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Journal of Business Administration & Law

  • : 한국경영법률학회
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1986)~30권3호(2020) |수록논문 수 : 1,266
경영법률
30권3호(2020년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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11인회사의 배임죄 연구

저자 : 최준선 ( Junesun Choi )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-48 (48 pages)

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ㆍ 1인회사에 대 한 엄격 한 배임죄의 적용
모일 '회'(會),모일 '사'(社)로 이루어진 '회사'는 그 자체가 '단체'를 뜻함에도 불구하고,투자자가 1인뿐인 1인회사를 단체로 인정하는 것 자체가 모순이다. 그럼에도 1인회사를 인정하는 이유는 회사 설립을 장려하 여 국가 경제를 활성화 하도록 하려는 국가 정책의 일환이다. 개인으로서도 법인을 설립하면 법인세율이 개인사업체의 경우에 적용되는 소득세율 보다는 낮기 때문에 인센티브가 있다고 할 수 있다. 그런데 한국에서는 1인회사를 운영할 실익도 없이 오히려 사업주가 범죄자가 될 수 있는 위 험한 일이 될 수 있으므로 주의해야 한다. 법인의 경우 회사의 수익을 개인에게 이전하려면 배당에 의존할 수밖에 없는데, 배당금에 적용되는 고 율의 소득세로 인해 절세 효과가 전혀 없을 수 있다. 나아가 한국 법원은 1인회사의 경우 그 1인주주이자 대표이사가 남(회사)의 돈을 유용했다하여 배임ㆍ횡령죄로 처벌하는 사례가 더러 있다. 개인이 개인사업을 할 때 에는 사업용 자금과 개인자금을 구별 않고 사용하더라도 문제가 없지만, 그 개인사업을 회사를 설립해 운영하게 되면 형사처벌의 위험이 있는 것이다. 결국 1인회사는 고율의 배당소득세 외에 사업주가 배임ㆍ횡령죄로 처벌될 위험마저 있어서 한국에서는 아무 매력 없는 제도가 되어버렸다.
ㆍ 법인이익 독립이론의 허구성
법원이 개인회사나 다름없는 1인회사의 1인주주(1인대표이사)를 배임죄로 처벌하는 배경에는 개인과 법인은 서로 법인격이 구분된다는 논리가 자리 잡고 있다. 이를 '법인 그 자체 이론' 또는 '법인이익 독립이론' 이라 한다.
그런데 대법원은 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체판결(이른바 에버랜드 사건. 필자는 이 글에서 이 판결의 당부를 논의하지는 않는다)에서 '법인이익 독립이론'에 반하는 판결을 내놓았다. 이 판결의 다수 의견은,“전환사채의 발행의 경우 주주들에게 전환사채의 인수권을 먼저 부여하는 이른바 주주배정의 방법이라면,회사의 현 주가가 주당 85,000 원으로 평가되는데도 불구하고 회사의 이사회가 그 전환사채를 1주당 7,700원으로 정하여 발행했더라도 이사들에게 배임죄의 죄책을 물을 수 없다''고 판시했다. 이 사건이 시사하는 바는 회사재산은 주주의 재산이기 때문에 주주들이 동의하는 한 전환사체 발행가액을 시가보다 낮추어 정 함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하더라도 이사들이 회사의 재산 보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니며, 따라서 배임죄가 성립하지 않는다고 본 것이다(다만 제3자 배정의 경우는 배임이 된다).
이는 주주들이 동의하면 법인의 이익은 따로 고려할 필요가 없다고 본 것인데, 법인이익이 그 구성원인 주주로부터 분리되는 독립적인 것으로 파악하는 '법인이익 독립이론'을 따른다면 있을 수 없는 판결이다. 법인 독자적인 이익이 극대화되어야 현재의 주주와 미래의 주주, 채권자, 근로자 및 각종의 이해관계자를 위한 회사 그 자체의 이익을 확보할 수 있을 것이 아닌가. 이 판결은 결국 한국에서 주주의 이익과 분리된 법인 자체의 이익은 보호되지 않으며,'법인이익 독립의 원칙'이 항상 일관성 있게 통용되는 것도 아니라는 것을 보여주고 있다. 이를 법인의 이익과 총 주주(1인주주)의 이익이 완전히 일치하는 1인회사에 적용하면, 1인주 주이자 대표이사의 법률행위는 바로 회사의 법률행위와 완전히 일치하므로 별도의 법인의 이익을 고려할 필요가 없다는 것이 된다. 바로 1인주주 이자 대표이사가 배당ㆍ증여 등으로 회사 재산을 사용했다고 해서 배임ㆍ횡령죄로 처벌하여서는 안 된다는 것을 시사한다.
혹자는 에버랜드 사건에서 회사에 납입되어야 할 자금에서 다소 적게 납입되었더라도 일단 납입은 되었으므로 손해는 없지만, 회사 자금을 유용은 바로 손해가 되어 서로 다르고,따라서 유용에 대해서는 횡령죄가 적용된다고 주장한다. 그러나 마땅히 납입되어야 할 자금이 납입되지 않은 것은 '소극적인 손해'라고 볼 여지가 있으며, 어떻든 미래의 주주, 채권자, 근로자 및 각종의 이해관계자를 위한 법인 자체의 이익 확보에는 부합하지 않는다는 것을 부정할 수는 없을 것이므로,위 혹자의 논리는 말장난에 가깝다.
ㆍ 민사적 문제에 대한 형사처벌
1인회사에 채권자가 존재하는 경우 대표이사가 회사 재산을 유용해 그 채무 변제가 어려워진다고 해도 그것은 어디까지나 1인회사와 그 외부인 간에 발생하는 문제로서 민사책임문제이다. 이에 반해 배임죄는 회사 내부의 문제이다. 한국에서는 민사문제를 형사처벌로 해결하려는 경향 이 강해,민사사건의 과도한 형사화'(over-criminalization)가 진행되고 있다. 민사적 구제수단이 불충분하고,더욱이 그 해결까지 지나치게 장기의 시간이 소모된다는 것 때문에 발생하는 반작용이다. 그러나 이는 채무 변제를 하지 못한다고 해서 채무자를 감옥에 보내는 것과 같다. 불편하다고 해서 민사적 문제를 형사처벌로써 해결하려는 것은 사법정의(司法正義)에 어긋난다. 시간이 걸리더라도 민사적 구제절차의 개선으로 그 효율성을 높이는 방향으로 가야 한다.
ㆍ 1인회사의 재산 남용은 민사적 수단으로 해결해야
1인회사와 그 외부인 간에 발생하는 민사책임 문제는 민사적 구제수단으로 해결되어야 한다. 1인 주주(대표이사)가 1인회사의 재산을 빼 내는 방법은 회사의 재산을 자신 또는 제3자에게 기부, 대출 또는 배당으로 이전하는 방법이 있다. 과도한 재산의 인출 또는 낭비로 채권자가 해를 입으면 채권자는 이를 민법상의 채권자 취소권, 상법상의 위법배당, 법인격 부인론 등과 같은 민사적 수단으로 해결하여야 한다. 특히 법인격 부인론은 기업의 법인격을 무시하고 실질적인 1인 주주에게 민사책임을 묻는 것으로, 강력한 채권자 구제수단이 될 것이다.
1인회사의 도입취지를 살리려면 1인회사에 배임ㆍ횡령죄 판결은 자제되어야 한다. 외국에서도 1인회사의 1인주주(대표이사)를 탈세나 사기로 처벌하는 경우는 있어도 배임ㆍ횡령죄로 형사처벌하는 경우는 거의 없다. 현재 1인회사에 대한 형사처벌 경향 때문에 한국에서는 1인회사의 이용이 다른 나라에 비하여 그다지 활성화되어 있지 않다. 1인주주인 대표이사를 감옥에 보내면 회사를 폐업시키는 효과까지 있게 되고, 채무변제를 어렵게 해 오히려 채권자에게도 해가 된다.
ㆍ 변재능력이 충분한 경우 배임죄로 처벌해서는 안 돼
설사 1인회사에 배임죄를 적용한다고 하더라도 변제능력이 충분한 경우에는 그 대표이사를 배임죄로 처벌해서는 안 된다. 1인주주가 회사로부터 자금을 빼내는 방법은 기부, 대출 및 배당(상여금ㆍ퇴직금 포함)이다. 현재는 이사회와 주주총회를 거쳤다고 해도 과도한 기부나 임원에 대한 과도한 상여금ㆍ퇴직금 지급 등은 주주총회의 한계를 벗어나 무효인 것으로 판단되고 있고,회사재산의 부당한 유출이며, 이사의 충실의무를 위 반한 행위라 하여 이사가 배임죄와 횡령죄로 처벌되고 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결). 1인회사가 아닌 경우에도 같다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결). 그러나 위의 기준을 반대해석한다면 회사와 주주의 이익 및 채권자 보호에 문제가 없다면 상여금 등의 지 급은 주주총회 결의의 한계 내로서 처벌할 수 없다고 해야 한다.
ㆍ 배임죄와 회사의 손해
배임죄에 관한 특이한 사건으로,건설회사 임원이 회사 돈으로 구청장에게 뇌물을 건네고 재개발 사업 공사를 수주하여 도산 직전의 회사를 회생시킨 사건(대법원 2014.10.27. 2014도2952 판결)이 있다. 이 사건에서 대법원은 “회삿돈으로 로비했어도 회사에 도움이 됐다면 배임이 아니다''고 판단했다. 공무원에게 금전으로써 로비를 한 것은 뇌물죄에 해당한다. 그러나 그와 같은 범죄행위의 결과 회사에게 도움이 되고 회사가 도산의 굴레에서 벗어나게 되었고, 그 임원이 개인적인 이득을 취한 바 없다면, 회사는 그 로비행위로 오히려 이득을 보았지 손해를 본 것은 없으므로 배임죄는 성립하지 않는다고 판단한 것이다. 본인의 손해는 배임죄의 요건이므로 지당한 판결이다.
위 사례에서 만약 회사의 임ㆍ직원이 어떤 죄로 벌금형을 받은 경우, 그 벌금 납부를 위해 회사가 그 임ㆍ직원에게 특별상여금을 지급한다 해도 이를 결의한 이사나 대표이사를 배임ㆍ횡령죄로 처벌할 수도 없다고 본다. 배임죄가 성립하지 않았는데, 그 자의 금전적 곤란을 해소해 준다고 해서 무슨 범죄가 될 수는 없을 것이다. 이 점은 1인회사라고 해서 달리 볼 것은 없다. 예컨대 1인회사의 임원이 비자금 조성 혐의로 처벌을 받아 벌금형을 받은 경우, 그 비자금 조성ㆍ사용이 회사에 손해를 끼친바 없다면 그 벌금을 회사가 대납하기로 1인주주 또는 대표이사가 결의 한 것도 범죄가 될 수는 없다.
ㆍ 결어
결론으로,1인회사의 경우에는 배임횡령죄 적용은 자제되어야 하고, 민사적 구제수단으로 해결해야 한다. 배임죄 적용이 불가피하다고 하더라도 적어도 채무 없는 1인회사의 경우나 채무가 있다 하더라도 변제능력이 충분한 경우에는 형사범으로 의율해서는 안 된다고 본다. 누구에게도 손해가 없기 때문이다.


The Korean courts have ruled that even in the case of a one-man company, the single shareholder (CEO) guilty of 'trust breach' or 'embezzlement' if he misappropriates company property, although this one-man company is in nature not different from individual business that has no judicial personality. The only difference between one-man company and individual business is that one-man companies have legal personalities that individual businesses don't have. In particular, when creditors exist in a company, courts tend to believe that misappropriating company money constitutes 'trust breach or 'embezzlement'. This is like sending a debtor to prison for not paying off his debts. Sending the single shareholder to jail makes it more difficult to repay debts of one-man company, hurting company creditors. In addition, it will have the effect of depriving the management rights of one-man company to close the company. It's wrong. Especially in the case of a one-man company without debt or in the case of it has sufficient capacity to repay debts, it should not be settled by criminal punishment. This is because no one, including creditors, has yet been harmed.
Such a debt relationship is, of course, a civil liability area. Therefore, it should not be adjudicated as criminal punishment, but should be settled by applying the theory of 'piecing corporate veil' or theory of 'disregarding of corporate personality', which is a civil solution, ignoring the company ' s corporate identity, and asking the actual single-person shareholder to be liable for damages. At present, the use of one-man companies in Korea is not as active as in other countries because of the current trend of criminal punishment toward one-man companies. In order to preserve the intention of introducing one-man company, the trust breach or embezzlement conviction of one-man company should be restrained. Even in foreign countries, the single-person shareholder of an one-man company may be punished for fraud, but there are almost no case of criminal punishment for trust breach or embezzlement.

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2주주총회결의의 한계와 배임죄 - 1인 주식회사를 중심으로 -

저자 : 유주선 ( Yoo Ju Seon )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 49-100 (52 pages)

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본 논문에서는 주식회사의 의사형성기관인 주주총회에 관한 몇 가지 법적 쟁점을 검토하고 있다. 다수로 구성된 주식회사(이하 '복수 주식회사'라 한다)와 1인으로 이루어진 주식회사(이하 '1인 주식회사'라 한다)의 관계를 살펴보면서, 이들 사이에서 주주총회가 어떤 기능을 하고 있는가를 살펴보는 것은 흥미로운 일이다.
회사의 대표이사 등 임원이 주주총회의 결의에 따른 재산의 처분행위를 하였을 때 주주총회의 결의가 적법한 결의범위 내라면 배임죄 등의 범죄를 구성할 수 없음은 당연하다. 그런데 주주총회의 결의라 하더라도 그 한계를 벗어난 결의는 위법하여 무효이고 그러한 결의를 집행한 대표이사 등은 배임죄의 형사책임을 부담해야 한다.
1인 주식회사의 상장 여부를 생각해 볼 수 있다. 1인 주식회사는 규모가 작은 자본회사가 일반적인 모습이다. 독일 역시 1인 유한회사가 일반적이고 주식회사는 그리 흔치 않다. 다른 측면에서 규모가 크면 상장을 해야 하는가에 대한 궁금증도 제기된다. 대부분의 기업들은 투자금 확보와 막대한 수익 창출을 위해 상장 기업이 되고자 하는데 직원수 1만 명에 육박하는 유명 기업인 '보스(BOSE)'는 비상장을 고집하고 있다. 공개기업이 되면 매 분기마다 실적을 공개해야 하고, 경영진은 단기실적을 맞추는 것에 급급할 수 있다. 기업에서 주주들은 회사의 내부사정은 잘 모른채 회사에 영향을 미치는 중대한 결정을 한다. 지속적인 연구 개발(R&D)와 그것을 통한 장기적인 회사발전을 위한다면 기업을 공개하지 않는 것 이 장점일 수 있다.
우리나라에서 일정한 요건을 갖추면 회사를 설립할 수 있고, 어떠한 형태의 회사를 설립ㆍ유지할 것 또한 회사를 설립 하는 자들의 자유이다. 복수 주식회사로 설립할 것인지 아니면 1인 주식회사로 설립할 것인지, 주식을 시장에 분배하는 상장회사의 모습을 갖출 것인지 아니면 기업정책의 일관성을 유지하는 '보스'와 같은 비상장회사로 남을 것인지는 그들의 자유이다. 1인 주식회사에 대하여 상법이 어떠한 규제도 하지 않고 있는가를 다시 한 번 깊이 생각해 볼 필요가 바로 여기에 있다고 하겠다.


This paper examines several legal issues related to the general shareholders' meeting, which is a decision-making institution. It is interesting to look at the relationship between a majority-owned joint-stock company (hereinafter referred to as a 'multiple corporation') and a one-person corporation (hereinafter referred to as a 'one-person corporation') to see what role the general shareholders' meeting plays among them.
When executives, such as the CEO of the company,have acted to dispose of property in accordance with the resolution of the general shareholders' meeting, if the resolution is within the scope of a legitimate resolution, it is natural that crimes such as contraception cannot be constituted. However, even at the resolution of the general meeting of shareholders, resolutions outside the limits are illegal and invalid, and the CEO, etc. who executed such resolutions must bear the criminal responsibility for the breach of trust.
You can consider whether a one person corporation is listed. It is common that a one person corporation is a small capital company. In Germany too, one person limited company is common, and one person corporation is rare. On the other hand, there is also the question of whether it should be listed if the size is large. Most companies want to become listed companies in order to secure investment funds and generate huge profits, but “BOSE,” a famous company with nearly 10,000 employees, is insisting on unlisted companies. If a public company, the executives have to disclose its performance every quarter, and have to rush to meet short-term results. In a company, shareholders make important decisions that affect the company without knowing the company's internal affairs. For continuous research and development (R &D) and long-term development of the company through it, it may be advantageous not to list the company.
In Korea, if you meet certain requirements, you can establish a company, and it is the freedom of those who set up the company to establish and maintain any type of company. It is their freedom to establish as a multiple persons company or as a one person corporation, and as a publicly traded company that distributes stocks to the market, or as a privately held company such as “Boss” that maintains corporate policy consistency. It is necessary to consider deeply once again whether the commercial law does not regulate any against a one person corporation.

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3기업지배구조에 있어서 블록체인의 영향

저자 : 김배정 ( Baejung Kim )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 101-129 (29 pages)

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블록체인 기술이 가지는 주된 특징은 중앙기관에 의해 관리되는 거래 원장이 아닌 분산된 거래원장을 통하여 작업증명 등의 방법으로 소유권을 검증할 수 있기 때문에 이는 거래비용이나 시간의 축소라는 이점이 있다. 이 외에도 투명성, 무결성, 익명성 등을 추구할 수 있는 기술이라는 점에서 기존 기업지배구조가 가지는 정보비대칭에 따른 대리인 문제를 해결하기 위한 수단으로 활용될 수 있다는 주장이 제기되었다. 그리하여 블록체인 기술을 기반으로 하는 분산자율조직이 대안으로 제시되었으며, 나아가 주주-자본-소프트웨어로 구성되는 분산자율기업의 등장도 가능할 것이라는 주장이 제기되었다. 이를 통해 기존 계층적 지배구조가 가지는 한계성 및 수평적 지배구조를 가지는 분산자율기업을 현행 법제 하에서의 주식회사로 인정할 수 있을지에 대하여 검토하였다.
또한 부수적으로 주주-자본-소프트웨어로 구성된 분산자율기업이라 할 지라도 수동적인 구성원들의 의결권 행사가 적극적이지 못할 경우 의사결정절차에 제동을 가할 수 있다. 이때 이들을 대리할 누군가가 필요함은 배제할 수 없으므로 A,I에 대하여 의사결정권을 부여할 수 있음을 제시하였다. 하지만 현행 법제 하에서는 수용하기에 적합하지 않은 구조적인 문제를 가지고 있기 때문에 관련 규정의 변화가 절실하다. 그러므로 블록체인이나 인공지능과 같은 기술의 발달이 회사법 영역에서 어떠한 긍정적인 영향력을 발휘할 수 있을지에 중점을 두고 변화를 시도해야 할 것이다.


The main feature of the blockchain technology is that it can verify ownership through a distributed ledger rather than a ledger managed by a central institution, so it has the advantage of reducing transaction cost or time. In addition, it has been argued that it can be used as a means to solve the problem of agents due to information asymmetry in the existing corporate governance structure in that it is a technology that can pursue transparency, integrity, and anonymity. Thus, a decentralized autonomous organization based on blockchain technology was proposed as an alternative, and it was argued that a decentralized autonomous company composed of shareholder-capital-software would be possible. Through this, it was examined whether a decentralized autonomous company with limited and horizontal governance of the existing hierarchical governance could be recognized as a joint stock company under the current legislation.
In addition, even a distributed autonomous company consisting of shareholders-capital-software may impede decision-making procedures if passive members are not actively exercising their voting rights. At this time, it was suggested that decision-making power could be given to A and I because it was impossible to exclude the need for someone to represent them. However, under the current legislation, there are structural problems that are not suitable for acceptance, so changes in related regulations are urgent. Therefore, it is necessary to focus on what positive influences the development of technologies such as blockchain and artificial intelligence can exert in the field of corporate law and attempt to change.

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4상법상 이사의 충실의무에 관한 검토 - 자기거래 금지 위반에 관한 대법원 2016.8.24. 선고 2016다222453 판결의 평석을 겸하여 -

저자 : 고범승 ( Ko Beom Seung )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 131-166 (36 pages)

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1997년 IMF 외환위기 이후 우리는 국제기구는 물론 사회 각계각층으로부터 기업지배구조의 개선과 기업 경영진에 대한 의무와 책임을 강화 하여야 한다는 요청을 받았다. 이에 1998년 12월 상법을 개정하면서, “이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다.''는 이사의 충실의무 규정을 제382조의 3에 신설하였다.
이사의 충실의무에 관한 규정이 신설되기 이전에도 상법은 이사와 회사 간의 관계를 위임관계로 보고, 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 부담한다고 규정하고 있었다. 그런데 이사는 기업의 경영은 물론 사회경제 전반에 있어 중요한 역할을 수행하므로, 기존의 주의의무규정 외에도 영미법상의 충실의무(duty of loyalty)를 도입하여 이사의 의무와 책임을 강화한 것이다.
하지만 이러한 입법에도 불구하고, 상법 제382조의 3의 충실의무에 대한 정리가 완벽하지 않아 실무상으로 활용도가 그리 높지 않았다. 다만 최근 우리 대법원은 이사의 충실의무를 다른 의무와는 별개로 독립적으로 적용하여 그 위반여부에 대한 판단을 하였다. 이에 이 논문에서는 우리 상법에 규정되어 있는 이사의 충실의무에 대한 규정과 최근 대법원 판결의 의미를 살펴보고, 이후 이 규정의 실효성을 높이기 위한 방안에 대하여 검토를 하도록 한다.


Since the 1997 IMF financial crisis, we have been asked by international organizations and peoples in all walks of life to improve corporate governance and strengthen duties and responsibilities of corporate directors. Accordingly, in December 1998, the Korean Commercial Act was revised, and Article 382-3 of the Korean Commercial Act newly provides that directors shall perform their duties in loyalty for the interest of the corporation in accordance with statutes and the articles of incorporation of the corporation.
Even before this revision, the Korean Commercial Act provides that the relationship between the directors and the corporation is regarded as delegation, the directors owe a duty of care as is required of good managers to the corporation. Nevertheless, because the directors have a profound effect on the management of the corporation as well as the national and regional economy, the Korean Commercial Act introduced a duty of loyalty, which is originated and developed in an equity and/or the case laws of the United Kingdom and the United States of America, to strengthen duties and responsibilities of the directors.
Despite these provision, the definition and standard of duty of loyalty in the Korean Commercial Act has not yet been clearly established, and so article 382-3(duty of loyalty) of the Korean Commercial Act was not applied independently in practice. However, recently, the Supreme Court of Korea independently applied the article 382-3 concerning the director's duty of loyalty, and stated whether there were any violations of duty of loyalty in the acts of directors.
Therefore, in this paper, I will review the contents and standard of director's duty of loyalty under the Korean Commercial Act, then examine the meaning of recent Supreme Court ruling, and finally present my opinion on the activation measures for article 382-3 concerning the director's duty of loyalty.

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5응용프로그램인터페이스(API)에 관한 Oracle V. Google 사건판결의 영향과 전망 - 공정이용 인정여부를 중심으로 -

저자 : 김도경 ( Kim Do Kyung )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 167-220 (54 pages)

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현재 Oracle v. Google 사건은 컴퓨터프로그램저작물(즉,이 사건 응용프로그램인터페이스(API))에 대한 공정이용 인정 여부에 관하여 美 연방대법원에서 최종 판단이 남아 있다. 그러나 이 사건에서 보여주고 있듯 기술이 관련된 저작물 이용에 대한 허용 여부의 판단은 해당 기술 및 관련 산업의 생태계(즉, 이 사건 소프트웨어 산업)에 미치는 파급력이 매우 클 수 있어 단순한 문제가 아니기에 다각적인 판단에 따른 현실적인 고려가 있을 수밖에 없다. 이러한 이유에서 2차 항소심인 2018. 3. 27. 연방특허항소법원(Court of Appeals for the Federal Circuit, CAFC)의 판결에서 공정이용을 부정하면서 이와 같은 결론 및 심리는 이 사건의 사실에 국한되며 컴퓨터프로그램의 복제와 관련된 다른 저작권 침해 분쟁에 선례로서 공정이용 법리의 원칙을 수립하는 주요 판례(leading case)로서 기능하지는 않을 것이라고 법원 스스로가 언급했을 것이다. 따라서 결국 Java API의 선언코드(declaration code)와 구조, 배열, 조직(Structure, Sequence, Organization, SSO)의 복제행위에 대한 공정 이용 인정 여부의 판단은 단순한 법률 해석 문제라기보다는 억제 정책(즉, 저작권의 독점 배타권 강화)과 활성화 정책(즉, 공중의 자유로운 사용 강화) 중에서 어떠한 정책이 창작과 혁신을 지속적으로 유도하여 저작권법의 목적을 달성 하는데 적합할지의 문제로 귀결될 것이다.
이러한 문제의식에서 출발하여 美 연방대법원의 최종 판결을 기다리는 現 시점에서 Oracle v. Google 사건의 판결이 컴퓨터프로그램의 복제와 관련된 공정이용의 원칙을 수립하는 이정표로서 주요한 선례가 되기 위해서는 어떠한 사항을 충분히 균형 있게 고려해는가를 고찰해볼 필요가 있다. 그리고 그 구체적인 내용은 공정이용 판단요소를 저작물 중심에서만 판단할 것이 아니라 컴퓨터프로그램 저작물이 관련된 기술 및 산업도 함께 폭넓게 고려할 필요가 있다는 점을 제시하고자 한다. 이와 같은 탐구는 미국 저작권법 제107조의 공정이용 판단요소를 그대로 차용한 우리 저작권법 제35조의3 제2항 각 호를 해석함에 있어서도 많은 시사점을 제공할 것이다. 나아가 우리나라의 주요 스마트폰 기기 제조업체인 삼성과 LG가 Google의 모바일용 Android 오픈소스 플랫폼을 사용하고 있다는 점에서도 이 사건 판결에 대한 영향을 고찰해볼 필요가 있다.


A Copyright infringement litigation between Oracle and Google case is before the Supreme Court of the United States as to whether or not it recognizes the fair use of the computer program(i.e.,the Application Program Interface). However, as shown in the Court of Appeals for the Federal Circuit(CAFC)'s recent decision, the determination of whether or not to allow the use of the technology-related copyrighted works is not a simple matter because the impact on the industry's ecosystem(i.e., software industry in this case) can be very large, so there must be realistic consideration based on multiple judgments. For this reason, in denying fair use in the second appeals for the Federal Circuit's ruling on March 27, 2018, the Court itself would have stated that such conclusions and hearings were limited to the facts of the case and would not serve as a leading case for establishing the principle of fair use as a precedent for other copyright infringement disputes related to the reproduction of computer programs. As a result, the judgment of the fair use of the Java API declaration code and the duplication of Structure, Sequence, Organization(SSO) is not a matter of legal interpretation but rather a deterrence policy (i.e., monopoly of copyright) and activation policy (i.e., free use of the public) is suitable for achieving the objectives of copyright law by continually inducing creation and innovation.
Starting with this issue and waiting for the final decision of the U.S. Supreme Court, in order for the ruling of the Oracle v. Google case to be a key precedent as a milestone for establishing the principle of fair use in relation to the duplication of computer programs, it is necessary to consider what is well balanced. The specific content of this paper is to suggest that the fair use judgment element should not only be judged by the works, but also that the technology and industry related to computer program works need to be considered extensively. Such an inquiry will also provide many implications in the interpretation of the subparagraphs of Article 35-3 (2) of the Copyright Act, which borrows the fair use judgment elements of title 17 of the United States Code §107. In addition, it is necessary to consider the impact on the ruling that Samsung and LG, major Korean smartphone device manufacturers, are using Google's Android open source platform for mobile.

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6상호의 보호에 관한 법적 소고

저자 : 김재두 ( Kim Jae-doo )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 221-245 (25 pages)

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상호란 상인이 영업상 자기를 표시하기 위하여 사용하는 명칭을 말한다. 상호는 법률적으로는 상인의 영업상 명칭이지만 경제적으로는 영업의 동일성을 식별하는 표지가 되고, 여기에 상인의 신용과 명성 등이 결부되어 경제적 가치를 가지게 된다. 이러한 상호를 규율하는 법률로는 상법, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 등이 있다.
본 논문에서는 상호의 보호와 관련된 중요한 법률문제에 대하여 최근의 학설 및 판례를 고찰하면서 그 해결방안을 강구하였다. 먼저 상호자유주의의 원칙, 상호등기제도와 상호가등기제도 등을 이해하고, 이어서 상호권의 개념, 상호권의 내용, 상호권의 변동 등을 살펴보았다.
상호는 상인의 영업상 명칭으로서, 자기의 상호를 선정하여 사용하는 상인을 보호하고 또 그 상인의 상호를 믿고 거래하는 상대방도 보호하여야 한다. 개인상인은 자기의 상호를 선정하여 사용하느냐의 여부도 자유이고, 사용하는 상호를 등기하느냐의 여부도 자유이다. 회사는 반드시 자기의 상호를 선정하여 사용하여야 하고, 그 상호를 등기하여야 한다. 상호권에는 상호사용권과 상호전용권이 있는데, 상호권은 상호의 등기 여부에 관계없이 인정되지만, 상호를 등기하면 상호권이 보다 강화된다.
상호의 보호와 관련하여 상호의 의의, 상호권의 법적 성질 등에 대한 견해의 대립도 있지만, 특히 상호전용권의 요건 중 부정한 목적의 사용과 상호권자의 영업으로 오인할 수 있는 상호의 사용, 동일상호의 사전등기 배척권 등에서 견해의 대립이 심하여 해결하여야 할 어려운 문제들이 많다.
이와 같이 상호의 보호와 관련된 법률관계에서는 이론적으로나 실제적으로 어려운 법률문제들이 많이 발생하는데, 상법ㆍ부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률등 관련법률의 상호관계를 파악하고 또 당사자들의 이해관계의 균형을 조정하면서 해결하는 것이 바람직하다.


The purpose of this study is to protect the rade name, including specially the right of trade name. The article 18-28 of Korean Commercial Act provides the trade name. The Korean Unfair Competition Prevention and Trade Secret Protection Act provides the trade name, too.
The right of trade name includes the use right of trade name, exclusive use right of trade name. The exclusive use right of trade name has many theoretical and actual problems.
The article 23 of Korean Commercial Act provides the exclusive use right of trade name. There are some different academic views in relation to the requirements of the exclusive use right of trade name. The article 22 of Korean Commercial Act provides the legal effects of registration of trade name. There are conflicting academic views on some legal issues regarding the interpretation of this article.
The purpose of this study is to solve the above mentioned legal problems through theory and judicial precedent. Therefore the contents of this study is as follows; Chapter I. Introduction(the purpose of this study), Chapter II. The Free Choice of Trade Name, Chapter III. The Registration and Provisional Registration of Trade Name, Chapter IV. The right of trade name, Chapter V. The change of trade name, Chapter VI. Conclusion(the summary of this study).

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7주주행동주의 (Shareholder Activism)의 순기능 강화를 위한 몇가지 논의

저자 : 안수현 ( Soo Hyun Ahn )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 247-296 (50 pages)

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최근 입법을 통한 주주권의 강화움직임과 맞물려 주주행동주의(Shareholder Activism)를 표방하는 펀드와 스튜어드십코드를 준수하고자 하는 기관투자자의 주주활동에 많은 관심이 쏠리고 있다. 한편에서는 헷지펀드가 주주행동주의를 표방하면서 주주권을 남용할 것이라는 우려도 중가하고 있다. 주주의 권리를 적극적으로 행사하라는 것과 어느 범위까지 주주가 회사의 경영활동에 관여하는가는 정책적으로 결정이 필요하고 법적으로도 중요사항이 된다. 왜냐하면 우리법상 회사의 경영에 관한 정책과 업무의 집행은 이사회의 권한이고(상법 제393조 제1항), 주주총회는 법과 정관에 정하는 사항에 한하여 정할 수 있기 때문이다. 이러한 점에서 회사의 경영활동에 대해 주주가 적극적으로 회사의 정책이나 운영정책이나 기존관행을 변화시키려는 의도로 적극적으로 행동하는 주주행동주의에 대하여 관심과 논쟁이 높아지는 것은 당연하다. 다만 자본시장에 참여하는 주주의 유형은 매우 다양하고 이들이 하는 행동 이면에 작동하는 인센티브유형도 동일하지 않기 때문에 주주행동주의가 기업의 지배구조에 긍정적인 변화를 가져오는지 판단하기 위해서는 주주유형별로 적극적으로 주주권을 행사하려는 배경과 유인체계(인센티브)가 무엇인지 파악하고 긍정적인 기능의 발휘가 억제되거나 왜곡되는 부분에 대해서는 시정과 개선이 필요하다. 구체적으로 주주행동주의를 표방하는 경우 이용하는 전략을 살펴볼 필요가 있다. 외관상 동일한 전략이어도 각 나라별로 주주권을 보호하는 수단이 동일하지 않기 때문에 기대하는 긍정적인 효과를 낳지 못할 수도 있기 때문이다.
이 논문은 이러한 문제인식하에 주주행동주의를 개관하여 살펴본 다음 주주유형별 인센티브와 선호하는 투자대상 및 주주행동 전략 관련하여 현행법제 현황과 문제점을 살펴보고 이후 주주행동주의의 순기능을 강화하는 방안을 정리하여 제시하였다.
연구결과 현재 국내 기관투자자와 기타 펀드의 비중을 다른 나라와 비교하면 보면 매우 적은 비중으로 나타나고 있다. 헷지펀드 역시 최근 공격적인 투자전략의 하나로 주주활동을 표방하는 경우가 없지 않으나 이들이 계획한 결과를 성취하기 위해서는 충분한 우호세력 즉 다른 기관투자자 내지 일반투자자의 공감을 얻지 않으면 안된다. 이러한 점에서 국내의 경우 현 시점에서는 행동주의 주주로서 적극적인 주주활동의 순기능을 강화하는 방안들이 보다 모색될 필요가 있다. 일부 주주행동주의에 의한 주주활동을 일종의 적대적 기업인수와 동등한 관점에서 접근하려는 시각도 없지 않은데 이러한 접근은 주주행동주의에 의한 기업지배구조 개선의 순기능을 기대하기 어렵게 할 가능성이 많다. 조기에 기업의 자발적이고 적극적인 지배구조 개선과 기관투자자 및 주요주주와의 건설적인 대화를 통해 신뢰관계 형성 및 기업에 관한 정보 제공의 강화와 일반투자자를 염두에 둔 주주권 강화 노력은 헷지펀드 등의 남용적인 경영관여시도에 대한 적극적인 예방책이 될 것이다.


In recent years, a lot of attention has been paid to the shareholders' activities to comply with stewardship codes in conjunction with the strengthening movement of shareholder rights through various legislations. On the other hand, there is increasing concern that hedge funds coude abuse shareholder rights while advocating shareholder activism. It is legally important to actively exercise shareholder rights and to what extent shareholders are involved in the company's management activities. This is because, under our law, the management of the company policies and the tasks is the power of the board of directors (Article 393 Clause 1 of the Commercial Act), and limited matters which set forth in the law and the articles of incorporation can be authorized at the general meeting of shareholders. In this regard, it is natural that interest and debate about shareholder activism in which shareholders are actively acting with the intention of actively changing the company's policies, operational policies, or existing practices for management activities of the company. However, since the types of shareholders participating in the capital market are very diverse and the types of incentives that operate behind them are not the same, it is necessary to focus whether shareholder activism is bringing about positive changes in corporate governance. It is necessary to understand the background and incentive to exercise shareholder rights and to correct and improve the areas where positive functions are suppressed or distorted. Specifically, it is necessary to look at the strategies used when advocating shareholder activism. Even if it is the same strategy in appearance, it may not have the positive effect expected because the means to protect shareholder rights are not the same for each country.
Under the recognition of this problem, this paper looks at shareholder activism and then looks at the current status and problems of current legislation regarding shareholder incentives, preferred investment targets, and shareholder actions strategies, and then suggest ways to strengthen the productive and positive function of shareholder activism. In Korea, the collaboration between domestic institutional investors and other investment funds is very small compared to other countries. Hedge funds are taking an aggressive investment strategy in recent years and they do not have to advocate for shareholders' activities generally. However. in order to achieve their planned results and profits, they need to gain enough sympathy from other institutional or general investors.
In this regard, it is necessary to seek ways to strengthen the productive and positive function of active shareholder activism as an activist shareholder at this point. There is a view to approach shareholder activities from the same point of view as a kind of hostile takeover, but this kind of approach is likely to make it difficult to expect the productive function of improving corporate governance by shareholder activism. Many efforts to improve corporate governance by corporate themselves build trust relationships between institutional investors and major shareholders. In addition, It is needed to strengthen the provision of information about the company, and strengthen shareholder rights for general investor. It will be an active preventive measures against attempts of bad hedge fund which plans to engage in corporate management.

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8일본회사법상 주주제안권 남용방지에 관한 고찰

저자 : 이승환 ( Seung-hwan Lee )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 297-322 (26 pages)

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주주제안권은 주주가 일정사항을 주주총회의 목적사항을 해 줄 것을 회사에게 청구할 수 있는 권리를 말한다. 이러한 주주제안권은 소유와 경영이 분리되어 있는 현대의 회사법제하에서 경영진과 주주를 연결해 주는 역할을 한다. 그런데 최근 일본에서는 주주제안권이 회사의 경영진 또는 특정인을 곤란하게 할 목적으로 이루어지는 사례가 발생하고 있다. 이러한 주주제안권의 남용적 행사는 형식적으로는 주주제안권 거부요건에 해당하지 않아 법률상 금지되지는 않지만, 실질적으로는 그 주주제안권의 행사로 인해 회사나 주주에게 아무런 실익이 없고 오히려 손해가 발생한다는 점이다.
이러한 문제점 해소를 위하여 2019년 일본회사법이 개정되었다. 개정 주요내용으로는 먼저 제출할 수 있는 의안의 수를 제안하고, 의안을 수를 확정하는 방법과 허용되는 의안의 수를 초과한 의안의 처리방법을 규정하고 있다. 한편 주주제안을 거부할 수 있는 내용상의 제한에 대하여는 주주제안권을 행사할 수 없는 사유를 법률로써 정하는 것은 오히려 주주제안권의 행사를 위축시켜 주주제안권이 가지는 본래의 의미가 퇴색될 것이라 하여 이번 개정에서는 제외되었다. 따라서 여전히 형식적으로 주주제안권 행사의 요건에 반하지는 않으나, 실질적으로는 주주제안권을 남용적으로 행사하는 경우에 이에 대한 해결은 법원의 권리남용여부에 대한 판단에 의존할 수 밖에 없는 문제점이 남아 있다. 즉, 주주제안권의 행사가 남용적 행사인지의 여부를 회사가 사전에 판단하여 거절할 수 있기 위해서는 권리남용에 대한 판례가 집적되어 권리남용의 태양이 유형화 되어야 할 것이다. 결국 주주제안권의 남용적 행사를 방지하기 위해서는 입법적으로 해결되어야 할 것으로 생각되는데, 주주제안권의 행사를 거부할 수 있는 요건을 좀 더 구체화하는 것이 필요한 것으로 생각된다.


The shareholder proposal right is a right of a shareholder to request that the shareholder make a certain matter an object of the general meeting of shareholders. These shareholder proposal rights become a communication tool between management and shareholders under the modern corporate law system where ownership and management are separated. However, recently in Japan, there are cases where shareholder proposal rights are used for the purpose of embarrassing the management or specific persons of the company. This abusive event of shareholder proposals is not legally prohibited because it does not formally fall under the requirement to reject shareholder proposals. However, qualitatively, due to the event of the right to propose to shareholders, there is no real benefit to the company and shareholders, and rather damage is caused.
In order to eliminate these problems, the Japanese Corporate Law was revised in 2019. The main content of the amendment stipulates how to propose the number of proposals that can be submitted, how to fix the number of proposals and how to manage the proposals that exceed the allowable number of proposals. On the other hand, regarding the restrictions on the extent to which a shareholder's proposal can be rejected, it is necessary to stipulate in the law the requirements for prohibiting the shareholder's proposal right at the event that the event of the shareholder proposal right is atrophied and the meaning of the shareholder proposal right fades. However, it was excluded from this revision.
Therefore, while it is still formally contradictory to the requirements for the shareholder proposal right event, the solution to the shareholder proposal right event only depends on the court's judgment on the abuse of the right. There are no problems left. In other words, in order for a company to decide in advance whether or not an event of shareholder proposal right is abusive and to reject it, the cases of abuse of rights are accumulated, and the situation of abuse of rights is categorized. It should be. After all, in order to prevent the abusive event of shareholder proposal right, it is thought that it should be settled legally, but it is necessary to make more specific the requirement to be able to refuse the event of shareholder proposal right. It is considered to be a thing.

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9보험사기방지특별법상 기망행위의 적용대상과 보험사기죄 실행 착수시기에 관한 비판적 분석

저자 : 박세민 ( Semin Park )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 323-357 (35 pages)

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정부는 날로 심각해지는 보험사기에 대한 경각심을 고취시키고 보험사기를 방지, 조사, 적발 그리고 처벌하기 위해 보험사기방지특별법을 제정하여 2016년 9월 30일부터 시행하고 있다. 그런데 그 내용을 보면 특별법 제정의 목적이 제대로 반영되지 않았다고 판단된다. 보험사기죄의 실행착수 시점이나 보험사기행위로 인정될 수 있는 범위가 오히려 형법상의 사기죄에 비해 협소해졌다고 해석될 수도 있다. 특히 특별법에서 보험사기죄의 실행 착수시기가 보험금청구시로 규정되었기 때문에, 고지의무 위반과 같은 보험금청구 이전 단계에서의 보험사기에 대한 방지는 거의 불가능하게 되었다. 보험사기 예방과 적발을 위해 특별법을 제정한 것이라면 기존의 형법상의 사기죄와 비교하여 보험사기행위와 보험사기죄에 적합한 내용으로 조문화작업이 이루어졌어야 했다. 기망행위의 대상을 보험사고의 발생, 원인, 내용으로 한정한 것은 잘못이다. 보험계약 체결 단계에서부터 보험계약의 유지 및 보험사고의 발생과 보험금청구라는 일련의 과정에서 야기될 수 있는 경성보험사기와 연성보험사기를 모두 포함하는 내용으로 보험사기죄 성립요건 내용을 제정했어야 했는데, 특별법은 이에 실패했다. 과잉청구와 같은 행위가 보험사기죄라는 것도 명시적으로 규정했어야 했다. 단순한 고지의무 위반을 기망행위로 보기는 어렵다. 그러나 악의의 고지의무 위반을 통해 보험계약을 체결하거나 인위적으로 보험사고를 야기하는 행위 등은 보험금청구 이전이라도 보험사기죄가 성립되는 것으로 해석해야 한다. 보험사기 예방 차원에서 보면 보험사기행 위에 관한 정의 조항이 개정되어야 하며 보험사고에 대한 기망행위 이전 단계에 대해서도 특별법이 적용될 수 있도록 보험사기죄 실행의 착수 시기에 관한 개정이 요구된다.


The government has been enforcing Special Law of Insurance Fraud Prevention since it was legislated on September 30, 2016 to raise the caution against insurance fraud and to prevent and punish it. However, it is considered that the purpose of legislating special law was not applied properly when looking into the content. Time for start of execution of insurance fraud crime or the range that can be admitted as insurance fraud can be interpreted even getting smaller comparing to fraud on Criminal Act. Especially, as time for start of execution of insurance fraud crime was regulated as time for insurance claim, it has become almost impossible to prevent insurance fraud before insurance claim such as breach of duty to disclose. If the special law was legislated to prevent and punish insurance fraud, the legislation should have been done with the appropriate contents about insurance fraud crime comparing to fraud in existing criminal law. It is wrong to restrict occurrence, cause and content of insurance accident to the object of defrauding. The requirements for insurance fraud should have been legislated with the contents that include both hard and soft insurance fraud which can be caused in the process of signing insurance contract, keeping it, occurrence of insurance accident and insurance claim. However, the Special Law has failed. The behavior like excessive claim should have been regulated as insurance fraud crime explicitly. Simple breach of duty to disclose cannot be regarded as fraud behavior. But, the behavior of signing insurance contract by breach of duty to disclose with bad faith or causing insurance accident intentionally should be interpreted as insurance fraud crime even before insurance claim. In respect of preventing insurance fraud, the revision of time for start of executing insurance fraud crime is strongly required.

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102020년 개정 채무자회생법상 DIP 금융지원채권의 우선변제권 분석

저자 : 박승두 ( Park Seung Du )

발행기관 : 한국경영법률학회 간행물 : 경영법률 30권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 359-381 (23 pages)

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「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(다음부터 '채무자회생법'이라 한다)은 2005년 제정 시부터 계속적으로 DIP 금융지원채권의 우선적인 회수를 위한 제도를 강화시켜 왔으며, 현재에는 다른 모든 채권에 우선하는 규정까지 두었다. 그러나 회생절차가 폐지되면서 파산이 선고된 경우에는 이후 파산절차에서 우선적 재단채권에 비하여 후순위로 추락하는 문제가 있었다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 2020년 1월 9일 국회 본회의에서 채무자회생법의 개정법률안을 의결하였으며, 2020년 2월 4일 대통령이 공포하고 동일자로 시행하였다. 개정법은 DIP 금융지원채권이 회생 절차뿐만 아니라 파산절차에서도 우선적 재단채권을 포함하여 다른 재단채권보다 우선하여 변제받을 수 있게 하여 앞서 제기된 문제점을 해결하였다.
그러나 회생회사 자산의 대부분에 대하여는 이미 담보권이 설정되어 있고, DIP 금융지원채권이 우선권을 가지더라도 담보권자에 우선할 수 없으므로, 수익성 제고를 통한 현금자산을 보유하지 못하는 경우 우선변제권은 특별한 의미를 가지지 못하는 한계가 있다. 따라서 이번 개정으로 인하여 DIP 금융지원이 활성화될 가능성은 높지 않다. 따라서 DIP 금융지원의 활성화 방안을 계속적으로 모색할 필요가 있다.
그리고 개정법은 회생절차에서 DIP 금융지원채권보다 후순위에 있던 임금채권을 DIP 금융지원채권과 동일 순위로 격상시킴에 따라, 상황에 따라 DIP 금융지원채권자와 노동자, 다른 채권자 등의 배당이 크게 달라질 수 있으며, 그에 따라 채권자 상호간의 형평성 문제가 제기될 수 있어 앞으로 종합적인 검토가 요망된다.


Since 2005 enactment, Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act (hereafter, DRBA) has been constantly strengthened in order for preferential payment of the claims of DIP financing, and those efforts resultingly established the precedence rule over the all other claims. However, as Rehabilitation Procedure system was abolished, the claim would be subordinated compared to the priority claims in Bankruptcy Procedure.
To solve this problem, Congress has passed a revision of DRBA on January 9th, 2020, which contains that the claims of DIP financing can take the precedence not only in the Rehabilitation Procedure, but converted the Bankruptcy Procedure.
Furthermore, the bill regards the claim for wages, which was the posterior claim than the claims of DIP financing, has obtained the same rank. This may causes the equity issue as it causes the uncertainty of preference among the claims of DIP financing, the claim for wages and other claims.

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