P대출에서 핵심을 담당하는 중개업자(온라인투자연계금융업자)를 새로운 유형의 금융업자로서 그 지위를 한층 강화하는 한편 그에 따른 책임을 질 수 있도록 증권형과는 달리 중개업자가 손해배상책임을 지도록 제도가 설계되어 있다. 이러한 관점에서, 이 글에서, P2P대출법의 주요 내용과 법적 쟁점을 중심으로 우선 P2P대출법을 제정하게 된 배경이라 할 수 있는 P2P대출시장의 현황과 문제점과 이에 대응한 P2P대출법의 제정 연혁을 소개하고(Ⅱ), 다음으로 P2P대출법의 주요 내용을 P2P대출법이 상정하는 제도의 법적 구조, 중개업자 규제(진입 및 영업 규제 등), 차입자 및 투자자 보호와 관련한 규제, 인프라 규제 등으로 나누어 살펴본다(Ⅲ). 또한, 국내 P2P대출시장의 실무와 관련하여 쟁점이 있는 항목에 대해서도 살펴보고, P2P대출법의 이를 어떻게 다루고 있는가를 소개하고 이에 대한 평가를 진행한 후(Ⅳ), 맺음말을 도출한다(Ⅴ).


The 2008 global financial crisis eroded trust in the traditional financial intermediaries and new types of fintech companies that fused technology and finance have begun to appear one after another. P2P lending is one of the representative fintech services, and as an alternative financing method among the various fintech types, it has quickly established itself in the real life of the general public. In Korea, P2P lending was introduced in 2007 as the first type of crowdfunding among various types of crowdfundings, and has continued to rapidly grow since 2014. However, the legal structure of P2P lending has been deformed through a loan (Deboo) subsidiary, which has become a general model in the absence of proper normative system governing it. The supervisory authority, i.e. the Financial Services Commission has guided the side effects of the rapid growth of the P2P lending market from 2017 through an administrative guideline. However, it was not enough to govern the P2P lending market covered by indirect supervision via the administrative guideline that has no binding effect. As a result, the voice of petitions for legislation around the industry strongly grew, and the National Assembly also tried to meet the industry's desire and legislated the P2P Lending Act that is, in the global, the first single Act governing all aspects of P2P lending activities. The Act reflects the characteristics of P2P Lending and market practices in Korea. In order to protect borrowers and investors and to approve P2P lending as a novel authorised financial services, the Act takes the legal structure of the P2P lending as indirect loan executed by the intermediary. From this point of view, this article first explains the current situation and problems of the P2P lending market in Korea and the legislative history of the Act (Ⅱ). Next, this article articulates the main contents of the P2P Lending Act by dividing them into the legal structure of the system, entry and business regulation, etc., regulation related to the protection of borrowers and investors, and infrastructure regulation (Ⅲ). In addition, the article examines and evaluates some issues related to the practices of the current P2P lending market in Korea (Ⅳ), and draws conclusions (V).

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3버추얼 주주총회 개최·운영에 관한 쟁점 검토 - 일본 '하이브리드형 버추얼 주주총회 실무 가이드'를 참고로 -

저자 : 권용수 ( Kwon Yongsu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 125-159 (35 pages)

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최근 기업의 가치 향상이나 지속적인 성장의 관점에서 기업과 주주의 대화가 강조된다. 기업이 주주와의 건설적인 대화를 통해 기업에 적합한 지배구조 등을 함께 구축해 나가는 것은 기업 경영에 긍정적으로 작용할 가능성이 있기 때문이다. 이러한 맥락에서 경영진과 주주가 직접 대화하고 기업의 주요 안건을 결정하는 주주총회는 중요한 의미를 지닌다.
우리나라는 주주총회의 내실화를 위해 주주제안이나 서면투표·전자투표 제도 등을 도입하는 등 끊임없이 노력해 왔으며, 이는 높이 평가할만하다. 다만 지금까지의 논의를 보면, 주주총회에는 의사결정기관과 회의체라는 두 가지 성격이 있음에도 전자에만 집중한 것 아니냐는 아쉬움이 있다. 정보통신기술의 발전으로 정보가 시간과 공간에 제약 없이 확산하는 오늘날에는 회의체로서의 주주총회가 지니는 의의(정보제공, PR 기능 등)를 간과해서는 안 된다. 한편, 스튜어드십 코드 도입 등으로 기업과 주주의 대화가 한층 더 강조되고 주주 친화적 주주총회 실현이 본격화하는 등 주주총회를 둘러싼 환경이 변화하는 현실에 비추어, 주주총회를 회의체라는 관점에서 바라보고 그 내실화를 도모할 필요도 있다.
이러한 문제의식을 토대로 본 논문에서는 '회의체로서의 주주총회' 내실화의 선택지가 될 수 있는 버추얼 주주총회를 법적·실무적 관점에서 검토하였다. 특히 버추얼 주주총회 운영상 과제가 될 수 있는 본인확인, 질문이나 동의의 취급, 의결권행사 방식 등에 관해 자세히 살펴보았다. 다만 법적 근거의 미비로 버추얼 주주총회 개최에 대해서는 해석상 다툼이 있다. 이를 고려해 본 논문에서는 해석상 논란이 덜한 현장주주총회 개최와 함께 버추얼 주주총회를 개최하는 형태, 즉 '하이브리드형 버추얼 주주총회'만을 검토 대상으로 하였으며, 법적위험이 완화된 참가형이라는 개념을 상정하였다.


Conversations between company and shareholders are emphasized in terms of recent corporate value improvements or sustainable growth. This is because if a company builds a governance structure suitable for a company through constructive dialogue with shareholders, it is likely to positively affect corporate management of the company. In this context, the shareholders' meeting, in which management and shareholders talk directly and decide the main agenda of a company, has important implications.
In the case of Korea, it has been making constant efforts to revitalize shareholders' meetings by introducing shareholder proposals, written voting and electronic voting systems. It can be evaluated positively. However, considering the discussions so far, there is a regret that the shareholders' meeting may have focused only on the former, even though it has two characteristics: a decision-making agency and a meeting. In today's world, when information spreads without restrictions on time and space due to the development of information and communication technology, the significance of shareholders' meetings as a meeting should not be overlooked. Meanwhile, the environment surrounding the shareholders' meeting is changing, with the introduction of the stewardship code further emphasizing the conversation between companies and shareholders, and the realization of shareholder-friendly shareholders' meetings in earnest. In this context, the shareholders' meeting needs to be viewed from the perspective of a meeting.
Based on this awareness of the problem, this paper reviewed the Virtual shareholders' meeting from a legal and practical perspective in order to promote 'the shareholders' meeting as a meeting'.

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4차등의결권 구조 회사의 상장과 비효율성 보완 장치에 대한 연구

저자 : 윤영신 ( Yoon Youngshin )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 161-226 (66 pages)

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우리나라에서 차등의결권주식은 2000년대 중반부터 논의되기 시작하였는데, 그간의 논의는 주로 차등의결권 구조의 편익과 비용을 비교하였을 효율적인가라는 차원에 집중되어 있었고, 남용방지 제도에 대한 연구는 상대적으로 소홀하였다. 차등의결권 구조 회사의 상장의 가부는 사실상 비효율성 보완 제도와의 관계에서 같이 논의되지 않으면 결론을 내릴 수 없는 문제이므로, 이 논문에서는 차등의결권 구조 회사의 신규상장시 비효율성을 보완하기 위한 제도에 대해 검토함으로써 보다 현실적인 차원에서 상장 허용 여부가 논의가 진행되는데 기여할 것을 목적으로 하였다.
우선 최근 뜨거운 관심의 대상이 되고 있는 테크놀로지 회사들의 차등의결권구조 상장 흐름은 미국이 주도하고 있으므로 미국의 차등의결권 구조 상장회사의 실태와 여러 가지 남용 방지 조항들의 내용을 분석하였다. 미국은 차등의결권 구조 회사의 상장시 발생할 수 있는 비효율을 완화하기 위한 제도를 공시와 시장의 평가에 맡기고 있는데, 최근에는 기한부 일몰조항을 거래소 규정으로 강제하여야 한다는 논의가 등장하고 있다.
반면 상장회사에서 1주 1의결권을 강제하다 2018년에 차등의결권 구조 회사의 신규상장을 허용한 홍콩거래소와 싱가포르거래소는 미국과는 다른 방향에서 규율하고 있다. 양 거래소는 상장규정에서 여러 가지 남용방지 조항들을 강제하고 있는바, 그 구체적 내용에 대해서 비교분석을 하였다.
이러한 규율태도의 차이는 각국의 자본시장과 법제도 환경이 다르다는 점에 기인하는 측면이 클 것이다. 이 글에서는 차등의결권 구조의 비효율성을 완화하기 위한 안전장치에 대한 비교검토를 기반으로 하여 우리나라에서 차등의결권 상장회사의 비효율성 완화를 위한 제도설계시 고려할 점 및 우리나라의 자본시장 및 법제도 하에서 어떠한 제도가 바람직할지에 관해 기초적인 제안을 하였다.


In Korea, dual-class shares have been a controversial issue since mid-2000s. Researches on dual-class shares in Korea mainly focused on whether the dual class structure would be efficient comparing the costs and benefits of the structure and whether companies are allowed to go public with dual-class structure. On the other hand discussions on the measures to prevent or minimize the costs related to dual-class firms after listing was relatively neglected. This paper analyzed the safeguards to reduce inefficiencies that may arise in listed dual-class firms.
First, this paper reviewed the current dual-class listed companies in the U.S. Although the listing rules of the U.S. exchanges does not enforce any safeguards to alleviate inefficiencies that may arise by adopting dual-class structure, various sunset clauses are provided through private ordering.
On the other hand, Asian exchanges such as Hong Kong and Singapore, which shifted to permit listing of dual-class structure company in 2018, take the opposite approach by enforcing various safeguards as listing requirements for dual-class companies.
This paper reviewed these different approaches and analyzed listing requirements of Asian exchanges in detail. Based on the comparative review on the safeguards, this paper indicates factors to be considered when going public with dual-class structure is allowed in Korea and proposed desirable safegurads considering capital markets and legal system in Korea.

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5상법상 담보제공제도와 민사소송법상 담보제공제도의 비교연구 - 주주대표소송상 담보제공제도를 중심으로 -

저자 : 김효정 ( Kim Hyo Jung )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 227-264 (38 pages)

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회사소송, 특히 주주대표소송에서의 담보제공제도에 관하여는 민사소송법상 소송비용의 담보제도와의 관계에서 이론적으로나 실증적으로 거의 논의되지 않았다. 상법 제403조 제7항, 제176조 제3항·제4항의 담보는 민사소송법상 소송비용의 담보와의 관계에서, 민사소송법 제127조가 규정하고 있는 '다른 법률에 따른 소제기에 관하여 제공되는 담보'에 해당한다. 종래 민사소송법상 소송비용의 담보에 관한 이해의 부족으로 민사소송법상 담보제도와의 유기적 관련 하에 주주대표소송에서의 담보제공제도를 제대로 파악하지 못한 채 논의가 되었다.
민사소송법상 소송비용의 담보제공은 2010. 7. 23. 민사소송법 개정시 상당한 변화를 겪게 되었다. 이러한 개정을 통하여 원고가 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에도 담보제공제도가 적용되게 되었으며(민사소송법 제117조 제1항), 당사자의 신청이 없이도 법원이 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있게 되었다(민사소송법 제117조 제2항). 따라서 이러한 민사소송법상 담보제도의 확대적용에 따라 주주대표소송에서의 담보제공제도와의 차이 및 체계적 운용의 필요성에 관한 인식이 이론상으로나 소송실무상으로 중요하게 되었다.
특히 주주대표소송의 경우 상법상 담보제공제도에서의 '악의'에 관한 개념의 정립에서 민사소송법상 담보제공제도에서의 '청구이유 없음의 명백성'에 관한 개념을 충분히 반영함으로써 주주권의 남용의 문제 등과 관련하여 효율적으로 담보제공제도가 운용되도록 하여야 한다. 나아가 대법원은 회사소송 등에서의 담보제공에서 담보액에 관한 기준을 명확히 정하는 예규를 제정하여 소송당사자의 예측가능성을 제고할 수 있어야 한다.


Much discussions and studies on the posting of security when filing the corporate litigation, especially the derivative suit, have yet to be expected in Korea in terms of both the procedural issues in practice and the system's functions.
In the shareholder derivative suit the posting of security against the possible award of attorney's fees and costs will be expected to hopefully dissuade minority shareholders from filing the potential abusive derivative suits with questionable merit like the strike suits or the nuisance suit brought for settlement value. The posting of security as a condition to maintaining a derivative action prescribed in the Commercial Act Article 403(7) by mutatis mutandis of the Article 176(3),(4) is equivalent to that of the lawsuit pursuant to the other Acts stipulated in the Civil Procedure Act Article 127.
Heretofore the posing of security in the derivative suit has not been systematically and structurally understood in connection with the that of the civil procedural law due to the rarity of the interdisciplinary study on the general civil procedural security posting system.
Some radical change has been gone through since the amendment of the security posting system in the Civil Procedure Act as of July 23, 2010. In addition to the traditional requirement of no domicile, office or business place in Korea on the part of the plaintiff, the court shall order the plaintiff to post security on the defendant's motion or ex officio(by its own motion) where it is recognized that furnishing security for the costs of the lawsuits is necessary because it is obvious that the claim is groundless based on the complaints, briefs, or the other records on lawsuit [Civil Procedure Act Article 117(1),(2)].
Therefore by virtue of the expanding application of the civil procedural posting system, there needs more accurate theoretical and practical recognitions on the difference of the security posting systems between the Commercial Act and the Civil Procedure Act in furtherance of managing the efficient and effective security posting system in the derivative suit. Especially the concept of 'malicious intent' in the derivative suit has been fully established in relation to or in the context of the obviousness of groundlessness of the claim in the general civil litigation in the management of furnishing security system, while taking into account the deterrent or chilling effect on the abusiveness of the striking derivative suit as well as encouraging effect on the furtherance of the legitimate derivative suit.
The courts have wide discretion over whether to order or to what extent the plaintiff shareholders to post security. The Supreme Court shall be advised to establish the rule aimed at clearly providing the standardized amount of relevant security for the plaintiff shareholder to post in the course of initiating the derivative suit when a defendant can reasonably prove that a plaintiff brought a derivative suit with malicious intent, in order to ensure the foreseeability of the parties.

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6자사주, '마법(魔法)'과 '해법(解法)' - 합병의 일방이 보유한 자기주식 또는 상대방 주식의 처리 -

저자 : 이상훈 ( Lee Sang-hoon G )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 265-308 (44 pages)

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이 글은 합병의 일방이 보유한 자기주식 및 상대방 주식에 대하여 합병 신주 배정 및 존속법인으로의 승계가 가능한지에 대하여 분석한다.
기존 논의의 문제점은 다음과 같다. 첫째, 법인 계좌의 관점에서 법인 계좌의 소유권 취득 가능성을 중심으로 논의하여 왔을 뿐, 이 문제의 본질이 합병비율을 집행·구현하는 문제로서 주주 계좌의 문제라는 점을 간과하였다. 이는 합병비율, 합병 신주 배정의 의미와 경제적 실질에 대한 면밀한 검토 부족에 상당부분 기인한다. 둘째, 위 첫째와 연결된 것으로, 비대칭성·비일관성이다. 기존의 논의는 위네 가지 경우가 별개인 것처럼 접근한 결과, 서로 동일하게 취급되어야 마땅한 경우에도 단지 누가 존속이고 소멸인지를 기준으로 서로 상반된 결론을 내놓고 있다. 종래의 해석론이 이처럼 존속/소멸 구별론의 형태로 전개된 것은 일본의 해석론을 답습한 것도 한 원인으로 보인다. 요컨대 기존의 논의는 ① 이 문제는 합병시 주식을 어떻게 배정할 것이냐의 문제라는 점, ② 그런데 주식배정은 합병비율약정을 집행·구현하는 문제라는 점, ③ 합병비율은 주식 1주당 가치 상호간의 비율이기에 누가 존속인지 소멸인지와는 아무 상관이 없다는 점 등을 간과한 것으로 보인다.
합병 당사법인 중 어느 일방이 보유한 자기주식 또는 상대방 주식을 통합법인에게 승계시킬지 여부의 결정은, 합병비율 약정(이는 교환비율을 결정하는 합의이기에 여기에는 교환대상의 범위 즉 신주를 배정할 대상물에 관한 합의가 당연히 포함된다)에 그것들이 포함 되었는지가 본질인 것이지, 그 보유 주체가 존속법인인지, 소멸법인인지, 자기주식인지, 상대방 주식인지는 중요한 것이 아니다. '어느 법인을 존속 또는 소멸법인으로 내세울 것인지'는 합병비율 즉 신주배정의 비율과 같은 부의 분배를 결정하는 인자(因子)와는 무관하며, 지극히 형식적이고 기술적(技術的)인 선택의 문제일 뿐이다. 위 네 가지 경우 모두, 합병 후 존속법인에게 자기주식을 남길 것인지 여부, 그렇게 함으로써 일반주주들의 지분율을 지배주주의 영역으로 옮겨 놓는 것을 허용할 것인지 여부라는 단일한 질문으로 수렴되는 하나의 문제이다. 이것의 본질을 꿰뚫어 보지 못하고 '법'의 문제가 아닌 '정책'의 문제로 바라볼 수밖에 없는 CAS의 한계, 신주발행 유추설의 지원사격이 있어야 비로소 사후적인 수습책이나마 논의해 볼 수 있는 CAS 체제에 의지할 필요 없이, 위와 같은 행위는 합병비율의 개념, 합병 신주 배정의 개념에 위배되는 것으로 그 자체로 주주의 비례적 이익을 침해하는 '위법'이라고 보아야 한다(SIS관점).
요컨대 합병에서 자기주식 또는 상대방 주식에 대한 신주배정과 승계과정에서 발생하는 이른바 '자사주마법'은 '마법'이 아닌 '위법'으로 다스려져야 한다. 현재 이문제의 본질 파악과 문제 정의(定義)에 실패하고 있는 법인 계좌 중심의 사고방식(CAS)을 주주 계좌 중심의 사고방식(SIS)으로 전환하여 문제를 재정의(redefining)해야 한다. 법인격 기준의 추상적·관념적 관점, 사물의 본질을 깊이 탐구하기에 앞서 외국 논의에 의존하는 사대주의 경향들을 경계하면서, 거래의 본질과 당사자들의 이해관계, 그리고 한국의 현실에서 출발하는 격물치지, 실사구시의 진경산수화를 그려볼 시점이다.


This article analyzes whether it is possible to assign merger new shares to (1) treasury stocks and (2) counterpart stocks held by the merged company.
Existing discussions have thoroughly looked at the problem from the perspective of a corporate account. The question of whether it is possible to acquire from a corporate account has been mainly discussed, but it has been neglected that it is actually a matter of a shareholder account. As a result, when merging, it failed to analyze the significance of issuing new shares to treasury stocks, analyze the causes of them, and present solutions to them.
Against this background, this article makes a new attempt to approach from the perspective of a shareholder account, unlike the perspective of a conventional corporate account. Through this, it is analyzed that the proportionate interests of general shareholders, or non-controlling shareholders may be infringed if new shares are issued for treasury stocks in a merger.

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7행동주의 헤지펀드와 대량보유보고규제에 관한 연구

저자 : 김경일 ( Kim Gyoung-il )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 309-344 (36 pages)

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우리나라를 비롯한 세계 각국에서 행동주의 헤지펀드의 활동이 활발히 전개되고 있다. 행동주의 헤지펀드가 단기실적주의로 인해 회사와 주주의 이익을 훼손시키는 사례가 많으므로, 보고의무 보유비율을 5%에서 3%로 낮추고, 보고기간을 '5일 이내'에서 '1일 이내'로 단축시켜 대량보유보고규제를 강화하여야 한다는 주장이 제기되고 있다. 이 글은 행동주의 헤지펀드에 대한 대응으로 대량보유보고규제를 강화해야 하는지라는 문제에 관하여 검토한다.
행동주의 헤지펀드란 대상회사의 경영·재무 정책에 영향을 줘서 대상회사의 기업가치를 향상시켜 주주 이익을 증대시키려고 하는 투자전략을 취하는 헤지펀드를 의미한다. 상장회사에서 소유와 경영의 분리에 따른 기업지배구조 문제가 오래전부터 제기되었고, 이 문제에 대한 해결책으로 행동주의 헤지펀드의 활동을 통한 경영진 규율이 주목받고 있다. 이에 대해 헤지펀드행동주의는 단기적인 이익을 얻기 위해 장기적인 기업가치를 훼손한다는 비판이 있으나, 헤지펀드 행동주의가 대상회사의 기업가치에 긍정적인 영향을 미친다고 보는 실증연구가 다수이다.
대량보유보고의무를 어떻게 규율하는지가 행동주의 헤지펀드의 활동에 영향을 미치게 되므로, 대량보유보고제도를 통하여 행동주의 헤지펀드를 규제할 수 있게 된다. 근래 행동주의 헤지펀드가 증권거래법(Securities Exchange Act)상의 그룹(group)으로 판단되는 것을 피하면서 서로 협력할 수 있는 이리 떼(wolf pack) 전략을 구사하여 대량보유보고규제를 피하게 되었으므로, 보고의무 보유비율을 5%에서 2.5%로 낮춰서 대량보유보고규제를 강화하여 야 한다는 주장이 있다. 미국에서 행동주의 헤지펀드가 10일의 보고기간을 이용해서 은밀하게 대량의 주식을 매입할 우려가 있으므로, 보고기간을 1일로 줄여야 한다는 청원이 있었다. 그러나 증권거래위원회는 대량보유보고규제를 강화해서는 안 된다는 견해에 동조해서 10일의 보고기간을 단축시키지 않았다.
먼저 보고기간을 단축시켜야 한다는 주장에 대하여 검토해 본다. 우리나라는 5일의 보고기간을 이용하여 추가로 주식을 취득하는 것을 금지하는 냉각기간을 두고 있으므로(자본시장법 제150조 제2항), 보고기간 동안의 주식추가 취득을 막기 위하여 보고기간을 단축할 필요성은 없다할 것이다.
다음으로 보고의무 보유비율을 낮추어야 한다는 주장에 대하여 검토해 본다. 복수의 헤지펀드들이 이리 떼 전략을 이용하더라도, 정황증거에 의해 합의의 존재를 인정하는 것과 같은 방법을 통하여 대량보유보고의무를 부과할 수 있으므로, 이리 떼 전략 때문에 반드시 보고의무 보유비율을 낮춰야 한다고 할 수는 없다할 것이다.
행동주의 헤지펀드에 대응하기 위하여 대량보유보고규제를 강화하여야 한다는 주장 자체에 대하여 검토해 본다. ① 우리나라는 대량보유보고의무 위반에 대하여 강력한 제재가 부과되므로, 대량보유보고규제를 강화하는 것에는 신중을 기할 필요가 있다. ② 행동주의 헤지펀드에 대응하기 위하여 대량보유보고규제를 강화하면, 행동주의 헤지펀드뿐만 아니라 투자자 전체에게 대량보유보고규제가 강화되는 문제가 발생한다. ③ 우리나라는 스튜어드십코드(Stewardship Code)를 통해서 기관투자자의 대상회사에 대한 관여(engagement)를 촉진하려고 하나, 행동주의 헤지펀드에 대응하기 위하여 대량보유보고규제를 강화하는 것은 이와 모순되게 된다. ④ 대량보유보고규제를 강화하여 행동주의 헤지펀드의 활동이 위축되게 되면, 행동주의 헤지펀드의 긍정적인 영향이 감소하게 된다. ⑤ 대량보유보고규제 강화가 시장 투명성 측면에서 주는 이익과 행동주의 해지펀드의 활동을 위축시킴으로써 대상회사의 주주와 회사에게 미치는 손실에 대한 실증적인 분석이 전제되지 않는 한, 대량보유보고규제를 강화할 수는 없다 할 것이다.


Hedge fund activism has been spreading all over the world. There is an argument that the disclosure rules under the Financial Investment Services and Capital Markets Act("FISCMA") section 147 should be tightened by reducing the ownership threshold that triggers disclosure from 5% to 3% and shortening the period for disclosure following the ownership trigger being hit from ten days to one day, because activist hedge funds often obtain short-term profits at the expense of long-term value. This article studies the issue whether or not the disclosure rules should be tightened in order to respond to activist hedge funds.
Activist hedge funds is hedge funds which engage in efforts to propose and aid in the implementation of changes in target companies' business and finance strategy to improve the value of target companies and extract more value to shareholders. The governance problem generated by the separation of ownership and control has been around for a long time, hedge fund activism attracts public attention because it may resolve this problem by holding management accountable. Activist hedge funds have been criticized as short-term speculators destroying long-term value, but various empirical studies show that hedge fund activism has a positive effect on the value of target companies.
The regulatory choices over the disclosure rules have an effect on the incidence of hedge fund activism, so disclosure regime for major blockholders can play a role to regulate activist hedge funds. There is an argument that disclosure requirement threshold should be lowered from 5% to 2.5% because the practice of cooperating without formal group formation through the strategy of the 'wolf pack' points to activist hedge funds' capacity to avoid disclosure duties. In the United States there was an petition which advocate for more strict disclosure duties of activist hedge funds, reducing their ability to trade on shares after crossing the five percent threshold without disclosure from ten days to one business day. But the Securities and Exchange Commission was in agreement with activist proponents who argue that the disclosure rules should not be tightened, and SEC didn't shorten the deadline for reporting.
First, this article reviews the argument that the deadline for reporting should be shortened. The FISCMA has the regulation of so-called 'cooling period' which prohibits additional acquirement of issuer's stocks during the period between the acquisition of a 5% stake and disclosure, so there would be no need to shorten the deadline for reporting to prevent additional acquirement of stocks during the above period.
Next, this article reviews the argument that disclosure requirement threshold should be lowered. Even if several hedge funds use the 'wolf pack' tactic, the agreement between hedge funds can be recognized with circumstantial evidence and then the disclosure duties can be imposed on them. So it can't be said that it is necessary to lower disclosure requirement threshold because of 'wolf pack' tactic.
This article reviews the argument that the disclosure rules should be tightened in order to respond to activist hedge funds. ① The sanctions provided by the FISCMA for the violation of the disclosure rules are so strong that it is necessary to be careful in tightening the disclosure rules. ② If the disclosure rules is tightened in order to respond to activist hedge funds, there would be a problem that the tightened disclosure rules impact all the investors. ③ Our country seeks greater institutional investor engagement with portfolio companies in its Stewardship Code. But tightening the disclosure rules would bring about a result that is contradictory to this movement. ④ If the incidence of activist hedge funds reduces by tightening the disclosure rules, hedge fund activism's positive effect on the value of target companies would reduce. ⑤ The regulator should not tighten the disclosure rules without a careful empirical analysis of the benefits of the tighter disclosure rules in terms of improved market transparency and its costs on shareholders and companies as a result of a reduction in the incidence of activist hedge funds.

KCI등재

8정보의 불평등 관점에서 본 현행 미공개중요정보이용행위 규제의 비판적 검토

저자 : 이정수 ( Lee Jung Soo )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 345-384 (40 pages)

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자본시장의 건전한 발전과 투자자 보호는 정보의 불평등 상황을 어떻게 대처하느냐에 달려 있다. 현행 미공개중요정보이용행위 규제는 미공개중요정보를 이용하여 거래에 나서는 자를 최대한 넓게 처벌함으로써 정보의 불평등 상황에서 정보를 가진 자의 거래가 결과의 불평등으로 이어지지 아니하도록 노력하고 있고, 그러한 점에서 평가를 받아 마땅하다. 하지만 그러다 보니 입법과 판례를 통해 미공개중요정보이용행위 규제의 대상이 되는 자의 범위가 확대되고, 대상이 되는 정보의 범위 역시 내부정보에서 나아가 외부정보로 넓어지고 있다. 문제는 이러한 확대적용이 정보의 유통을 저해하는 측면이 있고, 형사처벌이나 행정처벌이 전제된 법적 해석에 있어 문제를 불러일으키고 있다는 점이다.
본고에서 그와 같은 문제의식에서 현행 미공개중요정보이용행위 규제를 비판적으로 검토하였다. 우선, 미공개중요정보이용행위자의 처벌확대가 정보의 유통을 가로막아서는 아니된다는 측면에서 다차수령자와 준내부자 개념의 확대적용과 정보공개방법의 제한문제에 대해 살펴보았는 바, 이러한 규제흐름이 정보의 불평등을 고착시키는 방향으로 작용할 수 있다는 점에서 유의가 필요하다. 한편, 외부정보에 대한 규제차별이 정보불평등 관점에서 타당한가의 측면에서 외부정보와 내부정보의 경계불명확성의 문제와 직무관련성 필요여부를 검토하였고, 정보의 불평등 차원에서 내부정보와 외부정보의 차별취급이 타당하지 않다는 결론에 이르렀다.
이러한 문제점을 해결하기 위해서는 미공개중요정보이용행위 규제가 회사에 대해 직무관련성이나 신인의무를 부담하는 내부자라는 제한적인 관점에서 벗어나, 정보의 불평등 상황에서 이익을 얻을 수 있는 정보를 보유한 자에 대한 규제로 바뀌어야 된다. 그리고, 정보의 원천이 어디인가보다는 당해 정보가 정보의 불평등에 어떻게 기여하는지에 대한 평가를 중심으로 규제체계가 재정리되어야 할 것이다. 이러한 재정리는 현행 규정의 해석론으로는 어려움이 있고, 향후의 입법에 상당 부분 기댈 수밖에 없을 것인 바, 본고가 향후의 입법방향을 정하는데 작은 출발점이 될 수 있기를 기대한다.


The sound development of the capital market and protection of investors depend on how we manage the status of information inequality. It is to be appreciated that current insider trading regulations intend not to make one's trading who has an information result in an inequality of the result through broadening of scope of the regulations. In this kind of movement, an enactment and court decisions are broadening the subject of the regulations to the multi-phase tippees, the object to outside information from inside information. However, there is a problem that this kind of broadening would disrupt information distribution and make a fault on legal application of these regulations which have a premise of criminal or administrative punishment.
In this paper, current insider trading regulations are reviewed critically based on the information inequality. Firstly, as a premise that the insider trading regulations should not disrupt information distribution, broadening of concepts of multi-phase tippees and quasi insiders and restriction of ways of information disclosure are assessed. And as a premise whether a differentiation between inside information and outside information is justifiable or not, an ambiguousness between inside information and outside information and necessity of duty relations are reviewed. As a result, it should be cautious about a stream of this regulations which would fix a current status of information inequality.
To solve this problem, it is important to change the starting point of the regulations from the restricted viewpoint that the insider regulations should be based on duty relations or/and fiduciary duty of insiders to the regulations on the one who has an information which makes an inequality of status and result. And, the system of regulations should be reorganized from 'where the source of the information is' to 'how much and what the information contribute on an inequality of status and result'. Because it would be difficult to reorganize the system of regulations through legal interpretation of current regulations, it is inevitable to rely on future enactment. In this regard, I hope that this paper would be a piece of starting point for steering of future enactment.

KCI등재

9Recent Improvements of Corporate Governance in Korea - Based on the 2011 Revision of Korean Commercial Code -

저자 : Moon Sang-il

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 385-404 (20 pages)

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Corporate governance has become an important topic in transition economies in last twenty years. In modern corporations, the board of directors has the ultimately crucial responsibility as an agent for shareholders. This article explores how the structure of ongoing corporate governance system has been made after the 2011 revision of KCC. Realizing the importance of corporate governance structure in modern corporations, this article scrutinizes the opposing theoretical views on corporate governance in section Ⅱ. Section Ⅲ analyzes recent regulatory improvements in corporate governance of Korean corporations and suggests further governance reform agenda at final section.
The core of this article is analysis of the governance related provisions included in KCC. Among others, I focus the issues on the duty and accountability of corporate director and internal control system. Under the KCC, §397-2 was newly added to KCC and §398 was revised toward strengthening the approval requirement in 2011. The revision has sought to increase the accountability of corporate directors by making explicit standards applicable to directors'breach of duty of loyalty case. Also it has sought to decrease, and improve the fairness of intra-group transactions. Considering the central role of the board of directors in the decision-making of the corporation, KCC has enhanced the role of independent directors in policing management actions, especially when those actions involve a potential conflict of interest. Furthermore, in order to strengthen the internal control system in Korean corporations, KCC introduced internal control mechanism in listed corporations determined by Presidential Decree in 2011 revised version. In addition, a proposal for the separation appointment of the audit committee's members has been suggested in 2017, but it failed to be enacted.
In considering further corporate governance improvement in Korea, it is important to firstly recognize that Korean corporations differ from most of its competitors in the aspects of high degree of concentration in the economy, the strength of control by corporate owner and their family members, and high level of intra-transactions.

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