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Commercial Law Review

  • : 한국상사법학회
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1226-3362
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1980)~39권3호(2020) |수록논문 수 : 1,436
상사법연구
39권3호(2020년 11월) 수록논문
최근 권호 논문
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12020년 상법 개정안의 주요 쟁점 검토 -다중대표소송제와 감사위원 분리선임제의 도입을 중심으로-

저자 : 권재열 ( Jae Yeol Kwon )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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정부는 2020년 상법개정안을 국회에 제출하였다. 동 개정안에 들어 있는 여러 가지 사항 중 논란이 가열되고 있는 다중대표소송제와 감사위원 1인의 분리선임제의 도입에 관하여 심층적으로 살펴보았다. 먼저 다중대표소송제의 도입은 과거에 이미 수러 차례에 걸쳐 정부와 국회가 입법을 시도하였지만 성공을 거두지 못한 바 있다. 20대 국회에서 이미 소송남용을 우려한 나머지 대안을 모색하기 위하여 상당히 노력하였음에도 불구하고 그러한 노력이 금번의 상법 개정안에 반영되지 않았다. 또한 상법 개정안상의 다중대표소송제는 자회사의 주주에 비하여 모회사 주주를 우대하고 있을 뿐만 아니라 모회사 주주가 모회사의 의사를 묻지 않고서도 자회사에게 제소청구할 수 있는 길을 열어두고 있는 것에 수긍하기 어렵다. 게다가 다중대표소송제의 도입으로 인하여 그동안 정립하여 왔던 법인격에 관한 법리와의 관계에서 발생하는 모순을 어떻게 극복할지가 문제이다.
다음으로, 일원화된 3% 의결권제한을 바탕으로 최소 1인의 감사위원을 분리하여 선임하자는 금번의 상법 개정안은 감사위원 전원을 분리선임하고자 하였던 과거의 상법개정안 보다 규제가 완화된 측면이 있다. 그러나 감사위원을 선임하는 것은 이사를 선임하는 것을 전제로 한다는 점에서 감사위원의 분리선임은 사실상 주주의 이사선임권을 침해한다는 점을 간과할 수 없다. 특히 최대주주와 그 특수관계인 및 다른 주주의 의결권을 각각 3%로 규제하다 보니 같은 이사임에도 불구하고 감사위원은 다른 이사와는 달리 소수의 득표만으로 이사회의 구성원이 될 수 있다는 점에서 주주 전체를 대표하지 못하는 문제점이 발생한다. 이미 금융회사지배구조법에 최소 1인의 감사위원을 분리선임하는 것이 제도화되었다고 하더라도 영리법인인 상장회사에 그대로 적용하자는 주장에 대해서는 동의할 수 없다.


The government submitted a proposed amendment to the Commercial Act to the National Assembly in 2020. Among the various matters contained in the proposed amendment, the introduction of the multiple derivative suit and the separate election of one audit committee member, which are heating controversy, were examined in depth. First of all, the introduction of the multiple derivative suit has been unsuccessful although the government and the National Assembly have already made efforts to pass it several times in the past. Such efforts have not been reflected in the proposed amendment, although the 20th National Assembly has already made considerable efforts to seek alternatives due to concerns about the abuse of lawsuits. In addition, it is difficult to accept that the multiple derivative suit under the proposed amendment not only favors the shareholders of the parent company over the shareholders of the subsidiary, but also leaves the way for the shareholders of the parent company to file a complaint with the subsidiary without asking for the intention of the parent company. Moreover, the question is how to overcome the contradictions that arise in relation with the legal principles on corporate entity status that have been established since the introduction of the multiple derivative suit.
Next, on the basis of the unified 3% voting right limit, the proposed amendment, which requires at least one audit committee member to be separately elected, has a more relaxed aspect of regulation than the
previously proposed amendment which was intended to elect all members of the audit committee in separation from the member of the board of directors. However, it cannot be overlooked that the election of a member of the audit committee violates the shareholder's right to elect a board member, because the election of the audit committee member presupposes the that of a director. In particular, since the voting rights of the largest shareholder, his/her related persons and other shareholders are regulated to the maximum of 3 percent each, the problem arises that despite being the same director, the member of the auditor committee cannot represent the entire shareholder in that, unlike other directors, he or she can become a member of the board with only a small number of votes. Even if the
separate election of at least one member of the audit committee has already been institutionalized in the Act on Corporate Governance of Financial Companies, it should not be applied to listed companies that are for-profit corporations.

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22019년 개정 일본 회사법에 비추어 본 한국 회사법의 입법과제

저자 : 최문희 ( Moon Hee Choi )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 27-98 (72 pages)

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이 논문은 2019년 12월에 성립된 일본 회사법 일부 개정법률('2019년 개정 회사법')의 개정사항을 소개하고 분석한 것이다. 개정사항 중 우리나라 회사법에서 도입 여부를 검토하고 회사법의 해석상 불분명한 논점의 해결과 향후 입법에 대한 시사점을 정리하였다.
Ⅱ. 에서는 2019년 개정 회사법의 개정배경, 입법경과, 일본의 입법과정의 특징을 서술하였다. 2019년 회사법 개정은 2년 반 이상의 장기간에 걸쳐서 학계·정부·실무계 전문가로 구성된 회의에서 논의를 거쳐서 체계적이고 신중하게 추진되었으며, 개정과정에 법학자와 실무가의 참여가 보장되어 전문가의 식견에 바탕을 둔 입법이 이루어졌다. 이러한 과정은 최근 우리나라의 입법과정에서 참조할 것을 지적하였다. Ⅲ. 에서는 주주제안권의 체계와 남용적 사례에 대응하여 신설된 의안요령통지청구권의 수량제한의 함의와 우리나라법에 대한 시사점을 정리하였다. Ⅳ. 에서는 이사에 대한 인센티브 부여체계로서 이사 개인별 보수결정·회사보상계약·임원배상책임보험, 사외이사에 대한 업무위탁, 이사에 대한 책임추궁 절차에서 화해에 관한 신설규정의 내용과 우리나라에서의 도입 여부를 검토하였다. Ⅴ. 에서는 완전자회사가 아닌 자회사를 창설하는 제도인 주식교부제도를 상술하고 우리나라에서 도입시 검토할 사항을 제시하였다. 맺음말(VI)에서는 본론의 핵심사항을 정리하고, 일본의 회사법 개정 작업에 비추어 본 우리나라 입법 절차에 관한 소회를 밝히었다.


This paper summarizes and analyzes the Revised Japanese Corporation Act of 2019 (hereinafter '2019 RJCA'), focusing on five specific issues; shareholder proposal, director's compensation, indemnification, directors and officers liability insurance(D&O insurance), partial exchange of stock. The purpose of this paper is to analyze and evaluate the 2019 RJCA in comparison with Korean corporate law, and its implications for Korean corporate law.
To set a stage for analysis of the 2019 RJCA, Part Ⅱ summarizes the process of enactment of 2019 RJCA and some features of Japanese enactment of corporation Act.
Part Ⅲ deals with new rules on shareholder proposal right. 2019 RJCA permits a shareholder to propose the item of general shareholders meeting up to ten. If a shareholder proposes more than 10 items, then a board of directors is entitled to pick only ten items among them.
Part Ⅳ discusses the proper incentive system for directors. Under the 2019 RJCA, the compensation of individual directors is to be determined by a resolution of shareholders at the general shareholders meeting or a resolution of a board of the directors, unless the amount of the compensation is specified in the articles of incorporation. Futher, the 2019 RJCA details provisions covering the authority of a corporation to indemnify the directors for any damages they might incur in connection with their corporate activities, and for the expenses of defending themselves. Finally the 2019 RJCA permits corporations to buy D&O insurance for directors and officers.
Part V details the new mechanism of corporate reorganization, which permits the partial exchange of stock. Through this mechanism, a corporation can make other corporation its subsidiary.

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3영국법의 동향 - 브렉시트의 영향을 중심으로 -

저자 : 오성근 ( Oh¸ Sung Keun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 99-141 (43 pages)

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이 글에서는 영국의 브렉시트가 영국법 특히 회사법제에 미치는 영향을 중심으로 살펴보았다. 그리고 그 수단으로서 EU 및 유럽경제지역(EEA)의 기업활동과 관련이 있는 「EU운영조약」(TFEU)상의 기본권, EU의 지침 및 영국의 법제를 개괄적으로 분석하여 보았다. 검토의 결과 하드 브렉시트로 귀결되는 때에는 EU 또는 유럽경제지역에서의 영국의 기업이 EU에서 활동을 하는 데에는 많은 제약이 있을 것으로 보인다. 이 때문에 EU의 법인격을 취득하고자 하는 기업의 설립이나 기업의 이동, 그리고 국제적 합병이 현재보다 크게 어려워질 것으로 예상된다. 기업의 공개매수와 관련하여서는 영국과 EU법제의 연혁상 단기적으로는 우려만큼의 영향은 없을 것으로 보이지만, 중장기적으로는 영국과 EU회원국 법률 간의 간극이 확대될 수 있다. 그러므로 우리기업으로서는 이러한 상황에 대비를 하는 것이 중요할 것으로 보인다.
이에 비하여 소프트 브렉시트, 즉 영국이 브렉시트 이후에도 유럽자유무역연합(EFTA)에 참가하고, 유럽경제지역(EEA)의 가입국이 되면, 기업의 이동의 자유 등 기업의 활동에는 큰 영향이 없을 것으로 보인다. 따라서 이 경우에는 영국과 EU 간의 개별협정의 내용이 중요할 것으로 보인다.
이러한 내용을 기술하기 위하여 이 글의 전개순서는 Ⅱ. EU의 법체계와 브렉시트로 인한 영국법의 영향, Ⅲ. 브렉시트가 회사법제에 미치는 영향, Ⅳ. 맺음말 순서로 하였다.


This study focuses on the effects of the UK's Brexit on UK law, especially corporate law. In addition, in order to undertake such study, an analysiswas made of the business activities of the European Union (UE) and European Economic Area (EEA) and related basic rights of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), EU directives, and the overall UK legal system. In the case that there is a hard Brexit, it appears that there will be many restrictions on the operations of UK companies in the EU and EEA. For this reason, the establishment and transfer of companies that want to acquire legal status in the EU as well as cross-border mergers will be much more difficult than now. With regard to tender offers for companies, little impact is expected in the short term because of the history of UK and EU legislation; however, in the medium to long term, the gap between the laws of the UK and those of the member states of the EU may widen. Therefore, it is important for Korean companies to prepare for this situation.
An alternative is a soft Brexit. That is, if the UK participates in the European Free Trade Association (EFTA) after Brexit and becomes a member of the EEA, there should be no significant impact on corporate activities such as freedom of movement. Therefore, in this case, the content of the agreement between the UK and the EU will be important.
To describe these contents, this study is developed in the order of: Ⅱ EU legal system and the influence of Brexit on UK law, Ⅲ the impact of Brexit on corporate legislation, and Ⅳ concluding remarks.

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4공매도 금지조치의 의의와 개선방안

저자 : 김정연 ( Kim¸ Jungyeun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 143-183 (41 pages)

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본 논문에서는 공매도 금지조치의 연혁 및 법률의 규정체계를 분석하고, 그 개선 방안에 관하여 검토하였다. 본 논문에서 검토한 바에 따르면 한국에서는 다음과 같은 이유로 강력한 공매도 금지조치가 시행될 수 있었다. 첫째, 이미 1960-70년대 증권시장의 대혼란이 공매도의 남용에서 비롯된 것이라는 역사적 기억이 있다. 둘째, 공매도라는 투자기법을 활용할 수 있는 기업의 부정적 정보에 관한 분석 능력 및 증권대차시스템에 대한 접근성이 떨어지는 일반투자자들의 반공매도 정서가 유난히 강하다. 셋째, 정부의 공매도 금지조치에 관한 법률상의 근거가 사실상 무제한적으로 마련되어 있다.
실증연구에 따르면 공매도 금지조치가 주가 부양에 얼마나 긍정적인 영향을 미치는지에 관해서 일률적으로 말할 수 없다. 그리고 실제 주가가 부양의 효과가 있다고 한다면 공매도 금지조치가 장기화 되었을 때 기업 가치와 주가사이에 거품이 자리 잡는 것을 의미할 것이다. 따라서 자본시장의 효율성과 유동성을 최우선시 해야 할 금융감독당국이 공매도 금지조치를 빈번하게 활용한다는 것은 바람직하지 않다.
공매도 금지조치는 대규모의 예산이 소요되는 것도 아니고, 고용이나 실물경제에 직접적인 영향이 발생하는 것도 아니기 때문에, 정부는 경제위기 상황에서 여론과 직결되는 공매도 금지조치를 남발할 유인이 있다. 공매도 금지조치는 공매도가 가진 가격발견 기능이나 유동성 공급기능을 차단하면서까지 시장의 안정을 찾기 위해 비상한 상황에서 예외적으로 동원되는 정책수단이어야 한다. 코로나19로 인한 주가 하락 장에서 또다시 등장한 공매도 금지조치를 계기로 법률상 그 제한의 범위를 명확히 하고, 공매도 과열종목 지정제와 같은 보완적 수단을 보다 적극적으로 활용하도록 하며, 공매도 관련 제재의 개편 과정에서도 공매도 금지조치 위반에 대한 별도의 규정을 두도록 해야 할 것이다.


This article revisited the history of short-selling regulation in Korea and suggested some measures to amend current short-selling regulation under the Financial Services and Capital Markets Act('FSCMA' hereunder). Pursuant to the analysis, Korean government implemented relatively strong short-selling ban based on the grounds as follows: First, Korea already experienced stock-market crash in 1960-70 due to the unregulated naked short selling, which led to the fundamental objection among financial regulators. Second, Korean individual investors have strong hostility toward short-selling because they fall short of negative information on issuers and have little access to stock lending system. Third, FSCMA gives almost limitless discretion to financial authorities to implement extensive short-selling ban.
According to data, there is no clear evidence showing that short-selling ban supports stock price of individual company or the market index. Further, the extended short-selling ban might bring the stock price bubble to the fore, which should burst in some day. It will give wrong signal to the market that the financial regulators who should prioritize effectiveness and liquidity over other policy concerns use short-selling ban frequently.
Government has some incentive to implement short-selling ban as a populist measure to support market during the time of economic recess. However, such an extreme measure as short-selling ban should be triggered under very exceptional circumstances after independent review process. The relevant rules and regulations under FSCMA regarding short-selling ban need to be addressed to decrease financial regulators discretion and set the periodical limitation regarding the implementation of short-selling ban.

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5최근 미국 델라웨어주 판례법상 MFW 심사기준과 경영판단의 원칙

저자 : 신연수 ( Yunsoo Shin )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 185-218 (34 pages)

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미국 델라웨어주 법원의 최신 판례는 이해충돌이 문제되는 거래에 대해 새로운 심사기준을 도입하고 경영판단의 원칙을 널리 적용함으로써 대주주가 있는 기업의 인수합병실무 전반에 큰 변화를 예고하고 있다. 본 논문은 미국 판례법상 소수주주축출 법리에 가장 큰 변화를 가져온 델라웨어주 최신 판례들과 실무상 변화를 분석함으로써, 소수주주축출 등 지배주주가 관련된 거래에 적용되는 외국의 사법심사 기준에 대한 비교법적 연구에 기여하고자 한다.
델라웨어 주대법원이 2014년 도입한 MFW 심사기준은 기존에 엄격한 전체적 공정성 기준이 적용되던 소수주주축출거래라 할지라도 실질적인 거래협상을 시작할 때부터 ① 독립적인 특별위원회의 승인과 ② 소수주주 과반수의 승인을 조건으로 하는 경우에는 경영판단의 원칙을 적용한다. 이는 기존의 판례법이 비판 받던 법리적 모순점과 정책적 문제점을 시정하고, 경영판단의 원칙을 존중하되, 지배주주로 하여금 스스로 소수주주를 보호하는 절차를 강화하도록 유인을 부여 했다는 점에서 긍정적인 변화로 평가된다. 이후 MFW 심사기준은 소수주주축출 거래 이외에도 지배주주의 이해충돌이 문제되는 다양한 유형에 확대될 조짐을 보이고 있다. 이와 관련하여 2019년과 2020년의 최신 판례는 MFW 심사기준이 적용되는 세부조건을 명확히 하여 소수주주보호절차를 더욱 강화하였는바, 미국의 기업인수합병실무는 최근의 판례에 발맞추어 MFW 심사기준을 준수하고 대주주의 절차적 개입을 차단하는 방향으로 빠르게 변하고 있다.
우리나라는 2011년 상법개정을 통해 소수주주축출제를 도입하면서 미국과 다른 요건과 보호장치를 마련하였고, 지배주주의 이해충돌이 문제되는 배경, 지분구조, 실무상 주요 쟁점 역시 미국과 상당히 다르기 때문에 미국 델라웨어주 판례법상 심사기준을 직접적으로 준용할 수는 없다. 그러나 다수의 국내기업이 지배주주의 영향 하에 있고 여전히 지배주주의 사익추구가 문제되는 점을 고려하면 미국의 MFW 법리와 경영판단의 원칙이 우리나라에 시사하는 바가 크다. 특히 델라웨어주의 MFW 심사기준과 실무상 구체적인 적용사례에서 거래실무상 유인과 경영상 판단을 존중하면서도, 예측가능하고 일관된 기준을 적용함으로써, 이사의 독립성을 확보하고 특별위원회의 기능을 강화하여 지배주주의 이해충돌을 방지하려는 움직임은 정책적으로 참고할 만 하다.


This paper analyzes Delaware law's recent evolution that introduced a new procedural standard and expanded the applicability of business judgment rule in fiduciary duty litigation. While the business judgment rule has been the default standard of review in Delaware courts, going-private mergers were traditionally subject to entire fairness review, with the burden of proof on controlling stockholders.
In 2014, however, the Delaware Supreme Court held in Kahn v. M&F Worldwide Corp. ('MFW') that the business judgment rule applies to a going-private merger if the transaction is conditioned ab initio on approval by both (i) a properly empowered, independent special committee and (ii) the majority of fully-informed, uncoerced, disinterested shareholders. Developing a uniformed framework that incentivizes the desired safeguards for minority shareholders, MFW confirmed the Court's judicial deference under the business judgment rule and resolved open doctrinal and policy questions regarding the incoherence in Delaware law that treated economically similar freezeout transactions differently. Since then, the Delaware courts have expanded the MFW standard to other forms of conflicted-controller transactions and significantly transformed transactional practice. Recent court decisions in 2019 and 2020 refined ab initio and independence requirements, reinforcing the MFW standard.
The Republic of Korea allowed freezeout by amending its Commercial Code in 2011, with different requirements and appraisal measures designed to protect minority shareholders. Korean controlling shareholders have different backgrounds, ownership structure, and policy issues to which Delaware cases regarding controllers and business judgment rule are not directly relevant. However, the MFW framework provides valuable reference factors concerning the independence of directors and the special committee's role in disabling a controller's influence over transactions that involve egregious conflicts of interest.

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6프로젝트 회사의 장래수입에 대한 프로젝트 금융대주단의 통제권 확보

저자 : 이미현 ( Mee-hyon Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 219-271 (53 pages)

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프로젝트 금융은 프로젝트 완공 이후 개시되는 상업운전으로부터 발생하는 수입을 주된 상환재원으로 하는 비소구 금융거래이므로 대주들로서는 프로젝트 회사의 장래수입을 엄격하게 통제할 필요가 있다. 국제금융시장의 프로젝트 금융거래에서 대주들의 통제권을 구성하는 핵심 장치는 바로 프로젝트 회사의 장래매출채권 및 그 추심금이 입금될 예정인 프로젝트 계좌에 대해 설정된 질권이다. 하지만 대법원 판례가 장래채권의 양도적격요건 중 하나로 요구하는 '발생 개연성' 요건 때문에 이러한 질권의 효력에 대하여는 불확실성이 존재한다. 2010년 제정된「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」은 채권담보권에 대해 발생
개연성을 요구하지 않기 때문에 그러한 불확실성은 입법적으로 해결되었다. 문제는, 채권담보권의 설정에는 적지 않은 금액의 조세부담이 수반됨에도 담보권 존속기간은 5년을 초과할 수 없도록 규정하고 있기 때문에 아직까지도 프로젝트금융거래에서 채권담보권이 이용되는 사례가 많지 않다.
그간 국내금융시장의 프로젝트 금융 거래는 주로 SOC프로젝트와 부동산개발 프로젝트이었다. SOC프로젝트는 정부가 최소운용수입을 보장하고 있었고, 부동산개발프로젝트는 건설사가 차입금의 지급을 보증하는 보증부 대출로 변질됨으로써 프로젝트 금융이라고 할 수 없는 상황이었다. 이런 까닭에 장래 수입 및 프로젝트 계좌에 대한 질권에 대해서는 대주들이 상대적으로 너그러운 입장을 취해왔다. 하지만, SOC 프로젝트와 관련된 정부의 재정지원 범위가 점차 축소되는 추세를 고려할 때, 앞으로는 상당수의 SOC프로젝트는 순수하게 프로젝트의 상업적 타당성에 기초하여 진행하여야 할 것이다. 또한, 부동산 개발 프로젝트 역시 시공사의 지급보증에 의존하는 현재의 비정상적인 방식을 계속 고집하기는 어려운 상황이다. 앞으로 국내금융시장에서 비소구 금융으로서의 프로젝트 금융이 본격적으로 활성화되려면, 프로젝트 금융 대주들의 주요 관심사항인 프로젝트 수입에 대한 담보권의 확보책을 정비할 필요가 있다


As project finance is a non-recourse or limited recourse finance with the future revenue of the project company being the major source for repayment of the loan, lenders must have a strict control over such revenue. For that purpose, it has been an established practice in the international project finance market to create a pledge on the account receivables arising from the future commercial operation and on the project accounts.
For creating a pledge on future assets, the Supreme Court of Korea requires a 'probability requirement', determination whereof inevitably involves subjective judgments. This causes uncertainties over the effectiveness of the pledge on the future receivables and project accounts of the project company. It seems as if the enactment of 'The Act on Security over Movable Property, Claims, etc.' in 2010 solved the problem by dropping the 'probability requirement' for creation of security over claims. In fact, due to certain other practical huddles involved in creating security over claims under this law, it is seldom used in the project finance transactions.
So far, most of the domestic project finance transactions have been either SOC projects where minimum revenue guarantee were provided by the Korean government or the real estate development projects which in fact were not non-recourse finance at all because payment guarantees were provided by construction companies. Under these circumstances, lenders' attitude regarding the legal uncertainties related to the pledge over future assets have been quite generous. But the trend is changing now. The Korean government already began to reduce the frequencies of providing minimum revenue guarantee. The attitude of the constructions companies is also changing. This means that if we are to revigorate the project finance market in the future, we need to devise measures to secure an effective pledge over the future revenues and the project accounts of the project company.

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7전자금융거래법의 체계와 최근 개정 논의에 대한 비판적 검토

저자 : 정경영 ( Jung¸ Gyung Young )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 273-321 (49 pages)

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전자금융거래법은 십수년간 우리나라의 전자금융거래의 법적 안정성을 유지시켜온 법률이다. 전자금융업자의 책임(동법 제9조)에 관한 많은 논란과 판례가 있었고 책임관련 규정과 감독규정에 일부 개정이 있었지만 그 틀을 잘 보존해 왔다. 전자화폐와 선불전자지급수단의 구별에 관한 논쟁도, 최근 중앙은행 발행의 디지털화폐(CBDC)라는 진정한 전자화폐의 출현 가능성으로 전자식 상품권의 실질을 가진 선불전자지급수단과 확연히 구별될 수 있게 되었다고 볼 때 동 법률은 미래지향적인 성격을 가졌다고 평가할 수 있다.
전자금융거래법은 다른 금융규제법과 달리 전자금융거래를 규율하는 거래법과 거래를 실행하는 금융기관을 규제하는 감독법이 혼합된 법률이다. 그런데 이를 단순한 금융규제법으로 이해하고 감독의 관점에서 명멸하는 새로운 핀테크의 기술을 다 규율하는 것은 불가능할 뿐만 아니라 부적절하다. 전자지급수단을 기준으로 영업의 분류하는 자금이체(직불 포함), 전자화폐, 선불형의 분류방식은 거래법에 기반을 둔 분류로서 적절하여 새로운 성격의 전자지급수단이 등장하더라도 기존의 규정을 유추적용하거나 전자금융거래법 시행령에서 세분류할 수 있는 장점이 있는 분류방식이다.
새로운 핀테크 기술(예컨대, 지급지시서비스업 등)이 등장하더라도 전자금융 보조업이라는 개념이 이미 전자금융거래법에 정립되어 있으므로 그에 귀속시키고 규제가 필요할 경우 동법 시행령에서 구현이 가능하다고 본다. 종합지급결제사업자의 도입도 자금이체업에 지급계좌 개설권한을 부여하면서 통합된 인가·등록이 가능하도록 하면 새로운 사업자의 도입을 충분히 갈음할 수 있고 중복적인 영업을 피할 수 있어 경제적 입법을 완성할 수 있다고 본다. 마지막으로 전자지급시스템과 그 운영기관의 법적 기반의 확보는 국제적 정합성을 위해 필요할 뿐만 아니라, 이는 감독의 대상이 아니라 감시의 대상이므로 전자금융거래법에 지급거래청산제도라는 새로운 개념을 도입하는 것보다는 한국은행법에서 감시책무와 관련시켜 일관성 있게 규율하는 것이 적절하다고 본다.


The Electronic Financial Transactions Act has maintained the legal stability of the nation's electronic financial transactions for decades. There have been many controversies and precedents regarding the responsibility of electronic
financiers (Article 9 of the same Act) and some revisions to the liability-related regulations and supervisory regulations, but the framework has been well preserved. The debate over the distinction between electronic currency and prepaid electronic payment means can also be assessed as having a future-oriented nature, given that the possibility of the emergence of genuine electronic currency (CBDC) has made it distinct from prepaid electronic payment means having the substance of electronic gift certificates.
Unlike other financial regulatory laws, the Electronic Financial Transactions Act is a mixture of trading laws that regulate electronic financial transactions, and supervisory laws that regulate financial institutions that execute transactions. However, it is not only impossible but also inappropriate to understand this as a simple financial regulatory law and to discipline all of the new FinTech technologies that emerge and disappear rapidly from the perspective of supervision. The classification of funds transfers (including debit), electronic currency and prepaid types of operations on the basis of electronic means of payment is an appropriate classification based on the transaction method, which has the advantage of being able to apply existing provisions or to be classified in the Enforcement Decree of the Electronic Financial Transactions Act, even if a new type of electronic payment method emerges.
Though new FinTech technologies (such as payment instruction services) emerge, the concept of electronic financial assistance business is already established in the Electronic Financial Transactions Act, and if regulations are required, it can be implemented in the Enforcement Decree of the same Act. I believe that the introduction of a comprehensive payment settlement business can also be completed instead by granting the right to open a payment account to the fund management business while allowing integrated approval and registration, which can replace the introduction of new operators and avoid overlapping operations. Finally, while securing the legal basis of the electronic payment system and its operating agencies is necessary for international convergence, it is appropriate to introduce a new concept of a payment transaction liquidation system, not subject to supervision, and to regulate it consistently in relation to monitoring obligations in the Bank of Korea Act rather than as stipulated in the Electronic Financial Transactions Act.

KCI등재

8일본 파산법제에서 면책의 변화에 대한 법제사적 연구

저자 : 최유나 ( Choi¸ Yuna )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 323-395 (73 pages)

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일본에서는 1800년 경 파산면책제도로 평가할 수 있는 제도가 존재하였다. 당시 일본은 에도(江戸)시대 즉 무사가 지배하는 막부(幕府) 체제로서 성문법이 아니라 판례 및 관습법에 근거하여 운용되었는데, 집단적 채무조정절차로서 도산절차로 분류되는 '분산(分散)'이 전국적으로 시행되었다.
분산절차에는 파산자에 대한 잔여채무를 면제하는, 이른바 면책이라는 근대적인 개념이 포함되어 있었다. 보통 일본에서 법 제도의 근대화는 주로 메이지유신 이후 유럽법의 영향을 받아 진행되었다고 인식하는데 이보다 앞서 면책제도가 존재하였고, 오히려 유럽법을 계수한 19세기 후반 및 20세기 초반에 이 제도는 자취를 감춰버렸다.
제2차 세계대전 이후 미 군정의 통치를 받던 1952년 미국법의 영향으로 면책제도는 다시 일본 파산법에 나타난다. 1962년 우리나라에서 처음 제정되고 시행된 파산법(1962. 1. 20 제정 및 시행 법률 제998호)은 1952년에 개정된 일본 파산법을 거의 그대로 받아들인 것이다.
지금까지 우리나라에서 파산면책에 관한 연구의 일부로서 해외 여러 나라에서 면책제도가 어떻게 발전하였는지 개괄한 문헌은 다수 존재하나, 일본의 파산면책을 주된 주제로 다룬 연구는 없었다. 특히 1922년 제정된 구 파산법 이전의 면책제도와 관련해서는 더더욱 그러하다.
이 글에서는 일본 파산법제에서 파산자에 대한 면책이 역사적으로 어떻게 변해 왔는지를 입법 과정 및 이유, 사회 배경에 대한 검토를 통해 살펴보고 시대변화에 따른 파산 면책의 의미를 고찰한다. 에도시대와 메이지시대 초기 시행되었던 분산(分散)절차, 1890년 제정된 구 상법 제3편 파산 및 카시분산법(家資分散法), 1922년 제정된 구 파산법, 1952년 개정 파산법, 2004년 현행 파산법에 이르기까지 일본의 파산면책 법제를 시대순으로 소개하고 그 과정에서 에도시대 분산절차의 '면책'이 미친 영향을 생각해본다.


日本では寛政年間(1789~1800年)以降破産免責というべき制度が存在していた。江戸時代の日本は武士が支配する幕府体制であり、成文法ではなく判例と慣習に基づいて運用される慣習法国家であった。江戸時代には集団的な債務処理手続として倒産手続と評価される「分散」が全国にわたり運用されていた。その分散手続には「破産者に対する残余債務の免除」という、非常に近代的な概念が含まれていた。
日本における法制の近代化といえば通常明治維新以降、欧州法を受け継ぎ初めて進められたと知られているが、それ以前に破産免責制度が存在していたのであり、むしろ泰西主義に基づき欧州法に倣って定められた19世紀後半から20世紀初頭の破産法制で免責はその姿を消したのであった。
第二次世界大戦の後、昭和27年にGHQ体制の下でアメリカ破産法の影響を受け免責制度は再び日本破産法の中に取入れられることになる。韓国において初めて制定·施行された破産法(1962. 1. 20制定及施行法第998号)は昭和27年改正された破産法をほぼそのまま継受したものである。
これまで韓国において破産免責に関する研究の一環として、海外諸国における破産免責制度の発展について概括した文献は多数存在するが、日本における破産免責制度を詳細に取扱ったものはないといえる。大正11年に制定された旧破産法以前の破産制度についてはなおさらそうである。
本研究は日本における破産免責法制について立法過程及び理由、社会的背景を明らかにし、時代の変遷による破産免責の意味を考察する。江戸時代から明治初期にかけて施行された分散手続、明治23年制定された旧商法第3編破産及び家資分散法、大正11年制定された旧破産法、破産免責制度が再び取入れられた昭和27年改正破産法、そして平成16年制定された現行破産法に至るまで日本における破産免責法制の歴史を紹介し、江戸時代の分散手続における「免責」がおよぼした影響について検討する。

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