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International law review

  • : 제주대학교 법과정책연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI후보
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  • : 반년간
  • : 2005-9973
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수록정보
수록범위 : 1권1호(2009)~11권1호(2019) |수록논문 수 : 187
국제법무
11권1호(2019년 05월) 수록논문
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1한국 상속법상 배우자 상속분의 연혁과 발전-일본의 상속분 개정 논의와의 비교-

저자 : 곽민희 ( Gwak Minhui )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 국제법무 11권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

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1960년 우리 민법이 제정된 이래 상속분에 관한 의미 있는 내용을 포함하고 있는 1977년과 1990년의 민법 개정과 2005년의 개정에 기초한 현행 민법의 규율로 이어져 오면서 한국의 상속법은 당해 시점에서의 시대적 요청과 헌법 정신에 상응하는 가치를 담기 위해 변화를 거쳐 왔다. 따라서 이러한 경위를 이해하는 것은 이후 우리 상속법의 개정과 관련하여 여러 가지 개선할 사항을 보다 적절하게 파악할 수 있는 단서가 될 수 있다고 생각한다. 한국 상속법상 상속분에 관한 개정은 2006년, 2014년 개정시안을 통해서 최근에 다시 논의되기 시작하였다. 그러나 대부분의 논의가 배우자 상속분의 상향에 초점을 맞추고 각론적으로 상속분의 상향 방법이라는 관점에 집중된 경향이 있다. 그러나 최근 개정상속법 논의에 대해서는 배우자 상속뿐만 아니라 상속제도 그 자체가 갖는 의미와 기능, 그리고 왜 지금 시점에서 배우자 상속이 논의되어야 하는가에 대한 문제의식이 결여되어 있는 느낌이다. 생각건대, 현재의 상속법 논의는 한국 민법상 상속의 근거와 의미, 그리고 그 가치와 기능에 대한 총론적 관점이 보다 강조되고 그 충분한 고찰이 이루어지고 난 후에 다양한 제도의 개선을 이야기하는 것이 바람직한 것은 아닐까 생각된다. 이러한 의미에서는 일본 상속법 개정 과정에서 처음 상속법제 검토 작업팀 단계에서부터 그 총론적 논의의 중요성이 지적되었고, 개정논의 자체가 상속법에 대한 총론적 고찰을 바탕으로 하여 다양한 논제들을 이끌어내고 적합한 방안을 강구하였다는 점에서 우리 개정논의에 시사하는 바가 크다고 생각한다. 따라서 본고에서는 우리 상속법의 내용 중 특히 상속분에 관한 연혁에 대해서 검토하고, 이를 기초로 현행 입법의 내용과 향후 개선점 및 과제에 대해서 서술한다. 일본 상속법 개정 과정에서 나타난 상속분에 관한 논의와 그 입법 제안에 관해서 비교・검토함으로써 향후 우리 입법의 과제에 관해서 고찰하기로 한다.


Since the Korean Civil Law was enacted in 1960, the inheritance rule was changed by the amendment of the civil law in 1977 and 1990, and the current civil law is based on the revision in 2005. Thus, the inheritance law of Korea has undergone various changes in order to accommodate the demands of the times and values ​​of the constitutional spirit at that time. Therefore, understanding this process can be a clue that we will be able to better grasp the various improvements in relation to the amendment of our inheritance law. In this paper, I review the history of inheritance in the Korean inheritance law, and describe the contents of the current legislation, future improvements and issues on the basis of it. The amendments to the inheritance law in the Korean Inheritance Act recently began to be discussed again in 2006 and 2014. However, most of the discussions focus on upward of spouse inheritance, and tend to concentrate on the viewpoint of upward method of inheritance. However, in the recent revision of the inheritance law, it seems that there is a lack of consciousness about the meaning and function of the inheritance system itself and why the inheritance of the spouse should be discussed at this point as well as the inheritance of the spouse. In conclusion, the current discussion on inheritance law should be based on a review of the grounds and meaning of inheritance in Korean Civil Law, and a holistic view of its value and function. In this sense, the importance of general discussion was pointed out in the revision process of the Japanese inheritance law, and the discussion of revision itself is a lesson in the discussion of our revision in that it has taken various issues based on a comprehensive review of such inheritance law.

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2독일민법에 있어서 해제규정의 발생사

저자 : 박규용 ( Park Kyu-yong )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 국제법무 11권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 35-52 (18 pages)

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계약의 일방 당사자에게 유보되어 있는 해제권이 해제권자에 의해 행사되는 경우, 계약의 양당사자는 수령한 급부를 반환해야 한다. 독일민법은 제346조 이하에 그에 관한 규정을 두고 있으나, 해제에 관한 일반규정은 로마법이나 보통법에서 발견되지 않고, 계약의 당사자가 일방의 의사표시를 통하여 계약을 폐기할 수 있는 개별적인 경우들만이 로마법에서 인정되고 있었다. 예를 들어, 매수인이 매매대금을 적시에 지불하지 않을 때에 매도인에게 계약을 폐기할 수 있는 권한을 부여하는 실권약관(lex commissoria), 매도인이 더 나은 조건의 제안을 받은 경우에 원래의 계약을 폐기할 수 있는 권한이 그에게 유보되어 있는 매매(in diem addictio), 매매목적물에 대해 만족하지 못하는 매수인에게 해약권을 인정해주는 약관(pactum displicentiae) 등 매매에 있어서 계약을 파기할 수 있는 권한을 부여하는 특약(pacta adiecta)이 널리 행해지고 있었다.
이와 같은 규정들은 보통법의 내용으로 수용되었으며, 일반 해제권이 19세기 말에 형성되기 시작하였으나, 그 당시에는 약정해제권만이 관련되어 있었고 법정해제권은 아직 포함되어 있지 않았다. 해제에 관한 일반규정은 매매목적물에 하자가 있는 경우에 로마법과 보통법에서 인정되었던 매수인의 매매계약 해제소송(actio redhibitoria)이 논의되면서 발전하였고, 독일민법 제1초안에 처음 도입되었다. 우리 민법에 규정되어 있는 해제제도 역시 상당부분 독일의 입법례를 모범으로 하였다는 점을 감안하면, 해제의 성질이나 효과 등을 실질적으로 이해함에 있어서 독일민법의 입법과정에서의 해제권에 관한 논의를 살펴보는 것도 적지 않은 의미가 있을 것이다.


In the event of the exercise of a release right reserved for one party to the contract, both parties to the contract must return the benefit received. The German Civil Code sets forth this provision under Article 346. There have been widespread rumors that give the seller the power to destroy contracts. The provisions related to this were accepted as the contents of ordinary law, and the right of release was started to be created at the end of the 19th century.
The opportunity to form a statutory right of dismissal was first found in the draft of Dresden, where principles for liquidation of the contract were presented. The release provisions contained in the Partial draft did not yet recognize the general provisions on release rights. However, by describing the effects of the release provisions in the same way, the General Regulations on the right of dismissal were created. The first and second committees, which were formed after that, discussed the contents of the right to dismiss and the right to dismiss the court separately.
Considering that the contents of the liberalization prescribed in the Civil Code were set as an example of the legislation of Germany, it is necessary to discuss the dismissal regulations and the legislative process in the German Civil Law in order to understand the nature and effects of the release. It will also make sense to see.

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3특허법상 공지예외적용에 관한 연구

저자 : 윤기승 ( Yoon Gi-seung )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 국제법무 11권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 53-82 (30 pages)

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본래의 특허제도에는 선발명주의와 선출원주의가 있다. 선발명주의가 가장 이상적인 제도임에도 불구하고 대부분의 국가들은 제도의 운영이나 특허분쟁 등의 이유로 선출원주의를 취하고 있다. 하지만 선출원주의를 취하고 있는 국가에서는 특허출원 전에 발명을 공개한 자를 보호하기 위하여 특허법에 공지예외적용제도를 규정하고 있다. 우리나라에서 공지예외적용을 받기 위해서는, 발명이 최초로 공지된 날로부터 12월 이내에 특허출원이 되어야 하고, 특허출원인은 그 특허출원서에 취지를 기재하고 또 증명서류를 특허출원일로부터 30일 이내에 제출하여야 하는 것이 원칙이다.
지팡이 아이스크림 사건에서, 특허권자는 특허출원을 할 때에 공지예외적용절차를 밟지 않았기 때문에 결국 그 특허권은 특허출원 전 발명의 공개로 인하여 신규성 및 진보성 위반으로 무효가 되었다. 이러한 절차가 발명자 보호에 부적절하다는 견해에 따라, 보정할 수 있는 기간 또는 특허결정 또는 특허거절결정에 대한 취소심결의 등본을 송달받은 날부터 3월 이내의 기간에 공지예외적용을 받으려는 취지를 적은 서류와 이를 증명할 수 있는 서류를 제출하면 공지예외적용을 받을 수 있도록 특허법이 개정되었다.
하지만 개정된 특허법도 특허권자에게 실질적으로 도움이 되지는 못한다. 그 이유는 발명자가 공지예외적용제도를 잘 알지 못하기도 하고 또 개정 특허법이 비효율적이기 때문이다. 그러므로 본 논문은 미국처럼 이러한 절차가 필요 없도록 하든지, 아니면 디자인보호법에 있는 “신규성상실의 예외”에서처럼 무효심판에 대한 답변서를 제출할 수 있는 기간에도 그 취지 및 증명서류를 제출할 수 있도록 법률 개정을 제안한다.
또한 공지예외적용제도는 국가마다 기간이나 절차 등에서 차이가 있기 때문에 이러한 제도를 잘 알지 못하는 발명자들이 피해를 받을 수 있다. 따라서 본 논문은 우리나라 발명자들이 다른 국가에서 권리를 행사하는데 도움이 될 수 있도록 다른 국가의 공지예외적용제도를 소개하고자 한다.


In the original patent system, there is a first-to file rule and a first-to invent rule. Despite a first-to invent rule being the most ideal system, most countries are taking a first-to file rule because of the management or the dispute of the patent. And in order to protect those who disclosed the invention before the patent application, the Korean Patent Law has a Grace Period. In order to receive such Grace Period, the patent application must be filed within 12 months from the date that the invention was published and a patent applicant shall file a patent application to that effect and submit documents evidencing the relevant facts to the Commissioner of the Korean Intellectual Property Office within 30 days from the filing date of the patent application.
In this case of a cane ice cream, a patentee having the patent right related to cane ice cream did not follow the related procedure at the time of filing a patent and at last the patent right was invalided. But this is against the intention of the patent system granting rights in exchange for disclosure. Therefore, in accordance with the view that such a system is insufficient for the protection of the inventor, the Korean Patent Law was revised so that if a patent applicant submit the effect and documents evidencing the relevant facts within (1) the period during which amendment is permitted or (2) a period of not more than three months from the date when the certified copy of a written decision to grant a patent or the certified copy of a written judgment to revoke the decision to reject a patent application is served, the patent application can be receive the Grace Period.
However, this revised patent law does not really help patentees. This is because the inventors do not actually know the system and the revised patent law is ineffective. Therefore, this study suggests the system not to prescribe the time when the procedure should be followed like the United States or to follow the procedure at the time when the patentee submits a written reply to a petition for an administrative patent trial like the Design Protection Act.
In addition, this study also aims to introduce the foreign system related to the Grace Period so that the inventors do not cause unjustifiable damage because they do not actually know the Grace Period system which differs from country to country.

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4건축법상 사용승인처분에 관련한 형사판결에 대한 고찰 - 제주지방법원 2017고단2813 판결을 중심으로 -

저자 : 이지원 ( Lee Jiwon )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 국제법무 11권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 83-105 (23 pages)

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건축법 제22조가 규정하는 【건축물의 사용승인】 처분의 법적성질과 관련하여 학계의 명확한 입장은 찾아보기 어렵다. 다만 건축법을 직접 적용하는 행정실무에서는 건축법령 전체의 입장에서 건축법 제11조에 따른 건축허가 당시 허가된 건축허가도면대로 시공이 되었는가를 확인하는 절차로 인식한다. 그렇기 때문에 건축허가 당시 발견되지 않은 하자를 사용승인시점에서 발견한 경우 그 처리는 건축허가도면과 사용승인처분의 일치를 위하여 건축허가의 일부취소와 함께 보완명령을 통해 건축허가내용을 보완하고 이에 따라 사용승인처분을 하는 방식으로 해결한다. 이런 건축행정 실무는 대법원의 '건물에 대한 사용승인 처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 사용승인서를 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하다'고 한 입장 대법원 2001. 9. 18. 선고 99두11752 판결에 충실한 것이다. 사용승인처분의 취소와 관련한 최근의 경향은 사용승인처분의 취소는 건축허가의 취소와 마찬가지로 할 만한 사유를 필요로 한다고 하면서 공익과 사익의 비교형량까지도 요구하여 재량행위로서의 측면을 강조한 듯 하지만 건축허가의 취소에 가까운 요건을 요구한 점에서 역시 그 취소는 아주 신중해야 할 것으로 보인다.
소개할 판례는 제주지방법원 2019. 1. 21. 선고 2017고단2813 판결로 피고인들은 건축관계자 등인데 건축허가 받은 건축물에 대한 사용승인신청을 하면서 거짓 문서를 제출한 것과 관련하여 행정청의 사용승인 처분의 법적성질에 비추어 피고인들에 대한 형법 제137조의 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 수 없다고 판시하였다. 그런데 이러한 견해는 건축행정실무에 있어서 사용승인처분을 할 때 발생하는 건축법상 하자를 건축공무원이 어떻게 보완요구하고 어떻게 해결해야 할 것인가에 대한 진지한 의문을 남긴다.
그리고 더 나아가 사용승인담당 공무원으로 하여금 사용승인처분에 있어서 건축도면과 준공내용이 일치하는가 여부에서 더 나아가 건축자재가 허가사항에 진실하게 부합하는가 여부까지 조사하도록 한 것이다. 이는 위계에 의한 공무집행방해죄에서 행정청의 심사범위에 관한 다수의 선례에 치우친 판단으로 이 사안에서 공무원이 실제로는 자신의 심사범위를 초과하여 검토하였다는 점을 감안하면 결과가 아쉽다. 그 결과 형사법의 입장에서 피고인의 권리에 집착한 나머지 건축법규가 달성하고자 하는 공익적 측면은 외면하여 피고인으로 하여금 적극적 기망행위에 대한 면죄부를 준 것이라는 문제점이 있다.


It is difficult to find a clear position in academia regarding the legal nature of the article 22 of the Building Acts. However, in the administrative who applying the Building Acts directly to the approval of the use of the Building Acts as a procedure for confirming that the construction was made as a building permits according to article 11 at the time of building permission. For this reason, if a flaw was found at the time of approval of the building permission. the processing will be in accordance with the drawings and the approval disposition of use with some cancellation of the building permits, a supplementary order is supplemented with the contents of the building permits and resolved by the method of approval of use accordingly. This construction administrative practice is to determine by the Supreme Court's “Approval for the use of buildings is appropriate for the purpose of building administrative purposes as building permits. It is nothing but a legal effect that allows a licensed person to use and profit a building built by issuing an authorization for use”. Recent trends in the cancellation of Approval for the use of buildings, such as cancellation of the disposition of use approval, as well as the need for a reason to cancel the building permits, even compared with the public in terms of the requirement to be close to the cancellation of the building permits, it appears that the cancellation should be very cautious, although it is required to emphasize the aspects of the act as discretion.
A judicial precedent to introduce, the Jeju District Court 2019. 1.21. The defendants were submit false documents for Approval for the use of buildings but the defendant was not able to establish of the article 137 criminal act. However, these views are a serious question of how architectural officials are asked to supplement and how to address the challenges of building law in building administrative practices.
Furthermore, the building permit officials to investigate whether or not the construction materials conform to the permission matters, whether or not in accordance with the architectural drawings and the completed content in the approval disposition to use.

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5독일의 별거제도와 시사점

저자 : 조은희 ( Cho Eun-hee )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 국제법무 11권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 107-140 (34 pages)

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우리나라는 이혼 이외에 별거제도를 두고 있지 않다. 이에 부부가 별거하는 경우 혼인과 동일한 법적 효과가 적용된다. 그러나 별거는 혼인의 실체인 부부공동생활이 존재하지 않는다는 점에서 혼인상태와 다르며 아직 이혼하지 않았기 때문에 이혼과도 동일시 할 수 없다. 그러므로 부부의 별거제도를 도입하여 그 현실에 맞게 법을 적용하는 것이 바람직하다고 본다. 이런 의미에서 본 논문은 독일의 별거제도와 우리나라가 별거제도를 도입하게 되는 경우 독일의 제도가 우리에게 주는 시사점을 검토하였다.
우선 본문에서는 독일 이혼법의 변화와 별거제도를 도입하게 된 배경을 설명하였다. 이에 유책주의에서 파탄주의 이혼으로 전환하는 변천과정을 통하여 별거제도의 역할과 배우자의 부양의무 등 관련된 사항들을 검토하였다. 계속해서 독일의 현행 별거제도의 내용을 구체적으로 설명하였다. 독일의 파탄주의 이혼법 하에서 별거기간은 혼인과 이혼의 완충지대의 기능을 하거나 혼인파탄의 객관적 증거로 활용되고 있다. 부부가 이혼에 합의한 경우 1년, 합의하지 못한 경우 3년의 별거기간을 요한다. 독일에서의 부부별거는 부부가 함께 생활하지 않거나 혹은 한 집안에서 생활하는 경우에도 가능하다. 또한 독일민법은 부부별거가 혼인상태도 아니며 이혼한 것도 아니라는 점에서 부부별거 시 여러 가지 규정을 두고 있다: 별거 시 일방이 다른 일방에게 청구하는 부양청구권(독일민법 제1361조), 가재도구에 대한 분할청구권(독일민법 제1361a조), 혼인주택에 대한 분쟁이 있을 경우 누가 혼인주택에 머물 것인가의 결정에 대한 청구(독일민법 제1361b조) 등이 있으며, 또한 부부가 3년 이상 별거하는 경우 법정재산제인 잉여공동제의 청산을 청구할 수 있다(독일민법 제1385조). 이에 본문에서는 부부별거의 규정과 관련 판례 및 그에 대한 해석을 검토하였다. 또한 본 논문에서는 우리나라가 별거제도를 도입할 필요성과 별거제도를 도입하는 경우 현행법의 상황을 고려하여 별거제도에 어떠한 내용을 담을 수 있는가를 살펴보았다.


Korea does not have a marital separation system other than divorce. Therefore, if a couple separates, the same legal effect as marriage occurs. However, there are few married couples who are currently separated. Especially in court divorce, the court has not accepted the spouse.
As a result, married couples who are unable to reunite and are in a separated state will not be few. Marital separation is a type of life in which marital life is refused by married couples. This is different from normal marriage, and it is different from divorce because it is not yet divorced. Many of the married couples experience separation. Therefore, it is not reasonable to apply the laws that apply to normal marital relations to separated married couples.
In this paper, we review the separation system in Germany and examine implications for Korea when Korea introduces separation system.
First, the text explains the social context in which Germany adopted the separation system. In the process of transition from remarriageism to corruption divorce, the role of the separation system and the responsibilities of supporting the spouse were examined.
The contents of the German separation system were explained concretely. Under the divorce law of the Federal Republic of Germany, the separation period is used as objective evidence of the marriage breakdown. If a couple agrees to divorce and fails to reach a one-year agreement, a separation period of three years is required. Separation is possible even if you do not have a common life together or you live in a house. The judge looks at the separation period and separation status and identifies it instead of looking for the mistake of the spouse.
In this text, the interpretation of the provisions and precedents were examined. In addition, the German Civil Code has different regulations on separation: the German Civil Act differs from the Family Custody Act in that, in separation of the married couple, one party gives the other a right to claim separation (German Civil Code Article 1361) (Article 1361a of the German Civil Code), in case of a dispute over a marriage housing, a spouse for a decision to decide who will stay in the marriage housing (German Civil Code No. 1361 b), a couple separated for more than three years And a request for liquidation for the division of surplus joints (Article 1385 of the German Civil Code). I have reviewed the interpretation of the precedents according to these regulations and related contents. And we continued to examine the implications of the German separation system if we were to introduce a separation system. In this paper, the necessity of the separation system and the introduction of the separation system are examined to see what kind of separation system can be introduced in the future considering the situation of the current law. In this case, how the German separation system explained above is applicable.

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6한정승인 제도의 개선방안에 관하여 - 특히 상속채권자 보호의 관점에서 -

저자 : 현소혜 ( Hyun Si Hye )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 국제법무 11권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 141-173 (33 pages)

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현행 한정승인 제도는 상속의 포기제도와 마찬가지로 상속인의 자기결정권과 재산권을 보장하기 위해 도입되었으나, 그로 인해 상속채권자의 법적 지위가 위협받고 있다. 첫째, 한정승인에도 불구하고 한정승인자가 상속재산에 관하여 자신의 고유채권자에게 담보물권을 설정해 준 경우 상속채권자는 상속재산에 관한 우선변제권으로 고유채권자에게 대항하지 못한다. 둘째, 한정승인에 따른 청산절차가 사실상 무력화됨에 따라 상속채권자는 한정승인자에 의한 공평한 분배를 기대하지 못하고, 스스로의 책임 하에 상속재산에 관한 일반 집행절차를 통해 자신의 채권을 회수하여야 한다. 셋째, 공동상속인 중 일부는 단순승인을 하고, 일부는 한정승인을 한 경우에도 한정승인자의 존재로 말미암아 단순승인을 한 상속인의 고유재산에 대한 집행이 지체될 수밖에 없으며, 아직 한정승인에 따른 청산절차가 완결되지 않은 상태에서 공동상속인들이 상속재산분할을 하는 것까지 허용되는 결과, 책임재산이 되는 상속재산과 상속채무자가 분리되어 상속채권자에 의한 추급이 가능한 책임재산이 사실상 축소될 위험이 있다. 본 논문은 이와 같은 현재의 법상황을 타개하기 위해 한정승인이 있는 경우에 한정승인자에 의한 사적 청산 제도를 폐지하는 대신, 상속재산관리인 제도를 도입할 것을 제안한다. 상속적극재산이 존재하는 경우에는 한정승인자의 처분권한을 제한하고 상속재산관리인이 이를 대신 관리하면서 청산절차를 주관하도록 함으로써 책임재산으로서의 상속재산을 온전히 보전하기 위함이다. 반면 상속적극재산이 존재하지 않는 경우에는 한정승인에 따른 청산절차를 면제하고, 상속사건이 조속히 종결되도록 할 필요가 있다. 이러한 제도 정비를 위해 상속인들이 공동으로만 한정승인을 신청할 수 있도록 하는 한편, 한정승인 사실을 공시할 수 있도록 하는 규정도 신설하여야 할 것이다.


The system of qualified acceptance of inheritance has been introduced for the protection of the inheritor's right of self-determination and property, however it has resulted to the disadvantages of the creditors of inheritees. First, the inheritor's creditor may be reimbursed prior to the inheritee's obligees according to the precedents, if the inheritor establishes a mortgage on the inherited property for his own creditor after the qualified acceptance, and otherwise the inheritor's creditor is unable to enforce inherited property until the inheritee's obligees are fully reimbursed. Second, the debt liquidation process by qualified acceptance system of inheritance has been proved to be a dead letter, so that the creditors of inheritees cannot expect the fair distribution of the inherited property, and should take the procedure for compulsory execution by themselves. Third, it is not clear the debt liquidation process by qualified acceptance system of inheritance when there are inheritors who made a declaration of absolute acceptance as well as who made a declaration of qualified acceptance of inheritance. Therefore this article suggests the fundamental reform of the qualified acceptance system, including compulsory designation of inheritance administrator, restriction of the inheritor's right of dispostion, and registry of qualified acceptance of inheritance.

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7遺言の利用促進と相續法改正

저자 : 增田勝久 ( Katsuhisa Matsuda )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 국제법무 11권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 175-186 (12 pages)

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1 遺言は,個々の財産の承繼者を指定することができることから,合理的な遺産の配分が可能である点,相續人による遺産分割協議が不要である点で,すべての遺産がいったんは共有となる法定相續に比して便利な制度であるが,日本では,遺言の利用が比較的少ない。
2018年の相續法改正では,自筆證書遺言の方式の緩和,自筆證書遺言の保管制度の創設,遺言執行者の權限の明確化,遺留分權の金錢債權化などの方策により,遺言を利用しやすく,かつ實效性のあるものとし,遺言利用の促進を圖った。
2 遺言利用の促進に關連する改正事項
(1) 自筆證書遺言の方式緩和
自筆證書遺言は,舊法によれば全文を自書することが要求されていたが,改正法は,相續財産の目錄については,目錄のすべてのペ一ジに遺言者が署名押印することを條件に,パソコンソフトを用いて作成したり,不動産登記情報や預金通帳の寫しを添付することで足り,自書を要しないこととした。
(2) 遺言書の保管制度
日本の各地に所在する法務局に遺言書保管所を設け,遺言書保管官という新設の機關により自筆證書遺言を保管する制度を新設した。
(3) 遺言執行者の權限の明確化
遺言執行者につき,明文で,相續財産の管理その他遺言の執行に必要な一切の行爲をする一般的權利義務を有するものとした。遺贈の履行については,排他的權限を有するものとし,遺産分割方法の指定として特定財産を特定の相續人に相續させる遺言(特定財産承繼遺言)の場合には當該特定財産の取得についての對抗要件を受益相續人に取得させる權限を定めた。
(4) 遺留分制度についての改正
(ⅰ) 遺留分權の行使により財産の一定割合が遺留分權者に物權的に復歸するとされていた舊法を改め,遺留分權は受遺者等に對し遺留分相當額の金錢の支拂いを請求する權利とした。
(ⅱ) 遺留分算定の基礎財産に含まれる相續人への生前贈與の範圍を相續開始まで10年以內の特別受益に限定した。
(ⅲ) 受遺者等が遺留分權利者が承繼した債務について弁濟等の債務消滅行爲を行った場合には,これにより消滅した額について遺留分負擔を免れるものとした。
(5) 配偶者保護のための遺言の利用
(ⅰ) 婚姻期間20年以上の夫婦の一方が他の一方に居住用不動産を遺贈したときは持戻し免除の意思表示をしたものと推定するものとした。
(ⅱ) 被相續人の配偶者が相續開始時に居住していた建物につき,遺贈により法定の居住權を設定することができるものとした。
3 改正の意義
(1) 改正法は,自筆證書遺言の方式を緩和し,遺言を容易にする一方で,公務所での遺言保管という,かりに遺言者が意思能力を喪失した場合でも遺言書が安全確實に保存される制度を設け,相續人らによる僞造·變造のリスクにも對應した。
(2) 改正法は,遺言執行者の遺言內容を實現するための機關としての地位を明確にすることにより遺言の執行を確實にし,遺留分の金錢債權化により遺言の效力の事實上の制限を外して,目的物が確實に受遺者の手に渡るようにした。
(3) 改正法は,遺言についての制約をできる限り少なくして遺言の自由を廣く認めることにより,家産の承繼から個人財産の承繼へのパラダイムの轉換を行った。


1 A will is a convenient system as compared to inheritance where all properties are once shared.
However, relatively few people use wills in Japan.
The amendments to the inheritance law in 2018 aimed to promote the use of wills.
2 Amendments relating to the promotion of use of wills
(1) Relaxation of the formalities of holographic wills
The amended law does not require the inventory of inherited property to be self-written.
(2) Storing system of wills
Storing system of wills at the Legal Affairs Bureau was newly established.
(3) Clarification of the status of the executor
The amended law clarified the authority of the executor to have the rights and obligations for the administration of inherited property and all other necessary acts in order to realize the will.
(4) Amendments concerning legally received portion
(i) The amended law admits only monetary claims as the legally reserved portion.
(ii) Gifts made more than 10 years ago shall be excluded from calculation of legally reserved portion.
(iii) In the event that the beneficiary of a gift or donee repays or otherwise performs an act to discharge any debt succeeded to by a person entitled to the legally reserved portion, the beneficiary or the done shall be relieved from the obligation to pay the legally reserved portion with respect to the amount so discharged.
(5) Utilization of wills to protect spouse
(i) Bequests or gifts of residential property between a couple who has been married for 20 years or more shall be presumed as the intent to exclude such property from the value of inherited property.
(ii) A statutory right of residence may be established by a will on the building where the spouse of the testator resided at the time of initiation of inheritance.
3 Significance of the amendments
(1) The amended law facilitates the execution of wills, and sets up a system to address the risk of counterfeiting / alteration by heirs and others.
(2) The amended law ensures the execution of wills by clarifying the position of the executor as the institution for realizing the contents of the intent of the testator, and ensures that the target property passes to the hands of the donees.
(3) The amended law changed the paradigm from succession of family property to succession of personal property by widely accepting freedom of wills with as few restrictions on testaments as possible.

KCI후보

8淸算手續きを欠く日本相續法の困難

저자 : 水野紀子 ( Noriko Mizuno )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 국제법무 11권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 187-195 (9 pages)

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西歐法由來の近代民法では、相續法は、權利義務の歸屬主體である個人の喪失を處理する淸算手續きである。日本社會は、もともと個人財産制ではなく、ある種の法人である「家」の家産制であり、明治民法は、この傳統を活かし、家産を戶主の個人財産として、淸算の不要な家督相續を設計した。家督相續が廢止された戰後の相續法では、本來なら安定的な淸算手續きを立法すべきであったが、それを欠いたまま、戰後改正は、すべてを相續人の私的な遺産分割に委ねた。その結果、淸算手續きを欠くことに起因するさまざまな困難が生じているが、今年の相續法改正は、その構造的困難を解消するものではない。戶籍と登記によって對外的に法定相續分が立證しやすいため、昭和期の判例は、法定相續分を基準にした相續財産取引の安全をはかってきたが、遺言の增加によってその安全が崩れたのを、登記の對抗要件を要求する立法によって手當てするなど、基本的には、戰後の相續實務が構造的困難に對應してきた諸方策の限界と困難を、從來の延長線上で、いくらか手當てする彌縫策にすぎない。今後も日本相續法運用の困難は繼續するものと思われる。


Under the modern civil code that originated from Western European laws, the inheritance law is a liquidation proceeding that processes the loss of an individual to which rights and obligations pertain. The Japanese society was originally adopted a “family” property system centered on “families,” a certain kind of juridical person, rather than a personal property system, and the Meiji Civil Code used such tradition and designed a system of inheritance of family estate by constituting family property as the individual property of the head of the family. Under the postwar Civil Code that abolished the system of inheritance of family estate, stable liquidation proceedings should have been legislated; however, the postwar amendments failed to provide for such proceedings and left the matter to private partition of estate among the heirs. As a result, various difficulties have arisen due to the lack of liquidation proceedings, but the structural difficulties are not resolved by the amendments to the inheritance law made this year. Since the statutory share in inheritance can be easily proved against third parties through family registers and real estate registries, legal precedents in the Showa era ensured the safety of transactions in inherited property based on statutory share in inheritance; however, such safety has collapsed through the increase of wills. The amendments are basically stopgap measures merely to address limitations and difficulties of various post-war inheritance practices to respond to structural difficulties by extending such practices through legislation of requirements for perfection of registration and other provisions.。The difficulty in the application of the Japanese inheritance law seems to continue.

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9台灣における高齡配偶者の相續法上の地位の現狀と將來 - 高齡者の居住權の强化を中心として

저자 : 魏大喨 ( Da-liang Wei )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 국제법무 11권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 197-214 (18 pages)

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台灣は2018年に高齡社會に突入した。これにつき、政府の關係部門は一定の行政措置を講じ、立法面でも、高齡者の介護に關して依據すべき法律として「介護サ一ビス法」が施行されている。ただ、高齡生存配偶者の晩年の生活保障と密接に關係する相續法においては、いまだに關係する法改正の準備がなされていない。高齡者の居住する婚姻住居が遺産分割の對象となった場合、台灣の裁判實務では、裁判官が裁量權を適切に行使することにより保護の目的が果たされているものの、保護の範圍·效果には限りがある。高齡生存配偶者の法定居住權の法制化は、台灣の相續法改正に關する最も切迫した課題となっている。


Taiwan entered the aging society in 2018. The relevant departments of the government have taken certain administrative measures in response, and the “Long Term Services Care” has been enacted as the law governing the long-term care of the elderly. However, there have not been any preparations for amendments to the inheritance law which is closely related to the life security of the later years of the elderly surviving spouse. If the marital residence that an elderly person lives in becomes subject to division of inheritance, in Taiwanese court practice, the purpose of protection is achieved by the proper exercise of discretionary authority by the judge; however, the scope and effect of protection is limited. The legislation of statutory right of residence of the elderly surviving spouse is the most imminent issue concerning the amendments to the Taiwanese inheritance law.

KCI후보

10台灣における相續法の沿革と相續法改正の 社會的背景

저자 : 陳明楷 ( Chen Ming-kai )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 국제법무 11권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 215-232 (18 pages)

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대만은 2009년 상속법 개정을 통하여 상속인의 보호와 제3자의 거래안전을 도모하고자 유한책임제를 도입하였다. 그 결과 나이든 상속인은 무제한 책임을 지는 것이 강제되지 아니하여 그가 보호받을 수 있다.
그러나 개정법의 청산절차가 매우 어려워 나이든 상속인이 그 절차를 밟는 것은 매우 어렵다. 따라서 다시금 개정할 필요성이 있다.
마찬가지로 2016년에 개정안 역시 현대 노령사회에 어떠한 실익도 없음을 보여주고 있다. 예컨대, 1149조에 대한 개정이 있었으나 사실혼 관계의 노부부를 위한 것은 아니었다.
더군다나, 개정안에는 법적 상속을 넘어선 피상속인의 재산에 대한 상속인의 공헌 정도를 고려한 확장된 분배방법도 없었다. 결론적으로 대만에는 고령사회에 대응한 상속법의 규정이나 개정안도 없다. 대만의 상속법은 여전히 그러한 경우를 대비할 수 있도록 하는 개정의 여지가 있다.


The Amendments of Succession Law in June 2009, introducing a system about policy of limited liability into Taiwan, tried to look after both sides of heir's security of property and third party's security of transaction. In the end, an aged heir will not be forced to take unlimited liability, which is good for his interest. However, the liquidation proceedings of this amended system is too difficult to accomplish for an aged heir by himself without any mistake. Therefore, there is a necessity to amend it again. Similarly, proposed amendments in 2016 also showed no interest in an modern aged society. For example, there is an amendment about the article 1149, but not for common-law aged couples. Moreover, there is neither a system to assess the heir's extent of contribution, nor a wider method of distribution about decedent's estate beyond statutory succession in the proposed amendments. In conclusion, there are no clauses or proposed amendments of the Succession Law in Taiwan which aim to respond to an aged society. The Succession Law in Taiwan still have room for better improvements for such occasions.

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