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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2005
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수록정보
수록범위 : 1권1호(1996)~23권2호(2018) |수록논문 수 : 771
법학논집
23권2호(2018년) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1부부간 부양청구권과 양육비청구권 - 대법원 2017. 8. 25. 자 2014스26 결정을 중심으로 -

저자 : 오종근 ( Chong-kun Oh )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-42 (42 pages)

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부부간 상호 부양의무는 제826조에 근거한다. 통설 및 판례는 민법상 부양의무를 '1차적ㆍ생활유지적 부양의무'와 '2차적ㆍ생활부조적 부양의무'로 구분하며, 부부간 부양의무는 미성년자녀에 대한 부모의 부양의무와 함께 전자에 속하고, 기타 친족간 부양의무는 후자에 속한다고 한다. 부부간 부양의무에 관한 제826조와 제833조는 친족간 부양의무에 관한 제974조 이하의 규정에 대한 특별규정의 성격을 가지므로 이러한 유형적 구분은 기본적으로 타당하다.
일부 학설 및 판례는 부양청구권은 당사자의 협의 또는 법원의 심판에 의해 그 내용이 확정되기 전에는 추상적 청구권에 불과하다가 협의 또는 심판에 의해 비로소 구체적 청구권이 성립한다고 한다. 그러나 부양청구권은 협의나 심판이 없더라도 성립요건을 갖추면 당연히 성립하는 것이며, 심판은 이러한 부양의무를 확인하는 성격에 불과하다.
부부간에 과거에 부양을 받지 못한 것에 대해 부양료를 청구할 수 있는가에 대해 학설이 나뉘며, 판례는 소위 '청구시설'을 취한다. 그러나 부부간 부양의무는 부부관계의 존재, 요부양자의 부양의 필요와 부양의무자의 부양능력 등 부양의무 성립요건을 갖추면 부양권리자의 청구 여부나 부양의무자의 인식 여부와 관계없이 성립하는 것이며, 과거의 부양료도 당연히 청구할 수 있다.
미성년자녀에 대한 부모의 부양의무는 자녀가 출생한 때로부터 제913조에 따라 성립하는 것이며, 그 후 부모의 이혼, 혼인 취소, 인지 등 사정으로 부모 중 일방이 친권자의 지위를 잃게 되더라도 그의 부양의무에는 영향이 없다고 하여야 한다.
양육비청구권의 법적성질에 대해서는 미성년자녀의 부양청구권을 양육친이 자신의 이름으로 대신 행사하는 것이라는 견해와 양육친이 비양육친에 대해 갖는 고유의 권리로서 구상권의 성질을 갖는다는 견해로 나뉜다. 그러나 양육비청구권은 양육친의 고유한 권리이며, 과거의 양육비를 청구하는 것은 구상권의 성질을 갖는다.
양육비부담에 대한 약정이나 심판이 없는 상태에서 부모 중 일방이 미성년자녀를 양육한 경우 양육비용을 비양육친에게 청구할 수 있는가에 대해 판례는 긍정한다. 다만 판례는 과거의 양육비를 일시적으로 부담하게 하는 것이 비양육친에게 가혹한 경우 이를 적절하게 분담시킬 수 있다고 한다. 그러나 부양의무를 이행하지 않은 비양육친을 특별히 보호할 필요는 없고, 그에 대한 보호는 소멸시효를 적용함으로써 충분하다.
판례는 양육비청구권이 협의 또는 심판에 의해 내용이 확정되어 구체적 청구권으로 전환되기 전에는 소멸시효가 진행하지 않는다고 한다. 그러나 양육비청구권의 소멸시효는 양육친이 양육비용을 지출한 시점부터 진행한다고 하여야 한다. 과거의 양육비청구권은 10년의 일반 시효기간이 적용된다. 장래의 양육비청구권은 그 지급방법이 1년 이내의 정기금채권인 때에는 3년의 단기시효가 적용되고, 그렇지 않은 때에는 10년의 일반 시효기간이 적용된다.


The obligation of marital mutual support is based on Article 826 of the Civil Act. Majority opinion and precedents divide the obligation of support in the civil law into the primary obligation to maintain life' and the secondary obligation to assist life'. The obligation of marital mutual support belongs to the former along with the parents obligation to support children. And other obligation to support relatives belongs to the latter. This types of division is basically valid because Article 826 and 833 on marital obligations have the characteristics of special provisions on the provisions of Article 974 on obligation to support relatives.
Some opinions and precedents suggest that the right of support is only the abstract right before it's contents are settled by a agreement of the parties or court judgment, but the specific right is established by the agreement or the judgement. However, the right of support can be established without the agreement or judgement if it meets the requirements, and the judgement is only the confirm of the right.
There is a divergence of opinion on whether the husband/wife can claim the support for the past, and the precedent takes position that it can be accepted only when the claim is made before. However, the obligation of marital support is established when it meets the requirements, such as the existence of a marital relationship, the need for the support, and the ability to support, regardless of whether the existence of claim by whom has the right or the awareness by whom has the obligation. Therefore, the support for the past can be claimed naturally.
The obligation of parents to support children is established in accordance with Article 913 from the time the child was born. Thereafter, even if he or she loses the custody right due to the divorce, annulment of marriage and perception of illegitimate child, his or her obligation should not be affected.
There are two different opinions on the legal characteristics of the right to claim for child support. One of them is that the right belongs to the child but it is exercised by one of the parents who rearing the child. The other is that the right is his/her own right of the parents who rearing the child. It is a right of the parents rearing the child, and his or her claim of child support for the past is a kind of claim for reimbursement.
Precedents states that if one of the parents has cared children in the absence of a agreement or judgment on the child support, the cost of child support should be reimbursed by the other parent who does not support the child. And the precedent states that the court can reduce the reimbursement if the full reimbursement is too harsh for the not rearing parent. However, there is no need to specially protect the parent who does not support children, and the protection of him/her is sufficient by applying the statute of limitations.
The precedent states that statute of limitations does not proceed until the right of child support is settled by agreement of parents or court judgment and is converted into the specific right. However, the statute of limitations for the right of child support proceed from the time the child support is carried out. 10-year statute of limitations is applied to the right of child support. But if the child support should be paid regularly within one year, 3-year statute of limitations is applied.

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2잊혀질 권리에 관한 최근 영국의 판결과 GDPR에 관한 소고

저자 : 서예지 ( Ye-ji Seo )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 43-79 (37 pages)

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현대 사회의 인터넷 기술 발전으로 개인의 정보가 과거에는 상상하지 못한 위험에 직면한 상황에서, 잊혀질 권리는 그 개념 및 수용 여부부터 논란의 대상이 되는 쟁점이라 할 수 있다. 정보 주체의 권리를 침해하는 다양한 시도들에 적극적으로 대응하기 위한 수단의 일환으로 잊혀질 권리가 논의되고 있으나, 현재 국내에서는 잊혀질 권리와 관련하여 법적, 제도적 시스템이 충분하지는 않은 상태이다. 나아가 잊혀질 권리를 지나치게 강조할 경우 역으로 정보처리자, 정보관리자 등의 표현의 자유 및 정보 이용자가 누려야 하는 알 권리 등의 침해가 발생할 수 있다. 따라서 잊혀질 권리와 관련하여 정보처리자 및 정보관리자에 해당하는 기업의 권리 및 에 대한 논의가 이루어질 필요가 있으며, 나아가 기업의 잠재적 비용에 관한 논의도 이루어질 필요가 있다. 기존 개인정보보호와 관련하여 기업의 부담은 개인정보유출과 관련한 관점에서 연구되어왔는데, 잊혀질 권리와 관련하여서는 그 개념의 모호성과 다양한 권리와의 충돌 가능성 때문에 연구된 바가 적다. 이 연구에서는 최근 영국에서 판결이 내려진 구글 사건과 2018년 5월 제정된 GDPR에서 잊혀질 권리가 어떠한 모습으로 나타났는지를 살펴보고, 개인정보보호와 관련하여 기업이 부담할 수 있는 애로사항이라는 관점에서 잊혀질 권리에 관한 최근의 논의가 기업에게 던지는 시사점이 무엇인지에 관하여 논한다. 이를 통하여 구글이라는 거대 기업이 어떠한 공격에 맞닥뜨렸고, 그 결과로 어떠한 판결을 받았는가, 나아가 새롭게 떠오르는 GDPR의 시대에서, 개인정보보호와 관련하여 기업의 부담은 어떻게 증가할 수 있는가를 소개함으로써 향후 잊혀질 권리와 관련한 법적 쟁송이 발생하는 경우 기업의 대응 방안에 자그마한 참고자료가 될 수 있기를 기대한다.


In this era that personal information is facing risk which was unimaginable in the past, due to the development of internet and technology in modern society, rights to be forgotten is a controversial issue from its nature, definition or whether to transplant in current legal regime. It is considered as one of the means to react various tryouts in order to infringe rights of data subjects, yet it is unlikely able to disregard rights of data processor, controller, and third parties which can conflict with the data subject; such as freedom of speech, right to know and so forth. This is highly related to the business which is in position processing or controlling data, also can burden financially along with guaranteeing the rights of data subject. In South Korea, it can be regarded as legal, regulatory system is not fully established because of the ambiguity and controversy of rights to be forgotten. Also, the financial burden of the business has primarily been studied in connection with personal data leakage, whereas the study regarding financial burden and rights to be forgotten has hardly been studied. This study illustrates how rights to be forgotten is described in recent Google case in U.K. high court, and recently established GDPR(General Data Protection Regulation) in EU, and examines issues in perspective of financial burden of business regarding data protection. Through sketching how the enormous online business named Google faced legal attack, and thereby faced the disfavoring ruling illuminating a number of standards the business should consider in dealing with consumers'delisting requests, also how business should cope with financial burden in the dawn of GDPR which is expected to keep increasing, it is expected that this study can be a small footstep that business can refer in legal action regarding rights to be forgotten in the near future.

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3차용미술과 저작권에 관련된 미국과 유럽의 최근 판례

저자 : 조희경 ( Hee-kyoung Cho )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 81-112 (32 pages)

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팝아트의 창시자라고 할 수 있는 앤디 워홀은 “예술이란 들통나지 않고 할 수 있는데 까지다(Art is what you can get away with).”라고 말했다고 한다. 최근 다시 분분해지는 차용미술과 관련된 사건들을 보면 이 워홀의 말을 떠올리지 않을 수 없다. 국립국어원의 표준국어대사전은 '차용(借用)'을 '돈이나 물건 따위를 빌려서 씀'이라고 정의하고 있다. '차용미술'이란 그러므로 '차용'이란 빌려온다는 의미로 '미술사, 광고, 미디어 등에 이미 등장한 형상을 가지고 새로운 형상과 합성시켜 또 다른 작품을 창조하는 제작방법을 가리킨다'라고 한다. 차용미술을 조금 더 구체적으로 분류하자면 한 가지는 실제의 사물(예를 들어 변기, 자전거 등)을 차용하여 별다른 변형없이 작품을 만드는 방법이 있는데 이를 흔히 'ready made(레디메이드)'라고 부르며 마셀 뒤샹의 1917년 작품 '분수'가 이의 대표적인 사례이다. 차용미술의 또 다른 자주 이용되는 방법은 미술사에서 유명한 작품을 인용하거나 대중 문화에서 볼 수 있는 이미지나 형상을 가져와 변형을 통하여 그것에 새로운 의미를 부여하는 것인데 이 역시 뒤샹의 'L.H.O.O.Q'가 대표적인 예이다. 흔히 레디메이드는 파블로 피카소와 조르주 브라크의 20세기 초반의 작품에서 그 기원을 찾는다. 예를 들어 피카소는 1912년 캔버스에 유포와 밧줄을 붙여 작품의 일부로 만들었다. 1913년의 '기타, 신문, 유리잔과병'이라는 작품에서는 신문기사를 오려낸 것을 그림안의 형태로 만들었다. 그 이후 레디메이드 아트는 뒤샹, 오펜하이머, 코넬, 라우센버그, 재스퍼 존스, 등 여러 작가들에 의해 발전하였다.
모든 창작 활동은 모작과 방작을 토대로 하고 있으니 미술표현에서 이전의 작품을 차용하여 새로운 창작을 하는 사례는 고대부터 현대까지 나타나고 있다고 볼 수 있다. 다만 타인의 작품 전체를 아무 변형없이 '인용'하는 것은 문화상품까지 대량생산되기 시작한 근대적 현상이라고 분류할 수 있을 것이다. 모더니즘과 포스트모더니즘의 경계에서 차용미술이 점차 입지를 넓혀가기 시작하였고 특히 팝아트 작가들이 등장한 이후부터 차용된 이미지나 오브제는 원작품 또는 사물과는 다른 의미를 가질 수 있다는 의식이 확산되어 오늘날에는 차용미술이 창작의 한 가지 방법으로 인정되고 있다. 하지만 그럼에도 불구하고 아직까지 차용미술의 자체에 대한 예술적 가치에 대한 문제제기는 끊기지 않으며 차용행위에 관련된 법적 문제점들이 제기되는 경우가 빈번하다.
최근 유럽 각국 법원에서 차용미술에 관한 상이한 판결들이 내려져 이 주제에 관한 관심을 높이고 있다. 본 논문은 이 최근 유럽 법원들의 판례를 살펴보고 미국의 차용미술에 관한 판례와 비교하여 그 차이점들을 분석하고 우리나라에서 유사한 사건이 발생하였을 경우 어떤 판결이 내려질 것인지 관련 법령을 해석하여 그 결과를 예측해 본다.


Andy Warhol, the founder of Pop Art, said that 'Art is what you can get away with.' One cannot help but recall the words of Warhol when one looks at the recent events related to appropriation art. One way to categorise appropriation art more specifically is to use a real object (such as a toilet, a bicycle, etc.), which is often referred to as 'ready made art'. The 1917 work “Fountain” by French artist Duchamp is a representative example of this type of art. Another frequently used method of appropriation art is to refer to famous works in art history or to bring images and forms that can be seen in popular culture and give new meaning to them through transformation. A typical example of this type is once again illustrated by Duchamp's 'LHOOQ', the famous portrait of Da Vinci's Mona Lisa with a moustache. Usually, the oigin of ready made art is traced back to the works of early 1920s by Pablo Picasso and Georges Braque, although some art historians traces its lineage back to the 19th centuury. Picasso, for example, made a canvas of 1912 with a spread and a rope attached to it. In 1913, “Guitars, Newspapers, Glass Cups and Bottles”, the clippings of newspaper articles were made in the form of pictures. Since then, read made art has been further developed by Duchamp, Oppenheimer, Cornell, Lausenberg, Jasper Jones, and many other writers.
Since all creative activities are based on copying and borrowing to a certain extent, it can be said that examples of new works created by borrowing old works from art expressions are appearing from ancient times to modern times. However, to quote the entire work of others without any modification, it can be classified as a modern phenomenon in which cultural products have begun to be mass-produced. In the border between modernism and postmodernism, appropriation art gradually began to expand the place it occupies. Especially since the appearance of pop art artists, images and objects that have been borrowed have spread the consciousness that they can have meaning different from original works or objects. Today, appropriation art is acknowledged as a method of creation. Nevertheless, the problem of the artistic value of the appropriation art itself continues, and legal problems related to the act of borrowing are frequently raised.
In recent years, different judgments about charter art have been brought up in European courts, raising interest in this topic. This paper examines the precedents of recent European courts and analyzes the differences in comparison with the precedents of the US charter arts. It interprets the relevant laws and regulations and predicts the likely outcome if similar cases were to litigated in Korea.

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4법률 온톨로지의 이해와 적용

저자 : 박가림 ( Ga-rim Park ) , 최승원 ( Seung-won Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 113-140 (28 pages)

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법률 온톨로지는 법에 관한 지식을 구조화하고 법 개념에 대한 공통된 정의를 통하여 고도화된 법률 지식베이스, 더 나아가 법률 인공지능을 구현할 수 있는 기반을 제공한다. 법학에서 다소 생소한 분야에 해당하는 온톨로지에 대한 이해를 위하여 온톨로지의 개념, 종류 구축의 방법과 개발 사례를 먼저 살펴보았다. 온톨로지는 '개념화에 대한 명시적인 명세'라고 컴퓨터와 정보과학 분야에서 정의하고 있는데 개념화를 통하여 개념간의 혼동을 막아 공유와 재사용을 가능할 수 있게 함으로써 의미론적 검색 등을 가능하게 하는 역할을 한다. 온톨로지는 형식성이나 추상화의 정도 등 다양한 기준에 따른 분류가 가능하고, 방법론에 따라 EO, TOVE, Methontology, On-To-Knowledge 등으로 분류할 수도 있다. 법률 온톨로지는 법률 영역에서 개발하는 온톨로지를 의미하고 법률 지식시스템에서 지식베이스 및 법률 지식 관리에 유용하게 사용될 수 있다. 구체적인 법률 온톨로지의 역할로는 정보를 조직하고 구조화하여 법적 용어를 정의하는 것, 추론과 문제해결 기능을 제공하여 지식베이스나 전문가시스템에 사용되는 것, 의미망 색인과 검색에 있어 명확성을 제공하는 것, 개별 지식 영역의 이해를 위한 지도로 작용하는 것 등을 들 수 있다. 법률 온톨로지의 구축 사례는 McCarty의 법담론을 위한 언어(LLD) 및 Hohfeld의 법적 추론에 적용되는 근본적 법적 개념을 기반으로 개발한 A-HOHFELD 언어 등을 시초로 하고, 기능주의적 법률 온톨로지 및 프레임 기반 온톨로지, 비교적 최근에 개발된 상위 법률 온톨로지에 해당하는 CLO, LRI-Core 온톨로지 및 LKIF-Core 온톨로지 및 영역 온톨로지에 해당하는 CLIME 등을 들 수 있다. 위 각 온톨로지를 종합한 결과, 각 온톨로지마다 추출한 법적 상위 개념은 개발의 목적에 따라 차이를 나타내지만 법체계를 표현 할 수 있는 개념들을 추출하여 기술하고 각 개념간의 관계를 설명하고자 한다는 공통점을 갖는다. 한편, 우리나라의 경우 법학에서 법률 온톨로지를 연구한 사례는 없고 의미론적 법령 검색을 위하여 온톨로지를 활용한 몇몇의 사례만 있는바, 개발의 목적에 따라 법령을 체계화하고 다양한 형태의 검색 서비스를 제공하는 형태이다. 이와 같이 법률 온톨로지는 법지식을 개념화하고 체계화시킴으로써 법의 영역에서 인간과 컴퓨터가 상호 이해할 수 있는 법지식의 기반을 마련하고, 이를 토대로 법 영역에 대한 의미론적 검색, 지식베이스의 구축, 질의-응답 체계나 자동추론 등에 해당하는 구체적이고 실용적인 목적에 이바지한다. 개별 법학 분야의 전문연구자들도 해당 영역 법지식의 체계화 및 컴퓨터와의 상호작용을 통한 학문의 발전을 위하여 법률 온톨로지에 대한 이해와 활용에 귀를 기울여야 할 필요가 있고, 이와 더불어 다양한 법 분야의 온톨로지를 실제 구축하여 활용하기 위해서는 전문지식을 컴퓨터 기술로 구현함에 있어서 지식의 효율적 구조화를 가능하게 하는 즉, 전문지식과 기술구현의 가교로서의 지식 관리 전문가의 중간 역할이 중요하다.


This paper describes a legal ontology that is involved to make a specification of a legal conceptualisation for the purpose of utilizing legal knowledge systems and Artificial Intelligence of law. A legal ontology is a part of ontology, that is defined as 'explicit conceptualisations of a domain'. Ontologies serve as an agreed communication language for the agents through describing and structuring the entities and relations that need to be acquired for some domain, which enable to develop domain theories, system design, and knowledge exchange. Ontologies are classified according to the type of formalism or the degree of abstraction, and can divided by a method, for instance, EO, TOVE, Methontology, On-To-Knowledge. A legal ontology has been used as a basis for the design of legal knowledge systems. So far, many authors attempted to specify their conceptualisation of the legal domain in a legal ontology: (1) McCarty's Language for Legal Discourse, A-HOHFELD language applying to Hohfeld's fundamental legal conceptions in judicial reasoning; (2) a Functional Ontology of Law of Vanlente, A.; (3) the Frame-Based Ontology of Kralingen and Visser; (4) CLO(The Core Legal Ontology), LRI-Core Ontology, and LKIF-Core Ontology as recent upper level ontologies; (5) the CLIME project as a domain ontology. These suggestions are distinguished as description and categorizing of the elements of legal knowledge, which is dependent on the purpose of their legal ontologies. In our country, there are few legal ontologies for the purpose of a semantic search in a legal domain by organizing legal regulations. After the review of those legal ontologies we arrived at the following findings: legal ontologies play an important role in conceptualising legal knowledges in representation formats; it provides a foundation to exchange legal knowledges between human and computers, which can be applied to semantic searching, legal knowledge base systems, Frequently asked questions(FAQ), and automatic reasoning. We found that many researchers in legal theory are needed to describe computational formalism in their legal theoretical underpinning. In addition, in order to actually build and utilize ontology in various legal fields, it will be important to play an intermediary role of knowledge management professionals who enable efficient structure of knowledge in implementing computer technology.

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5건축공사완료와 협의의 소의 이익 - 일본의 법제 학설 및 판례와 그 시사점을 중심으로 -

저자 : 조연팔 ( Yeon-pal Cho )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 141-172 (32 pages)

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제3자가 건축허가에 대한 취소소송을 제기한 후 사실심 변론종결일 전에 건축공사가 완료된 경우에는 사용승인을 받았는지와 관계없이, 대법원은 소의 이익이 없다고 판시하였는데, 이러한 대법원 판결에 대하여서는 지금까지 많은 비판이 제기되어 왔지만 아직까지 개선의 여지가 없는 것으로 보인다.
물론 일본의 최고재판소 판결에서도 우리와 마찬가지로 「건축기준법」상의 건축확인에 대한 소송 계속 중, 이미 건축공사가 완료된 경우에는 준공검사필증의 교부와 관계없이 소의 이익이 상실된다고 판시하고 있는데, 우리 경우의 사용승인은 사용승인을 신청한 건축물이 '이 법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지의 여부'가 판단의 관건이 되나, 일본에서의 건축확인에 대한 준공검사필증의 교부는 '건축 관계규정에 적합한지 여부'를 기준으로 해서 교부된다. 이것에 대하여 일본「도시계획법」상 개발허가에 대한 검사필증은 '해당 공사가 개발허가의 내용에 적합한지 여부'를 기준으로 하여 교부된다. 따라서 우리 「건축법」상의 사용승인과 유사한 규정을 두고 있는 것은 일본 「건축기준법」상의 준공검사에 관한 규정이 아니라 「도시계획법」상의 개발허가에 대한 준공검사관련 규정이라고 할 수 있기 때문에, 우리 「건축법」상의 건축허가에 대한 소의 이익 유무의 타당성을 비교법적으로 살펴보기 위하여서는 일본에서의 개발허가와 관련하여 소의 이익을 다룬 판례를 찾아볼 필요가 있다고 하겠다. 그런데, 일본 최고재판소의 평성 5년 판결과 평성 11년 판결에서는 개발공사가 완료되고 검사필증이 교부된 이후에 소송이 제기된 사례이어서, 개발허가와 검사필증과의 관계에 대하여서는 직접 언급하고 있지 아니하다. 그러나 두 판례 모두 '개발행위가 완료된 이후에는 소의 이익이 소멸된다'라고 판시하지 아니하고 '개발행위에 관한 공사가 완료되고 검사필증이 교부된 다음에는 소의 이익이 소멸된다'고 판시하였다. 따라서 아직 검사필증이 교부되기 이전이라면 소의 이익을 긍정한다는 뉘앙스의 판결을 내놓았다고 생각된다. 이러한 사례 등에 비추어 보면 제3자에 의한 건축허가에 대한 취소소송에서 건축물이 이미 완성된 경우에는 사용 승인이 있었는지와 관계없이 일절 소의 이익을 인정하고 있지 아니하는 기존의 우리 판례는 재검토의 여지가 있다고 생각된다.
그리고 일본의 평성 5년 판결과 평성 11년 판결은 모두 개발행위가 완료되고 검사 필증이 교부된 다음에는 건축확인의 신청유무와 관계없이 소의 이익은 소멸된다고 판시하였는데, 여기에 대하여서는 “개발행위 완성 후라고 하더라도 아직 건축확인이 되지 아니한 단계에서는 소의 이익을 긍정해야 한다”는 판례 비판이 있었다. 이러한 비판의 영향을 받아서인지 최고재판소 평성 27년 판결에서는 비록 시가화 조정 구역 내이긴 하지만, “개발허가에 관한 공사가 완료되고 해당 공사의 검사필증이 교부된 후에도 (아직 건축허가 이전단계에서는) 해당 개발허가의 취소를 구하는 소의 이익은 상실되지 않는다”라고 판시하였는데, 이러한 일본의 판례에 비추어 보면, 우리 건축법상 건축허가에 대한 취소소송에서도 최소한 아직 사용승인이 있기 전까지는 취소소송에 대한 소의 이익을 긍정하는 것이 타당해 보이므로, 건축공사가 완료되어 원상회복이 불가능하다는 이유로 소의 이익을 부정하여 소를 각하할 것이 아니라, 일본 최고재판소 평성 4년 판결에서 보이는 것처럼 본안에 들어가서 사정판결을 해야 하는 것이 아닌가 생각된다.


The Supreme Court of South Korea decided that there is no appeal benefit if the construction work is completed before a closure of pleadings of fact-finding proceedings. Many criticisms have been raised against such judgment of the Supreme Court. However, there is no room for improvement to date. Even in Japan, if the construction work is already completed, it is judged that there is no benefit of litigation. However, the issuance of inspected certificates in Japan has nothing to do with the contents of the building confirmation of the corresponding building. Rather, it is issued based on the relevant regulations. On the basis of this, the inspection certificate of the development work is to be issued on the basis of whether the work concerned conforms to the contents of the permission for development. 
Therefore, since the approval for use in the Korean Building Act is similar not to the Japanese Building Standard Law, but to the provision for permit development under the Urban Planning Act, there is a need to review Japanese judicial precedents about benefits of litigation regarding development permit under the Urban Planning Act. 
However, in Korea, it is difficult to find cases that deal with the benefits of litigation in connection with the of development permission. However, in Japan, there are judicial precedents dealing with the interests of litigation in connection with development permits. That is, in the precedents of the Supreme Court in 1993 and 1999, the Supreme Court denies all of the litigation's profits in the development permission cancellation litigation. About these judgments, there was criticism that after the development work it still has to affirm the interests of the litigation at the stage where building permission. 
Was it influenced by such criticism? The Supreme Court judged in 2015 that, although restricted to the cases of urbanization adjustment areas, even after the completion of construction related to development permission (before the inspection completion certificate of the relevant construction has been issued), the interest of right regarding the retraction of construction approval still remains. At the stage before the approval, it was judged that the profit of the appeal seeking to cancel the corresponding development permission would not be lost. In light of such Japanese judgment, it is necessary to try to convert the existing case to deny the benefit of the lawsuit in the lawsuit of building permit under the Korea Building Act. 
Therefore, it should not be dismissed by denying the benefit of the lawsuit because the construction work is completed and the restoration of the original condition is impossible. The court should make on Judicial Decision after Due Consideration Circumstances as it can be seen in the 2015 judgment of the Supreme Court of Japan.

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6민자도로 관리 감독체계에 관한 비교법적 연구 - 일본의 민자도로 관리 감독체계와의 비교를 중심으로 -

저자 : 황지혜 ( Ji-hye Hwang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 173-200 (28 pages)

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한국에서 유료도로는 민자도로로 정비되고 있다. 그러나 민자도로는 한국도로공사가 관리하는 도로보다 통행료가 높고, 그에 반해 안전관리와 서비스질이 미치지 못하는 문제점이 꾸준히 제기되고 있다. 이와 같은 문제점을 해결하기 위해 논문 필자는 일본의 민자도로 관리ㆍ감독체계와 비교하고자 한다.
한국의 민자도로 관리ㆍ감독체계는 유료도로법과 민간투자법을 기본으로 하고 있다. 유료도로법은 2018년 1월 17일의 개정을 통하여 민자도로사업의 실시협약 변경 요구권, 민자도로 관리지원센터 조항을 신설하였다. 민간투자법은 공익적 사유로 주무관청이 일방적으로 사업을 취소할 수 있는 공익을 위한 처분을 규정하고 있다.
일본은 도로정비특별조치법과 PFI법을 골자로 하고 있다. 도로정비특별조치법은 국토교통대신이 권한을 행사할 때 고속도로회사 등으로부터 의견을 청취하여야 하는 의견 청취 조항을 가지고 있다. PFI법에서는 건설을 동반하지 않는 공공시설 등 운영권 제도를 규정하고 있는 것이 특징이다.
일본의 민자도로 관리ㆍ감독법제가 한국에 주는 시사점으로는 1) 건설을 동반하지 않는 민자도로 사업 방식의 활용과 2) 주무관청이 권한을 행사할 때 사업 주체의 의견 청취를 의무화하여 주무관청과 사업 주체 간의 수평적 관계를 구축하려는 점을 들 수 있다.


In Korea, toll road is managed by Private Finance Initiative Road system. But Private Finance Initiative Road has problems. The major problem is unbalance between Private Finance Initiative road fee and quality of road service, compared with toll road which is managed by Korea Expressway Corporation. The writer seeks it's solution through the comparative study between Korea and Japan.
For management and supervision system of Private Finance Initiative road in Korea, we have “Act of Toll Road” and “Act of Private Finance Initiative”. Act of Toll Road was revised in 17, January, 2018. This revised act includes “right to demand revision of Private Finance Initiative contract” and foundation of “Private Finance Initiative Road Management Support Center”. “Act of Priva te Finance Initiative” has established “Right of Termination of Private Finance Initiative contract for public interest”. Public sector can terminate Private Finance Initiative contract for public interest.
For management and supervision system of Private Finance Initiative road in Japan, they have “Act on Special Measures concerning Road Construction and Improvement” and “Act of PFI”. “Act on Special Measures concerning Road Construction and Improvement” has Hearing Clause (to Nippon Expressway Corporation and local Expressway Corporation). “Act of PFI” has adopted “PFI Scheme in which private sector performs public facility's operating work” except construction stage.
Management and supervision system of Private Finance Initiative road in Japan can be summerized in two way. First, “PFI Scheme in Which private sector performs public facility's operating work” except construction stage are adopted. Second, public sector has horizontal relation between government and business operator(e.g. Nippon Expressway Corporation and local Expressway Corporation) through hearing.

KCI등재

7일본의 교육정책 동향과 대안학교 법리에 관한 검토

저자 : 이학춘 ( Hak-chun Lee ) , 심대현 ( Dae-hyun Sim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 201-225 (25 pages)

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이 논문은 청소년의 탈학교(脫學校) 선택과 등교거부 현상에 대한 대안학교의 법리를 일본의 교육정책을 통해 비교연구하였다. 일본 대안교육의 현황과 방향을 고찰하여 한일 공통의 교육문제 해결의 단서를 찾기 위한 것이다. 현재 우리 대안학교는 법령에 근거한 인가형 대안학교와 제도권 밖의 비인가형 대안학교로 구분되지만 아직 대안교육에 대한 본격적인 지원법률은 마련하지 못하고 있다. 하지만 일본은 최근 「교육기회확보법」(敎育機會確保法)을 제정하여 대안교육 지원에 대한 법적 근거를 마련하였다. 따라서 본 논문은 일본의 「교육기회확보법」과 프리스쿨(フリ一スク一ル)에 관하여 분석하고 우리에게 미치는 영향을 살펴 입법론적 시사점을 찾고자 하였다. 결론적으로 비인가 대안학교의 증가는 국민의 공교육에 대한 중요한 문제제기임을 인식하고, 학교의 다양화와 교육의 본질 회복에 더욱 힘써야 한다. 교육과정을 포함한 학력 인정에 필요한 사항을 심사받아 일정요건을 충족하면 학력 인정만큼은 정식으로 받을 수 있는 길을 열어주는 것이 바람직하며, 재정적으로는 특히 경제적 취약계층에 있는 아이들부터 먼저 지원해야 할 것이다. 동시에 등교거부 학생을 위한 일본의 입법사례를 참고하여 우리 식의 대안교육에 접목될 수 있도록 노력이 필요하다. 정부는 이러한 대안학교 문제를 향후 다양한 공교육과 교육의 본질 회복에 필요한 촉매제로 삼아야 한다.


Education in Korea is similar to the educational situation in Japan. Alternative schools can be divided into two types: an accredited alternative school based on the law and an unincorporated alternative school out of the system. There is no full-scale support law for alternative education yet. But Japan has recently enacted 「The Educational Opportunity Law」 and provided legal basis for supporting alternative education. Therefore, this paper analyzed the effects of the Japan 「The Educational Opportunity Law」 and the free school on us. In conclusion as 「The Educational Opportunity Law」 and Free School in Japan are successfully established, we also need to enact legislation on alternative school support, and to work harder to diversify schools and restore the nature of education in Korea.. It is necessary to open the way to get official recognition of academic ability if it meets certain requirements after examining the matters necessary for recognition of education including curriculum. Financially, especially children in economically disadvantaged areas should be supported first. At the same time, we should refer to the Japanese legislative cases for students who refuse to go to school, and through this we should be able to apply to our alternative education. Our government should make this alternative school problem a catalyst for the diversification of public education and restoration of the essence of education.

KCI등재

8상설 난민심판원 도입 논의에 대한 비판적 고찰 - 난민불인정결정에 대한 이의심사의 실질적 개선을 위하여 -

저자 : 이혜영 ( Hye-young Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 227-265 (39 pages)

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현행 난민법에 따라 난민불인정결정에 대한 이의심사를 담당하고 있는 법무부 산하 난민위원회가 비상설ㆍ비대면적 구조로 운영되고 있는 까닭에 급증하는 이의신청을 제대로 심사하지 못하고 있다는 지적이 계속 있어왔다. 올해 들어 난민신청자 수가 10,000명을 돌파하였고, 이에 더하여 상반기에 제주 무사증제도를 통해 입국한 549명의 예멘 난민신청인들을 둘러싼 사회적 논란이 거세지자, 법무부는 난민위원회를 상설화시키는 단계를 거쳐 궁극적으로 난민심판원을 설립하여 법원의 1심을 생략하고 이의심사 절차를 보다 신속하게 운영하겠다고 발표했는데, 이는 영미법계 국가들의 난민심판원을 모델로 한 개선안이었다. 법무부가 제시하는 난민심판원이 대안이 될 수 있기 위해서는, 현행 난민위원회에 의한 이의심사 절차 운용으로는 극복할 수 없는 문제점이 무엇이며, 영미법계 난민심판원들은 이러한 문제점이 최소화될 수 있도록 어떤 절차적 장치나 운용 방식을 채택하고 있는지에 대한 분석이 선행되어야 할 것이다.
이 글은 먼저 현행 난민위원회 제도가 독립성이 결여되어 있고, 심사에 요구되는 전문성이 부족하며, 절차적 공정성을 담보하는 장치가 부재하고, 신속한 절차 운영이 이루어지지 않고 있어 개선이 필요함을 확인하고, 법무부가 대안으로 제시하고 있는 난민심판원을 운영해 온 영미법계 국가들, 즉 미국, 캐나다, 호주, 뉴질랜드가 절차적 독립성, 전문성, 공정성 및 신속성을 담보하기 위하여 전제하고 있는 제도적 장치들을 검토한다. 이를 바탕으로, 난민불인정결정에 대한 이의심사의 실질적 개선을 위해 도입되어야 할 4가지 주제 영역에서의 제도적 장치를 제언한다. 첫째, 이의 심사 기관은 출입국통제의 법집행 업무와 난민신청에 대한 1차심사를 담당하는 업무로부터 독립성이 담보된 기관이어야 하며, 심사관의 임명과 권한, 책임범위에 대한 분명한 법적근거가 마련되어서 심사관 개인의 독립성도 보장되어야 한다. 둘째, 전문성이 확보된 심사관을 임명하고, 국가정황정보센터를 두어서 심사관의 전문성을 계속적으로 보완해줄 수 있는 제도적 장치가 필요하다. 셋째, 절차적 공정성을 담보하기 위하여 난민신청인에게 최소 1번 이상 구술로 이의심사를 받을 수 있는 기회가 보장되어야 할 것이며, 준사법적 절차 규정이 준용되어야 할 것이다. 마지막으로, 이의심사의 신속성 향상을 위하여 심문절차의 간이화, 최대 심사기간 제한, 결정 양식의 간이화 등의 제도적 장치를 도입할 수 있고, 법원에서의 심급구조와 연계된 신속성 향상을 위하여 법원의 1심을 생략하거나 소제기 허가제 등의 도입을 고려할 수 있으나, 절차적 공정성을 해치면서까지 신속성을 향상시키는 제도 개혁은 오히려 전체 심사절차의 건강성을 떨어뜨릴 수 있다는 점에서 신중한 접근이 요구된다.


While the number of applications for refugee status in Korea has rapidly increased since the Refugee Act came into force in 2013, non-permanent members of the Refugee Committee under the Ministry of Justice have not been able to properly examine the increased appeal applications of negative refugee decisions. The number of people seeking asylum in Korea surpassed ten thousand, and public controversy erupted earlier this year when more than 549 refugee applicants from Yemen arrived at Jeju island through the visa waiver program. Following these events, the Ministry of Justice announced that it is planning to make the current non-permanent Refugee Committee permanent and ultimately establish a specialized refugee appeal tribunal by which the trial proceedings at the district court level could be skipped and the appeal processes expedited. Although efficiency becomes more important in a system burdened by many applicants, fairness executed by independent and competent decision makers must, nevertheless, be the ultimate goal. Considering the establishment of the refugee appeal tribunal is modeled after specialized administrative appeal tribunals systems operated in common law-governed countries, we must fully understand institutional and procedural mechanisms adopted to guarantee independence, competency, fairness and efficiency of the appeal procedure in those countries.
With this in mind, this article aims to affirm that the current appeal procedure at Refugee Committee needs real reforms as it lacks independence, competency, fairness, and efficiency. It also shows what kinds of institutional and procedural mechanisms that guarantee independence, competency, fairness, and efficiency of the appeal procedure were adopted and how they were successfully operated in common law-governed countries like the U.S., Canada, Australia, and New Zealand. Ultimately, this article seeks to critically review the establishment proposal of the refugee appeal tribunal officially suggested by the Ministry of Justice and, based on the comparative research on systems of common law-governed countries, it seeks to suggest directions the reform of the current appeal system at Refugee Committee should take.

KCI등재

9업무상 위력 등에 의한 간음죄에 대한 판례 평석 - 서울서부지방법원 2018.8.14. 선고 2018고합75 판결 -

저자 : 전해정 ( Hae Jeong Jun )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 23권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 267-298 (32 pages)

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서울서부지방법원은 업무상 고용관계에서 피고인의 위력이 존재했음을 인정하면서도 그 위력이 '행사'되지 않아 피해자의 의사를 제압하지 않았기에 인과관계가 성립되지 않으므로 피고인은 무죄라고 판시하였다. 이 글에서는 업무상 위력에 의한 간음죄에 대한 당해 법원의 판단을 비판적으로 고찰하였다. 당해 법원은 업무상 고용 관계에 있는 피보호감독자의 취약성을 고려하여 위력에 의한 간음죄를 강간죄와는 별도의 독립 구성요건으로 규정한 형법 제303조 제1항의 입법취지를 경시하였다. 본 죄의 위력은 행위자의 정치ㆍ경제ㆍ사회적 지위나 권세를 '이용'하는 것도 가능한데, 당해 법원은 위력의 '행사'까지를 판단기준으로 제시하고 있다. 위력 '행사'에 대한 엄격한 해석은 최협의 폭행ㆍ협박에 의한 강간죄에 입각한 태도이다. 대상 판결은 죄형법정주의의 정확성과 명확성에 기반하여 본 죄의 인과관계를 따지고 있으나, 행위와 결과 사이의 상당성의 관계는 개연성의 관계를 의미한다는 것이 우리나라 통설이며 대법원의 태도이다. 당해 법원은 피해자의 소극적인 거절의 의사표시를 피고인이 거절로 받아들이기에 불충분하다면서 합리적인 의심을 빌미로 경험칙에 근거하여 피해자 진술의 신빙성을 배척하고 있다. 강간죄에서 동의를 요건으로 하는 것은 자유주의 계약법 원리의 반영이다. 근대 형법체제가 개인의 자율성을 존중하는 자유주의 바탕에서 만들어지다 보니 힘의 불균형을 전제로 하는 강간죄에조차 성적인 자기결정권을 근거로 동의 있는 성교를 원칙으로 하고 있다. 부동의 강간죄도 계약법 원리의 신화를 토대로 한다. 그러나 강간 처벌 규정은 여성주의 변호사ㆍ법학자들이 자유주의 계약법 원리의 한계를 지적하고 공사이분법을 비판하면서 사적이고 은밀한 영역에서의 권력관계를 밝히고, 맥락추론을 통해 여성의 경험을 형사사법절차에 반영하도록 노력한 역사적인 산물이다. 일단 성교가 있었으면 당사자의 합의가 있었을 것을 전제로 하는 기존의 법해석은 재고되어야 한다. 특히 고용 관계에 있는 피보호감독자를 감독자가 성교하는 것 자체가 피보호감독자의 동의 여부와 상관없이 폭력이다. 따라서 검사의 거증책임을 완화하여 피고인이 당사자 합의가 없었음을 입증하도록 책임을 가중시켜야 피해자를 보호할 수 있다. 오늘날 법실무에서 피고인을 강간죄로 처벌하지 못하는 것은 입법 불비 때문이 아니라 법해석의 영향이 크다. 우리나라 법원은 강간죄 처벌 규정의 본질로 돌아가 실질적 정의의 관점에서 사법판단을 해야 할 것이다.


Under the title of Sexual Intercourse by Abuse of Occupational Authority, etc., the Article 303(1) of the Korean Criminal Act provides that a person who, by means of fraud or by the threat of authority, has sexual intercourse with another who is under his/her protection or supervision for his/her business, employment or other relationship, shall be punished by imprisonment for not more than five years, or by a fine not exceeding 15 million won. The Western District Court in Seoul has held that although the threat of authority existed under the business, employment or other relationship, the accused did not exercise this authority and the victim's free will was not under control of the accused so that causality was not proved and therefore the accused is innocent.
This paper critically examined the judgment of the court against Sexual Intercourse by Abuse of Occupational Authority of Article 303, Paragraph 1 of the Criminal Act. The Criminal Act stipulated the Article in the independent requirement other than the rape charges because the purpose of this stipulation is to protect the supervised person in the employment relationship considering the vulnerability of the supervised person. The “use” of the political, economic and social status and authority meets the essential purpose of Article 303. However, the court has strictly interpreted the occupational authority as the “exercise” of power.
This strict interpretation of “exercise” is based on the strictest interpretation of “by means of violence or intimidation“ as a criteria of rape crime. The court decided the causation between the “exercise” of the threat of authority and infringement of the sexual privacy as the court valued the accuracy and clarity of the legality on the principle of “nulla poena sine lege” while the Korean Supreme Court has held the causation based on probability between misconduct and consequence.
The court did not admit the victim's statement that the victim refused the sexual intercourse because on the empirical rule the accused could not recognize the victim's refusal. Consent requirement of modern criminal legal system is derived from the liberal legal thought of contract law emphasizing individual autonomy. The consent is an element of crime even in rape under power imbalance of the particular persons in the name of sexual privacy. According to the consentual sexual intercourse model, the prosecutor has burden of proof that there is no consent to sexual intercourse even when the non-consentual rape crime is expressly stipulated in the criminal act. Legal feminists have criticized both the contractual legal thought where the accused can be protected and the dichotomy between the public and the private in law, and suggested the state should intervene the private for substantial justice in favor of powerless women. The feminist practical reasoning so-called contextual reasoning unveils the consentual sex is a myth and rape is a violent crime. Sexual Intercourse by Abuse of Occupational Authority, etc. under the Article 303(1) of the Korean Criminal Act should be interpreted on the basis of the purpose of the provision.

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