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한남법학연구

Hannam Journal of Law

  • : 한남대학교 과학기술법연구원
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2013)~3권0호(2015) |수록논문 수 : 30
한남법학연구
3권0호(2015년 01월) 수록논문
최근 권호 논문
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1상법상 고지의무 및 통지의무제도의 현대적 과제

저자 : 김원규 ( Kim Weon Gyu )

발행기관 : 한남대학교 과학기술법연구원 간행물 : 한남법학연구 3권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 3-38 (36 pages)

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최근 보험계약법상 정보제공의무에 관한 논의가 한창이다. 보험자로부터 보험소비자의 리스크 부담을 줄이는 것이 그 핵심이다. 또한 법원은 끊임없이 증가하는 보험계약상 고지의무 및 통지의무위반과 관련된 사건사고에 대하여, 법원도 보험계약 당사자간의 이익균형을 도모함과 동시에 국민에 대한 법적 안정성과 예측가능성을 확보하기 위한 판결을 내리기 위해 꾸준히 노력하고 있다.
보험계약 상 정보제공의무는 보험계약의 `선의계약성`에서 양 당사자에게 고르게 부과된 균형 잡힌 의무임은 주지의 사실이다. 그런데 2014년 3월 11일 국회는 상법상 보험자의 보험계약자에 대한 보험약관의 설명의무에 관한 규정의 일부를 개정했다. 선량한 보험계약자를 좀 더 두텁게 보호하자는 취지에서 보험자의 동 의무위반에 대한 보험계약자의 취소권의 행사기간을 연장한다는 것이다.
그러나 보험계약 실무상 보험계약자 측은 보험자가 계약체결 시에 보험약관을 교부하고 중요한 사항을 알려주었는가에 대하여 곧바로 알 수 있으며, 계약체결과 동시에 보험료의 납입 및 보험자 측의 관리 비용 등이 발생하기 시작하기 때문에. 보험계약의 해소는 가능하면 최단 시일 내에 이루어지는 것이 양 당사자 모두에게 유익할 것이다.
반면 보험계약자 측이 계약체결 시의 고지의무나 계약체결 후의 통지의무에 위반했는가의 여부에 대하여 보험자가 이를 알기 위해서는 이를 검색할 시간과 비용이 소요 될 가능성이 크기 때문에, 단순한 취소권행사기간의 비교만으로 균형을 운운하는 것은 사려 깊지 못한 주장이라고 생각한다.
21세기는 정보가 범람할 정도로 누구나 언제든지 어디에서든 원하는 정보를 손쉽게 접할 수 있다. 이는 일방적 정보제공의 경우는 물론 쌍방적 정보제공의 경우에도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 본다. 보험계약 등 금융거래계약에서 거래의 당사자에게 요구되는 정보제공의무도 과거와는 달리 정보의 제공이나 그 입수가 용이해진 만큼, 그 절차 면에서도 간소화되고 또한 동 의무의 위반으로 인한 분쟁도 감소되어야 할 것으로 생각한다.
우선 정보의 제공이 그 절차나 비용 면에서 용이해진 오늘날 보험계약 당사자 간에 정보제공의무위반을 원인으로 하는 분쟁의 발생이 여전한 이유는, 불안정한 금융시스템 하에서 전개되는 `보험계약의 사행성과 계약 당사자들의 저변을 다지고 있는 물질 만능주의의 유혹`을 기초로 하는 `각 사업자 간의 경쟁의 격화`가 그 주류를 이루고 있다고 본다.
이와 같은 계약 당사자 간의 분쟁을 줄이면서 동시에 보험소비자를 보호하기 위한 방안을 강구해야 한다는 점을 인식하고, 본 연구에서는 이러한 문제점을 중심으로 현행 상법상 정보제공의무의 현상을 집중 조명하고 그 문제해결을 위한 과제를 제시한다.


When insurer violated in duty, it is these contents that solidify contractor`s right of rescission and protect consumer`s profit. It is purpose that this treatise examines in detail about the draft of a proposed law.
First, I am going to examine about insurer`s duty of delivery and teaching of article. Scholars had insisted that duty of delivery and teaching of article of a insurer is obligation at past.
Second, I am going to examine about duty of disclosure and notification of a policyholder. Scholars had insisted that duty of disclosure and notification of a policyholder is obligation at past. But, I think duty of disclosure and notification of a policyholder that is the obligation that duty is weaker obligation than genuine duty.
Finally, I am going to study about relation with duty of delivery and teaching of article of a insurer and duty of disclosure and notification of a policyholder in commercial law.
And I think that duty of delivery and teaching of article of a insurer is protecting policyholder`s profit faithfully by commercial law and articles`s regulation law already.
Also, if recognize that duty of delivery and teaching of article of a insurer is the nearest obligation with genuine duty, I think that it is accomplishing balance enough with duty of disclosure and notification of a policyholder already.
A policy holder and an insurer have to offer information each other, before concluding an insurance contract. By the way a policy holder has to offer information to an insurer, even after concluding an insurance contract.
Such obligation of policy holder and insurer has to accomplish balance by all contract. Because balance of duty for policy holder and insurer is to go well with consumer`s protection to accomplish.
`Duty of Notification for Change and Increase of the Risk` of this law still possesses many problems in spite of the one revised already, and such problem is insurance trouble recently.
In fact, the commercial code provides for the active duty of notification. Therefore, requirements for a violation of the duty of notification should be revisited. In fact, the policyholders do not necessarily need to know the important things to establish a violation of the duty of notification. Because of the false notices is things that you know to be false or do not know important affairs to notice.

2중국의 외국인투자법체에 대한 소고 - 삼자기업법을 중심으로 -

저자 : 나기형 ( Na Ki Hyoung ) , 차성민 ( Cha Seong Min )

발행기관 : 한남대학교 과학기술법연구원 간행물 : 한남법학연구 3권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 39-64 (26 pages)

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우리에게 3번째 해외투자국인 중국이 최근 외국 자본의 중국 투자에 대한 관리를 강화하는 추세이다. 또한 중국 외국인투자법과 관련법규들이 중국 내 정책 변화에 따라 계속 수정되고 있으므로, 이에 대한 논의 동향들은 학문적으로나 실무적으로 시사점을 줄 수 있을 것이다.
이에 따라 이 논문에서는 우선 중국 외국인투자법제의 제정 배경과 체계를 함께 설명한 후에, 삼자기업법의 내용 및 특징을 살펴보았다.
개혁개방정책의 결과, 중국에서는 중외합자경영기업법, 외자기업법 그리고 중외합작경영기업법이 제정된다. 이밖에도 이 법률들의 실시세칙들, 외국기업의 중국기업 인수와 관련된 각종 법령들, 부동산업이나 금융업 등 업종별 외국인투자에 대한 별도의 법령들이 존재한다. 이러한 외국인투자에 대한 방대한 법령들을 합쳐서 외국인투자법이라고 한다. 이러한 외국인투자법은 입법주체의 문제와 입법체계의 문제로 인해 개정논의의 대상이 되고 있는데, 이 글에서는 이와 관련된 중국 법학계의 논의를 소개했다. 마지막으로 외국인투자법과 중국 회사법의 관계에 있어서, 외국인투자기업의 특수성으로 인해 중국 회사법과 충돌이 되는 경우, 그 조정방안을 살펴보았다.


South Korea`s third investing country China has been tightening its control over the investment of foreign capital. Furthermore, China`s foreign investment law and other relevant laws are continually being modified according to domestic policy changes. Thus, discussion of such trends will provide academic as well as practical implications.
This paper first describes the background and system for China`s Foreign Investment Laws, then goes on to investigate the features of the Three Foreign Capital Laws.
As a result of China`s Reform and Open-Door Policy, China enacted foreign investment laws, including the Equity Joint Venture Law, Foreign-Funded Enterprise Law and Contractual Joint Venture Law. There exist additional rules for the implementation of these laws as well as other legislations related to enterprise acquisition, real estate and banking business. All of the above are collectively referred to as Foreign Investment Laws. These laws have been the subject of much debate due to problems with the legislation system. This article describes the Chinese perspective on such issues. Finally, adjustment plans in the case of conflicts between foreign-invested enterprises and Chinese corporation laws are investigated.

3인지제도에 있어서 피인지자 동의의 필요성에 관한 연구

저자 : 남미화

발행기관 : 한남대학교 과학기술법연구원 간행물 : 한남법학연구 3권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 65-84 (20 pages)

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현행 민법은 혼인외 출생자의 부가 임의인지를 하려고 할 경우, 인지될 자 또는 그 모의 의사를 묻지 않고 인지가 가능하다는 입법주의를 취하고 있다. 이것을 단지 자의 운명 또는 부득이한 상황으로 받아드려야 하는 것이 타당하지 않다. 그러므로 피인지자의 동의를 민법에 규정하는 문제를 긍정적으로 검토하는 것이 바람직하다고 생각한다. 만약 피인지자의 동의를 임의인지의 요건으로 규정하는 것이 어렵다면 그 전에 부의 일방적인 인지에 대하여 부에게 모 또는 인지되는 혼인외 출생자와 인지 후의 발생할 법적 효과에 대해서 협의할 의무를 부과하는 것도 차선책이 될 수 있고, 피인지자의 거부로 그 부자관계는 형성되지 못하는 것으로 끝나는 것보다는 양당사자의 이익이 조화를 이룰 수 있도록 규정을 보완할 필요도 긍정된다. 또한 인지는 단순히 상속의 순위에 영향을 주고 상속권의 이익에만 관련된 제도가 아니라, 혼인외 출생자를 인지하고자 하는 인지자와 인지되는 혼인외 출생자, 각각의 법적 친족관계가 변화하고 상속권과 부양의무 등 법적의무가 성립하는 중요한 가족법상의 제도이다. 따라서 피인지자의 동의를 인정하면서 성년인 자의 경우에는 단독으로 그 의사가 인정되지만, 미성년자의 경우에는 법정대리인으로서 모의 동의도 인정할 것인가에 대해서는 후속적인 논의가 필요하다고 본다. 그리고 차후 이루어지는 인지청구의 소가 기회주의적 인지에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 인지청구의 소의 조정 또는 재판 절차에서 이전에 그 혼인외 출생자가 부의 임의인지를 거부할 당시의 상황과 그 시기 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단할 필요가 있다고 본다.


現行韓國民法對非婚生子之生父的認領,采取不經被認領人或其母之同意便可以進行認領的立法態度。針對被認領人同意與否的問題,最重要且最優先考慮的便是現行法律規定在生父認領子女時,沒有賦予子進行意思表示的權利。將這種情形僅僅視爲一種子女的命運或者不可抗力未免有失妥當,爲此有必要積極探討民法關于任意認領要件的問題,幷增加被認領人同意之規定。如果將被認領人同意作爲任意認領的要件的確有難度,則可以增加生父與母或者被認領的非婚生子對認領的法律后果進行協商的義務。幷且對于因被認領人的拒絶導致的一系列問題,有必要積極探討有利于雙方當事人的相關救濟性規定和措施。還要明確認領幷不是單純影響繼承權順位和繼承權利益的制度,而是欲認領非婚生子的認領人與被認領的非婚生子之間變更各自的法定親子關系以及形成繼承與撫養等法定權利義務的制度。所以在承認被認領人的同意之前提下,對于成年被認領人承認其同意的效力,而對于未成年被認領人的同意要件則還有待探討其法定代理人母之代理同意的問題。最后針對認領請求之訴的机會主義與否判斷,鬚根据認領請求之訴的調解與判決程序,綜合考慮過去非婚生子之生父拒絶任意認領的狀況與時机等因素,最終進行謹愼判斷。

4나고야의정서 발효와 전통지식보호를 위한 중국의 동향에 관한 분석

저자 : 문혜정 ( Mun Hea Jung )

발행기관 : 한남대학교 과학기술법연구원 간행물 : 한남법학연구 3권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 85-112 (28 pages)

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이 글에서는 나고야의정서 발효와 전통지식 보호를 위한 중국의 동향에 대해 분석한다. 나아가, 향후 중국의 ABS법에 대한 입법 방향에 대해서 유추하고, 우리나라와 이해관계 조정을 위한 대책을 모색 하고자 한다. 2010년 일본 나고야에서 열린 `제10차 생물다양성협약 당사국 총회` 에서 채택된 나고야의정서 제3조에서는 협약의 적용범위 내의 유전자원 관련 전통지식과 그 지식의 이용으로부터 발생하는 이익에 적용 된다고 규정하고 있어, 전통지식에 관하여도 유전자원에 준하는 사전통보승인 및 상호합의조건을 요구하고 있다. 우리나라는 유전자원 관련 전통지식의 제공국의 입장과 이용국의 입장을 동시에 취하고 있기 때문에, 연구개발 및 산업 발전을 활성화 하기 위해서는 생물자원 부국과의 협력이 필수적인 상황이다. 특히, 중국은 지리적으로 인접하고 생물자원의 유사성 및 오랜 교류로 생물자원 관련 전통지식 또한 상당 부분이 유사하다. 따라서, 우리나라는 중국과 대외협력 중요성을 인지하고 중국의 정책을 잘 알아 두어야 할 필요가 있다.


This paper has covered analyzing the `Nagoya protocol` effect and the movement of China`s effort in protecting Traditional Knowledge related to Genetic Resources, infer China`s future ABS legislation movement & its application scope, and had groped a way to find the mutual interest between Korea and China. According to Nagoya protocol article 3 of 2010 Nagoya in Japan`s `cop 10`, Traditional Knowledge related to Genetic Resources also requires PIC & MAT in which holds the same criteria as genetic resources. Korea is positioning itself on the same side with the Traditional Knowledge related to Genetic Resources provider nation and also on the user nation, in order to vitalize the research and development & industry development it is essential to have close coordination with the magadiversity nations. Geographically Korea is close to China, the genetic resource similarity and Traditional Knowledge related to Genetic Resources base is very similar with China. Korea needs to recognize the importance to have close cooperation with China, and should understand China`s policy in advance.

5論過失犯中的違法性

저자 : 박종근 ( Piao Zong Gen ) , 왕붕 ( Wang Peng )

발행기관 : 한남대학교 과학기술법연구원 간행물 : 한남법학연구 3권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 113-132 (20 pages)

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依据大陸法系傳統的刑法學理論,因爲過失和故意幷排而成爲責任形式,所以應在責任論上探討過失,而違法性上則不應考慮過失。面對舊過失理論把注意義務看作是責任形式所造成的體系上混亂,刑法學者提出了新過失理論以及以目的行爲論爲基礎的構成要件要素說。筆者認爲都有欠缺之處,事實上過失具有雙重机能,旣是構成要件要素又是責任要素,而且在評价內容上也是不同。幷且,具備構成要件符合性的過失行爲可以成立違法性阻却事由。但是與故意犯相比,過失犯所具有的不法內容應當小于故意犯。在缺乏法益侵害的認識和意志的過失犯中,不能爲了單純地抵消違反客觀注意義務的行爲反价値,而提出過高的主觀上要求。在與中國刑法體系具體相對照時,雖然依据刑法第13條能勾解決過失犯的違法性阻却事由的問題,但是缺少必要的法理依据。大陸法系違法性理論,對中國的過失犯和排除社會危害性理論建設而言,也有積極的借鑒作用。


Based on the traditional criminal law theory of law system, since negligent and intentional crime are considered to be the liability form in parallel, The negligent crime should be discussed on the level of liability theory, and should not be taken into account in illegality. Coping with the confusing of system caused by the old theory of negligence which takes duty of care as liability form, scholars in criminal law have proposed a new theory of negligence as well as the theory of constitutive elements of crime based on the purpose of behavior. I believe that there are defects in both cases. In fact, the negligence has a dual function, it is not only the element of crime, but also the factor of liability. Both are different in terms of the evaluation content. Besides, negligent act with compliant constitutive elements of crime is ground for elimination of illegality. However, compared with an intentional crime, negligent crime has less illegal content. To the negligent criminal who is lack of cognition and will of violating legal interests, one should not to simply offset the breach of duty of care act objectively anti-value, and request too much subjectively. In contrast particularly to Chinese criminal justice system, although it could solve ground for elimination of illegality of negligent criminal according to criminal law article 13, the theory of criminal law of Chinese criminal justice system have a positive reference effect on the theory construction of negligent criminal and exclusion from social harmfulness.

6日韓國際結婚と姓(氏)

저자 : 靑木淸

발행기관 : 한남대학교 과학기술법연구원 간행물 : 한남법학연구 3권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 133-146 (14 pages)

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이 글은, 필자가 국제결혼을 한 당사자와 그들의 자녀에 초점을 맞추어 법의 적용관계가 반드시 명확하게 규정되어 있지 않다고 생각하는 성(姓), 일본법적으로 말하자면 씨(氏)에 대한 문제를 검토하려 한 것이다. 논의를 보다 구체적으로 진행하기 위해 한국인과 일본인 부부 및 그들의 자녀를 예로 들어 검토하였다.
우선, 이 문제에 관한 일본의 논의 상황 및 호적 실무 처리에 관하여 검토하고, 각 학설의 장단점과 호적 실무의 입장을 분석하였다. 각 학설 중 필자는 당사자의 본국법에 의한 처리가 타당하다고 서술하였다.
다음으로 한국의 성에 관한 법 개정의 개관과 더불어 국제결혼을 한 당사자 및 그들의 자녀의 성에 간접적으로 영향을 미치는 국적법 개정과 국제사법 개정에 대해서도 살펴보았다.
이러한 검토를 바탕으로 한국 국제사법의 성에 대한 문제를 검토하였다. 이에 대하여는 한국 국제사법의 통설적 견해인 효과법설과 한국 가족관계등록실무는 서로 다른 입장을 취하고 있다. 필자는 이러한 문제에 관하여는 예전부터 당사자의 본국법에 따라야 한다는 견해를 밝히고 있는데 한국의 가족관계등록실무의 처리도 그러한 견해와 모순되지 않음을 명확히 하였다.


本稿は、國際結婚をした當事者とその間の子に焦点を當て、法の適用關係が必ずしも明確になっていないと筆者が考える姓、日本法的にいえば氏、の問題を檢討しようとするものである。議論をより具體的に運ぶため、韓國人と日本人の夫婦およびその間の子を例に取りながら檢討している。
まず、この問題に關する日本の議論狀況および戶籍實務の處理について檢討し、各說の長短、戶籍實務の考え方を分析している。この中で、筆者自身は、當事者の本國法による處理が妥當であると述べている。
次に、韓國の姓に關する法改正を槪觀するとともに、國際結婚をした當事者およびその子らの姓に間接的に影響を與えることになる國籍法改正と國際私法改正をも一瞥する。
これらの檢討を踏まえて、韓國國際私法の姓の問題を檢討する。そこでは、韓國國際私法の通說的見解である效果法說と韓國の家族關係登錄實務とでは異なる考え方に立っていることを示している。筆者自身は、この問題については、從來から當事者の本國法によるべきであるとの見解に立っているが、韓國の家族關係登錄實務の處理はそうした見解と矛盾しないものであることを明らかにしている。

7일본의 후쿠시마 원전사고와 원전손해배상지원기구

저자 : 윤부찬 ( Yoon Bu Chan )

발행기관 : 한남대학교 과학기술법연구원 간행물 : 한남법학연구 3권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 147-174 (28 pages)

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2011년의 후쿠시마 원자력 사고는 전례를 찾아보기 어려울 정도로 가혹사고이었음에 틀림이 없고, 그 배상액 또한 대단히 크다. 배상이 진행되고 있는 현재, 배상예상액이 5조엔을 상회하고 있다. 이러한 다대한 손해배상에 있어서 배상금을 어떻게 마련할 것인가 하는 점은 매우 어려운 문제가 아닐 수 없다. 또, 그 책임을 누구에게 돌릴 것인가 하는 점도 매우 중요한 문제이다.
우선 2011년 후쿠시마 원전사고에서 일본에서는 원자력손해배상법에서는 동경전력의 배상책임을 형식적으로는 면책을 시킬 수 있음에도 불구하고, 동경전력에 완전한 책임을 묻고 있다. 원자력사고가 발생한 경우 원자력사업자의 책임을 면책시키게 되면, 국가가 피해자를 구조하게 되는데, 이때 국가의 구조는 손해배상의무자로서의 구조가 아니다. 그러한 점에서 일본이 동경전력의 책임을 면책시키지 않은 조치는 정당하다고 보인다.
하지만, 2011년의 후쿠시마 원자력 사고의 피해액은 5조엔을 넘는데, 이러한 배상액은 단일 원자력사업자가 부담하기에는 너무 큰 것이며, 그 능력의 범위를 넘어선 것이다. 이러한 경우 일본의 원자력손해배상법은 원자력사업자가 손해를 배상하기 위하여 필요한 원조를 한다(원배법 제10조 제1항)고 규정하고 있으면서도 이번 사고에서는 원자력사업자를 직접 지원하기 보다는 원자력사업자들로 하여금 일종의 조합을 만들게 하고, 이 조합에 일정한 자금을 지원하여 손해배상문제를 해결하게 하고 있다. 이러한 원자력사업자간의 사후부조적 해결은 미국이나 프랑스 등 다른 나라에서도 마찬가지로 취하는 형식이다. 그러나, 우리 나라에서는 발전용 원자력사업자는 하나뿐이므로 이러한 조치를 취하기 어렵다.


It may be clear that the atomic accident of Hukusima in Japan 2011 was one of the most serious one in history. Now it is on the process of compensation, the amounts of compensation from that accident are expected over 5 trillions ¥. How dose Japan raise the funds for the compensation, was difficult problem. And the matters that, who should take liability of the accident, was critical one.
The Act of Japanese on Compensation for Nuclear Damage provides that the nuclear business operator thereof shall not be liable such damage caused from the act of armed conflict or hostility among nations or unusual tremendous natural disaster. Even though this clause, Tokyo Electric Power Company was not exempted the responsibility for the damage. Under this clause, if nuclear business operator were immune from obligation, the Government provided necessary assistance to victims of nuclear accidents. The legal nature of Governments assistant to victims is not compensation for the damage or torts. This paper appreciates this attitude of Japan, no immune of nuclear business operator.
5 trillions ¥, the amounts of compensation for the accident, exceed the capacity of Tokyo Electric Power Company to pay the claims for nuclear damage. The Act of Japanese on Compensation for Nuclear Damage provides as follows; When the amount of compensation for damage to be assumed by a nuclear business operator exceeds the amount of measures of compensation in the event of nuclear damage, - 120 billions ¥ -, the Government shall provide necessary assistance to such nuclear business operator. Even though this clause, Japanese Government did not give direct assistance to Tokyo Electric Power Company but to the Nuclear Damage Compensation Facilitation Corporation. This Corporation is a union being organized with nuclear operators for mutual co-operation. This paper takes a positive view on this method for government`s assistance on compensation of nuclear damage.

8형법규범의 기본원리로서의 `관용의 원칙`에 대한 고찰

저자 : 윤영철 ( Yoon Young Cheol )

발행기관 : 한남대학교 과학기술법연구원 간행물 : 한남법학연구 3권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 175-192 (18 pages)

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본 논문은, 정년을 맞이한 김흥수 교수님께서 자주 언급하셨던 “우리가 아상에 사로잡혀 세상을 제대로 보지 못한다”는 말씀을 철학적·법학적·형법학적 관점에서 분석해보고 이로부터 사회적 세계를 유지해 줄 수 있는 형법적 근본규범을 끌어내는 데 목적이 있다.
철학의 본질로서의 진리 또는 법의 이념으로서의 정의를 실현하기 위해서는, 나를 바라보는 관점, 타인을 바라보는 관점, 인간을 바라보는 관점, 사회와 국가를 바라보는 관점, 규범으로서 (형)법을 바라보는 관점 등을 어떻게 정립해야 할 것인지가 매우 중요한 실천적 의미를 가진다. 주관적 자아에 가까운 아상을 극복하고 진리와 정의가 존재하는 객관적 세계에 속하는 객관적 자아에 이르게 될 때, 우리는 참세상을 인지할 수 있게 된다. 참세상으로서의 객관적 세계는 다름 아닌 즉자대자성, 주체상호성, 타자 존중원리 등이 지배하는 세계라고 할 수 있다. 즉자대자적 관점으로서의 객관적 자아, 참세상으로서의 객관적 세계, 타자존중원리로서의 관용의 원칙, 형법규범의 기본원리로서의 관용의 원칙 등의 사유과정은 사회적 세계에서 객관적 세계의 정의를 실현하기 위해 필수적이라고 할 수 있다. 이성적인 존재인 인간의 자유의 본질로서의 인간존엄성과 그 동등성은 사회계약설에 따라 사회공동체의 구성원이 자유롭고 평화롭게 공존하기 위한 필수조건이라고 할 수 있다. 사회구성원의 자유롭고 평화로운 공존은 사회구성원의 개체로서의 다양성과 인간으로서의 동질성과 보편성에 대한 명확한 인지와 실천의지에 의해 가능해진다. 여기에서 즉자대자적 관점, 상호인정과 존중, 타자존중원리 등을 근거로 하는 관용의 원칙이 사회구성원의 자유롭고 평화로운 공존을 실현하기 위한 실천적 기본규범으로 작용할 수 있다. 특히 가장 강력하고 가혹한 사회통제수단인 형법규범의 경우에는 관용의 원칙이 자유침해적 속성을 가지고 있는 국가에 의해 행사되는 형벌권을 강력하게 제한하여 형법의 자유보장원칙을 다시 회복시키는 역할을 담당할 수 있다. 국가적 제재의 균형성 유지와 권리의 충분한 보장을 통한 자유의 확장을 지향하는 관용의 원칙은 충분한 의사소통의 자유, 즉 이성적인 합의를 도출하기 위한 대화와 논증의 절차적 보장을 통해서 실현될 수 있다.
따라서 우리사회가 관용의 원칙에 의해 사회구성원인 시민의 의사소통자유와 사회의 의사소통자율성이 충분히 보장되어 모두가 동의할 수 있는 합의를 이끌어내는 보다 성숙한 이성적 사회로 나아가는 것이 절실히 요구된다.


Dieser Aufsatz bezweckt, den Ausdruck "wir konnen die Welt wegen der Grieselung von A-sang(我相) nicht richtig verstehen", den der emeritierte Prof. Dr. Kim, Heung Soo oft erwahnte, unter dem Gesichtspunkt der Philosophie, der Rechtswissenschaft und der Strafrechts- zu analysieren und eben von dieser Analyse die die gesellschaftliche Welt erhalten konnende strafrechtliche Grundnorm abzuleiten.
Fur die Verwirklichung der Wahrheit oder der Gerechtigkeit ist es praktisch von großer Bedeutung, wie man den Gesichtspunkt von Selbst, Menschen, Gesellschaft und Staat, (Straf)Recht als Norm, usw. bestimmt. Wurde man das als subjektives Selbst auszudruckende A-sang uberwinden und demzufolge das objektive Selbst erkennen, so musste man erstenmal die wahre Welt richtig verstehen. In der objektiven Welt als wahrer Welt herrschen eben `an und fur sich`, `Wechselwirkung zwischen Subjekte`, `Grundsatz der Anerkennung des Anderen`, usw. Das Denken von objektivem Selbst als `an und fur sich`, objektiver Welt als wahrer Welt, Grundsatz der Anerkennung des Anderen, darauf beruhendem Grundsatz der Toleranz als Grundsatz der Strafrechtsnorm, usw. ist fur die Verwirklichung der objektiven Welt in der gesellschaftlichen Welt notwendig. Die Menschenwurde, die selbst das Wesen der Freiheit von Menschen als vernunftiges Wesen ist, und ihre Gleichheit musste eine notwendige Bedingung fur das freiheitliche und friedliche Mitdasein zwischen Gesellschaftsmitglidern nach der Sozialvertrag sein. Das freiheitliche und friedliche Mitdasein wird zum ersten Mal ermoglicht, indem Gesellschaftsmitglider die Varietat als Einzelwesen sowie die Homogenitat und Universalitat als Menschen klar erkennen und diese in die Tat umsetzen wollten. Gerade hierbei kann der Grundsatz der Toleranz erstenmal als praktische Grundnorm fur die Verwirklichung des freiheitlichen und friedlichen Mitdasein zwischen Gesellschaftsmitglidern funtionieren. V. a. in der Strafrechtsnorm, die das harteste und grausamste Sozialkontrollmittel ist, kann dieser Grundsatz eine Rolle dafur spielen, die vom Staat ausgeubte Strafgewalt strikte zu begrenzen und daher das Freieheitsicherungsprinzip des Strafrechts wiederzuherstellen. Dieser Grundsatz, der auf die Erweiterung der Freiehit durch die Erhaltung der Angemessenheit von staatlichen Sanktionen und die hinreichende Rechtsicherung abzielt, ist gerade durch die Sicherung der zulanglichen kommunikativen Freiheit, d.h. des Gesprachsprozedere und Argumentationsfur das Erreichen der vernunftigen Ubereinstimmung zu verwirklichen.
Das ist die Zeit, dass unsere Gesellschaft auf die ausgereifte vernunftige Gesellschaft abzielen sollte, wo die kommunikative Freiheit von Burger als Gesellschaftsmitglieder und die kommunikative Autonomie der Gesellschaft eben durch den Grundsatz der Toleranz hinreichend gesichert und daher die Ubereinstimmung, die alle Gesellschaftsmitglieder zustimmen kann, erreicht wird.

9국제경제분쟁의 국제법적 해결방법에 관한 고찰

저자 : 이석용 ( Lee Seok Yong )

발행기관 : 한남대학교 과학기술법연구원 간행물 : 한남법학연구 3권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 193-216 (24 pages)

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국제분쟁의 전통적인 해결방법에는 교섭, 중개, 심사, 조정 등 외교적방법과 중재와 사법적 해결을 포함하는 법적방법이 있다. 하지만 국제화 시대를 맞이하여 국제분쟁이 급증하는 가운데 국제사회는 분쟁해결제도의 폭발적인 증가를 목도하고 있다. 국제경제분쟁의 해결과 관련해서는 세계무역기구(WTO)의 분쟁해결제도와 국제부흥개발은행(IBRD)이 설립한 국제투자분쟁해결센터(ICSID) 등이 그러한 예에 속한다.
국제사법에 의한 국제경제분쟁의 해결은 국제적인 문제를 한 국가의 국내법원에서 국내법을 적용하여 해결하는 것이다. 이 방법은 지금도 사인이나 사기업 간의 국제경제분쟁 해결에 많이 활용되고 있으나, 결과의 공정성에 대한 시비를 극복하는데 한계가 있다. 국제사법재판소에서 국제경제분쟁의 해결을 시도하는 것도 불가능하지는 않으나, 피해자인 자국민이나 자국기업을 위하여 본국정부가 매우 적극적으로 외교적 보호를 행사해야 한다는 점에서 많은 제약이 있다. 대안분쟁해결 방법인 교섭, 중개, 조정, 중재 가운데 국제경제분쟁 해결에 널리 사용되는 것은 중재제도이다. 최근에는 상사중재제도의 활용이 활발한 가운데, 사적주체 간의 또는 한 국가와 외국 사적주체 간의 많은 국제경제분쟁이 중재재판에 의하여 해결되고 있다.
GATT에 이어서 세계무역의 관리자로 등장한 세계무역기구(WTO)는 국제적인 무역관련 분쟁의 해결을 위해 분쟁해결양해와 분쟁해결기구에 의한 단일화된 분쟁해결제도를 도입하였다. WTO 분쟁해결제도는 단계별로 엄격한 시간제한을 도입하여 신속성을 높였고, 패널제도에 이은 상소제도 도입으로 분쟁해결절차로서의 사법성과 공정성이 강화되었다. 그 결과 WTO에 제소되는 무역관련 분쟁 건수는 과거 GATT 때에 비해 크게 증가하였다.
오늘날 국제경제분쟁 해결제도 중에서 가장 인기가 있는 제도는 세계무역기구(WTO) 제도와 국제투자분쟁해결센터(ICSID)이다. 이는 아직 분권화된 국제사회에서 법의 지배와 분쟁의 평화적 해결 전통을 수립하려면 국제법원과 재판소는 물론 기타 국제분쟁해결기관의 강제관할을 확대해 나가는 것이 중요함을 보여준다.


Traditionally international disputes have been resolved by various means such as negotiation, mediation, inquiry, conciliation, arbitration, and judicial settlement. Nowadays, however, we find proliferation of international courts, tribunals and other dispute settlement organs in a more and more globalizing setting.
International dispute settlement through private international law or conflict of laws tries resolution of international economic disputes at domestic courts appling national laws. Although many international disputes have been resolved by this method, question of fairness still hang around this procedure. Although resolution of international economic disputes at International Court of Justice(ICJ) is not impossible, governments should be rather active to file an international suit for the protection of their national peoples and enterprises. Among alternative dispute resolution(ADR) methods, arbitration is most often used for international economic dispute resolution. Arbitration is a popular dispute resolution alternative for international economic disputes between private actors with different nationalities and between private actors and foreign governments.
General Agreement on Tariffs and Trade(GATT) had weak points in dispute resolution which contributed to its final dissolution. World Trade Organization(WTO) adopted Dispute Settlement Understanding(DSU) and established an unified dispute resolution system by Dispute Settlement Body. Dispute settlement system of WTO is not only became efficient by the time limit for every steps but turned more fair in decisions newly introducing appellate procedure.
Among international economic dispute resolution methods, WTO system and International Center for Settlement of Investment Disputes(ICSID) are appraised most successful. This shows why compulsory jurisdiction of international judiciary or arbitral organs should be expanded in order to establish rule of law and peaceful settlement of disputes tradition in the World.

10일본 헌법의 평등원리와 젠더에 관한 고찰

저자 : 이윤나

발행기관 : 한남대학교 과학기술법연구원 간행물 : 한남법학연구 3권 0호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 217-238 (22 pages)

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모든 인간은 평등하게 대우받아야 한다는 최고규범인 헌법의 규정에도 불구하고, 현실에서는 사회적으로 여러 가지 원인에 의한 차별과 억압이 존재하고 있음을 부정할 수 없다. 그 중에서도 가장 중대한 차별 중의 하나라고 생각되는 것이 여성차별에 관한 것이다. 여성이라는 이유만으로 받아야하는 차별을 철폐하고 권리를 획득하기 위해 역사상 많은 여성들이 자신들의 권리를 위해 싸워왔음에도 불구하고, 현재에도 사회적으로 여성의 성차별 문제는 사라지지 않고 있으며, 이러한 성차별을 극복하기 위하여 평등원리에 대한 근본적이 이론구성과 주요판례를 통한 현상의 이해와 남겨진 과제에 대하여 고찰하고자 한다.
이를 위해 우선, 일본 헌법의 평등원리에 관하여 제14조의 해석과 평등원칙의 전개를 살펴보았다. 일본 헌법학계에서 종래 헌법 제14조는 형식적 평등을 보장하고 실질적 평등에 대해서는 사회권 규정에서 보장되는 것으로 해석되었지만, 최근에는 사회권 규정뿐만 아니라 제14조에서도 실질적 평등이 보장되는 것으로 해석되고 있다.
최근에는 평등과 차별의 의의 및 정의도 변화되면서 형식적 평등을 초월한 실질적 평등과 사실상의 평등을 확보하기 위한 `적극적 평등실현조치(Affirmative action)`가 여러 국가에서 도입되고 있는데, 간접차별과 관련하여 적극적 평등실현조치가 여성이라는 집단에 대한 우대조치라는 오해에 대한 재검토가 필요할 것으로 생각된다.
일본 헌법의 평등원칙과 관련된 문제가 고용 및 사회보장에 있어서의 젠더의 평등보장을 계기로 이론적인 전개를 보이고 있는 가운데, 사인 간에 대한 헌법의 인권규정의 적용을 두고 이른바 사인 간의 효력이 문제시 되어, 住友電工事件判決에서 `헌법 제14조의 취지에는 반하나 민법 제90조의 공서양속원칙에는 반하지 않는다`는 판례이론이 제시되면서 헌법과 사회법과의 관계 해명과 종래의 통설인 간접적용설의 재검토가 이론적인 과제로 남게 되었다.
이 글에서 다루지 못한 성차별에 대한 일본의 현행 법제상 문제점 들 중, 황실전범의 남계남자주의, 형법 제177조의 강간죄, 국립여자대학에 대한 문제, 가족 내에서의 양성평등에 관한 문제, 노동법상의 모성보호와 여성보호에 대한 문제 등도 일본의 젠더평등에 대한 논의를 설명할 때 중요한 부분을 차지한다고 생각되므로 이러한 논의에 대한 검토도 필요하다고 사료된다.


最高規範である憲法すべての人を平等に扱われていると規定しているにもかかわらず、現實では、社會的に樣?な原因による差別と抑壓があることは認めざるを得ない。その中でも最も重大な差別の一つであると考えられているのが、女性差別である。女性であることを理由に受ける差別を撤廢し、權利を獲得するため、歷史上多くの女性が女性の權利のために鬪ってきたのにもかかわらず、現在でも社會的に女性の性差別に對する問題は消えておらず、このような性差別を克服するために平等原理に對する根本的理論構成と主要判例を通じた現狀の理解、また殘された課題について考察する。
そこで、まず日本國憲法の平等原理について、第14條の解釋と平等原則の展開を檢討した。日本の憲法學界では、從來は、憲法第14條は形式的平等を保障し、實質的平等については社會權規定で保障されると解釋されたが、最近では、社會權規定のみならず第14條でも實質的平等が保障されるという解釋に移ってきたように解釋される。
さらに最近は、平等や差別の意義·定義にも變化がみられ、形式的平等を超えた實質的平等と事實上の平等を確保するための'積極的差別是正措置(Affirmative action)'が多くの國で導入されているが、間接差別と關連して積極的差別是正措置は、女性という集團に對する優遇措置であるというような誤解に對する再檢討すべきであろうと思われる。
日本國憲法の平等原則にかかわる問題が、雇用·社會保障のジェンダ一平等保障を契機に、理論的な展開をみせているうち、私人間における憲法の人權規定の適用をめぐって、いわゆる私人間效力が問題となり、住友電工事件判決で'憲法第14條の趣旨には反するが、民法第90條の公序良俗原則には反しない'という判例理論が提示されたこともあって、憲法と社會法との關係の解明、從來の通說な間接適用說の再檢討が理論的課題と殘されている。
本稿では觸っていない性差別をめぐる日本の現行法制上の問題点のうち、皇室典範の男系男子主義、刑法第177條の强姦罪、國立女子大學における問題、家族內での兩性平等に關する問題、勞動法上の母性保護と女性の保護に對する問題なども日本のジェンダ一平等における議論を說明する際、重要な部分を占めると考えられるので、これらの議論においての檢討も必要があると思われる。

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