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수록정보
수록범위 : 6권0호(2011)~18권0호(2019) |수록논문 수 : 89
일감부동산법학
18권0호(2019년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI후보

1유치권자와 경매절차에서의 유치목적물 매수인의 법적 관계

저자 : 서종희 ( Seo Jong-hee )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감부동산법학 18권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 3-30 (28 pages)

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경매절차에서의 유치목적물의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 의하여 유치권을 인수하여 유치권자에게 “변제할 책임”을 지게 된다. 이는 매수인 뿐만 아니라 유치목적물에 대하여 저당권 등을 가지고 있는 자에게도 불이익한 결과를 가져온다. 이러한 문제점을 고려하여 판례는 압류의 효력이 발생한 이후에 유치권을 취득한 자는 매수인에게 대항할 수 없도록 하여 양자 사이의 이해관계를 조정하고 있다. 더 나아가 판례는 매수인이 인적책임을 부담하는 것으로 보는 경우에 발생하는 불합리한 결과를 막기 위하여 매수인은 유치권자에게 물적책임을 부담할 뿐이라고 본다. 이에 매수인은 유치권자에게 채무자가 아닌 (이해관계 있는) 제3자의 지위에 놓이게 되었다. 한편 제3자인 매수인이 유치권자에게 가지는 채권을 자동채권으로 하여 유치권자의 피담보채권을 상계할 수 있을 것인지에 대해 판례는 채권간의 상호대립성이라는 상계의 요건을 엄격히 해석하여 매수인에 의한 상계를 부정한다. 본고는 이러한 판례의 입장에 찬동하는 입장이며 그 근거를 간단하게 정리하면 다음과 같다.
먼저 매수인의 법적책임을 인적책임으로 이해하면 매수인이 유치권자에게 채무를 부담하므로 유치권자는 집행권원을 얻어 유치목적물 이외의 매수인의 다른 재산에 대해서도 강제집행을 할 수 있게 되는데, 이는 유치권자에게 우선변제권을 인정한 것보다 유치권자에게 유리하게 된다는 점에서 입법취지에 부합하지 않다.
다음으로 제3자인 매수인의 상계를 인정하게 되면, 아무런 법적근거 없이 유치권자(채권자)의 이익(기대) 및 유치권자의 채권자들의 이익을 침해할 수 있다는 점에서 타당하지 않다.


There are currently some criticisms about harmful side effects of retention right, arguing that it delays auction process of real property and hinders righteous debt collection by creditors. In academia and administrative circles, quite a few interpretations and legislative suggestions have been offered in order to minimize these harmful side effects of retention right. The Supreme Court also takes the position that, if a debtor transfers possession of a real property to a third party and lets the third party acquire the right to retain it after attachment of the real property has already come into effect, such transfer of possession should be regarded as an act of disposition which runs counter to the effect of attachment which prohibits disposition and therefore the holder of the retention right cannot claim its preference over the buyer in a real-property auction process.
Also, The Supreme Court judged that the possessory lien in auction of security rights execution does not become extinct because the principle of takeover is legal auction condition in accordance with the provision of Article 91 section 5 of Civil Execution Act which takes the principle of takeover. Meanwhile The Supreme Court judged that buyer in the auction procedure following the attachment only pays material liability to the lien holder. If the buyer takes over the debt, it will have more favorable effect than granting preferential payment right to lien holer. Therefore, the buyer should not be regarded as taking over the debt.
As a general rule, a set-off is the rule which helps the settlement of both parties with conflict of interests. So it is impermissible to allow the 3rd party set-off rights if it infringes the legal relations of related parties. The 3rd party set-off right is allowed only when it solves legal relations of all parties in a easy way and there is no infringement of other parties. For the same reason, the Supreme Court don't allow the rights of set-off to 3rd party who does not have the Claim in same species with conflict of interest. Thus, because the recognition of the set - off can infringe the rights of creditors of the lien, buyer in the auction cannot claim set - off from the lien holer.

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2일본 유치권 실무에 관하여 -유치권에 의한 경매 절차 운용을 중심으로-

저자 : 심현치 ( Sim Hyun-chi )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감부동산법학 18권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 31-46 (16 pages)

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형식적 경매는 강제 경매 또는 담보권 실행에 관한 논의와 비교해서 그 신청건수가 적은 것과 맞물어 논의 대상으로 되는 것이 적은 분야이지만, 실무에서도 운용이 굳어져 있다고는 할 수 없는 상황이다.
본고는 일본에서의 유치권에 의한 경매 절차의 운용실무를 재차 정리함과 함께 최근 재판례에도 언급하는 것을 목적으로 한다.
본고가 부동산 유치권의 집행 실무를 생각함에 있어서 도움이 되었으면 한다.


Compared to forced sales by auction or the enforcement of lien rights, formal auctions are less frequent, rarely discussed and there are no set practices that would dictate such actions.
This paper aims to summarize Japanese market practice and precedent cases of the enforcement of lien right by way of auctions. It is hoped that this paper will be helpful in understanding the practice of enforcing lien right over real estate assets.

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3파산상태의 유치권 행사 및 소멸에 관한 문제연구 -중국법의 시각에서-

저자 : 김붕 ( Jin Peng )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감부동산법학 18권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 47-63 (17 pages)

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파산 상태에서 중국 파산법과 중국 물권법 그리고 기타 상관 법률간에 교차적으로 적용하기 때문에 유치권의 행사 및 소멸은 해석과 적용상의 새로운 문제에 직면한다. 유치권의 행사에 관하여, 문의해석, 체계해석과 목적해석의 방법에 의거하여, 청산 단계 중, 유치권은 행사를 중지할 필요가 없다. 또한, 중국 파산법 제109조에 따라 파산 선고 후, 채무자의 특정 재산에 대하여 담보권을 향유하는 권리자는 당해 특정 재산에 대하여 우선 변제 받을 수 있는 권리를 향유한다. 비록 파산심판회의기요 제25조는 유치권자가 청산절차 및 화해절차 중 제때 권리를 행사할 수 있게 하는 초념은 칭찬할 가치가 있지만, 회의기 요는 아직 법률의 높이에 도달하지 못했기 때문에 법률 수정 전 실무 조작 중에서는 중국 파산법의 상관 규정을 기준으로 법의 안정성과 권위성을 유지하여야 한다. 유치권의 소멸에 관하여, 체계해석과 목적 해석을 통하여, 중국 파산법 제17조에 의거하여 파산 관리인에게 반환 할 채무자 재산에 관하여 그것을 유치와 저당을 설치하지 않은 재산으로 축소해석을 하여야 한다. 마지막으로, 유치권을 행사하기 위해, 유치권자는 중국 파산법의 규정에 의거하여 유치물을 파산 관리인에게 맡겨야 하지만 유치권이 점유를 상실하여 멸실된 것은 아니고, 그것은 여기서 그저 유치권자의 점유 형태가 직접점유로부터 간접점유로 변했기 때문이다.


In the state of bankruptcy, because of the cross-application of China's bankruptcy law, China's property law and other relevant laws, the execution and elimination of the mechanic lien face new problems in interpretation and application. Based on article text's direct interpretation, the system interpretation and objective interpretation method, in the liquidation stage, the mechanic lien doesn't have to stop exercising. In addition, according to the article 109 of the china's bankruptcy law, after the adjudication of bankruptcy, the creditor who has the security right on the debtor's specific property shall have the priority right of repayment on that specific property in the liquidation procedure, but according to the article 25 of the Supreme People's Court's bankruptcy judge meeting' minutes “The creditor who has the security right to the specific property of the debtor may at any time claim to the administrator to execute the right of priority, except when the sole disposal of the security property would reduce the value of other bankruptcy property and should be handled as a whole.” Due to the meeting minutes have not yet reached the height as the law, in the bankruptcy practice, the practitioners should practice according to the bankruptcy law's relevant provisions to maintain the stability and authority of the law. Thirdly, in relation to the termination of the mechanic lien, according to the article 17 of the China's bankruptcy law, the scope of the debtor's property which should be returned to the bankruptcy administrator should be limited to the property that has no security interest on it. Finally, to execute the mechanic lien, the holder of the security interest shall, in accordance with the provisions of the bankruptcy law of China, give the property to the bankruptcy administrator. However, the mechanic lien is not terminated due to the loss of possession, because the form of possession of the lienor has just changed from direct possession to indirect possession.

KCI후보

4부동산이중매매의 형사책임에 관한 최근 대법원 판례의 고찰

저자 : 김종구 ( Kim Jong-goo )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감부동산법학 18권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 67-104 (38 pages)

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부동산이중매매에 대하여 종래 우리 대법원은 중도금까지 수령한 이후 단계에서는 매도인은 매수인에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 서는 것으로 보아 배임죄의 성립을 인정해 왔다. 학계에서는 부동산이중매매에 관한 상반된 견해가 제시되고 있었다. 그 뒤 2011년 대법원은 동산이중양도에 관한 판례에서 이중양도인의 배임죄 성립을 부정했고, 부동산이중매매에 관한 대법원 판례의 변경에 관한 기대도 있었다. 이후 대법원은 대물변제예약상 채무자의 소유권이전 의무는 채무자 자신의 민사상 채무로서 '자기의 사무'이고 배임죄에서의 '타인의 사무'에 해당하지 않는다고 하여 대물변제예약 부동산 이중 매매 사례에서 배임죄 성립을 부정하는 판결을 내기도 했다.
하지만, 대법원은 2018년 5월 전원합의체판결에서 부동산매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는자'에 해당하며, 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주지 않고, 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 때에는 배임죄가 성립한다고 보았다. 기존 대법원의 입장을 재확인한 것이다. 이제 대법원은 부동산 이중매매의 경우 배임죄 성립 입장을 견고히 하고 있으며, 동산의 경우는 부동산과 공시방법의 차이가 있다는 점을 근거로 배임죄 성립을 부정하는 입장을 취하고 있다.
본 논문에서는 부동산이중매매에 관하여 종래의 논의를 검토하면서, 2018년 대법원 판례를 중심으로 부동산이중매매에서 매도인의 형사책임을 묻는 것이 타당한가를 살펴보고, 동산이중양도와 대물변제 예약 부동산 이중매매의 문제도 함께 살펴보았다.


Korean Supreme Court has determined for a long time that double selling of real estate constitutes breach of trust crime under the Criminal Code of Korea. However, according to the recent Korean Supreme Court's decision, the seller in a double selling of the movable assets is not punishable for the breach of trust crime. The seller breached the contract, but he did not commit a breach of trust crime. The basic argument of the recent Korean Supreme Court decision is that the seller is a person who is not in charge of managing the other person's business. The seller has the duty to hand the object of the contract over to the buyer, but the duty is seller's own business.
There have been many pros and cons of the recent changes in the Supreme Court cases related to double selling. However, in May 2018, the Korean Supreme Court reaffirmed its position and decided that double selling of real estate constitutes breach of trust crime under the Criminal Code of Korea.
The author of this article does not agree with the recent Korean Supreme Court's opinion because the interpretation of a criminal code should be strict and the principle of the legality should not be infringed. Double sellers are liable for default, but they are not liable for criminal charges.

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5분묘기지권 시효취득의 관습 존재 유무에 관한 고찰 -분묘 관련 판례 및 제도의 연혁적 고찰을 중심으로-

저자 : 노한장 ( No Han-jang )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감부동산법학 18권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 105-132 (28 pages)

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정부는 장사법(2001. 1. 13.시행)을 마련하여 개인묘지 설치면적을 제한하고 분묘의 설치기간도 최장 60년으로 제한하는 한시적 매장제도를 실시하는 등 산지의 효율적 이용을 위해 분묘·묘지관리를 대폭 강화하였다. 특히 장사법은 토지 소유자로부터 승낙을 받지 않고 타인의 토지나 묘지 안에 설치한 분묘에 대해서는 그 분묘 보존을 이유로 권리를 주장하지 못하도록 제한함으로써 분묘기지권을 인정하지 않는 것으로 개정되었다. 장사법이 시행되자, 대법원은 전원합의체 판결을 통해 타인의 토지 위에 분묘를 설치하고 20년 동안 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 시효로 인하여 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 취득한다는 법적 규범이 장사법이 시행된 후에도 여전히 존속한다는 판결을 내렸다. 이러한 판결이 선고되자, 학계에서는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습이 계속 존재하고 있는지 여부, 분묘기지권을 인정한다면 그 근거와 효력은 무엇인지, 우리 전통사회에 취득시효형 분묘기지권에 관한 관습이 과연 존재하였는지 여부 등 다양한 연구들이 등장하고 있다.
일부에서는, 우리 전통사회에 시효제도에 대한 인식이나 관습이 없었으며, 분묘기지권을 시효를 이유로 취득하는 관습 자체가 존재하지 않았다고 주장하고 있다. 이러한 견해에서는 그 근거로 조선총독부의 「관습조사보고서」 또는 「민사관습회답휘집」에 취득시효형 분묘기지권에 관한 관습이 조선사회에 존재하지 않았다고 기록된 점을 들고 있다. 그러나 식민지 통치기구에서 일본인이 중심이 되어 그들의 법제와 입맛에 맞추어 조사한 관습조사 결과를 액면 그대로 받아들이는 것은 보다 신중한 접근이 필요하다고 할 것이다. 경국대전의 분묘를 위한 차등보수제(差等步數制) 및 속대전, 대전회통 등에서 규정한 용호수호(龍虎守護)의 사점을 통한 묘지점권(墓地占權)의 인정, 정소기간(呈訴期限)을 통한 권리행사기간의 제한, 산송을 통한 현실적 점유(現實的 占有) 다툼 등 전통적 법제와 관습들을 유기적으로 결합해 볼 때 조선 사회에는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습이 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다.


The government restrictively strengtened the control over tombs and graveyards by legislation of the Funeral Act(enforcement date : 2001. 1. 13.) including limitation of burial ground and duration for 60 years in order to achieve effective use of mountain area. Especially, the Funeral Act revised toward forbidding claims of rights for grave preservation about the tombs that have been constructed upon another's land without his permission. As soon as the Funeral Act was enforced, the Supreme Court declared, the legal norms that grave possessors who have occupied the graveyard over 20 years peacefully and publicly acquire graveyard rights over the burial ground don't exist through the supreme court decision. Here, the graveyard right is a kind of customary law which is similar to the surface right. On sentencing this case, the academic world is making diverse studies about following issues : whether the custom of graveyard right is lasting yet, what is the reason and effect of the grave right, whether the custom for acquisition of grave rights by prescription existed or not. Some people argue that there had not been any cognition or custom for acquisition over graveyard right by prescription did not exist in our traditional communities. In this part, they provide this fact as a legal basis that there is no record on the survey reports including 「The survey report of custom」and 「The Question and Answers」under the Japanese Government-General of Korea about the custom which allows acquisition by prescription.
However, it seems that the acceptance of the survey result that was performed by Japanese colonial institutions and Japanese interviewers in accordance with their legal system and favors requires a deliberate approach. Considering permission of differential burial area by steps, grave right by practical occupation, time limit of litigation surrounding graveyards, it sounds reasonable that the custom for acquisition graveyard right by prescription substantially existed in Chosun Dynasty society.

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6공인중개사법상 중개보수 관련 조항에 대한 헌법적 고찰 -헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2015헌마248 결정의 평석-

저자 : 이희훈 ( Lee Hie-houn )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감부동산법학 18권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 133-164 (32 pages)

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먼저 부동산을 거래하는 사람들은 공인중개사법의 중개보수 지급시기 규정에서 위임하고 있는 어떤 집행행위에 의하여 부동산 중개보수를 청구할 수 있는 것이 아니고, 동 규정에 의하여 직접 부동산의 중개 보수를 청구할 수 있다. 따라서 동 규정은 헌법소원심판의 직접성 요건을 갖추었다고 판시한 헌법재판소의 견해는 타당하다.
다음으로 공인중개사법상 중개보수 한도조항은 공공복리를 실현하기 위한 것으로 그 입법 목적은 정당하다. 그리고 동 규정에 의하여 공인중개사들의 부동산 중개개업을 포기하게 만드는 정도는 아니므로, 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는다고 판시한 헌법재판소의 견해는 타당하다. 그리고 우리나라에서 부동산에 대한 투기적 수요를 방지하기 위하여 법정 보수요율을 초과하여 금품을 받은 공인중개업자에게 변호사 등의 다른 전문직과 다르게 형사처벌을 부과할 수 있도록 공인중개사법에 규정한 것은 평등권과 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실한 것이 아니라고 판시한 헌법재판소의 견해는 타당하다.
끝으로 공인중개사법의 중개보수 위임조항에서 부동산 중개보수에 대하여 해당 부동산 거래금액에 대한 일정한 비율을 기준으로 그 상한과 하한을 정할 것이라는 점을 누구나 쉽게 예측할 수 있고, 급변하는 부동산 시장의 상황에 따라서 신속하고 적절하게 대응할 수 있도록 국토교통부령이나 시와 도의 조례로 정하도록 한 것과 동법의 중개보수 지급시기조항에서 대통령령에 위임한 중개보수의 지급시기는 부동산 거래계약이 성립된 이후부터 완료되기 전까지 구체화될 것이라는 점을 충분히 예측할 수 있다는 점에서 동법의 중개보수 지급시기조항은 포괄위임금지의 원칙에 위반되지 않는다고 판시한 헌법재판소의 견해는 타당하다.


First of all, real estate agents may not claim real estate brokerage maintenance under any of the enforcement actions delegated by the provision of payment time of brokerage fees under the real estate brokerage act, but may request real estate brokerage maintenance directly according to these provisions. Therefore, the constitutional court's view is valid that such a provision is equipped the direct requirements of the constitutional court's appeal.
The next, the provision of limit of brokerage fees under the real estate brokerage act is to realize public welfare and the purpose of the legislation is just. And the constitutional court's view that these provisions do not cause authorized brokers to give up their real estate brokerage business is valid.
Moreover, the constitutional court's view is valid that the provision of the real Estate brokerage act to impose criminal penalties on authorized brokers who received money over the proportion of legal compensation fees to prevent speculative demand for real estate in Korea, unlike other professions such as lawyers and so on, does not result in the loss of their right to equality and the legitimacy or balance of the penal system.
Finally, it is easy to predict that the government will set the upper and lower delegation on the amount of real estate transactions based on a given percentage of the relevant real estate transaction amount in the provision of limit of brokerage fees under the real estate brokerage act. In addition, it can be easily predicted that the stipulations of the Land, Infrastructure and Transport Ministry or the municipal and provincial ordinances to respond quickly and appropriately to the rapidly changing real estate market, and the provision of payment time of brokerage fees under the real estate brokerage act delegated to the presidential decree can be specified from the time of establishment of the real estate transaction contract until completion. Therefore, the Constitutional Court's view is valid that these provisions do not violate the principle of Forbidden General Delegation.

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