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경영법률 update

Journal of Business Administration & Law

  • : 한국경영법률학회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1229-3261
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1986)~28권1호(2017) |수록논문 수 : 1,160
경영법률
28권1호(2017년) 수록논문
최근 권호 논문
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1이사의 선관주의의무와 그 위반의 효과- 대판 2005. 10. 28, 2003 다 69638 에 대한 평석을 겸하여 -

저자 : 김정호 ( Jeong Ho Kim )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 28권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-35 (35 pages)

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본 논문에서 필자는 2005년에 선고된 삼성전자(주) 주주대표소송사건을 평석하고 있다. 이 사건은 고의, 중과실, 경과실 등 선관주의의무의 주관적 구성요건을 모두 망라하고 있다. 뇌물공여 부분에서는 고의가, 삼성종합화학의 주식매각에 대해서는 중과실이, 그리고 이천전기의 인수에 있어서는 피고들의 경과실이 각 확인되었다. 대법원은 고의의 법령위반시에는 경영판단원칙의 적용이나 이사의 책임제한을 시행하지 않았다. 삼성종합화학의 주식처분에서는 피고 이사들의 중과실을 인정하였으나 회사가 입은 손해액의 5분의 1로 책임을 감경하였다. 끝으로 이천전기의 인수 부분에서는 제 1 심과 달리 원심과 대법원은 피고 이사들의 중과실을 부정한 후 경영판단원칙을 적용하여 원고의 손해배상청구를 기각하였다. 본 논문에서는 특히 상법상 경영판단원칙에 대한 성문화의 필요성 내지 당위성을 생각해 보았고 필자는 그 필요성은 그리 크지 않다고 보았다. 나아가 필자는 이사가 중과실인 경우에도 개개 사건의 정황에 따라서는 책임감경의 필요성을 부정할 수 없다고 보았다. 그 결과 상법 제 400조 2항 단서상 주관적 책임제한조각사유인 '고의/중과실' 중 '중과실' 부분에 대해서는 이를 '고의에 준하는 경우'로 대체하는 상법개정의 필요성을 주장한다. 끝으로 피고 이사진들의 법령위반부분에 대해서는 성실의무(duty of good faith)라는 틀속에서 회사에 대한 손해배상책임을 생각해 보았다.


The Samsung Electronics Co. Ltd. shareholder derivative litigation in the year of 2005 dealt with the legal problems surrounding the director's duty of care and business judgment rule, encompassing thereby all levels of subjective elements, required for their liability to company, that is to say, the intentional misconduct, gross and normal negligence. This litigation covered furthermore the problems of limiting directors' liability to their company and the duty of good faith in corporate law. Due to the overwhelming status of Samsung Group in Korea, it provoked a nationwide attention and made lots of comments in law society and mass media. The author tried in this article to look back and analyse some relevant questions surrounding this litigation. This was the shareholder's derivative litigation instituted by shareholders of Samsung Electronics Co. Ltd., claiming in especially the following three points. The 22 shareholder plaintiffs, including Mr. Wonsoon Park, the present mayor of the City of Seoul and the then managing director of a non-governmental organisation (People's Participation Alliance), claimed at first that the directors of Samsung Electronics. Co. Ltd., damaged the company by acquiring the Icheon Electricity Co. Ltd., breaching their duty of care gross negligently, without any in-depth discussion and without any sufficient consideration on the then acquisition plan. The Suwon District Court decided in favor of the plaintiff, the defendants appealed. The appellate Court, Seoul High Court, turned down the lawsuit applying the business judgment rule. The Korean Supreme Court affirmed that. The second issue of this litigation was the damage claim related with the sell -off of the shares of Samsung Chemicals, Co. Ltd. to the affiliated companies within the Samsung Group. The courts confirmed, in all instances, the defendants' gross negliegence, in consequence that the business judgment rule could not be applied and the directors should compensate the total damage in the amount of 62.6 billion Korean Won. But the Seoul High Court tried to limit the defendants' liability to one fifth, 12 billion Korean Won. The Supreme Court of Korea confirmed it. The third and last issue of this case was related with the bribery to the then President of Korea, Mr. Noh Tae-woo. The plaintiffs said, that the defendant violated the duty to manage the company within the boundaries set by the local law and jurisdiction. In this case neither the business judgment rule nor the limitation of liability could be applied or implemented. The author explored furthermore in this article to find some possible paths to introduce the business judgment rule in Korea. He also tried to show the differences between s. 400 (2) KCC(Korean Commercial Code) and s. 102 (b) (7) DGCL(Delaware General Corporation Law). At last he tried to analyse the concept of director's duty of good faith in corporate law.

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2감사위원 분리 선임(안)의 논의와 쟁점

저자 : 이양복 ( Yang Bok Lee )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 28권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 37-85 (49 pages)

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기업의 경영감독을 주로 하는 이사회의 감사위원회 위원을 선임할 때 지배주주의 영향력을 축소시켜 독립적인 이사를 선임 하는 것이 감사위원회 이사의 분리 선임의 기본 개념이다. 즉 감사위원인 사외이사의 독립성을 한층 강화함으로써 지배주주를 비롯한 오너의 독단적인 전횡을 방지하고자 함이다. 감사위원회 감사위원은 업무집행을 하는 이사를 감시하고 ·감독하는 역할을 수행하므로, 지배주주로부터 독립성을 보장받아야 한다. 이를 위해 우리 상법은 제정 당시부터 선출시 지배주주의 의결권을 3%로 축소해 왔고 감사위원회 위원 선임시에도 똑같이 적용하고 있다. 그런데 현행 상법은 감사위원회 위원이 되기 위해서는 먼저 이사로 선임되고 이사선임 시에는 지배주주의 의결궝 제한이 없기 때문에 감사위원회 위원의 독립성이 훼손된다는 문제가 지적되어 왔다. 이번 의원개정안에서는 감사위원이 되는 이사는 선출 단계부터 다른 이사들과 분리선임하여 지배주주의 의결권을 3%로 제한하도록 하려고 하는 것이다. 분리선임방식에 의하면 소수주주의 영향력이 다소 강해질 가능성이 있으므로 지배주주나 대표이사로부터 감사위원회의 독립성을 확보할 수 있는 장점이 있다고 할 수 있는 반면, 분리선임방식이 집중투표제와 결합되는 경우에는 지배주주가 경영권을 쉽게 상실할 가능성이 있다는 문제가 발생한다. 이러한 분리선임방식은 이사의 지위와 감사의 지위를 겸하는 감사위원을 선출하는 것이기 때문에 의결권제한의 기본대상이 되는 감사의 선출로 보아야 할 것인지, 아니면 지배주주의 영향력이 기본적으로 작용하는 이사를 선임하는 것으로 보아야 되는지의 문제이다. 이러한 감사위원 분리선임 주장이 지배구조의 투명성과 책임성을 강조하여 일응 정당성을 가지고 있지만, 선례가 거의 없는 감사 또는 감사위원 선임시 3%의 의결권제한이라는 제도를 유지하고, 분리선임방식에 의해 감사위원을 선출하고, 집중투표 의무화를 결합한다면, 기업은 경영권 위협에 무방비 노출되는 심각한 문제를 초래할 수 있다. 이미 3%의결권 축소 규정이 있는 가운데, 이사회의 구성원으로서 이사인 감사위원 선임방식을 분리선임으로 변경하는 것은 최대주주에 대한 지나친 역차별이 될 수 있고, 우리나라보다 앞서서 감사위원회 제도를 발전·유지시켜 온 미국 등 여러 나라의 경우에도 지배주주에 대한 이러한 의결권 제한 조항을 두지 않고, 감사위원이 되는 자격 요건을 자세하고도 엄격하게 제한하는 내용만 두고 있다는 점을 주목 할 필요가 있다. 따라서 기업의 본질적인 자율성을 침해하지 않고, 시장의 자율에 맡겨 기업지배구조 유형을 제한하지 않고, 기업이 구체적이고 개별적인 입장과 사정에 따라 적절하게 회사의 기업지배구조를 선택 하도록 하고, 회사의 감사 기관의 책임과 지배주주의 횡포에 의한 부당한 경영관여 등에 대한 책임은 미국처럼 사후에 엄격히 묻는 것으로 하는 것이 적절하다고 본다. 또한 감사업무의 독립성 제고의 문제는 사외이사 독립성 강화를 합리적으로 보완하는 방안과 함께 감사위원의 엄격한 결격사유와 감사위원의 전문성을 강화하는 방안도 모색 되어야 할 것이다.


It is the basic concept of separate election of auditor committee directors to elect independent directors by limiting influence of controlling shareholders when electing auditor committee members of board of directors who play the role of a managerial supervisor. In other words, it aims to prevent dogmatic decision of owners including controlling shareholders by further strengthening independence of outside directors who are auditor committee members. Auditor committee members are responsible for monitoring and supervising execution of directors, so they should be guaranteed independence from controlling shareholders. For this purpose, our commercial law has limited the voting right of major shareholders to 3% at the time of their appointment since its enactment, and the same applies to appointment of auditor committee members. However, for the current commercial law, the problem has been pointed out that because only ones who were previously appointed as directors are entitled to become auditor committee members and there is no restriction of the voting right of controlling shareholders at the time of appointment of directors, independence of auditor committee members is undermined. In accordance with the recent amendment, it is obliged to limit the voting right of controlling shareholders to 3%, by electing directors who are to become auditor committee members, separately from other directors from the appointment phase. Considering that influence of minority shareholders is likely to become somewhat stronger by a separate election method, the separate election method has an advantage capable of securing independence of an auditor committee from controlling shareholders or CEOs, but the separate election method causes the problem that controlling shareholders are likely to lose management rights easily, when combined with the shareholder proposal system and the cumulative voting system. Since this separate election system selects auditor committee members who have both the position as a director and the position as an auditor, there is occurring a problem of whether said system should be regarded as election of an auditor which is subject to the voting right restriction, or as election of a director on which controlling shareholders have a fundamental influence. Given the domestic situation in which there is no effective means to defend management rights such as the differential voting rights system and the precedent of the KT & G case in 2006, maintaining 3% voting right restriction system at the time of appointment of auditors or auditor committee members, which has no precedent in legislation, electing auditor committee members through the separate election system, and combing said system with the mandatory cumulative voting may cause a serious problem that management rights are exposed to risks defenselessly, though these claims have some degree of justification by emphasizing transparency and accountability in governance. In addition, attempting to force corporate governance by enforcing mandatory introduction of an executive officer system through an amendment sponsored by legislators may be an excessive interference to business management. Even if there is 3% voting right restriction system, modifying a method of electing auditor committee directors who are members of the board of directors may be an excessive discrimination against largest shareholders, and thus, it should be noted that there are no rules of the voting right restriction on controlling shareholders, and only qualification requirements of auditor committee members are strictly limited in other major countries including the United States which have developed the auditor committee system before us. Therefore, as an appropriate approach to the amendment, it should be provided that companies are given a unlimited autonomy relating to the type of corporate governance and can select corporate governance appropriately in accordance with their individual and specific circumstances, but in case of any wrongdoing such as the unfair involvement in management by controlling shareholders, each organization and person in companies must hold their strict responsibility for it hereafter.

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3상해보험 정신질환면책약관에 관한 연구

저자 : 유주선 ( Ju-seon Yoo )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 28권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 87-116 (30 pages)

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본 연구는 피보험자의 신체 상해에 관한 보험사고가 생길 경우에, 보험자가 보험금액 기타의 급여를 할 책임을 지기로 하는 상해보험의 영역을 다루고 있다. 특히 상해보험에서 정신질환면책약관에 대한 유·무효의 문제가 실무에서 다툼이 발생하고 있다. 2010년 약관 개정 전 특정보험표준약관 제7조 제1항 제5호와 장기손해보험표준약관 제14조는 '피보험자의 심신상실 또는 정신질환'을 원인으로 하여 발생한 상해에 대하여 보험자의 면책사유로 정하고 있었다. 상해보험에서 피보험자의 정신질환으로 인한 상해로 생긴 손해는 피보험자의 고의나 자살과 달리 별도의 독립된 면책사유로 판단한 것이다. '피보험자의 정신질환으로 인한 상해'에 대하여 보험자의 책임을 인정하지 않았던 상해보험약관 등은 현재 질병·상해보험표준약관으로 변경되어 '피보험자의 심신상실 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 자신을 해친 경우'로 수정되어 운용되고 있다. 상해보험에서 정신질환면책약관과 관련하여 쟁점이 된 것은 심신상실 또는 정신질환으로 인한 상해의 경우에 보험자의 면책을 인정한 약관조항이 상법 제739조 및 제732조의2를 보험계약자 등에게 불이익하게 변경한 것으로서 상법 제663조의 상대적 강행규정에 위반한 것인지와 동 약관조항이 약관규제법에 위반되는가에 대한 사항이었다. 대법원은 정신질환면책약관이 고객에게 부당하게 불리하여 공정성을 잃은 조항이라고 할 수는 없다고 하면서, 동 약관의 유효성을 인정한다. 보험자가 정신질환으로 인한 보험사고에 대하여 면책사유를 두고 있는 것은 피보험자의 정신질환으로 인한 인식능력이나 판단능력의 악화로 상해의 위험이 증대되는 상황을 고려한 것이고, 보험의 원리와 강행규정에 반하지 않는 이상 보험자는 보험 상품에 따라 인수하는 위험을 정할 수 있기 때문이다. '피보험자가 정신질환에 의하여 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에 이르렀고 이로 인하여 보험사고가 발생한 경우라면, 위 면책사유에 의하여 보험자의 보험금지급의무가 면제된다.'고 하는 대법원의 판단은 타당하다고 하겠다.


This study deals with the area of the accident insurance that the insurer assumes responsibility for the insurance amount and other benefits when there is an insurance accident about the bodily injury of the insured person.In particular, there is a controversy in practice about the validation/invalidation of the terms of the Mental Disability Indemnity in the accident insurance. Article 7, Paragraph 1, Item 5 of the Specified Insurance Standard Terms and Conditions for Long Term Non-Life Insurance Standard Article 14 of the Specified Insurance Standard Terms and Conditions before amendment in 2010 shall be determined by the insurer's immunity for the injury caused by "mental or physical loss and illness of the insured person". The damage of injury caused by the mental disease of the insured person in the accident insurance is judged as separate independent immunity unlike the intention or suicide of the insured person. Injury insurance policies that did not recognize the liability of the insurer for 'the injury caused by the mental illness of the insured person' were changed to the current standard of the disease and injury insurance policy and is being operated as 'the case of hurting himself at the circumstance which the insured was not freely able to decide due to the mental or physical loss of the insured person'. An issue in relation to the terms of the Mental Disability Indemnity in the accident insurance is that the terms and condition recognized as the insurer's indemnification in the case of injury due to the mental and physical loss or illness is changed to disadvantageous to the insurance contractors in Article 739 and 2 of Article 732, and is about the questions of Whether it violated the relative enforcement provisions of Article 663 of the Commercial Code, and whether these provisions violated the Regulation Law. The Supreme Court acknowledges the validity of the terms of the Mental Illness Indemnity Clause, saying that they are not unfairly disadvantageous to the customer and therefore can not be construed as a loss of fairness. The reason why the insurer's exceptions clause for the insurance accident caused by the mental illness is considering the situation that the risk of injury is increased due to the deterioration of the cognitive ability or judgment ability from the insured person's mental illness, and is because the insurer can determine the risk of taking over the insurance product as long as it does not comply with the principles and mandatory policies of insurance. The Supreme Court's judgment that 'the insured person is exempted from the insurer's obligation to pay the insurance claims under the exceptions clause of the above if he has reached a state where he can not make free decisions due to mental illness, so that causes the insurance accident' is valid.

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4예인선과 피예인선이 관련된 충돌에 대한 선박소유자의 책임- 대법원 2010.4.29. 선고 2009다99754 판결을 중심으로 -

저자 : 김성진 ( Sung Jin Kim )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 28권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 117-143 (27 pages)

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이 글은 선박간의 충돌이 아닌 예인선의 운항상의 잘못 등으로 피예인선에 실린 재킷이 바다에 떨어짐으로 인해 피예인선인 이 사건 선박이 파손된 경우에 선박소유자의 손해배상책임을 인정할 수 있을지 여부에 관하여 살펴보았다 선박회사의 예인선 선장이 예인선들을 이용하여 무동력 부선인 바지선을 예인하던 중 강한 조류에 떠밀리면서 바지선에 실린 재킷이 진도대교 상판과 충돌하게 되었고 그로 인해 바지선이 파손되는 사고가 발생하였다. 바지선의 소유자는 선박회사의 선장의 운행상의 잘못 등에 의하여 발생한 것임을 이유로 선박회사에 대해 선장의 사용자로서 손해배상을 청구하였다. 이에 대법원은 선박충돌에 관한 구 상법 제845조 또는 제846조가 문언상 항해선 상호간 또는 항해선과 내수항행선 간의 충돌에 적용되나, 간접충돌, 즉 선박과 부두 등의 항만시설이 접촉한 경우에도 유추적용된다는 이유로, 선박소유자인 선박회사가 선장의 사용자로서 구 상법 제845조에 의한 배상책임을 부담해야 한다고 판시하였다. 이 글은 선박간의 충돌이 아닌 예인선의 운항상의 잘못 등으로 피예인선에 실린 재킷이 바다에 떨어짐으로 인해 피예인선인 이 사건 선박이 파손된 경우에도 선박충돌에 관한 구 상법 제845조를 유추적용하여 선박소유자의 손해배상책임을 인정할 수 있을지 여부에 관하여 초점을 두도록 한다. 구체적으로 제2장에서는 대상사안인 2010.4.29. 선고 2009다99754 판결의 사실관계와 결정요지를 알아보도록 한다. 제3장에서 선체용선계약과 정기·항해용선계약의 구별기준을 살펴본 후에 대상사건에서 용선계약의 법적 성질을 검토하도록 한다. 제4장은 예인선과 피예인선이 관련된 충돌에 대한 선박소유자의 책임에 관하여 미국에서의 논의를 통하여 그 시사점을 도출하도록 한다. 마지막 제5장에서는 대상사건의 대법원 판결의 정당화 사유를 제시하며 이글의 결론에 갈음한다.


This article explores whether the shipowner's liability for damages of the barge can be recognized when a barge was damaged by the jacket may which was fallen into the sea due to a wrong operation of the tugs although it is not the collision between ships. While the captain of tugboat was towing a non-powered barge by using a tugboat, the jacket on the barge colliding with the roof of the Jindo Bridge caused the barge to break. The owner of the barge claimed the ship company as an employer of the captain for damages on the grounds that it was caused by a wrong operation of the captain. in this case, the Supreme court of Korea hold that the shipowner's liability for damages of the barge can be recognized when the barge was damaged by the jacket may which was fallen into the sea due to a wrong operation of the tugs although it is not the collision between ships. This article focuses on addressing this Supreme Court's Decision. In details, part II reviews the detail facts and holdings of the Supreme Court's Decision. Part III reviews the criteria for distinguishing the hull charter contract and the regular charter contract, addresses the legal nature of charter contract of the Supreme Court's Decision. Part IV finds out the implications which would be drawn up through discussion of legal thesis and cases in the United States regarding the responsibility of the shipowner. Part V, lastly, provides the justifi- cations for Supreme Court's holding. as a conclusion.

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5자본시장 불공정거래행위에 대한 손해배상책임

저자 : 임정하 ( Lim Jung-ha )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 28권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 145-180 (36 pages)

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자본시장법상 불공정거래규제는 시장의 가격형성기능과 시장에 대한 신뢰를 해치고 투자자에게 손해를 입히는 다양한 유형의 부정거래를 금지함으로써 자본시장에 대한 투자자 일반의 신뢰를 확보하는 것을 목적으로 한다. 불공정거래행위의 발생을 예방 또는 억제하기 위해서는 불공정거래행위로 얻은 부당한 경제적 이익 또는 그 이상을 손해배상청구를 통해 반환하게 하는 것이 불공정거래행위에 대한 형사제재나 행정제재보다 효과적이다. 그런데 자본시장에서의 거래는 전통적인 대면거래와 달리 비대면거래로 이루어지므로 민법상 불법행위책임 성립요건을 그대로 적용하기에는 어려운 점이 많다. 자본시장법은 불공정거래행위에 의한 손해배상책임에 대한 근거규정만을 두고 인과관계나 손해액의 추정에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않아 손해배상책임 요건 입증에 어려움이 있다. 해석과 판례에 의해 자본시장법상 손해배상책임 성립의 입증을 완화하고 있으나 명문의 규정으로 해결하는 방안을 고려할 필요가 있다. 자본시장 불공정거래행위의 존재를 투자자가 인지하기 어렵고, 사건연구방식에 의한 손해액의 산정방법이 비용과 시간면에서 투자자들에게 불편을 초래할 수 있고 과실상계나 법원의 재량에 의한 손해배상책임 제한 등으로 인해 손해배상액 인용률이 낮다는 점도 자본시장법상 손해배상책임제도를 이용하기 어렵게 만들고 있다. 자본시장 불공정거래행위의 특수성을 고려할 때 손해배상책임을 전적으로 사적 영역으로 맡겨 둘 것이 아니라 공적 제재와 연계하여 피해자들을 위한 실질적인 구제수단으로 기능할 수 있는 방안을 강구하여야 할 것이다.


The regulation of fraudulent trading including insider trading, market manipulation under the Korean Capital Market Act (hereinafter, the "Act") aims to protect investors and promote integrity in the open market. Damage claims are considered to be more effective than criminal or administrative sanctions in deterring fraudulent activities in the capital market. The reason is that defendants are required to disgorge or return their unjust enrichment. As opposed to traditional trading which is known as face-to -face transactions, trading in the capital market consists of deals performed systematically without facing counter-parties. For that reason, it is not appropriate to apply causation, burden of proof and other requirements as required under the Korean Civil Act to the capital market trading. While the Act provides for damage claims for the fraudulent trading, the Act does not have any provisions which stipulate causation or proof of damages. The academics and the courts have attempted to relax such requirements by interpretation. However, for the clarification, it would be necessary to adopt clear provisions regarding causation and damages under the Act. Further, there are several factors which obstacle facilitation of the damage claims such as difficulties in noticing the existence of fraudulent trading, complexities in calculating damages, courts' conservative position in awarding damages. Considering distinct characteristics of trading in the capital market, it would be desirable for damage claims to be supported by public sanctions and to adopt measures to make the damage claims function effectively rather than leaving them in the private sector.

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6금융시장인프라 안정을 위한 중앙청산소의 리스크 관리, 복구 및 정리 방안- 장외파생상품 청산소를 중심으로 -

저자 : 고영미 ( Youngmi Ko )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 28권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 181-237 (57 pages)

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지난 2008년 글로벌 금융위기의 한 원인으로 장외파생상품거래의 통제 시스템 미비가 지목되어왔다. 이에 대한 해결방안이 국제적으로 논의되어 온 가운데, 지난 2009년 9월, G20 피츠버그 정상회의를 통해 표준화된 모든 장외파생상품(OTC Derivatives)의 거래정보는 거래정보저장소(TR)로 집중되어야하고, 중앙청산소(CCP: Central Counterparty)에서 청산되지 않는 장외파생상품에 대해 높은 수준의 자본요건이 부과된다는 내용의 합의서를 도출하였다. 한국 금융시장의 인프라스트럭처(이하 “금융시장 인프라”) 중 하나인 한국의 중앙청산소가 부실화되는 경우, 일반 금융기관의 복구 및 정리제도와 관련한 핵심 요소와 차별되는 중앙청산소 특유의 핵심요소들을 발굴하여 전자와의 비교(분석을 통하여 중앙청산소의 효율적인 복구 및 정리 방안을 수립하여야 한다. 본 논문은 우선 금융시장인프라로서의 중앙청산소의 기능 및 역할을 소개하고 리스크 관리의 중요성을 강조한다. 특히, 중앙청산소가 손실의 할당, 청산 서비스의 지속을 제공할 수 있을지 그리고 어떻게 그것을 제공할 수 있는지를 연구한다. 중앙청산소가 부실화되는 경우 SIFIs의 부실 해결을 위해 고안된 정리절차를 적용할 수 있겠으나, 계약에 기초한 중앙청산소의 결제불이행(디폴트) 관리 절차의 어느 시점부터 어느 정도까지 부실 정리 절차를 적용시킬 수 있는지의 문제가 해결될 필요가 있다. 본 논문은 리스크 관리, 정리 주체, 복구 및 정리 방안 등과 관련한 법적 쟁점들을 주요하게 다룬다. 특히, 중앙청산소의 결제이행재원이 모두 소진되었을 경우 적용 가능한 복구 방안을 소개함으로써, 그러한 복구 방안이 국내 법률에 어떻게 반영되어야 하고, 관련 규정들은 어떻게 정비되어야 하는지에 대한 시사점을 제공한다.


As a response to concerns about systemic risks in OTC derivatives markets experienced during global financial crisis of 2008, G20 leaders agreed to various reform agenda to enhance transparency of markets, contain systemic risk and protect market from financial instability. Then the FSB, jointly with the BCBS, CPMI, and IOSCO reached agreement in April 2015 on a cooperative workplan for their actions to strengthen resilience, recovery and resolvability of CCPs(Central Counterparties) In order to achieve those objectives G20 members should implement following provisions under the agreement: all OTC derivatives contracts should be reported to trade repositories; all standardized contracts should be traded on exchanges or electronic trading platforms, where appropriate, and cleared through CCPs; any contract which is not centrally cleared should be a subject to higher capital requirements and minimum margining requirements should be developed. Recently, the role and systemic importance of CCP, as a major part of FMIs, has been increased with the gradual implementation of the obligation to centrally clear liquid and standardized OTC derivatives. Accordingly, CCPs are to prepare recovery measures and resolution authorities should be provided with early intervention and resolution powers in order to prevent and mitigate possible disorderly failure of a CCP although the likelihood of event is extremely small. This article could help CCP, clearing members, regulatory agencies, and other relevant stakeholders clearly identify the main problems should be addressed in current central clearing system and provide policy implications for establishing optimal recovery and resolution plan for CCP of OTC derivatives in Korea

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7CISG 제79조에서의 이행가혹

저자 : 정형진 ( Jung Hyungjin )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 28권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 239-253 (15 pages)

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CISG 제79조 제1항이 이행가혹(hardship)을 포함하는지에 관한 학자들 사이에 많은 논쟁이 있었다. 이행가혹이 제79조 제1항 장애에 포함된다는 CISG 자문위원회 2007 No. 7 견해는 상당수 학자들과 판결들이 계약 체결 후 경제상황의 변화가 제79조 제1항의 장애로서 될 수 있는지에 관하여 원칙적으로 동의하지 않았기 때문에 실패한 것처럼 보인다. 사실 이 논쟁 자체가 불필요한 것이다. 제79조제1항에서 이행가혹에 기인한 면책을 구하는 모든 사건을 검토해보면, 단 한 번도 면책시킨 시킨 경우가 없기 때문에 명확한 적용상 일관성을 보여준다. 법원이 이행가혹의 상황에 제79조 제1항을 적용시켜야 할지에 대하여 명백하게 밝히지 않았다 하더라도, 법원은 결코 면책을 얻을 수 없는 기준을 제시함으로써 그 생각을 알 수 있게 하였다. 따라서 이것은 당사자는 CISG 제79조 하에서 이행가혹에 기인한 면책을 받을 수 없다는 것을 의미한다. 심지어 경제적 재정적 상태가 아주 심각한 경우에도 법원은 제79조 하에서 면책을 구하지 않고 신의(good faith) 준수나 UNIDROIT 원칙을 적용시켰다. 그러므로 만약 당사자가 이행가혹으로 인한 면책을 바란다면 계약을 체결 할 때 이행가혹에 관한 조항을 계약서에 명시하는 것이 좋을 것이다.


There have been numerous opinions surrounding the issue of whether Art,79(1) includes situations of hardship. The CISG Advisory Council's 2007 No.7 opinion, which allows the inclusion of hardship in Article 79(1), failed to bring closure to the debate. Because scholar and judges continue to disagree on whether hardship may qualify as an impediment as per Article 79(1). However, Such debate is superfluous, as an examination of all the cases concerning hardship under Article 79(1) gives a clear picture of functional uniformity in application. The courts have continually denied hardship under the CISG, or set artificially high threshold that is effectively unattainable, thus virtually ruing out hardship as an exemption in international commercial trade under the CISG. So if parties want hardship exemption to apply, they had better include such a clause in the contract. Article 6 ensures that any clear clause implemented in to a contract will take precedence over Article 79 in the question of exemption from liability.

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8BITS와 DSU를 활용한 중국의 대(對) 아프리카 투자협정 분쟁해결조항연구가 한국에 주는 시사점

저자 : 김종우 ( Kim Jong-woo )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 28권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 255-280 (26 pages)

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아프리카에 분쟁이 발생하면 대부분의 중국투자자는 국내구제를 우선 고려하지 않고 중재절차로 진입하는 경향이 있다. 중국투자자가 아프리카투자에서 분쟁에 직면할 때, 수십개에 달하는 아프리카의 상이한 현지 법제도 특성상 규정이 없는 상태에 직면할 수 있기 때문에, 아프리카 국내법원의 중립성이나 제반문제로 인해 적용되는 법률 및 판결집행이 판결의 공정성 및 집행가능성에 영향을 줄 수 있게 된다. 이에 대해 지속적인 법률 개정으로 한국에 유리한 법제도적 환경이 조성되도록 여건 내지 기반을 공고히 하여야 한다. DSU는 상소기구를 다수 설치하도록 하고 있으나 상소기구가 당사자 제소를 기각할 수 없으며, 오로지 합리적인 기한 내에서만 상소를 해야 하고 상소기구는 반드시 수리해야만 하기 때문에 전문가그룹의 권위성을 약화시키게 된다. 또 상소기구는 오로지 전문가그룹이 관련된 법률문제와 전문가그룹이 도출한 법률해석에 대해서만 심사를 진행해야 하며, 기타 일반적인 문제에 대해서는 심사하지 않고 있는데, 이것이 상소기구로 하여금 전문가그룹이 보고한 사실인정착오부분에 대해 수정을 하지 못하도록 만드는 결과를 초래하게 된다. 따라서 법률 개정으로 DSU 관련 상소기구가 법률문제 외에 기타 일반적인 문제에 대해서도 심사할 수 있도록 하여야 한다. 아프리카대륙에 가장 활발한 투자를 성공적으로 진행하고 있는 중국의 사례가 한국에 일정한 시사를 줄 수 있을 것이다.


First of all, the second chapter begin to analyse the dispute resolution clause of the China Investment Treaty in Africa from the BITs sight. We need to study China-Africa Investment Treaty situation, and also need to take hold the dispute resolution clause of the China Investment Treaty. This is classed as diplomatic route, some committee and arbitration course. Next, I put forward detail case with the dispute resolution clause main issues. There are lot of issues need to law revision. All around the world must go through DSU process in the free trade system, the third chapter focused a discussion on main issue associated DSU institution. To put it concretely, I think Suzuki draft is a very good case in the upper issues. Africa has become a crucial part of China's growth strategy. This facts has great implications for us.

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9공정거래법에 있어서 체계상의 쟁점

저자 : 이동원 ( Lee Dongwon )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 28권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 281-309 (29 pages)

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우리 공정거래법은 한편으로는 글로벌 스탠더드에 충실하게 경쟁법적 면모를 갖추고 있기도 하지만, 다른 한편으로는 우리만의 정치적·경제적·사회적 상황에 영향을 받아 우리 고유의 색채를 강하게 드러내고 있다. 그런데, 이러한 국내적 기준(national standard)은 통상 각국의 경제사정과 법문화적 특성을 반영한 것이지만, 그러한 기준을 계속 유지하려면 그에 합당한 정당한 사유가 있어야 하고 법체계적 정당성을 확보하고 있어야 한다. 따라서 우리는 공정거래법의 전체 체계에 있어서 경쟁법적 모델을 선택할 것인지, 아니면 우리 고유의 경제정의적 모델을 선택할 것인지에 관하여 결정하되, 각 선택에 따른 법체계를 조정할 필요가 있다. 첫째, 경쟁적 가치를 우선시하여 공정거래법을 리모델링하고자 한다면, 제2장의 시장지배적 지위의 남용금지 부분에서는 제3조의2 제1항의 다른 사업자의 활동을 방해하거나 진입을 방해하거나 다른 경쟁사업자를 배제하는 것과 같이 경쟁과 관련된 배제남용 유형을 중심으로 개정이 이루어져야 하고, 공정거래위원회는 직접 물가관리와 관련된 업무 등을 하지 말아야 한다. 또한, 제3장에서 경쟁과 관련이 없고 세계적으로 규제 입법례가 거의 없는 경제력집중의 억제 부분은 과감하게 삭제하는 한편, 제5장에서도 경쟁과 관련성이 부족한 부당한 고객유인이나 거래상 지위남용과 같은 유형 역시 삭제되어야 할 것이다. 그리고 사업자단체 금지 규정과 재판매가격유지행위나 적용제외 규정도 기존 실체법 규정들에 포함시키고, 조직적으로도 공정거래위원회는 경쟁 관련 업무에 충실하며, 사업자에 대한 제재 또한 시정조치 위주로 바뀌는 것이 바람직할 것이다. 둘째, 경제적 정의라는 가치에 방점을 두어 공정거래법을 리모델링하는 경우에는 기존의 규정에 더하여 행정적, 조세적, 형사적, 민사적 규정들이 대폭 보완되는 개정이 가능할 것이고, 현재 논의되고 있는 공정거래 집단소송이나 징벌적 배상, 간접구매자 소송 등도 포함될 수 있을 것이다. 또한, 그 명칭도 가칭 경제정의위원회나 경제검찰위원회로 바꾸어 명실상부한 기관으로 거듭나야 할 것이다. 그런데 이러한 두 가지 선택에 있어서 그 중요한 기준이 되는 것은 이론적 타당성보다는 이 법의 수범자인 국민적 합의이다. 즉, 경쟁과 관련이 없는 공정거래법 규정의 일부를 다른 법률로 제정하여 규율하든, 우리 공정거래법에 모두 포함시키든, 이 법의 적용대상이 되는 국민들이 알기 쉽게 이해하고 따를 수 있다면 모두 가능할 것이다. 다만, 두 가지 경우 모두에 있어서 제재 부분, 특히 형벌은 필요한 범위로 최소화되어야 할 것이며, 행위와 제재 사이에도 균형성을 맞추는 등의 법체계적 정비는 필요할 것이다.


The Monopoly Regulation and Fair Trade Act(hereinafter "the MRFTA"), on the one hand, has a competitive legal structure according to the global standards, but on the other hand it is strongly influenced by our own political, economic, and social circumstances. These national standards usually reflect national economic conditions and legal and cultural characteristics, but there should be legitimate reasons to maintain such standards and ensure system legitimacy. Therefore, we need to decide whether to choose a competitive legal model or our own economic justice model in light of the system of the MRFTA, but we need to adjust the legal system according to each choice. First, if we intend to remodel the MRFTA by giving priority to the competitive value, the revision should be centered on the type of competition and the prohibition of abuse of market dominant position in Article 3-2 in Chapter 2 should be limited within the exclusionary abuses just like the obstruction of the other competitors' activities or entries, or exclusion of the other competitors. And the Fair Trade Commission should not directly deal with price management. In Chapter 3, we will drastically remove the constraint on the concentration of economic power, which is not related to competition and has little regulatory legislation around the world. In Chapter 5, the prohibition of unfair trade practices must be focused on competitive regulations just as unfairly refusing any transaction, or discrimination against a certain transacting partner, unfairly excluding competitors, and trading under the terms and conditions which unfairly restrict business activities of a transacting party of disrupting business activities of another enterpriser etc. Second, in the case of remodeling the MRFTA by focusing on the value of economic justice, the revision of administrative, tax, criminal and civil regulations will be possible in addition to the existing regulations. Or punitive damages, and indirect purchaser lawsuits or class actions. In addition, the name of the Fair Trade Commission will be transformed into an Economic Justice Commission or an Economic Prosecutor's Commission. However, the important criteria for these two options should be the national consensus, which is the prototype of the law, rather than the theoretical justification. And in both cases, sanctions, particularly penalties, should be minimized to the extent necessary, and legal systematic adjustments, such as balancing behavior and sanctions, will be needed.

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10하도급법상 하도급대금 직접지급청구권

저자 : 심재한 ( Sim Jae Han )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 28권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 311-340 (30 pages)

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하도급 거래에 있어서 불공정행위는 많은 경우 대금지급 상황에서 발생하게 된다. 원사업자가 수급사업자에게 혹은 수급사업자가 2차 협력업체에 대금지급을 하지 않거나 지체하여 지급하는 경우가 발생하기도 한다. 또 원사업자가 발주자로부터 기성금이나 선급금을 받고나서도 이를 수급사업자에게 지급하지 않거나 지체하는 경우도 생긴다. 이러한 분쟁에 대응하기 위하여 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조는 건설산업기본법과 함께 하도급대금의 직접지급청구권을 규정하고 있다. 하도급법 제정 당시에는 발주자가 하도급대금을 임의로 수급사업자에게 직접 지급할 수 있도록 하였다. 그러나 하도급대금 지급지체가 늘어나고, 특히 외환위기로 인하여 수많은 중견업체들이 파산 내지 부도를 당하자 이들과 하도급관계를 맺고 있던 수많은 영세한 수급사업자들도 연쇄 도산하게 되었고, 그리하여 법정의 사유가 있어 수급사업자가 하도급대금의 직접지급을 요청한 때 혹은 3자간의 합의가 있을 때에는 도급인은 수급사업자에게 하도급대금을 직접지급해야 한다는 것을 발주자의 의무이자 수급사업자의 권리로 규정하게 되었다. 수급사업자에게 직접지급청구권을 부여하는 가장 큰 근거로서 제시되는 것은 수급사업자들이 자신의 노력과 비용으로 일을 완성하였음에도 원사업자의 대금지급 능력이 저하되는 등으로 인하여 하도급대금을 받지 못하는 경우를 줄이기 위함이라는 점이다. 그런데 직접청구권은 직접적으로 계약관계가 없는 자에 대한 권리로서 계약의 상대적 효력에 대한 예외에 해당한다. 따라서 법적인 관점에서 하도급대금의 직접지급청구는 다른 이해관계인의 권리에 영향을 미치거나 그로부터 영향을 받게 된다. 원도급채권이 변제, 면제 혹은 소멸시효의 완성 등의 원인으로 소멸하거나, 채권양도 등의 원인으로 권리자가 변경되거나, 압류 또는 체납처분 등의 법적 제한이 설정되는 경우 직접지급청구권의 행사에 다양한 영향을 미칠 수 있다. 또한 하도급대금의 직접지급합의와 원사업자에 대한 제3자의 권리행사가 경합하는 경우가 발생할 수 있는바, 이때는 채권양도의 대항력 문제가 발생한다. 한편 경제적 열위에 있는 수급사업자의 보호를 위하여 직접지급제도를 운영하고 있지만 실무에서는 직접지급제도로 인하여 원사업자가 수급사업자에 대해 가지는 통제권이 약화될 수 있다거나, 계약자유의 원칙을 과도하게 제한한다는 비판이 제기되기도 한다. 이렇듯 원사업자의 채권자가 가지는 권리와 수급사업자가 가지는 직접지급청구권이 충돌할 수 있으므로 두 권리가 조화롭게 행사될 수 있도록 법을 해석하고, 제도를 운영하여야 할 것이다.


The Fair Transactions in Subcontracting Act has a regulation about Direct Payment of Subcontract Consideration. The Direct Payment of Subcontract Consideration aims protecting subcontractor who has economical weak position in the subcontracting. Article 14 paragraph 2 prescribes that ① When the subcontractor has requested direct payment of the subcontract consideration because the principal contractor's payment has been suspended, the principal contractor is bankrupt, or other similar reasons exist, or because the principal contractor has become unable to pay the subcontract consideration due to revocation of permission, authorization, license, registration, etc. relating to the business; ② When agreement has been made among the person placing an order, principal contractor, and subcontractor that the person placing an order shall pay the subcontract consideration directly to the subcontractor; ③ When the subcontractor has requested direct payment of the subcontract consideration where the principal contractor has failed to pay to the relevant subcontractor two or more installments of the subcontract consideration to be paid by the principal contractor as prescribed in Article 13 (1) or (3); ④ When the subcontractor has requested direct payment of the subcontract consideration where the principal contractor has failed to perform his/her obligation to guarantee the payment of subcontract consideration as prescribed in Article 13-2 (1) or (2) occurs the right of Direct Payment claim. Subcontractor actually invests his efforts and costs by manufacturing, repair, construction, or service performance. If the subcontractor fails to pay the subsidy money from the principal contractor, he will not be able to collect all of the expenses he invested in. However, the right to request Direct Payment conflicts with the principal contractor's creditors. In this article addresses these problems as well as problems with practical matters.

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