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Commercial Law Review

  • : 한국상사법학회
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1980)~37권3호(2018) |수록논문 수 : 1,357
상사법연구
37권3호(2018년 11월) 수록논문
최근 권호 논문
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1기회이용 허용 정관 규정의 입법 필요성과 델라웨어주의 입법 동향

저자 : 문병순 ( Moon Byoungsoon )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 27-52 (26 pages)

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상법의 회사기회 이용 금지 규정은 지배주주의 기회 이용을 막기 위해 도입되었지만, 적용 범위가 광범위하여 회사의 경영을 방해할 수 있다는 비판이 제기되어 왔다. 특히 겸임이사가 있는 기업들에게 같은 사업기회가 제의될 경우 현행법상 이를 승인하기가 어렵다. 또한 기회이용을 허용하는 계약을 승인할 때, 당해 계약으로 인해 회사에 손해가 발생할 경우 제3자의 이익을 회사의 손해로 추정하고 있기 때문에 이사들은 기회이용의 승인에 소극적일 수 있다. 미국에서도 이 법리의 적용 범위가 광범위하여 법적 불확실성이 발생한다는 비판이 있어서, 델라웨어주는 정관으로 특정한 범위에서 이사가 회사의 기회를 이용할 수 있도록 회사법을 개정하였다. 기회이용의 허용 정관이 기업가치에 미치는 영향은 두 가지이다. 이해상충이 있는 기회이용이 늘어난다면 기업가치가 하락할 수 있으며, 기회이용의 허용을 통해 회사에 도움이 되는 거래가 증가한다면 기업가치가 상승할 것이다. 최근 연구에 따르면 회사기회 이용을 허용하면 기업활동의 자유가 확대되고 자본유치가 쉬워져서 기업 가치가 상승한다고 한다. 기업가치를 높이기 위해, 델라웨어주처럼 정관으로 정한 범위에서 회사기회를 이용할 수 있도록 허용할 필요가 있을 것이다. 특히 우리나라는 미국과 달리 제3자를 위한 회사기회의 이용도 금지되므로 정관을 통한 회사기회의 이용을 허용할 필요가 더 클 것이다. 다만 대표소송이 활성화되지 않은 현실을 감안하면, 사외이사에 한하여 정관으로 이사의 회사기회 이용을 허용할 필요가 있을 것이다.


In 2011, Korea introduced corporate opportunities doctrine in order to prevent the use of corporate opportunities by controlling shareholders. However criticism has been raised that the scope of the doctrine is so wide that it can interfere with the management of the company. In particular, if companies with interlocking directors are offered the same business opportunity, it is difficult for interlocking director to get the approval from both company. In the United States, the similar criticism has been raised that the doctrine is too so wide. Therefore, Delaware Corporation Law allow directors and officers to use specific corporate opportunities which is specified in certificate of incorporation in 2000.
The effect of corporate opportunities waiver on the firm value is uncertain. If the corporate opportunity waiver increases the conflict of interest, the firm value may fall. By contrast if corporate opportunity waiver increases the number of transactions that help the company, firm value will rise. According to a recent empirical research, corporate opportunity waiver increases corporate value. In order to increase the efficiency of the company's operations, it would be necessary for Korea to introduce corporate opportunity waiver, like Delaware. However, given that the derivative litigations are rare in Korea, it would be adequate to allow only the outside director to permit the use of corporate opportunity.

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2이사 보수의 적정성 확보를 위한 보수규제의 검토 - 과다 지급된 보수의 환수를 중심으로 -

저자 : 정우영 ( Woo-young Jeong )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 53-87 (35 pages)

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이사의 보수는 원칙적으로 이사와 회사 간의 사적자치의 영역이므로 규제가 개입할 영역은 아니다. 그러나 기존 보수 체계가 아무런 통제 없이 기업 경영진이나 일부 주주에 의해 결정되어서는 아니 되는 영역이며 어떠한 형식이든지 일정한 규제가 필요하다는 공감대가 더욱 크다. 더욱이 이사 보수의 자기 거래적 성격, 이사인 지배주주의 영향력, 주주감시의 한계 등의 이유로 규제가 필요한 영역이다. 따라서 이사의 보수규제는 절차적 규제뿐만 아니라 보수설계규제, 공시규제 등 다양한 규제의 조합이 필요하다.
보수규제 논의는 사전적인 절차규제나 공시규제에 그치지 않고 지급이 예정된 보수의 감액이나 이미 지급된 보수를 환수하는 방식에 집중되고 있다. 그러나 상법 제388조가 강행규정으로서 구속력을 갖기 때문에 이사의 보수가 과다하게 지급되었다고 하더라도 이는 주주총회 결의를 집행한 것이므로 과다 지급된 보수를 환수하기 어렵다. 이와 같이 현행법상으로는 과다 지급된 보수 환수에 한계가 있으므로 보수 환수 목적을 명확히 할 법적 근거가 필요하다. 아울러 보수 환수에 대한 구체적인 설계를 함에 있어서 우선 규제의 합목적성에 대한 사전 검토가 선행된 후 적용대상, 적용요건, 적용범위 등을 어느 정도 수준으로 할 것인가를 면밀히 설정해야 한다.
현대 기업경영에 있어 보수의 본질이 기업성과 창출을 위한 유인책으로서의 성격을 갖는다는 점에서 금융회사, 상장회사뿐만 아니라 일반 주식회사의 보수에 대해서도 회사의 지속가능한 성장과 주주의 장기적 투자가치 제고를 위하여 보수규제가 설계되어 있는지 재점검이 필요하다. 한편으로는 회사의 상황과 특수성을 고려하여 회사의 자율성을 보장하고 이를 기반으로 투자자와 전문경영진을 유치하기 위하여 경쟁하는 방향도 모색해야 할 것이다.


In principle, The remuneration of directors is the realm of private autonomy between directors and corporations. Therefore, regulation is not the realm to intervene. However, the remuneration system can not be determined by corporate management or some shareholders without any control and regulation of any form is necessary. Moreover, it is the area that needs to be regulated because of the self-trading of directors' remuneration, the influence of controlling shareholders, and the limit of shareholder monitoring. As a result, the regulation of remuneration of directors requires a combination of various regulations such as regulatory design regulation, disclosure regulation as well as procedural regulation.
The discussion of remuneration regulation is not limited to proactive process regulation or disclosure regulation and There is focused on the reduction of the planned remuneration or the way in which the clawback about excessive compensation. However, even if the remuneration of the directors is overpaid due to the binding force of Article 388 of the Commercial Act, it is difficult to return overpaid remunerations because the shareholders' general meeting resolution is enforced. As such, there is a limit to overpaid compensation in the current law, so a legal basis for clarifying the purpose of clawback is needed. In addition, in the concrete design of the reimbursement of remuneration, it should be carefully set up to what extent the application subject, application requirements, and scope of application should be set after the preliminary examination of the purpose of the first priority.
In the modern corporate management, the essence of remuneration has the character as an incentive for creating enterprise performance. Therefore, it is necessary to re-examine the remuneration of financial companies, listed enterprise as well as general corporation for the sustainable growth of the company and the long-term value of shareholders. On the other hand, considering the situation and specificity of the company, it is necessary to guarantee the autonomy of the company and to compete for attracting investors and professional executives.

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3회사법적 관점에서 바라본 노동이사제의 쟁점과 전망

저자 : 박진호 ( Jin Ho Park )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 89-167 (79 pages)

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인간은 오랜 세월 자본을 축적하여 기술을 개발하고 끊임없는 노동을 통해 사회와 경제를 발전시켜왔다. 그러나 18세기 중후반부터 시작된 1차 산업혁명으로 인해 인류대중은 대량생산의 과실을 향유할 수 있게 된 반면, 경제성장의 두 축인 자본과 노동은 이윤분배 등을 놓고 상호 대립하기 시작했다. 특히 주식회사가 출현하면서 소유와 경영이 분리됨에 따라 자본을 대리하는 경영과 노동을 대표하는 근로자간의 갈등, 즉 노사갈등이 점점 심각한 사회문제로 자리잡게 되었다. 그리고 이러한 노사갈등은 해방 이후 지금까지 좌우익간 이념 대립이 끊이지 않고 있는 우리나라의 경우에 보다 심각한 사회문제로 번지고 있다.
이러한 노사문제를 해결하기 위해 지난 오랜 세월 동안 우리는 노사정 대화 등 여러 가지 정책과 법제도를 시행해왔으나 현재까지 나타난 현실만 놓고 보면 딱히 실효성 있는 대책은 감히 없었다고 해도 과언이 아닐 정도이다. 이에 본고는 실험적인 관점에서 노동이사제를 하나의 대안으로 놓고 그에 관한 검토를 진행하였다. 본고에서 노동이사제를 대안으로 설정한 이유는 노사갈등의 근간이 노자(勞資)간 갈등에 있다고 보고, 그 중간에 위치한 경영에 노동과 자본 모두 활발히 참여하여 양자간에 원활한 소통이 이루어지면 현재와 같은 극심한 노사갈등과 분쟁을 상당 부분 줄일 수 있을 것이라 생각했기 때문이다.
본고에서 검토한 바에 따르면, 주주의 이사 임면권은 주주권 중 가장 중요한 권리라 할 수 있으므로 그것을 제한하는 데는 보다 신중을 기할 필요가 있다. 그리고 현재 우리나라의 법체계상 기업 내 노동의 실질적인 경영참여는 비등기 임원까지 가능하므로 이 수준을 넘어서 근로자가 경영에 참여하기 위하여는 별도의 입법이 이루어져야 한다. 다만, 이 과정에서 주주권과의 충돌이나 다른 채권자들과의 형평성 등 여러 가지 다양한 문제가 제기될 수 있으므로 최대한 기존의 법률 질서와 체계에 부합하도록 주의를 기울여야 할 것이다. 이와 같은 관점에서 본고에서는 근로자측에게 주주와 동일한 이사선임권을 부여하는 지분간섭형 노동이사제보다는 특정 사안에 대하여만 의결권을 행사할 수 있도록 하는 이해관계자참여형 노동이사제를 입법 모델로 제시하였는데, 이는 현행 상법상 “이사회내 위원회”(동법 제393조의 2)를 활용하는 방식으로 일정 규모 이상의 상장회사를 대상으로 하여 3인 이상의 이사로 구성된 노사위원회를 이사회 내에 두되 그 중 1인 이상(위원회 재적 1/3을 넘지 않는 범위 내에서)을 근로자이사로 선임하여 근로조건과 관련된 사안 중 이사회가 위임한 사안에 대하여 결의할 수 있도록 하는 방안이다. 이러한 방식을 통해 주주권과의 충돌을 최대한 피하는 한편 다른 채권자들과의 형평성을 맞추기 위한 노력도 병행하였다.
기타 근로자이사의 의무와 책임, 보수 및 노동조합 가입여부 등 신분에 관한 사항들과 단체교섭·노동쟁의 대상의 재조정, 그리고 노동이사제 설치의무 미이행시 벌칙에 관한 검토와 공기업, 도산기업의 노동이사제 도입 등에 관해서는 향후 추가적으로 검토되어야 할 과제이다.


Human beings have been able to develope the society and economy for a very long time by accumulating capital, technological development, and incessant work. However, the First Industrial Revolution, which started in the middle of the 18th century, enabled the masses of the people to enjoy the fruits of mass production. On the other hand, capital and labor, which are the two pillars of economic growth, began to conflict with each other due to various problems such as profit sharing. Especially, with the emergence of corporations, ownership and management were separated, resulting in conflict between management representing capital and workers representing labor. As a result, the conflict between employers and employees became more serious and spread to social problems. And this conflict of labor and management is spreading as a serious social problem in Korea. One of the reasons is that, since the independence against the Japanese occupation, the ideological confrontation between leftists and rightists has been occurring ever since in this country.
In order to solve these industrial relations problems, we have implemented various policies and legal systems such as tripartite commission of labor, management, and government for many years, but it is no exaggeration to say that there was no effective solution when considering the reality so far. In this paper, I studied the worker director as a solution for the industrial relations problems from the experimental point of view. In this paper, the reason why I suggest worker director system as an alternative for the solution of industrial relations problems is that I assumed the primary cause of confliction of between labor and management is a long-running feud between the capital and labor, and thus I thought if both labor and capital actively participate in management and communicate with each other, these profound industrial conflicts can be minimized.
As reviewed in this paper, stockholders' right of the power to appoint and dismiss board of directors is the most important right of stockholders, and therefore restricting that should be more cautious. Also, according to the legal system in Korea, executives are the upper limit of the level at which workers can effectively participate in management. Therefore, in order for workers to participate in management beyond this level(i.e. board-level), new legislation should be enacted. In this process, however, various problems such as conflict with the stockholder's rights and equity with other creditors may be raised, so it is necessary to pay attention to according with the current legal system as much as possible. In this paper, from this point of view, I proposed the worker director system that it can vote for only specific issues(i.e. participating the interested parties model) instead of investing workers with the right of the power to appoint board of directors(i.e. worker director system model equivalent to the board-level director that is selected by stockholers). This is a way of utilizing the “Committees within Board of Directors” under the current Commercial Act(Article 393-2 of that Act). In other words, a Labor & Management Committee composed of three or more directors shall be established within the board of directors for a listed company with a certain size or more, and one or more of them shall be elected as a worker director(but within a third of the board's membership). And the Labor & Management Committee shall make decisions on matters concerning working conditions that is entrusted by the board of directors. In this way, I tried to avoid clashes with stockholders' rights and to balance equity with other creditors.
Additional consideration is needed on matters such as the duties, responsibilities, and remuneration of worker director, and also needed on whether they can join a company union. It is also necessary to redefine the object of collective bargaining and labor disputes. In addition, it is necessary to review the penalties in case of non-obligation to install worker directors and the introduction of worker directors system in public enterprises and bankrupt companies is an additional consideration.

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4기업집단에서 지배회사 이사의 의무와 책임 - 지주회사 이사의 의무와 책임을 중심으로 -

저자 : 김신영 ( Shinyoung Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 169-228 (60 pages)

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기업집단의 형태의 하나인 지주회사가 증가하고 있는 현실에 비추어, 지주회사에서 발생하는 회사법적 쟁점들을 살펴보는 것은 한국 기업집단 일반을 이해하는데 많은 도움을 준다. 본고에서는 지주회사 운영 시 중요한 문제로서 지주회사 이사의 의무와 책임에 대하여 고찰하였다.
지주회사 이사의 의무와 관련하여서는, 지주회사 이사에게 법인격이 다른 자회사를 관리감독할 의무를 인정하는 현행법 규정과 판례는 없지만, 지주회사의 업무집행자로서 지주회사 이사는 지주회사의 자산인 자회사의 주식과 그에 부착된 권리인 법률상 주주권이나 사실상 영향력 등 모든 것을 활용하여 지주회사의 가치 극대화를 위하여 행위할 의무가 있음을 근거로 지주회사 이사의 자회사 관리감독의무를 도출하였다. 평상시에는 기업집단 전체의 내부통제시스템을 구축·운용하도록 하고, 유사시, 즉 자회사 이사의 업무집행에 의심을 품을 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 저지하거나 피해를 최소화하기 위해 자회사 이사의 업무집행을 조사하거나 시정조치를 내리도록 하는 것을 자회사 관리감독 의무의 구체적 내용으로 보았다.
그리고 자회사 관리감독이 실효적으로 이루어지기 위해서는 지주회사 이사의 지배·관리에 법적 권한이 부여되어야 하는데, 이를 위해 실무에서 활용되고 있는 자문계약이나 그룹공통규정을 활용하되 자회사에 대한 법적 구속력을 확보하기 위한 방안도 함께 마련되어야 함을 피력하였다.
다음으로 지주회사 이사의 책임과 관련하여서는, 지주회사 이사의 불이익한 지시로 자회사에 손해가 발생한 경우 지주회사 이사의 책임을 법인격이 다른 자회사에 대해서도 확장시킬 수 있는지에 대하여 현행법상 업무집행지시자 책임 규정을 근거로 이를 인정할 수 있음을 확인하고, 업무집행지시자 책임의 문제점과 개선방안을 모색하였다. 지주회사 이사의 지주회사에 대한 책임과 자회사에 대한 책임이 동시에 발생하는 경우에는 자회사에 대한 책임을 먼저 추궁하는 것이 간명한 방법임을 언급하였다.
Rozenblum 원칙의 영향을 받은 것으로 보이는 최근 대법원 판결을 통해 지주회사 이사가 그룹 전체의 이익을 위하여 행위한 경우 책임이 성립되지 않을 가능성이 있음을 확인하였고, 판례 법리 형성이나 명문화를 통해 그룹이익추구 행위의 허용요건을 명확히 함으로써 그룹이익 항변을 인정할 것을 주장하였다.


This study addresses the unique legal issues that may arise during the operation of holding companies, especially focused on those directors' duties and liability, excepting the general issues about the single individual companies.
As regards the directors' duties of the holding company -even though there are not any current regulations or cases- the directors of the holding company have a legal duties to exert control over the subsidiaries. They as it currently exists have a duty to increase a value of the holding company itself by maintaining and increasing the holding company's assets. Because the shares of the subsidiaries are a part of the assets of the holding company, the directors of the holding company should have the affirmative duty to increase and maintain the value of the subsidiaries. In doing so, the directors of the holding company may use not only de jure rights but also de facto control over the subsidiaries.
In order for the directors of a holding company to exercise his duty to direct the subsidiaries, they must have legal right to direct the subsidiaries and the subsidiaries must be legally bound to abide by the director's directions.
Next, with reference to the liabilities of the directors of a holding company, if directors of the holding company direct to directors of their subsidiaries to make a decision contrary to the interests of the subsidiaries, the directors of the holding company may face liability to their subsidiaries though which are the separate legal entities. The Korean Commercial Code §401-2 provides the liability of the directors of the holding company to their subsidiaries. This study points out a problem of the Korean Commercial Code §401-2 and proposes its solution.
If the directors of the holding company are held liable to the holding company and to their subsidiaries concurrently, it is simpler and clearer way to call the liability to the subsidiaries first rather than to the holding company.
Moreover, this study suggests that they shall not be deemed to have acted in breach of their fiduciary duties even if they give directions to the directors of their subsidiaries for the interests of the corporate group. Recent Supreme Court judgement admits the “group defense” under clear and technical conditions and thus it supports this study's argument.

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5스튜어드십 코드(Stewardship Code)에 대한 연구

저자 : 김경일 ( Gyoung-il Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 229-296 (68 pages)

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2016년 12월 16일 '기관투자자의 수탁자 책임에 관한 원칙'이라는 스튜어드십 코드가 제정되었다. 기관투자자가 스튜어드십 코드에 따른 관여 활동을 하는 과정에서 기존 법규를 위반하게 될 우려가 있다. 대표적으로 ① 대량보유보고제도에서의 특례보고제도, ② 대량보유보고제도의 공동보유자, ③ 미공개중요정보 이용행위 규제, 공정공시 규제가 문제 된다.
스튜어드십 코드에 대해 비판적인 견해들이 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 스튜어드십 코드에 대해 긍정적으로 보는 것이 타당하다 할 것이다. 오늘날 기관투자자에게 주식 보유가 집중되어 있기 때문에, 기관투자자가 기업지배구조에 적극적인 역할을 하는 것이 기대되고, 세계금융위기 때의 문제는 기관투자자의 경영진에 대한 관여가 너무 적었던 것이라고 볼 수 있으며, 주주의 적극적인 관여가 이익을 창출한다는 것을 보여주는 실증 연구가 있고, 기관투자자가 스튜어드십 활동 비용을 줄이고 편익을 늘리는 방법으로 집단적 관여를 하는 방법이 있으며, 일본과 영국에서 스튜어드십 코드 도입 이후 기관투자자들이 스튜어드십 코드 이행에 적극적인 모습을 보이고 있고, 스튜어드십 코드 도입에 대한 현실적인 필요성이 있다.
대량보유보고의 특례보고제도와 관련하여, 기관투자자가 스튜어드십 코드에 따른 관여 활동을 하는 경우에는 '경영권에 영향을 주기 위한 것'으로 보지 않는 예외 규정을 두는 방안을 고려할 필요가 있을 것이다. 예외 규정을 두는 방식에 있어서는 예외 규정이 대량보유보고제도 당초 취지에 맞지 않게 악용되는 것을 막기 위하여, 여러 기관투자자들 중에서 일정 기관투자자에 한해(예컨대 경영권에 영향을 줄 가능성이 낮은 기관투자자들에 한해), 자본시장법 시행령 제154조 제1항에서 열거하고 있는 항목들 중 일정 항목에 대해서(예컨대 경영권과 관련성이 낮은 항목들에 대해서), 자본시장법 시행령 제154조 제1항 제4호의 단서와 같은 방식으로 예외 규정을 두는 방식을 생각할 수 있을 것이다.
기관투자자의 스튜어드십 코드에 따른 관여 활동을 하는 과정에서 특례보고 제도를 이용하지 못하게 될 위험성을 해소시켜 주기 위해 좀 더 명확한 해석을 제공하는 방안을 고려할 필요가 있을 것이다. 기관투자자의 회사에 대한 요구 행위, 대외 공표, 추천 행위는 그 행위 자체로 사실상 영향력 행사 여부를 판단하여야 할 것이고, 2017년 금융위원회 해석이 장래의 주주제안권 또는 임시총회소집청구권 행사와 결부시켜 판단하는 것은 타당하지 않다 할 것이다. 위 금융위원회 해석이 대표소송이나 집단소송, 이사 해임청구나 이사 위법행위유지청구, 결의취소의 소나 결의무효·부존재 확인의 소에 대하여 사실상 영향력의 행사 여부를 '회사를 압박하려는 의도'라는 주관적 요건을 가미하여 판단하는 것은 타당하지 않다 할 것이다.
대량보유보고제도의 공동보유자와 관련하여, 기관투자자가 다른 기관투자자와 연대하여 관여 활동을 하는 경우 의결권 공동 행사에 대한 합의가 있어야만 대량보유보고제도의 공동보유자에 해당하게 된다는 2017년 금융위원회 해석에 대하여 비판적인 견해가 있다. 그러나 ① 법문의 명시적인 표현, ② '협의'와 '합의'의 사전적 의미 차이, ③ 일본 금융청의 해석, ④ 영국 FSA의 해석, ⑤ 미국 SEC의 Rule 13d-1 개정, ⑥ 정황증거에 의한 합의 입증 가능성 등을 고려할 때, 기관투자자간 의결권 공동 행사에 대한 '합의'가 있어야만 공동보유자로 보는 것이 타당하다고 할 것이다.
미공개중요정보 이용행위 규제와 관련하여, 투자대상회사가 기관투자자와 스튜어드십 코드에 따른 대화를 하는 과정에서 정보를 제공하더라도 투자대상회사는 미공개중요정보 이용행위의 규제대상이 되지 않는다는 점을 금융위원회 해석에서 명시하는 방안을 고려할 필요가 있다.
공정공시 규제 관련하여, 투자대상회사와 기관투자자들의 공정공시 규제 위반 우려 해소에 도움을 주기 위하여 금융위원회 해석에서 스튜어드십 코드 이행을 하는 기관투자자가 '합법적이고 일상적인 업무의 일환으로 제공된 정보에 대하여 비밀을 유지하기로 명시적으로 동의한 자'에 해당할 수 있는지에 대한 해석을 제시하는 방안을 고려할 필요가 있다. 기존 공시규정 해석상 기관투자자와 투자대상회사의 대화에 공정공시의 적용 예외를 인정하기 힘들 경우에는, 기관투자자가 비밀유지합의를 한 경우에는 공정공시의 적용 예외를 인정하여 선별공시를 허용하는 방안을 고려할 필요가 있다. '유가증권시장주권상장법인(코스닥시장상장법인)의 영업·생산활동, 재무구조 또는 기업경영활동 등에 관한 사항으로서 주가 또는 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미치거나 미칠 수 있는 사실 또는 결정'의 불명확성 해소에 도움을 주기 위해, 금융위원회가 SEC처럼 공정공시 대상 정보 유형 리스트를 제시하는 방안을 고려할 필요가 있다.


The Korea Stewardship Code, “Principles on the Stewardship Responsibilities of Institutional Investors” was enacted on December 16, 2016. There is a risk that institutional investors can violate existing regulations by accident in the course of their stewardship activities. ① The special reporting system under filing of changes in ownership of block shares, ② common shareholders under filing of changes in ownership of block shares, ③ the rule of insider trading and fair disclosure are main regulations that can be problems.
The stewardship code has been criticized by some commentator. But it would be reasonable to view the stewardship code in a positive light according to following reasons. In the current era of concentrated ownership, institutional investors are expected to play an active role in corporate governance. The problem during the global financial crisis would be too little shareholder pressure on management. Empirical evidence supports that there are benefits to activist participation. Institutional investors can use the way of collective engagement to reduce the cost and increase the benefit. In Japan and the UK, institutional investors appear to fulfill their stewardship responsibilities actively after the introduction of the stewardship code. And there is the practical necessity to introduce it.
Regarding the special reporting system under filing of changes in ownership of block shares, we may need to consider the way to employ an exceptional clause not to regard stewardship activities as 'exercising an influence over the issuer's business control'. When it comes to the way to employ an exceptional clause, to prevent an exceptional clause from being misused against the purpose of filing of changes in ownership of block shares system, we can think the way that an exceptional clause is employed only for some institutional investors among a variety of them, and only to some items among items that are listed in the first clause of Article 154 of the Enforcement Decree of Capital Market and Financial Investment Business Act like the condition of item 4 of that clause.
We may need to consider the way to provide a more clear interpretive guidance to remove the risk that institutional investors can't use the special reporting system because of stewardship activities. Institutional investors' act of a request, a public announcement, and a recommendation must be considered in themselves to decide whether those acts correspond to 'exercising an influence over the issuer's business control'. It would be unreasonable for Financial Services Commission's interpretive guidance to consider those acts in connection with the future exercise of the shareholder proposal right or the right of claim to a special general meeting. It would be unreasonable for Financial Services Commission's interpretive guidance to consider a representative suit, a class suit, a claim to the dismissal of a director and the suspension of director's illegal act, and a revocation of a resolution suit, a confirmation suit of a nullity of a resolution and the nonexistence of a resolution in connection with the subjective requirement such as 'the intention to press the corporate' to decide whether those suits or claims correspond to 'exercising an influence over the issuer's business control'.
Regarding common shareholders under filing of changes in ownership of block shares, some commentator criticizes Financial Services Commission's interpretive guidance that when institutional investors act collectively with other institutional investors, the aggregation of voting power is only necessary where there is an agreement between them. But when considering the specification in the law, ② a difference between the meaning of 'discussion' and 'agreement', ③ Financial Services Agency's interpretive guidance in Japan, ④ Financial Service Authority's interpretive guidance in the UK, ⑤ the possibility of proving the existence of an agreement on circumstantial evidence, it would be reasonable to aggregate voting power only where there is an agreement between institutional investors.
Regarding the rule of insider trading, we may need to consider the way to specify in Financial Services Commission's interpretive guidance the fact that the rule of insider trading doesn't apply to a investee company who provides information in the course of a dialogue according to stewardship activities. Regarding the rule of fair disclosure, we may need to consider the way to specify in Financial Services Commission's interpretive guidance the fact whether an institutional investor can correspond to 'a person who expressly agrees to maintain the information in confidence that is disclosed in the course of lawful and ordinary business' or not in order to help institutional investors and investee companies relieve fear of violating the existing disclosure regulation. If it is difficult to admit an exception in a dialogue between institutional investors and investee companies by the interpretation of the existing disclosure regulation, we may need to consider the way to permit selective disclosure when institutional investors expressly agree to maintain the disclosed information in confidence. We may need to consider the way that Financial Services Commission provides a list of types of information that could be a subject of fair disclosure in order to help remove the uncertainty of 'a fact or a decision regarding sales·production activity, the financial structure, and corporate management activity of a stock-listed corporation on the stock market or the KOSDAQ that can have a significant effect on stock prices or investors' judgment of investment'.

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6수출신용보험 청구권 양도와 보험자의 대위권 행사가능성에 대한 고찰

저자 : 최아름 ( Areum Choi )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 297-332 (36 pages)

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중장기성 수출보험의 목적은 금융계약으로, 보험계약자는 현금유동성 확보 등을 이유로 보험에 부친 채권(금융채권)을 제3자에게 양도할 수 있을 것이다. 이는 보험목적의 이전으로, 중장기성 수출보험의 관계자 변경이 필연적으로 발생하게 된다. 이 때 관계자 변경은 보험계약자의 변경, 보험계약자가 피보험자를 지정하는 방법, 보험계약자가 보험금청구권자를 지정하는 방법의 세 가지 형태가 있다. 이 중 보험금청구권자를 지정한다는 것은 보험계약자가 금융채권을 제3자에게 양도하였으나, 보험계약 상의 지위는 자신이 보유한 채 보험금청구권만을 양도하는 것을 의미한다. 중장기성 수출보험에 부보된 금융채권이 양도되고 수출보험의 청구권이 양도되는 것은 보험계약의 효력 및 보험자의 대위권 행사의 문제가 발생한다.
중장기성 수출보험의 목적이 양도되었음에도 불구하고 보험관계자 변경의 수단으로 보험의 목적의 양수인을 보험금청구권자로 지정하면, 채권양도의 실체에 따라 보험계약의 효력이 다르게 발생한다. 진정매매로 양도한 경우에는 피보험 이익의 부재로 보험계약의 효력이 상실되고, 양도담보로 양도한 경우에는 보험계약의 효력을 유지할 수 있다. 다만, 보험금 지급 후 보험자대위권을 행사할 수 있는지의 문제에서 전자는 보험자대위권을 유효하게 행사할 수 없다는 문제점이 있고, 후자는 보험자대위권을 행사할 수는 있으나 수출보험의 경쟁력 및 금융창출의 효율성이 저하된다는 단점이 있다.
위와 같은 문제에 대하여 무역보험기금의 건전성 및 보험계약자 등의 수출보험 이용 편의성을 제고하고자 다음과 같은 방안을 제시하고자 한다. 첫째, 보험금 청구권의 양도는 극히 제한적인 상황에서만 인정되어야 한다. 특히 보험의 목적이 양도되는 경우에 보험관계자 변경의 수단으로 보험금청구권을 양도하는 것은 보험계약의 효력 및 보험금청구권자의 경제적 실질에 부정적인 영향을 초래할 수 있으므로 지양해야 할 것이다. 둘째, 피보험자 지정을 적극적으로 활용 한다. 현재 중장기성 수출보험의 약관은 자기를 위한 보험으로 구성되어 있어 피보험자에 관한 별도의 언급은 없다. 중장기성 수출보험의 약관은 기본적으로 자기를 위한 보험이라 할지라도, 경우에 따라서 보험계약자를 지정하는 것이 아닌 피보험자를 지정하는 것이 서로에게 더 큰 경제적 효익을 가져다 줄 수 있다.
금융이 다변화된 모습을 취한다 하더라도, 수출보험에 부보된 금융계약의 내용변경은 금융계약 뿐만 아니라 보험계약의 법률관계에도 변경을 가져오기 때문에, 그 금융계약의 내용변경에 있어 앞으로도 신중하고 자세한 법리 검토가 필요할 것이다. 특히, 수출보험은 K-SURE의 자체 운영수익과 무역보험기금으로 운영되고 있기 때문에, 국가 정책적 차원에서 그 기금건전성을 유지하기 위한 많은 노력을 지속해야 한다.


The subject matter insured under the Medium and Long-term Export Insurance is right under the Financial Documents. A bank as a party of Financial Documents and Medium and Long-term Export Insurance contracts has incentives to transfer the right under the Financial Documents for a variety of reasons, including but not limited to cash liquidity, the management of the country risk, and funding through asset securitization. Once the Financial Documents is transferred, the related party of the Medium and Long-term Export Insurance will be changed. The type of change in related party includes the change of the policyholder, what the policyholder designates the insured, and what the policyholder designates the claimant.
The designation of the claimant means that the policyholder only assigns the right under the Medium and Long-term Export Insurance without transfer of position as policyholder or insured. If the right under the Medium and Long-term Export Insurance is transferred and the assignee of the subject matter insured is designated as the claimant, the effect of the insurance contract is different according to the realization of the transfer or assignment. In the case of a real sale, the insurance contract will be invalid. However, the insurance contract may be retained if the right under the Financial Documents is transferred as collateral. The former has the problem that the insurer can not exercise the right of subrogation after the payment of insurance claim, and the latter can let the insurer exercise the right of subrogation.
In order to improve the soundness of the trade insurance fund and the convenience of the use of export insurance by policyholders, the suggestions are the following measures. First, the transfer of right for insurance claim should be permitted only in very limited circumstances. The transfer of claim rights without the transferring right under the Financial Documents should be permitted because creditors can freely dispose of their property. However, if the subject matter insured is transferred, transferring claim right as a means of changing the Medium and Long-term Export Insurance contract party should be avoided as it may have a negative impact on the effect of the Medium and Long-term Export Insurance contract and the economic realities of the claimant.
Second, actively use the designation of insured persons. Currently, the general terms and conditions of the Medium and Long-term Export Insurance consist of insurance for policyholder themselves, so there are no clauses in relation to the insured person. The general terms and conditions is based on an insurance for oneself, but in some cases, designating an insured rather than changing policyholder may lead greater economic benefits to related parties.
Even if the financing is diversified, the change of the contents of the Financial Documents under the Medium and Long-term Export Insurance will have effects as not only modification of the Financial Documents but also change of legal relationships under the Medium and Long-term Export Insurance. The further study will be needed and meaningful because as export credit insurance is operated by K-SURE with their own operating revenues and trade insurance funds, it should continue its efforts to maintain the fund's soundness at the national policy level.

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7로보어드바이저 테스트베드의 유용성 강화를 위한 법적 연구

저자 : 양영식 ( Yang Young Sik ) , 맹수석 ( Maeng Soo Seok )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 333-368 (36 pages)

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미국의 시장조사기관인 가트너(Gartner)는 21세기에 폭넓은 영향력을 미치거나 향후 잠재력이 뛰어난 10대 전략기술을 발표하면서, 향후 몇 년간 인공지능에 기반을 둔 물리적 디바이스(Physical-Device)와 스마트 어드바이스(Smartdvice)는 상용화 기술로 급성장할 것을 전망하고 있다. 특히 인공지능(Artificial Intelligence)기술의 성장과 함께 전 세계적으로 금융투자 분야에서 로보어드바이저(Robo-Advisor)가 크게 주목받고 있는데 저금리 기조 지속화에 따른 경제환경의 변화와 IT 기술의 발달에 따른 금융시장환경의 패러다임 변화에 따른 새로운 자산운용 방식으로 투자자의 선호가 증가에 기인하고 있다.
로보어드바이저는 아직 도입 초기로 제도적·정책적 측면의 지원 노력과 지속적인 기술개발에 따른 융복합된 서비스로 상용화가 진행 중인 점을 고려한다면 관련 기술의 지속적인 모니터링과 다각적인 규제기법에 관한 연구는 지속적인 노력이 필요한 사안이다. 그러나 무엇보다도 금융시장의 대중적인 유용성과 거래 안전성을 확보하기 위한 가치를 실현하기 위해서는 촉진과 규제가 상충하는 부분이 없도록 조화로운 합목적성을 추구하는 것이 바람직한 방향이라 판단 된다. 로보어드바이저를 둘러싼 혁신적인 방향은 자율을 보장하고 유용성을 강화하려는 사안은 기술촉진과 지원이 동시에 수반되어야 하고, 안전성 기준과 책임을 규명하는 사안은 명확한 사전규제가 필요하며, 불공정거래와 시장질서 교란 행위는 강력한 규제를 통한 지속적인 관리와 통제로써 가능하게 된다. 즉 로보어드바이저의 유용성을 강화하기 위해서는 시장질서 유지를 위한 기본원칙에 입각한 다양한 규제기법의 활용과 기술촉진을 도모하는 테스트베드의 활성화를 견인하는 방안을 제시함으로써 규제 불확실성에 따른 사회의 경제적 손실과 투자자의 혼란을 방지하고자 한다.


Artificial Intelligence based physical devices and Smart Advice are expected to grow rapidly in the next few years as commercialized technologies. In particular, with the growth of artificial intelligence technology, Robo-Advisor is attracting much attention in the field of financial investment all over the world. The growth of Robo-Advisor is attributed to the paradigm shift of the financial market environment due to the economic environment change due to the low interest rate trend and the development of IT technology. In keeping with these changes, investors have become increasingly preoccupied with Robo-Advisor as a new way of managing assets.
In the early days of introduction, Robo-Advisors is undergoing institutional and policy efforts and various technology development and convergence. Considering this point, continuous monitoring of technology related to Robo-Advisor and research on various regulation techniques is a matter that needs continuous efforts. However, in order to realize the value of securing the usefulness of the financial market and the security of the transaction, it is desirable to pursue harmonious endeavors so that there is no conflict.
The innovation and regulatory direction of the Robot-Advisor should be accompanied by promotion and support in order to enhance its usefulness according to autonomy. In order to identify safety standards and responsibilities, clear pre-regulations are needed, and unfair trade and market-order disturbances are made possible through ongoing management and control through strong regulation.
Finally, In order to enhance the usefulness of the Robo-Adviser, it is necessary to suggest ways to lead the activation of the Testbed, which utilizes various regulation techniques based on the basic principles for maintaining market order and promotes the technology. These measures can prevent economic losses and investor confusion due to regulatory uncertainties.

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8기업윤리의 이론적 기초와 발전과정에 관한 연구

저자 : 김종승 ( Jong Seung Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 369-419 (51 pages)

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기업윤리는 1960년대 기업 내 차별이나 환경문제 등 사회적 이슈의 부각과 함께 활발히 논의되기 시작하였다. 1970-80년대에는 기업의 불법적 거래관행이나 다수의 부패 스캔들을 계기로 기업윤리의 자율적 확립 분위기가 확산되었으며, 1991년 개정된 미국의 연방양형지침이나 2002년 제정된 사베인옥슬리법은 기업윤리가 제도적으로 정착하는 데 크게 기여한 것으로 평가받고 있다.
기업윤리에 대한 초기의 접근방식은 공리주의, 의무론 등 윤리이론을 기업을 대상으로 적용·검토하는 것이었다. 그러나 기업활동에 관한 보편적 윤리기준을 찾는 것은 용이하지 않으며, 이를 기초로 구체적인 행동기준을 제시하는 것 역시 근본적인 한계가 있다. 다만 이러한 윤리적 기준들은 기업활동에서 고려되어야 할 다양한 가치와 기준을 제시할 수 있다는 점에서 그 중요성이 적지 아니하다.
오늘날 기업윤리는 기업활동에 있어 단순히 윤리이론을 고려하는 것에 그치지 않는다. 윤리강령의 마련, 기업윤리 제고를 위한 내부시스템 구축, 임직원에 대한 교육·트레이닝, 소통절차 마련 등 다양한 프로그램에 의해 뒷받침되고 있다. 그러나 기업윤리의 실효성 제고를 위해서는, 기업윤리에 관한 자율규제의 근거와 윤리적 행위기준에 대한 가이드라인이 구체적으로 마련될 필요가 있다. 또한 윤리위원회의 역할 수행 등을 통한 경영진 차원의 노력과 함께 이해관계자들의 참여를 확대하는 방안 역시 모색되어야 할 것이다.
기업윤리의 정착을 위해서는 기업 외에 사회적·구조적 차원의 노력도 결부 되어야 한다. 따라서 윤리문제가 제기되는 여러 행위 유형들에 대해 지속적인 관심과 개별적인 입법노력이 이행되어야 한다. 그 외에 징벌적 손해배상과 같은 민사적 수단이나, 법인에 대한 형사처벌 강화를 통해 비윤리적 기업활동을 억제할 수도 있다. 이와 함께 기업윤리 활성화를 위한 제도적 차원의 혜택 역시 제공되어야 할 것이다.


In the 1960s, business ethics began to be discussed along with the emergence of social issues such as discrimination, environment and human rights. In the 1970s and 1980s, business ethics programs were widely established at the corporate level to deal with illegal trading practices and business scandals at the time. Since 1990s, federal sentencing guideline for organization and Sarbanes-Oxley Act contributed a lot to the institutionalization of business ethics.
Early approach to business ethics was to apply traditional ethics theories such as utilitarianism, deontology, virtue theory etc. into business activity. Such effort was made in order to find standard ethical theory that can be applied to all business activities, which appears to be rather challenging. Despite of its challenge, importance of the ethical theories should not be overlooked as it may suggest various core values for ethical decision-making.
Today, business ethics is not just about considering ethical theories in business activities. It is supported by ethics code, establishment of internal compliance system, employee training and communication procedures. For more effective operation of it, management-level efforts need to be implemented. Ethics committee and independent ethics department are one method to deal with ethical issues more seriously. In addition, ethics code should be prepared more specifically in order to guide employees under the real business environment.
Social and government-level efforts are essential to make ethical atmosphere in the business world. Business activities are regulated by various laws and regulations, thus legislative efforts should be followed to respond to newly arising ethical issues and loopholes in the legal system. Legal measures such as punitive damages, severe penalty for corporate crime and benefits related to business ethics may also be considered to deter unethical business activities.

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9블록체인 기술을 기반으로 한 스마트계약의 법적 쟁점 연구 - 국제사법 쟁점을 중심으로 -

저자 : 한종규 ( Han Jong Kyu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 421-463 (43 pages)

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블록체인 기술은 인터넷이 등장했을 때처럼 4차 산업의 원동력이 될 수 있다는 과학기술계의 논의가 활발해지면서 최근 급속히 관심을 받고 있다. 블록체인은 비트코인의 원천기술로서 등장했지만, 그 기술은 가상통화에 특화된 것이 아니라 다양한 분야에 응용 가능한 것이다. 과거 인터넷이 그랬던 것처럼 블록체인은 앞으로 사회와 산업의 구조를 크게 변화시킬 가능성이 있다고도 알려져 있다. 블록체인 기술은 상호 분산원장을 이용하여 기존의 중앙 집 중형 네트워크 기반의 인프라를 뛰어 넘는 높은 확장성, 보안성, 투명성 등을 보장할 수 있다고 알려지고 있다.
스마트 계약은 블록체인 기술을 기반으로 계약조건을 기록하고 조건이 충족됐을 경우 자동으로 계약이 실행되게 하는 프로그램으로서 금융 거래 등 다양한 계약에 활용할 수 있다. 스마트계약의 법적 지위는 아직 명확하지 규정되지 않지만 스마트계약의 디지털 코드와 별도로 독립적으로 계약 당사자간 권리와 의무관계를 형성하게 되므로 기존의 계약의 테두리 내에서 해석하는 것이 바람직할 것이다. 스마트 계약 등이 국제거래에서 사용되어 분쟁이 발생한 경우 국제재판관할과 준거법의 결정이 문제될 것이다. 스마트 계약은 그 이행이 자동화되었다고 하더라도 법적 효과를 가지기 위해서는 당사자 의사가 필요하고 스마트계약의 성립과정에서 청약과 승낙이 존재하므로 계약으로 볼 수 있을 것이다.
IT 전문가들은 빠른 시간 내에 4차 산업혁명이 진행될 것이고 스마트계약을 이용한 국제거래가 많아질 것이라고 예측한다. 그로 인해 국제분쟁도 증가할 것이 분명하다. 국제적으로 아직까지 스마트계약과 블록체인에 대한 국제분쟁이 발생하였을 경우 국제적으로 통일법의 제정 등 특별한 해결방법은 없으므로 계약당사자간 국제재판관할과 준거법에 대한 합의가 없다면 기존의 국제사법 규정으로 해결하여 할 것이다.


Recently, there has been a growing debate in the scientific community that the blockchain technology can be the driving force of the 4th industry as the Internet appeared. Blockchain emerged as a source technology of bitcoin, but the technology is not only specialized in virtual currency but is applicable to a variety of areas, also. As the Internet did in the past, the blockchain is known to have the potential to dramatically change the structure of society and industry in the future. Blockchain technology is said to be able to ensure high scalability, security, and transparency beyond existing centralized network-based infrastructures by using mutually distributed ledger technology.
Smart contract based on blockchain technology is a kind of computer program which automatically executed if conditions are met. It can be utilized for a variety of contracts such as financial transactions, goods contracts and service contracts. Although the legal status of smart contracts is not yet clearly defined, we could interpret them within the framework of existing contract law because they would create the rights and obligations of the contract parties apart from the digital codes of smart contracts. In the event of disputes regarding smart contracts in international transactions, the decision of the International Jurisdiction and the choice of law will be important. Smart contracts could be viewed as traditional contracts because, even if their performance is automated. since they require the intention of the parties to have legal effect and there is a offer and acceptance of the parties.
IT professionals said that we can soon see the 4th industrial revolution and there will be more international transactions using smart contracts. It will certainly increase international conflicts. If international conflicts over smart contracts and block chains have occurred internationally, there are no special solutions such as the enactment of a unification law of the world. If there is no agreement of jurisdiction and applicable law between the parties, the existing international private law can be solution to those problems.

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10계열회사 간 기망적 합병과 합병무효 - 삼성물산·제일모직 합병을 중심으로 -

저자 : 손창완 ( Sohn Changwan )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 37권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 465-524 (60 pages)

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상법은 합병이 대등한 합병당사회사 간에 협상을 통한 계약으로 성립됨을 전제로 한다. 그러나 우리나라는 상법이 예정한 서로 관계없는 대등한 회사 간 합병보다는 동일한 기업집단에 속하는 계열회사 간 합병이 압도적으로 많다.
계열회사 간 합병은 대등한 당사자 간 합병을 전제로 한 상법 규정을 그대로 적용할 때 문제가 발생할 수 있고, 그 이유는 합병당사회사가 동일한 지배주주에 의해 지배되고 있어 합병이 지배주주에게 유리한 조건으로 이루어질 우려가 있기 때문이다. 특히 지배주주에게 유리한 합병으로 소수주주로부터 지배주주로 부(富)의 이전이 일어날 수 있고, 삼성물산 주식회사(이하 '삼성물산')와 제일모직 주식회사(이하 제일모직') 간 합병(이하 '이 사건 합병'이라 한다)은 이러한 문제의 대표적인 사례이다.
이 사건 합병에 대해서는 당시 삼성물산의 소수주주들이 다양한 가처분을 신청하였으나, 모두 기각되었고, 이 사건 합병에 대한 합병등기가 마쳐진 이후에 제기된 합병무효의 소도 기각되었다. 이 사건 합병의 적법성을 다투는 소송은 모두 기각이 되었으나, 이 사건 합병은 삼성그룹의 지배권 승계를 위해 이루어진 것으로 합병 자체의 적법성에 근본적인 의문이 제기될 수 있는 사건이었다.
우리 상법에서 합병 자체의 효력을 다투는 방법으로는 합병무효의 소가 있다. 상법은 구체적인 합병무효사유에 대해서는 규정하고 있지 않으나, 구체적인 합병무효사유로 인정되는 것에는 ① 합병을 제한하는 법규정에 위반하는 경우, ② 합병계약서가 법정요건을 결한 경우, ③ 합병결의에 하자가 있는 경우, ④ 채권자보호절차를 위반한 경우, ⑤ 합병비율이 현저히 불공정한 경우가 있다.
본 논문은 이러한 합병무효사유에 더하여 미국에서 합병무효사유로 인정되는 기망에 의한 합병을 일본에서 합병무효사유로 인정되는 합병계약상 의사표시의 하자 및 합병계약에 관한 서류의 불비치 또는 부실기재와 연관시켜 무효사유로 인정되어야 함을 논증하고, 이러한 논의를 전제로 이 사건 합병이 기망에 의한 합병에 해당하여 합병무효사유가 인정될 가능성이 있음을 주장한다.
본 논문의 결론을 요약하면 다음과 같다.
① '합병의 공정성'은 회사법상 일반법원리로 인정될 수 있고, 합병의 공정성을 해하는 행위는 합병무효사유로 인정될 수 있다. 특히 합병절차에서 합병에 관한 부정확한 정보가 제공되어 의사결정의 기회가 동등하게 부여되지 않은 경우에는 합병절차의 공정성이 침해되었다고 보아야 한다.
② 민·형법과 「자본시장법」의 규정 및 법질서 전체의 정신에 비추어 볼 때 기망은 재산에 관한 모든 거래관계에서 일반적으로 금지되는 행위라고 평가할 수 있고, 합병절차에 기망이 개재된 경우에는 합병절차의 공정성이 침해된 경우에 해당하여 합병 '자체'에 하자가 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 회사의 경영진이 합병결의에 필요한 정보에 관한 기망행위를 하여 주주의 의결권 행사를 오도한 경우에는 합병결의에 하자가 있는 경우에 해당하여 합병무효사유가 된다.
③ 회사 경영진이 「자본시장법」상 공시의무를 위반하여 합병에 관한 서류 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니하게 한 것은 증권에 관한 기망행위로 인정될 수 있고, 이는 합병절차의 공정성을 해하는 하자로서 합병무효사유가 된다.
④ 위임장용지에 기재되는 사항은 피권유자의 의결권위임 여부 판단에 중대한 영향을 미칠 수 있 는 사항이므로 여기에 부실기재를 하는 것은 피권유자의 올바른 판단을 저해하는 사기적 행위에 해당한다. 따라서 합병결의에서 의결권 권유자가 자본시장법 제154조를 위반하여 위임장용지 및 참고서류에 부실기재를 하여 피권유자의 합병승인 여부 판단에 중대한 영향을 미치는 행위를 한 경우에는 해당 주주총회 결의에 법령 위반 또는 결의방법에 현저한 불공정이 있는 경우에 해당하여 합병무효사유가 된다.
⑤ 경영권 승계가 유일한 목적인 합병인 경우 지배주주가 부당한 이익을 얻은 사정이 있어 합병절차가 불공정하게 이루어진 것으로 인정되면 합병제도의 남용으로 합병무효사유가 될 수 있다.
⑥ 주된 목적 또는 진정한 목적이 경영권 승계인 합병은 합병의 유일한 목적이 경영권 승계인 경우와 동일하게 취급하여야 한다. 따라서 합병의 목적은 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 합병의 당부를 판단하여야 하고, 주된 또는 진정한 목적을 제외하였다면 합병을 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 합병 전체가 정당성을 갖지 못하는 것으로 판단하여야 한다.
⑦ 이 사건 합병은 합병관련서류에서 주주의 합리적인 판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 진정한 합병목적을 고지하지 않았으므로 「자본시장법」상 공시의무를 위반한 경영진의 행위가 있는 것으로 볼 여지가 있다. 이러한 점을 전제로 하면 부실공시로 인하여 합병결의에서 주주가 제대로 된 정보를 제공받지 못한 상태에서 표결을 했을 가능성이 있으므로 합병절차에 무효원인이 되는 하자가 있는 것으로 인정될 수 있다.
⑧ 이 사건 합병에서 삼성물산이 의결권대리행사권유를 위한 참고서류에서 이 사건 합병의 진정한 목적을 공시하지 않은 행위는 「자본시장법」 제154조를 위반한 행위로 볼 여지가 있다. 이러한 점을 전제로 하면 이 사건 합병을 위한 주주총회결의는 법령 위반 또는 결의방법에 현저한 불공정이 있는 경우에 해당하여 결국 이 사건 합병에 대해 합병무효사유가 인정될 수 있다.


Korean Commercial Act(KCA) assumes that the merger is arm's-length mergers between unrelated parties. In Korea, however, mergers between affiliated companies belonging to the same conglomerate are overwhelming rather than arm's-length mergers which is originally intended by KCA.
A Merger between affiliates may cause problems when applying KCA. This is because the merger is controlled by the same controlling shareholder, which may result in favorable conditions for the controlling shareholder. In particular, the merger that is favorable to the controlling shareholder can lead to the transfer of wealth from minority shareholders to controlling shareholders. A case in point is the merger between Samsung C & T Corp. and Cheil Industries Co., Ltd. (hereinafter referred to as the “this merger”)
At the time of this merger, minority shareholders of Samsung C&T take various legal actions against Samsung C&T for the prohibition of this merger. But all of them were dismissed. After the completion of this merger, a lawsuit on nullification of merger was sought, only to be rejected by Seoul Central District Court. Notwithstanding all the lawsuits against the legitimacy of the merger were lost, this paper, brings up fundamental questions on the legitimacy of this merger.
KCA provides a lawsuit on nullification of merger as a way of contesting the effect of the merger itself. Although KCA does not stipulate any specific reasons for nullification of merger, the followings are widely acknowledged: ① any breach of laws governing the merger, ② any failure on merger contract with statutory requirements, ③ any defects of approval resolution, ④ any violation on creditor protection process, ⑤ significantly unfair merger ratio.
In addition to the reasons above, this paper invites 'fraudulent merger', an American term, and seeks its illegitimacy in Korean market by comparing it with 'defect of the merger contract' or 'misrepresentation of merger documents', two Japanese terms. Based on these discussions, this paper proposes that 'this merger' may be considered as a fraudulent merger which is voidable.
The conclusion of this paper is summarized as follows:
① Any violation on 'fairness of merger' may be recognized as a reason to nullify the merger. In particular, if the merger process fails to provide accurate information and to give equal decision making opportunity, fairness of the merger should be considered to be infringed.
② If the management violates fairness of the merger by deceiving shareholders, there is a cause for rescission of the merger resolution, making the merger invalid.
③ It is fraudulent that the management's material misstatements or omission on merger-related documents, violating duty to disclose of Financial Investment Services and Capital Markets Act(FISCM Act). This can be recognized as a defect infringing fairness of the merger, considerable to nullify the merger.
④ If a proxy-solicitor violates Article 154 of FISCM Act by making a faulty contribution to the reference documents, the approval resolution may be significantly misled to have a cause of rescission.
⑤ It makes the merger be ineffective if the controlling shareholder gains unfair profit at the expense of minority's loss through the merger, whose the only goal is the acquisition of corporate control.
⑥ If the primary and true purpose of a merger is to take corporate control, it is reasonable to treat it the same as if it were the sole purpose of the merger.
⑦ As this merger documents did not inform the true purpose of this merger, the omission is considered to materially violate the Disclosure requirements of FISCM Act. The poor disclosure may be regarded as harming fairness of this merger process, reasonably enough to nullify the merger.
⑧ The approval resolution can be acknowledged to have a cause of rescission as Samsung C&T has not disclosed the true purpose of this merger in its reference documents for proxy solicitation.

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