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수록정보
수록범위 : 65권7호(2016)~66권5호(2017) |수록논문 수 : 103
최신판례분석
66권5호(2017년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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1단말기유통법의 지원금 상한제 - 헌재 2017.5 25. 2014헌마844에 대한 평석 -

저자 : 이준일 ( Zoonil Yi )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 66권 5호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 511-540 (30 pages)

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헌법재판소는 지원금 상한제를 규정하고 있는 단말기유통법에 대해서 포괄위임 입법금지원칙에도 위배되지 않고, 비례성원칙에도 위배되지 않는다고 판시했다. 위임하는 단말기유통법에서 이미 방송통신위원회의 고시에 담길 내용의 예측이 가능하고, 단말기유통법이 제시한 입법목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이 충족되었기 때문이다. 하지만 지원금 상한제는 소비자에게 불리한 효과를 발생시키는 제도이다. 단말기구입 지원금을 제한하여 이동통신서비스 이용료를 인하시키려는 목적에도 불구하고, 지원금 상한제는 통신요금 인하로 이어지지 않았다. 오히려 단말기 구입에 필요한 소비자의 비용만 증가시키는 효과를 발생시키고, 이동통신서비스업자 등에게만 유리하게 작동하였다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 한시적 제도로 운영되어 이제는 폐지되어 버린 지원금 상한제에 면죄부를 주고 말았다. 경제질서에 대한 국가의 개입은 헌법 제37조 제2항이 제시하고 있는 공익적 목적 이외에도 헌법 제119조 제2항이 제시하고 있는 소수자 보호를 위한 공익적 목적까지도 고려해서 인정되어야 한다는 점에서 엄격한 통제가 필요하다.

2집회금지처분에 대한 잠정적 권리구제에 관한 소고 - 서울행정법원 2016. 11. 4.자 2016아12248 결정 -

저자 : 김중권 ( Kim Jung-kwon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 66권 5호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 541-579 (39 pages)

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일찍이 Finkelnburg은 “행정법원에 의한 잠정적 권리보호는 입법자가 임의로 부여하거나 제한하거나 빼앗을 수 있는 선물이 아니라, 헌법상의 명령(Verfassungsgebot)이다. 즉, 그것은 기본법 제19조 제4항 제1문에 포함된 효과적인 권리보호부여의 기본권적 명령(원칙)을 나타낸 것이다.”고기술하였다. 司法은 과거를 재단하여 현재와 미래를 위한 길을 제시하는 국가작용이다. 하지만 법률가는 어떤 경우에도 법과 원칙의 틀에서 나름의 해결책을 도모해야 한다. 촛불집회와 관련한 집회금지처분에 대해 적극적으로 집행정지결정을 내린 서울행정법원의 제 결정은 이런 점에서 집회자유의 두드러진 의의와 집행정지제도의 제도적 존재이유를 충분히 내재화하여 판단을 내렸다. 그리고 공법적 이슈에서 기본권의 의의를 적극적으로 반영하여 행정법이 구체화된 헌법이고 헌법의 집행법이라는 명제를 실천하였다. 우리 현대사의 결정적인 변화에 司法의 숨은 그러나 결정적인 역할이 있은 셈이다. 서울행정법원의 이번 집행정지결정을 통해 촛불집회허용장소가 청와대로부터 800미터→400미터→200미터→100미터로 더욱더 가까워졌다. 집회자유에서 신기원이 열렸고, 광장의 민주주의가 현실이 되었다. 이제 공법학으로선 이런 변화된 상황에 맞춰 하루바삐 집시법은 물론, 가명령(가처분)제도를 포함한 공법상의 잠정적 권리보호 체제의 발본적 개혁에 나서야 한다.

3농지임대차와 불법원인급여 - 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 -

저자 : 김민중 ( Kim Min-joong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 66권 5호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 580-615 (36 pages)

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농지법 제23조는 경자유전(耕者有田)의 원칙을 실현하기 위해서 농지를 임대하는 행위를 원칙적으로 금지하고 있다. 그리고 농지의 임대차를 금지한 농지법 제23조의 규정은 강행규정이고, 법률상의 예외사유에 해당하지 아니하는 농지임대차계약은 무효라고 하여야 한다. 농지임대차는 강행규정에 위반하여 무효이므로, 농지임대차계약을 근거로 하여 약정차임을 청구하는 등 계약내용의 적극적 실현을 구할 수 없다. 다만 무효인 임대차계약기간 동안 임차인이 농지를 사용·수익함으로써 얻은 농지사용료 상당의 점용이익에 대하여 임대인이 부당이득반환이나 손해배상을 청구하는 경우마저 배척하여야 하는지 하는 문제가 있다. 농지임대차가 무효인 경우에 임차인으로 하여금 사실상 무상사용을 하는 반사이익을 누릴 수 있도록 하여야만 농지법의 규범목적이 달성된다고 볼지 아닌지는 임대인이 농지를 취득한 경위, 농지임대차가 있기 전까지의 경작상황, 임대차계약의 목적 및 체결경위, 임차인이 농지를 이용한 방법 등을 심리하여 농지임대차관계에 불법원인급여의 법리가 적용될 수 있는지를 가려 판단하여야 한다. 대상판결에서 원고 A는 피고 B에게 임대차계약상의 의무이행을 청구할 수는 없다. 그리고 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다”고 하여 불법원인급여에 해당하면 부당이득반환청구를 할 수 없도록 규정하고 있는데, 불법원인급여에서의 '불법'이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행규정을 위반하여 이루어진 경우이지만 그 급부를 다시 반환하게 되면 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다. 법률상 농지임대차가 경자유전의 원칙과 농지의 합리적인 이용 등을 위하여 특별한 규제의 대상이 되어 있기는 하지만, 특별한 사정이 없는 한 농지임대차계약의 내용이나 성격 자체로부터 반윤리성·반도덕성·반사회성이 현저하다고 단정할 수는 없다. 그러므로 대상판결에서 농지임대차가 농지법 제23조에 위반되어 무효라고 하더라도, 농지의 임대인으로서 원고 A가 임대차기간 동안 임차인인 피고 B의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구할 수 있고, 원고 A가 임대차기간 동안 피고 B의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 피고 B로서는 불법원인급여의 법리를 이유로 그 반환을 거부할 수는 없다.

4대상청구권의 반환내용 - 대법원 2016. 10. 27. 선고 2013다7769 판결 -

저자 : 김상중 ( Sang-joong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 66권 5호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 616-648 (33 pages)

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본 논문은 대법원 2016.10.27. 선고 2013다7769 판결을 연구하면서 대상청구권의 인정근거와 초과이익 반환 여부를 포함한 반환내용에 관하여 살펴보았다. 본 연구의 계기가 된 대법원 판결례의 의미를 검토하면, ① 종래 대법원 판결례가 주로 매매목적인 토지의 수용 사안에서 수용보상금이 다루어졌는데, 목적물의 소실에 따라 지급되는 공제보험금에 대한 대상성을 확인해 주고 있다(Ⅱ. 3.). 무엇보다 본 연구에서 집중하였던 바로서, ② 대상청구권의 행사범위와 관련하여 원심은 채권자의 손해를 한도로 청구할 수 있다고 판시한 바와 달리 대상판결은 이러한 제한을 받지 않고 지급받은 보험금 전부의 반환청구를 인정하였다는 점에서 의미를 찾을 수 있겠다. 이 같은 판단은 본 연구에서 제시한 대상이익 자체의 반환과 그 내용을 같이 하고 있다. 다만, 본 연구에서는 대상청구권의 반환범위를 채권자의 '손실' 한도로 한정하는 일반론은 ⒜ '손실' 내용의 모호함, ⒝ 부당이득반환범위에 관한 '손실' 한도 법리의 부적절함, ⒞ 채무불이행의 손해배상 범위에 의한 제한 역시 대상청구권과 손해배상의 기능적 상이함에 따라 수긍할 수 없다는 결론을 제시하였다(Ⅱ. 3. 나.). 한편, 본 대상 판결례는 보험목적물의 소실 당시의 가액을 보험금으로 지급한 사안을 다루고 있는 관계로 대상청구권이 급부목적물의 통상의 가치를 넘는 초과가치의 반환을 포함하는지 여부에 대해서는 판단하지 않고 있다. 이와 관련하여 '대상이익' 자체의 반환을 강조하는 본 연구에서도 대상청구권과의 기능적, 내용적 관련성이 강조되는 부당이득에서 운용이익의 반환을 인정하지 않는 판례 법리에 비추어, 채무자의 영업활동, 비용지출로 인한 가액증가 부분을 대상청구권에 의하여 반환받을 수는 없다는 견해를 제시하였다.

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우리나라에서는 사용자가 피용자의 업무 수행과 관련하여 행해진 불법행위로 인하여 손해를 입었거나 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우, 사용자는 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 피용자에 대한 구상권 행사가 제한되어 왔다. 피용자의 노무 제공을 통하여 이익을 얻으면서 동시에 가해행위의 위험을 제공하고 있는 사용자가 자기의 지배영역 안에 있는 피용자의 과실로 인하여 입은 손해 전부를 피용자에게 전가해서는 안된다는 위험책임의 원리가 현실에서 적용되어 왔다고 평가할 수 있다. 그러나, 대상사안은 사용자의 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 후 피용자의 보험자를 상대로 구상권을 행사할 경우, 피용자의 보험자는 사용자의 보험자에 대하여 구상권 제한의 법리를 주장할 수 없다고 하였다. 이는 프랑스 판례상으로도 인정되고 있는 바이다. 우리 민법과 프랑스 민법의 사용자책임 규정과 운영의 유사성에 비추어 대상 판결의 결론은 타당하다. 그러나, 대상 판결이 원고의 구상권행사를 상법 제724조 제2항에 의한 피해자의 직접청구권을 대위하는 것이라고 해석한 것은 적절하지 않았다고 생각한다. 사용자의 피용자를 상대로 하는 구상권 제한 법리는 피용자의 특성을 고려한 인적 특성에 기초한 것이므로, 피용자의 보험자를 상대로 하는 경우에는 적용되지 않는 것이 타당하다고 하였어야 한다.

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대상판결에 등장하는 당사자들을 X(채권자), Y(채무자), Z(제3채무자)로 약칭하여 사실관계 및 소송경과를 간략하게 요약하면 다음과 같다. 먼저 Y가 Z를 피고로 하여 전소(이행의 소)를 제기하였고, 이 전소의 소송계속중 X가 Z를 피고로 하여 후소(추심의 소)를 제기하였다. 후소에 대해서는 대법원의 상고심까지 진행되었는데, 그러는 동안 전소는 기일이 추정된 상태로 사실상 절차의 진행이 정체되어 있었다. 결국 대법원에서는 후소가 중복제소에 해당하지 않는다는 파기환송판결이 선고되었고, 이후 전소의 재판부는 소각하판결을 선고하여 확정되었으며, 후소에 대한 파기환송심 법원에서는 “원고는 이 사건 청구를 포기한다”는 주문의 화해권고결정이 확정되었다. 이에 대한 쟁점을 민사소송법 제259조(중복된 소제기의 금지) 규정의 요건에 대한 해석론의 틀 속에서 용해시켜 다루어 보았는데, 그 내용을 요약하면 다음과 같다. 첫째, 대상사건(후소)이 중복된 소제기에 해당하는지 여부에 대한 판단에서, 전소와 후소의 사건이 같으려면 두 소송의 소송물이 동일해야 한다. 이와 관련하여, 대상사건에서 양소의 소송물의 동일성여부에 대해서는, 동일설(판례)과 비동일설의 대립이 있다. 필자는 동일설에 찬성한다. 비동일설은 추심소송을 압류채권자의 고유의 실체적 지위에 기초하여 제기하는 급부소송이라고 말하지만, 이 주장은 설득력이 떨어진다. 실체법상의 권리는 추심명령 발령 후에도 여전히 집행채무자에게 귀속되어 있고, 추심소송에서 집행채권자는 채권자라는 자격에서 추심명령을 획득한 후, 채무자를 위하여 채무자의 권리를 소송상 행사하는 것이기 때문이다. 둘째, 추심명령 발령시의 집행채무자의 소송수행권 상실여부 문제에 있어서는 소송수행권상실설이 타당하다. 소송수행권유지설에 따른다면, 채권에 대한 강제집행절차의 모든 단계, 즉 압류단계, 현금화단계 및 배당단계에 걸쳐서 집행채무자의 소송수행권이 유지된다고 볼 수 밖에 없는데, 이렇게 본다면, 채권에 대한 강제집행절차를 무력화시키는 문제가 발생하기 때문이다. 셋째, 대상사건(후소)이 중복된 소제기에 해당하는지 여부에 대한 판단에서, 전후 양소의 당사자가 다르다면, 다음 단계로서 전소 판결의 기판력을 후소의 당사자가 받는지 여부를 살펴봐야 할 것이다. 대상 케이스에서는 전소와 후소의 당사자가 다르므로, 전소의 당사자인 Y의 당사자적격 흠결을 간과하고 본안판결을 내린다고 가정하면, 전소의 당사자인 Y와 Z에게는 판결의 효력이 발생하지만, 이 판결은 후소의 정당한 당사자(당사자적격자)인 X에게는 무효의 판결이 된다. 즉, 전후 양소의 당사자가 다르고, 전소 판결의 Y에 대한 기판력이 후소의 정당한 당사자 X에게 미치지 않는다면, 전후 양소의 당사자인 Y와 X는 동일한 당사자가 아니다. 그러므로 본 평석의 대상이 되는 케이스는 중복된 소제기 금지 원칙(민사소송법제259조)을 적용하기 위한 '당사자 동일' 요건을 충족하지 못한다. 넷째, 대상판결의 사건과 같이 두 개의 소송을 놓고 병존적으로 소송요건을 심사해야 하는 경우에는, 적극적 소송요건(당사자적격)과 소극적 소송요건(중복제소금지) 양자를 조사하는데 있어서 적극적 소송요건을 먼저 심사해야 할 것이다. 원칙적인 사항인 적극적 소송요건에 해당하는 전소의 당사자적격 흠결여부를 후소의 중복제소금지위반여부보다 먼저 심사하여, 전소를 각하시킨 후, 예외사항이라고 할 수 있는 후소의 소극적 소송요건에 대하여 심사해야 할 것이기 때문이다. 이런 관점에서는, 전소가 부적법 각하되었으므로, 후소는 중복된 소제기에 해당하지 않게 될 것이다. 다섯째, 대상판결에 대한 전체적인 평가를 내리자면, 대상판결의 사안에 대한 접근방법은 구체적인 민사소송법 제259조상의 중복된 소제기 금지규정을 정면에서 다루지 아니하고, '소송경제'라는 일반규정(민사소송법 제1조 제1항)으로의 도피로 문제를 해결하려는 태도라고도 볼 수 있다. 법률을 해석, 적용하는데 있어서, 일반규정으로의 도피보다는 구체적인 규범을 적용하는 것이 바람직하다는 관점에서 볼 때, 정면에서 민사소송법 제259조의 요건을 심사하지 아니한 아쉬움이 남는다 하겠다.

7범죄수익 자금의 세탁과 횡령죄의 성립에 관한 법리 검토 - 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18035 판결 -

저자 : 이경렬 ( Lee Kyung Lyul )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 66권 5호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 726-756 (31 pages)

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불법원인급여란 불법한 원인으로 재물을 급여했기 때문에 급여자가 그 재물의 반환을 청구할 수 없게 된 경우를 말한다. 그 결과 형법상으로는 이를 기화(奇貨)로 수탁자(내지 수익자)가 불법한 원인으로 급여된 재물을 임의로 처분한 경우, 그에게 횡령죄가 성립되는지가 문제된다. 먼저 학계는 불법원인급여물에 대한 소유권이 누구에게 귀속되는가에 따라 부정설과 긍정설, 그리고 불법원인급여와 불법원인위탁의 경우를 구별하는 절충설의 입장으로 횡령죄의 성부를 논의하여 왔다. 이에 대해 판례는 기본적으로 부정설의 입장을 취하지만 예외적으로 수탁자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 중한 경우에는 수탁자에게 횡령죄의 성립을 인정하고 있다. 그런데 최근에 대법원은, 피고인이 甲으로부터 수표를 현금으로 교환해 주면 대가를 주겠다는 제안을 받고 위 수표가 乙 등이 사기범행을 통해 취득한 범죄수익 등이라는 사실을 잘 알면서도 교부받아 그 일부를 현금으로 교환한 후 丙, 丁과 공모하여 아직 교환되지 못한 수표 및 교환된 현금을 임의로 사용하여 횡령하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲으로부터 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 수표는 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 하지만 범행을 목적으로 지급한 급여가 불법원인급여에 해당하므로 민법상의 반환청구가 부정된다고 하더라도, 그 반사적 효과로서 소유권이 이전되기 때문에 수탁자의 그 이후의 범행에 대해까지 죄가 되지 않는다고 결론짓는 부정설의 입장은 수긍하기 곤란하다. 민법 제746조는 불법한 원인 때문에 재산의 복구에 사법(司法)이 적극적으로 도움을 주지 않겠다는 의미이지, 그 소유권을 박탈하고 이를 침해하는 수탁자의 별도의 행위 또는 제3자의 행위에 대해서까지 면죄부를 부여하고자 하는 규정은 아니기 때문이다. 설령 불법한 원인의 급여에 대해 민법상의 반환청구가 인정되지 않는다고 할지라도 이 경우 수탁자에 대해서는 이를 급여자에게 반환하든가 또는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는” (민법 제103조) 범행을 자행하든가, 아니면 범죄로 나아가지 않고 이를 개인적 용도로 처분하는 제3의 길 중 어느 것이 형사정책상으로 바람직한 것인가의 문제는 남아 있다. 그런데 [대상판결]에서 피고인은 범죄수익은닉규제법 위반의 자금세탁범죄를 자행하고서 이를 임의로 처분한 제4의 선택을 행한 경우이다. 여기서는 대법원 판례가 예외적으로 취하고 있는 불법성의 비교형량이론에 따르는 급여자와 수탁자의 불법성을 비교형량하는 방법과, 불법원인급여물에 대해 다른 범죄를 실행한 경우에 그 다른 범죄의 성립에 관한 문제 나아가 불법원인급여의 요건으로 판례가 말하고 있는 불법의 의미를 기준으로 [대상판결]을 비판적으로 검토하였다.

8압수·수색과 행정조사의 구별 - 대법원ㅤ2017. 7. 18. 선고 2014도8719ㅤ판결 -

저자 : 조기형 ( Cho Giyeong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 66권 5호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 757-788 (32 pages)

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대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결은 관세법에 따른 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 영장주의 원칙이 적용되지 않는다고 판시한 바 있다. 대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도 8719 판결은 위 2013년의 판례 법리를 그대로 확인하면서, 일견 세관의 통관검사절차와 유사한 외양을 갖추었더라도 강제수사인 압수·수색에 해당하는 경우가 있다는 점을 밝히고 있다. 위 2017년 판례를 계기로 학계는 압수·수색과 행정조사를 구별하는 기준을 다시 한 번 확인하는 작업을 수행해야만 하는 과제를 안게 되었다. 종래 대법원의 입장을 체계적으로 고찰해 볼 때, 수사는 ① 수사기관이 ② 수사의 목적으로 ③ 행하는 활동이고, 수사기관의 주관적 혐의가 객관적으로 표현된 때 개시된 것이다. 이러한 실질적인 수사 개념을 적용하여 강제수사인 압수·수색과 행정조사를 구별할 수 있다. 대법원은 범죄의 인지 시점, 피의자신문조서 해당여부, 임의동행과 강제연행의 구별, 임의제출물에 대한 영장 없는 압수의 적법성 등 다양한 사안에서 서류나 사안의 형식이나 외양이 아닌 그 실질을 판단하여 적용해야 할 형사소송법 규정 및 법리를 선택해오고 있다. 이러한 대법원의 입장을 '실질설'이라고 부를 수 있으며, 위 2017년 판례는 대법원이 실질설에 따라 압수·수색과 행정조사를 구별한 사례라는 의미를 지닌다.

9명의주주와 실질주주가 다른 경우에 있어서 주주의 확정 - 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 -

저자 : 정준우 ( Chung Joon Woo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 최신판례분석 66권 5호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 789-847 (59 pages)

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본 평석의 대상판결은 주식의 인수·양도에 있어서 명의주주(형식주주)와 실질주주가 다를 경우에 누구를 주주로 보아야 하는지에 관한 대법원 2015다248342전원합의체 판결과 그 원심인 서울고등법원의 2014나2051549 판결 및 제1심인수원지방법원의 2014가합62872 판결이다. 이 사건에서 명의주주인 원고는 사외이사의 선임에 관한 주주총회의 결의는 피고의 최대주주와 경영진이 권한을 남용하고 법령을 무시하며 파행적으로 진행한 것이므로 결의방법 등에 중대한 하자가 있다고 주장하며 주위적으로 결의의 부존재 내지 무효 확인을, 예비적으로 결의의 취소를 구하였다. 이에 대하여 피고는 원고의 경우 단지 실질주주에게 명의를 대여한 형식주주에 불과하므로 소를 제기할 당사자적격이 없다고 주장하며 이 사건소는 부적법하다고 본안 전 항변을 하였다. 이와 관련하여 제1심인 수원지방법원은 원고의 소는 원고적격이 없거나 확인의 이익이 없는 자가 제기한 부적법한 것이므로 피고의 항변이 이유 있다고 판시하였고, 제2심인 서울고등법원은 제1심법원의 판단을 대부분 그대로 인용하면서 원고의 항소를 기각하였다. 그런데 대법원은 먼저 주주명부제도의 존재이유를 밝힌 후 특별한 사정이 없는 한 주주명부에 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있고, 회사도 주주명부상의 주주 외에 실제로 주식을 인수·양수한 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없다면서 원심을 파기·환송하였다. 그렇지만 이에 대해서는 비판하는 견해도 있으므로 본 평석에서는 대법원의 판단내용을 중심으로 그 타당성을 검토하였고, 대상판결과 연계된 다른 쟁점사항도 함께 검토하면서 합리적인 해석 및 보완 방안을 제시하였다.

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