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공익과 인권 update

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수록정보
수록범위 : 1권1호(2004)~19권0호(2019) |수록논문 수 : 228
공익과 인권
19권0호(2019년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1외국인근로자의 산업재해와 실질적 균등대우

저자 : 강민주 ( Kang Minju )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 19권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 3-34 (32 pages)

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우리법은 외국인근로자에 대하여 그 체류 신분과 상관없이 내국인과 동등한 산업재해보상을 보장하고 있다. 그럼에도 우리 사회에서 외국인근로자의 산업재해 및 산업재해 은폐의 문제는 지속적으로 대두되고 있다. 이 글은 산업재해보험법상 국내 외국인근로자에 대한 보호 법리와 현황을 개괄하고, 현행법이 포괄하지 못하는 현실적인 어려움에 대하여 '실질적 균등대우' 개념을 통한 보충가능성을 검토한다.
이를 위하여 첫째, 외국인근로자와 산업재해 법제 및 실태를 개괄한다. 이를 통해 내국인을 기준으로 한 법에 외국인을 '배제하지 않는' 조치는 생명권과 안전권에 있어 내·외국인근로자 간의 실질적인 균등을 담보하지 못함을 확인한다. 둘째, 인권법적 관점에서 실질적 균등(평등)을 담지하기 위한 여러 논의들을 검토하고, 셋째, 실질적 균등은 약자의 불리를 포착, 교정하며 구조적 변화를 이끌어내는 것이라는 관점에서 외국인근로자의 산업재해 균등대우는 어떻게 이루어져야 할 것인지를 논한다. 마지막으로 외국인 산업재해와 관련하여 도출되는 주요한 문제점들에 대한 제언을 제시한다.


The South Korean legal system guarantees migrant workers' compensation for industrial accidents regardless of the worker's legal status of residence. However, occurrence of migrant workers' industrial accidents and issues on their concealment have continuously emerged throughout the society. This article outlines the legal principles and current law's protection of migrant workers under the Industrial Accident Compensation Insurance Act, and seeks to complement the protection under the current law with the concept of substantive equal treatment.
For this, firstly the article addresses the law and the current situation related to migrant workers' industrial accidents. The current slogan of 'basic equal treatment which does not exclude migrant workers from the industrial accidents insurance' does not guarantee substantive equality between the domestic and migrant workers in their right to life and security. Secondly, the article reviews ongoing discussions on equality and asserts that the law and society should consider, address, and redress the disadvantages that migrant workers face. Thirdly, the article discusses some specific legal issues and obstacles on migrant workers' workplace safety, and concludes with several alternatives.

2발달장애인의 자기결정권과 범죄 피해 방지, 무엇이 우선인가? : 발달장애인 대상 휴대폰 관련 범죄를 중심으로

저자 : 김동현 ( Kim Donghyun ) , 박혜진 ( Park Hyejin )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 19권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 35-64 (30 pages)

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모든 국민은 헌법에 의하여 자기결정권을 보장받는다. 발달장애인은 지적장애 또는 자폐성장애를 가진 사람을 의미하는데, 이들 역시 국민의 한 사람으로서 자기결정권이 보장되어야 함은 말할 나위가 없다.
성년에 달한 발달장애인은 원칙적으로 행위능력이 있고 자신의 의사에 기하여 자유롭게 계약을 체결할 수 있다. 이렇게 행위능력이 있는 발달장애인이 체결한 계약은 유효하며 상대방은 이를 근거로 발달장애인에게 의무 이행을 요구할 수 있다. 발달장애인의 행위능력을 제한하기 위하여서는 법원의 후견심판이 필요하다.
그런데 발달장애인은 자신이 체결한 계약으로 인하여 휴대폰 개통 관련 범죄의 피해자가 되는 경우가 빈번하다. 발달장애인들은 명의도용, 휴대폰 강매, 명의대여 후 통신요금 미변제 등 다양한 형태로 자신이 원하지 않은 휴대폰 이용 계약을 체결하고, 통신요금을 변제하지 못하여 추심업체로부터 지속적인 독촉을 받고 신용불량자가 되기도 한다.
본고에서는 먼저 발달장애인의 자기결정권과 그 제한에 대해 살펴보고, 발달장애인 휴대폰 관련 범죄의 유형과 대응 방안을 고찰해본다. 발달장애인의 자기결정권을 존중하면서도 범죄 피해를 예방하고 회복할 수 있는 합리적인 대안을 모색하는 것이 본 연구의 주된 목적이다.


All South Korean citizens are guaranteed the constitutional right to self-determination. This invariably holds true to those with developmental disabilities, intellectual disabilities, or autistic spectrum disorder as well.
In principle, persons with developmental disabilities who have reached adulthood have the legal capacities for decision-making, and thus are free to sign contracts on the basis of their will. The contracts they sign are valid, and the other parties may, on the grounds of the signed contracts, demand that they perform their duties. In order to limit legal capacities of persons with developmental disabilities, the court should reach a judgment regarding their guardianship.
However, persons with developmental disabilities are often victims of crimes related to mobile phones and imposed to perform according to the signed contracts. They are subject to various forms of fraud including identity theft, forced purchase, and imposition of phone bills resulting from name lending, and thereby end up with undue bills or even bad credit if unable to pay the bills in time.
This article explores the concept of right to self-determination and its limitations, and investigates the types of mobile phone-related crimes and countermeasures. The main purpose of this study is to suggest viable options for prevention of crimes against persons with developmental disabilities and their recovery from criminal damages, while respecting their right to self-determination.

3출입국관리법상 보호외국인의 기본권 문제에 대한 고찰 -보호법제 및 보호집행과정을 중심으로-

저자 : 김민주 ( Minju Kim ) , 박정언 ( Jeongeon Park ) , 신준하 ( Junha Shin ) , 유하연 ( Hayon Yoo )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 19권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 65-120 (56 pages)

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출입국관리법은 소위 미등록 외국인에 대하여 강제퇴거의 심사(제51조)와 집행(제63조)을 실시하기 위해 인신 구금으로서의 보호제도를 두고 있다. 그런데 출입국관리법상 보호제도가 외국인의 기본권을 침해하고 있다는 지적이 지속적으로 제기되어왔다.
헌법재판소는 권리성질설에 입각하여 기본권을 국민의 권리와 인간의 권리로 나누고, 인간의 권리에 대해서는 외국인에게도 기본권주체성이 인정된다는 입장을 확립하였다. 인간으로서의 존엄, 신체의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리와 재판청구권 등 주로 자유권적 성격을 가진 기본권은 '인간의 권리'에 해당하여 외국인에게도 보장되어야 한다. 한편, 국제인권규범을 참고하면 외국인에게 사회권적 기본권의 주체성까지도 인정될 여지가 있다.
그러나 외국인 보호제도의 내용과 운영현황, 그리고 그에 대한 헌법재판소의 판단을 살펴보면 외국인에게도 마땅히 주어져야 할 기본권이 현실에서 충분히 실현되고 있는 것인지 의문이 생긴다. 외국인에 대한 협소한 이해와 행정편의주의에 바탕을 둔 외국인 보호제도는 규범적·현실적 차원에서 보호외국인의 다양한 기본권 문제들을 야기하고 있다.
현행 보호제도 아래에서 강제퇴거대상 외국인은 퇴거가 불능한 경우 무기한의 구금상태에 놓일 수 있어 신체의 자유가 중대하게 제한된다. 그럼에도 독립성 있는 기관으로부터 구금의 합법성을 실질적으로 심사받을 수 있는 방법이 없다. 보호는 체포·구속에 준하는 실질을 가지고 있음에도 불구하고 영장주의나 의견진술권을 포함한 적법절차의 원리가 충분히 보장되지 못하고 있는 것이다. 외국인보호소는 열악한 환경과 통제 위주의 운영으로 보호외국인들의 자유와 건강은 물론 인간으로서의 존엄 자체를 위협한다. 아동과 같은 취약집단의 인권을 보호하기 위한 규정이나 시설이 제대로 마련되지 않은 점도 문제다. 외국인 보호제도의 무기한 구금이나 인신보호법 적용배제와 관련하여 헌법소송이 제기되었으나 법정의견으로 외국인 보호제도의 기본권 침해성을 인정한 경우는 없었다.
외국인 보호제도의 기본권 문제를 개선하기 위해서는 무엇보다도 법 개정을 통한 보호의 상한 기간 도입과 중립적 기관에 의한 통제절차의 확립이 요구된다. 인권보호관제도의 도입을 통해 보호현장의 인권침해적인 관행과 제도를 수정하고 취약집단의 보호를 위한 대책을 마련해야 한다. 이미 개정입법이 몇 차례 발의된 바 있으므로, 이들에 대한 면밀한 검토를 바탕으로 기본권 문제를 실효적으로 해결할 수 있는 방안을 모색해야 하겠다. 근본적으로는 외국인에 대한 법원과 사회의 인식전환이 이루어져야 한다. 설령 미등록 외국인이라고 할지라도 범법자나 잠재적인 범죄자로 보는 시각에서 벗어나, 우리 사회의 엄연한 구성원이자 기본권의 주체로 파악하여야 할 것이다.


The Immigration Control Act of the Republic of Korea states that 'illegal' aliens can be detained for the purpose of evaluation for (article 51) and implementation of (article 63) deportation. However, the current provisions of the Immigration Control Act regarding alien detention have been criticized, both internationally and domestically, for infringing upon the fundamental rights of foreigners.
The Constitutional Court, based on its 'dualistic theory' that divides fundamental rights into human rights and civil rights, stated that foreigners are subjects only of human rights. According to the Constitutional Court, constitutional rights that are manifestly guaranteed to foreigners include the following: human dignity, personal liberty, the right to counsel, and the right to access to courts. Furthermore, taking international human rights law into account, there is room for granting social and cultural rights to foreigners.
Such fundamental rights of aliens face threat under the current immigration detention system. Under the Immigration Control Act, it is possible for foreigners to be given departure orders and then be detained indefinitely, if there exists any impediment to expulsion. Such restriction on personal liberty is not implemented under substantive due process, as an approval of or examination by a separate institution is not required for the enforcement.
Immigration detention centers, with their inferior conditions and oppressive treatment of detainees comparable to that of prisons, diminish the health and freedom of detainees. Bars over the windows, solitary confinement, limited access to medicine and lack of privacy are some of the representative examples of the infringement upon basic human rights suffered by the detainees. A number of constitutional lawsuits have been filed in this regard, but the court has yet to declare the law unconstitutional.
In order to resolve the human rights issues regarding alien detention, the Immigration Control Act has to be reformed to include an appropriate limit to period of detention; a regular examination on the legitimacy of detention from either an independent institution or the judiciary; and further measures to ensure the rights of vulnerable groups such as children. Also, the Habeas Corpus Act must become applicable to immigration detention.

4현행법상 감정노동자 보호제도의 개선방안 -감정노동자 보호를 위한 일반규정의 안착 및 발전을 위하여-

저자 : 김상우 ( Kim Sang Woo )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 19권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 121-161 (41 pages)

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감정노동 이슈에 대한 폭발적인 사회적 관심에 힘입어, 2018년 4월 비로소 감정노동자 보호제도의 일반규정이라 할 수 있는 산업안전보건법 제26조의2가 신설되었다. 그러나 이 규정은 아직 제도로서 안착되었다고 보기 어려운 단계에 있다. 신설된 지 얼마 되지 않아 실제로 적용되어 다투어진 경우가 드물기 때문에 공간 판례나 행정부처 유권해석 등 해석의 준거가 아직 제시되지 않았다는 점이 가장 큰 이유이다. 법체계 차원에서는 대체로 공업·건설업 등을 염두에 둔 안전규정 위주로 구성된 동법에 특례규정으로 도입되었다는 점도 일조한다. 본 논문은 이 조문이 본격적으로 자리 잡기에 앞서 이 조문의 내용은 어떠하며, 다른 규율들과의 조화 속에서 어떠한 보호제도를 이루고 있는지, 이 조문이 내포하고 있는 문제점은 무엇이며 그 해결방안은 어떠한지 등에 대하여 미리 고찰해봄으로써, 근본적이고 효과적인 변화를 이끌어내는 데 일조하고자 한다.
이에 본 논문에서는 우선 논의의 전제가 되는 감정노동의 법적 정의를 밝힌 후, Ⅱ.에서 산업안전보건법 제26조의2 도입 이전에 있었던 감정노동자 보호 관련 제도를 세 가지 차원으로 나누어 소개하며, 해당 제도들의 감정노동자 보호 기능과 그 불충분성을 검토한다. Ⅲ.에서는 산업안전보건법 제26조의2의 내용을 분석한다. 산업안전보건법은 크게 사업주의 고객응대근로자 건강장해 예방의무를 규정하는 조항, 고객응대근로자의 건강장해가 발생하거나 그러할 현저한 우려가 있는 경우 또는 고객응대근로자의 요구가 있는 경우의 사업주의 조치의무를 규정하는 조항, 고충 해소요청 등으로 인하여 해당 근로자 등에게 해고 등 불리한 처우를 내리는 것을 금지하는 조항으로 이루어져 있음을 확인하고, 각 항에 대한 상세한 분석을 진행한다.
Ⅳ.에서는 동조의 문제점과 해결방안을 검토한다. 해결책을 중심으로 보면, 첫째는 감정노동 보호제도의 대응범위를 폭언등에 국한시키지 않고 표면행위와 사업주의 감정통제에 기인한 감정부조화의 누적 또한 포괄하는 방향으로 확장하여야 한다는 점이다. 둘째는 동조 제1항상 예방의무의 구체적인 내용을 규율하는 동법 시행규칙 제26조의2 제2호, 제3호의 고객응대지침 마련·교육의무 부여 규정의 실효성을 확보하기 위하여, 산업안전보건법상 관련 조문들을 해석 또는 개정하여야 한다는 점이다. 셋째는 동법 제26조의2 제1항상 사업주의 예방의무의 강제조치를 확보하기 위하여 동법상의 벌칙·과태료 부과 조치, 신고조항 등을 활용하여야 한다는 점이다. 마지막으로 넷째는 정부에 컨트롤타워로서의 의무 및 권한을 부과·부여하고 고객의 폭언등 방지 의무를 부과하여야 한다는 점이다. 이러한 적극적 해석 및 개정을 통하여 기존 산업안전보건법 제26조의2에 기반한 감정노동자 보호제도의 사각지대가 줄어들고, 이로써 보다 많은 감정노동자들이 합당한 보호를 받을 수 있게 되기를 기대한다.


Emotional labor has recently surfaced as a major issue in the Korean society, leading to the establishment of the article 26-2 of the Occupational Safety and Health Act, which functions as general regulation regarding the protection of emotional labor workers. However, this regulation still has a long way to go before it can be called established, since - setting aside its short history since the legislation in April 2018 - it is a special article among safety law that focuses mainly and specifically on the manufacturing and construction industry. There is no ground, such as judicial precedents or interpretation by the relevant institutions, on which to clarify its meaning or the scope of its application. There is much to be done to further develop this article. This paper examines its relationship with other regulations, predicts potential problems that may arise during application of the article, and attempts to explore resolutions for effective and fundamental change.
In this paper, firstly the legal meaning of emotional labor is defined as the basic premise of discussion. In the second part(II), the previous system for protection of emotional labor workers before the introduction of the article is examined from three different perspectives, and concluded to be insufficient. In the third section(III), the content of the article is analyzed, into a clause stating the obligation of the employer to prevent health problems that might occur to employees who directly interact with customers; another clause that mandates the employer to take certain measures if there is a request from an employee or if such health problems have emerged, or are predicted to occur in the future; finally, the clause that prohibits unjust treatments to employees, such as dismissal, for requesting the aforementioned measures. Each clause is examined in detail.
The potential problems of the article and resolutions are explored in part 4(IV). To sum up the suggested solutions, firstly, the application of the article should not be limited to abusive language and should also be applicable to instances of emotional incongruity or suppression resulting from employer's emotional control. Secondly, in order to properly implement the article 26-2 of the Occupational Safety and Health Act, and thus establish customer response manuals and education program by the employer, relevant regulations should be revised and further interpreted. Thirdly, punitive measures should be inflicted on the violators of the first clause of the article. Last but not the least, the government should be granted both the authority and responsibility to take measures against abusive language from customers, and serve as a control tower for its prevention. Through due interpretation and revision of the article 26-2 of the Occupational Safety and Health Act, the system for protection of emotional labor workers will be complemented with expanded coverage, and further ensure due protection of emotional labor workers.

5후천성면역결핍증 예방법상 전파매개행위 처벌의 문제

저자 : 김찬 ( Kim Chan )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 19권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 163-200 (38 pages)

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AIDS는 치명적인 질병으로 이해되어왔고, 동성애와 마약 사용 등으로 전파된다고 인식되어 중첩된 낙인의 대상이 되기도 했다. 한국의 후천성면역결핍증 예방법 제25조는 '전파매개행위'를 금지하고, 법원은 이에 근거하여 HIV 감염인이 콘돔을 사용하지 않고 성관계를 하는 경우 형사처벌하고 있다. 그러나 이는 콘돔을 사용하지 않는 성관계를 별도의 명문 규정을 두어 처벌하던 과거의 후천성면역결핍증 예방법에 따를 때에는 타당할지 몰라도, 그러한 명문 규정을 삭제하고 포괄적으로 '전파매개행위'를 금지하고 있을 뿐인 현행법의 해석으로는 타당하지 않다고 생각한다.
법원은 위와 같은 금지의 위반을 추상적 위험범이라 하여 항레트로바이러스 치료를 받아 전파가능성이 없는 HIV 감염인의 경우에도 예외 없이 처벌을 하고 있다. 그런데 위 법 제19조가 정하는 '전파매개행위'는 그 외연이 어디까지인지 알 수 없어, 명확성의 원칙 위반 소지가 있다. 전파매개행위 금지 및 처벌은 명확성의 원칙 위반 이외에도, 사생활의 비밀과 자유 및 자기결정권을 침해하여 위헌인 것으로 생각한다.
또한 추상적 위험범의 경우에도 구성요건의 충족 여부는 검사가 입증하여야 하고, 구성요건이 갖추어진다고 하여도 위험이 추정되는 것이지 간주된다고 할 수는 없으므로 피고인이 위험이 존재하지 않음을 반증하는 경우에는 처벌할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 항레트로바이러스치료를 받고 있는 피고인의 경우에도 전파 위험이 0으로 된다고 일반화하기에는 한계가 있다 하여 유죄가 선고된 사례가 있다. 과학 연구 결과는 이미 항레트로바이러스 치료가 성공적인 경우 전파가능성이 없음을 보여주는데, 피고인에게 그 이상의 거증책임을 부여하여 위험 발생의 가능성이 전혀 없음을 증명하도록 하는 것이 정당한지 의문이다.


AIDS has long been recognized as a fatal disease, and people with AIDS have been stigmatized due to supposed association between AIDS and homosexuality or drug use. South Korea enacted the Prevention of Acquired Immunodeficiency Syndrome Act in 1987. Article 19 of the Act prohibits an infected person from performing "any act of carrying and spreading AIDS to another person through blood or body fluids", and Article 25 states that a violator of the above article shall be punished by imprisonment with labor for as long as three years.
The South Korean Court applies the above two articles to instances where an infected person has had sexual intercourse without condom. This is because the Act, in express terms, had prohibited such sexual contact before its amendment in 2008. However, since the amendment, such prohibition and punishment are no longer appropriate interpretation of the above articles.
Violation of the aforementioned prohibition is understood as an abstract endangering offense (abstrakte Gefahrdungsdelikt), and on that ground, the Court continues to inflict punishment on people with HIV even when there has been no danger of transmitting the virus, such as instances where they have gone through anti-retroviral therapy and have an undetectable viral load.
The prohibition is unconstitutional under the South Korean Constitution, since it is void for vagueness and infringes upon the infected persons' right to privacy and self-determination. While medical research suggests that an infected person with undetectable viral load does not transmit the virus to another person, the Court demands that the defendants prove impossibility of transmission. Such demand of proof beyond scientific research is unjustifiable.

6불법 촬영의 유형과 카메라 등을 이용한 촬영죄로의 포섭

저자 : 정수현 ( Jeong Soo Hyeon )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 19권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 201-231 (31 pages)

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본 연구는 현행 카메라 등을 이용한 촬영죄가 불법 촬영을 적절히 포섭하고 있는지를 평가하고, 나아가 입법적 제언을 함으로써 그 규율범위를 넓히고자 하는 데 목적이 있다. 촬영행위 중성적 자기결정권을 침해하는 일단의 촬영행위를 불법 촬영으로 정의하고, 보호법익으로서 성적 자기결정권의 의미를 밝히고 피해의 양상을 고려하여 범죄화가 필요한 불법 촬영을 특정하였다. 이를 바탕으로 현행의 구성요건과 판례가 범죄화가 필요한 불법 촬영 중 다수를 포섭하지 못함으로써 처벌의 공백이 생기고 있음을 지적하였다. 결론적으로 입법을 통해 구성요건을 신설함으로써 기존 구성요건의 문제점과 판례의 엄격한 해석을 극복할 수 있을 것으로 본다. 이에 본 연구는 기존 카메라 등을 이용한 촬영죄에 대한 입법적 개선방안을 제시하고 그 실효성 및 헌법적 타당성을 검토하였다.


The purpose of this study is to examine whether the 'crime of taking pictures using cameras' stipulated in the Article 14 of the “Act on Special Cases Concerning the Punishment, etc. of Sexual Crimes” sufficiently covers the incidents of spycam photographing and filming, and to make legislative suggestions for its criminalization. For this purpose, this paper first defines spycam photographing and filming as an act of taking photos or films that infringes on the objects' right to sexual self-determination. This paper also clarifies the meaning of sexual self-determination in terms of its protection as legal benefit, and points to the failure of the current legal system to criminalize spycam photographing and filming. In order to overcome problems with the current provision of elements of crime and rigid interpretation in judicial cases, it is necessary to introduce new elements of crime through legislation. In this regard, this study suggests ideas for legislative improvement of the current act regarding the 'crime of taking pictures using cameras', and examines their effectiveness and constitutional validity.

7협동조합의 활성화를 위한 제도개선방향 제안

저자 : 정순문 ( Jung Soon Moon )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 19권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 233-288 (56 pages)

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사회적 경제란 이윤 극대화를 최고의 가치로 두는 시장경제와 달리, 사람의 가치를 우위에 두고 시민들의 필요에 기반하여 시민들의 연대적인 공동생산과 소비, 재투자의 순환구조를 만드는 호혜성의 경제로 정의된다. 현재 우리나라의 사회적 경제는 '사회적기업'과 '협동조합'이 두 축을 이루고 있는데, 그중 협동조합의 경우 2012년 협동조합 기본법이 제정된 이래 14,537개 협동조합이 신고·인가된 상태로서(2018년 기준) 증가추세가 눈부시다.
협동조합은 기존 자본주의 경제체제의 한계에서 태동하였다. 협동조합은 공동체와 연대라는 방식을 통해 경제적·사회적 문제를 해결해나가는 기업형태라는 점에서 의의를 찾을 수 있다. 그리고 이러한 형태적 특성을 바탕으로 협동조합은 기존 시장의 한계를 보완하고, 이해관계자 자본주의를 실현하며, 생활 속 민주주의를 교육하는 역할을 수행한다.
협동조합을 활성화하기 위한 주요한 방법 중 하나로 제도 개선 시도를 들 수 있다. 협동조합관련 제도 개선은 협동조합원칙을 준수하는 질적으로 성숙한 조직으로서의 협동조합 발전을 도모하기 위하여 협동의 바탕이 되는 사회적 자본을 축적하는 방향으로 이루어져야 한다.
이를 위해 먼저 협동조합의 조합원 거래와 비조합원 거래를 제도적으로 구분하여 취급할 필요가 있다. 비조합원 거래에서 발생한 이익을 조합원 거래에서 발생한 이익과 마찬가지로 조합원에게 배당 등으로 분배한다면 협동조합이 영리기업으로 전락할 우려가 있다. 따라서 유럽의 입법례를 참고하여 조합원 거래와 비조합원 거래의 회계를 구분하고, 비조합원 거래에서 발생한 이익은 비분할적립금으로 적립하도록 할 필요가 있다.
협동조합에 대한 산업별 차별의 해소도 해결해야 할 과제 중 하나이다. 이는 협동조합 기본법으로 인하여 협동조합이라는 새로운 법인격이 등장하였음에도 불구하고 관련 제도가 함께 개정되지 못하여 발생하는 문제인 경우가 많다. 건설업이나 농어업경영체 등록, 여성기업과 장애인기업지정 등에서 입법미비로 발생하는 차별을 해소할 필요가 있다.
한편 자본조달의 측면에서 협동조합은 주식회사 등 영리기업에 비하여 불리한 위치에 있다. 조합원은 스스로가 납입하는 출자금과 관계없이 의결권을 부여받고 출자배당에도 상한이 있기 때문에, 협동조합은 통상적으로 자기자본을 확보하기 어렵다. 또한 환급되는 자본이라는 출자금의 성격이나 원가경영을 한다는 특징 때문에 타인자본 확보 또한 용이하지 않다. 따라서 자본조달의 난점을 극복하고 최근 증가하는 사회적 금융 공급에 발맞추기 위하여 제도적으로 협동조합의 자본조달 수단이 확대되어야 한다. 구체적으로는 우선출자제 도입, 유사수신행위규제법 적용문제의 해결, 조합채의 발행 등의 수단을 생각해 볼 수 있을 것이다.
마지막으로 조세제도의 개선도 요구된다. 우리 조세제도는 납세의무자를 영리와 비영리로 나누어 비영리법인으로 열거된 법인에 대하여 소정의 혜택을 부여하는 방향으로 구성되어 있을 뿐, 그 중간영역에 속하는 협동조합에 대하여는 특별한 내용을 두고 있지 아니한바, 일반협동조합은 과세실무상 통상적인 영리기업과 마찬가지의 납세의무를 부담하게 된다. 특히 협동조합이라는 새로운 법인격 등장에 맞추어 세법이 개정되지 아니하여 발생하는 과다한 등록면허세 부담이 시정되어야 하며, 지역사회 공헌비용 등이 법인세법상 손금으로 인정될 수 있도록 명확한 근거를 확보해야 한다. 나아가 사실상 조합원에 대한 거래대금의 할인 또는 초과지급액의 환급과 다름없는 이용고배당을 법인세법상 손금으로 인정하여 협동조합의 세부담을 경감하고, 개별 협동조합과의 마찬가지로 당기순이익 과세제도를 도입하여 납세의무상 형평성을 회복하여야 한다.


Social economy is defined as an economy of reciprocal benefits, which creates a cycle of joint production, consumption and re-investment based on the needs of citizens. Currently, social economy in Korea consists of two pillars: "social enterprises" and "co-operatives." Since the enactment of Framework Act on Cooperatives in 2012, 14,537 co-operatives have been established.
Co-operatives was conceived from the recognition of the limitations of the capitalist economy. Co-operatives play a role in complementing the defects of the current market system, thereby facilitating stakeholder capitalism and education of democracy.
To promote the establishment and sustenance of co-operatives, it is necessary to improve the relevant policies and institutions. The improvement of the co-operative framework should be implemented so as to accumulate social capital for development of co-operatives and comply with their principles.
First of all, it is necessary to draw a distinction between the transactions among members and those among non-members of the co-operatives. This is because the distribution of profits generated from non-member transactions as dividends entails the risk of a cooperative turning into a profit-seeking company. Therefore, it is necessary to separate the accounts for member transactions and non-member transactions, as in Europe, and to set aside profits from non-member transactions as an indivisible reserve.
Legal discrimination between co-operatives of different industries should also be resolved. While a new form of corporation - 'co-operatives' - is now recognized as a valid legal entity, relevant standards and law have not been amended so as to embrace it.
With respect to capital raising, co-operatives tend to suffer from a disadvantageous status compared to standard corporations. Since members of co-operatives are granted voting rights regardless of their contributions, and there is a limit to the amount of investment dividends, it is difficult for co-operatives to secure their own capital. Furthermore, it is also difficult for co-operatives to secure debt capital, due to the nature of member contribution and cost management. Thus, there is a need to expand and diversify the means for co-operatives to procure capital.
Finally, an improvement of the taxation system is also called for. Under the current taxation system, co-operatives are endowed the same tax burden as profit-seeking corporations. Registration license tax, currently levied on co-operatives, should be relieved, and community contribution costs of co-operatives should be recognized as deduction under the Corporate Tax Act. Dividends based on use should also be recognized as deduction under the Tax Law, and equity among co-operatives in terms of tax obligations should be attained by institution.

8요양보호사의 산업재해에 대한 소고 -돌봄 노동 및 근골격계 질환을 중심으로-

저자 : 최다솜 ( Choi Dasom )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 19권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 289-316 (28 pages)

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본 연구는 노인장기요양보험제도에서 큰 역할을 차지하고 있는 요양보호사에 주목하였다. 노인장기요양보험제도가 제대로 작동하기 위해서는 요양급여를 직접 제공하는 자인 요양보호사의 역할이 매우 중요하다. 따라서 요양보호사의 업무환경에 대해 연구하는 것은 요양보호사 개인의 인권 및 복지뿐만 아니라 제도적 측면에서도 매우 중요하다. 이에 착안하여 요양보호사의 정신적, 신체적 건강과 관련된 산업재해에 주목하였다.
기존 연구들을 살펴보면, 사회복지학, 여성학, 산업안전보건학 등에서 요양보호사의 근골격계 질환이나 감정노동에 대해 다룬 연구들은 존재하나 산업재해보상보험법이라는 법학적 측면에서 이루어진 연구는 거의 없다. 본 연구는 이 점에서 특히 산업재해보상보험법과 관련된 법령, 판례를 통해 문제점을 찾고 개선방안을 논의하였다.
그 결과 다른 직종들과 달리 요양보호사의 업무는 돌봄 노동 및 재가서비스로서의 특징을 지니므로 감정 노동의 기술이 필요하다는 점, 이용자 및 그 가족과의 관계성이 중요하다는 점, 감정노동으로 인한 소진이 장기화되면 신체적 질병으로 나타나기도 한다는 점, 현실에서는 돌봄 노동의 가치가 저평가되어 요양보호사에게 큰 스트레스가 된다는 점을 파악하였다. 이 점에 주목하여 서비스 이용자 및 그 가족들에 대한 교육과 더불어 요양보호사의 돌봄 노동의 가치에 대한 제대로 된 평가, 감정 노동의 기술을 익힐 수 있는 기회 제공, 적정 임금 보장 등이 필수적임을 강조하였다.
신체적 노동과 관련하여서는 요양보호사의 업무는 강도 높은 신체노동을 요구하며 그에 따라 근골격계 질환이 많이 발생함에도 근로복지공단과 법원은 이를 산업재해로 인정하지 않는 경향을 보임을 알 수 있었다. 그러나 산업안전보건법령에서 정한 무거운 것을 드는 업무를 할 때 지켜져야 하는 중량 기준이나 횟수, 보조기구 설치 등이 지켜지지 않고 있으며 노인장기요양보험법에서 정하고 있는 인력기준도 지켜지지 않고 있다. 이를 고려하면 요양보호사들의 근골격계 질환을 산업재해로 인정할 여지가 상당하며, 입법적으로도 법령상 의무들이 제대로 실현될 수 있도록 인센티브 제도를 도입하거나 인력 기준을 새로 정하는 것이 필요하다는 점 등을 제언하였다.


This study focuses on care workers and their role in the maintenance of the National Long-Term Care Insurance. Care workers play an indispensable role in the determination of the quality of services offered in National Long-Term Care Insurance, as they are the direct renderer of the services. Thus, it follows that in order to ensure the welfare not only of care workers but also of National Long-Term Care Insurance system itself, a thorough study on their work environment is called for. Specifically, this study focuses on the industrial accidents relevant to the physical and mental health of care workers.
Precedent research on care workers' emotional labor and musculoskeletal disorders can be found in social welfare studies, feminist studies, and industrial safety and health sciences. However, there has been little research on the issue from a legal point of view. This study examines the current law and judicial cases related to the Industrial Accident Compensation Insurance Act, and proposes improvements to its drawbacks.
Tasks of care workers are characteristic in that they are closely intertwined with emotional labor and home care service. Accordingly, this study diagnoses their features as follows: the requirement of emotional labor, close relationship with the clients and their families, physical illness resulting from emotional exhaustion, and emotional stress due to economic and social undervaluation of care work. Furthermore, this study suggests for the education of clients and their families, accurate assessment of the value of care work, provision of opportunities to learn techniques for emotional labor, and securement of appropriate compensation as crucial improvements to the current state.
With regard to the physical labor of care workers, this study identifies the tendency of Korea Workers' Compensation and Welfare Service and the Korean court not to acknowledge musculoskeletal disorders suffered by care workers as industrial accidents, despite the intensive physical labor required in care works. Furthermore, it criticizes the failure to observe the standard weight limit established in the Occupation Safety and Health Act, and the allotment of workers specified in the Act on Long-Term Care Insurance for the Aged. This study concludes that care workers' musculoskeletal disorders should be included in industrial accidents, especially in consideration of the poor work conditions, and that the reform of labor standards or the introduction of incentive systems are necessary in order to ensure abidance by legal obligations.

9아동인권 실현을 위한 시민사회의 역할 -대한민국의 유엔아동권리협약 이행 제5·6차 심의 과정을 바탕으로-

저자 : 김희진 ( Kim Hee-jin )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 19권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 319-349 (31 pages)

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유엔아동권리협약은 아동 또한 포괄적 권리의 주체자로 확인한 최초의 국제인권법으로 아동인권에 대한 국제사회의 보편적 기준을 제시한다는 점에서 관련 시민단체의 활동 준거로 기능한다. 특히 협약은 당사국의 협약 이행 보고 과정에 시민사회 참여를 최초로 명시한 국제인권법이며, 유엔아동권리위원회는 시민사회의 의견청취를 통해 당사국에 대한 심의를 구체적으로 준비한다는 특징도 있다. 아동을 위해 아동과 함께 직·간접적인 활동을 진행하는 시민사회는 현장의 다양한 어려움을 확인하고, 사회적 담론을 제시하며, 이를 통해 변화를 위한 실질적인 개선방안을 모색할 수 있기 때문이다. 즉 협약 이행을 위한 당사국의 역할은 해당 국가 시민사회의 모니터링을 통해 강화될 수 있으며, 따라서 시민사회가 유엔아동권리협약 이행 절차를 알고, 협약 이행 과정에서 그들의 역할을 이해하는 것은 매우 중요하다. 이에 본 원고는 2019년 현재 진행되고 있는 대한민국의 유엔아동권리협약 이행 제5-6차 심의 과정에 대한 개인적 경험을 바탕으로, 유엔아동권리협약에 따른 아동인권 실현을 위한 시민사회의 책무와 그 의미를 확인하고자 하였다. 본 원고가 아동인권 실현을 위한 국가의 의무이행을 촉구하는 지속적인 과정에서 시민사회의 구체적인 역할을 확인하며, 국가 단위의 일관되고 협력적인 옹호를 촉진할 수 있는, 보다 광범위한 시민사회의 협력을 강화하는 계기가 될 수 있길 바란다.


The Convention on the Rights of the Child (hereafter referred to as CRC) is a legally binding human rights instrument which obliges countries to respect, protect, and fulfill its provisions, for all persons under the age of 18. It stipulates children as rights holders, covering civil and political rights, and economic, social, and cultural rights, and this presents the criteria by which the civil society should perform their activities. Also, this Convention is the first international human rights treaty that expressly grants non-governmental organizations (NGOs) a role in monitoring the implementation of the treaty. The Committee has systematically and strongly encouraged NGOs to submit reports, documentation or other information in order to provide it with a comprehensive picture and expertise as to how CRC is being implemented in individual countries. As coalitions and networks of NGOs are able to contribute to the realization of children's rights, it is important that they not only know CRC but also understand their role, especially through examining the implementation of the CRC. This paper aims to identify the obligation and role of NGOs in the realization of children's rights, based on the personal experience of having taken part in the deliberation of the 5th-6th reporting process. I hope that it contributes to the recognition of the call for a more comprehensive collaboration and cooperation among NGOs to promote consistent and cooperative advocacy at the international level.

10'무고죄' 맞고소의 문제와 성희롱·성폭력 피해자 보호를 위한 대안, 그리고 그 너머

저자 : 박찬성 ( Park Chan-sung )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 19권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 351-388 (38 pages)

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2018년의 #미투운동 이래, 성희롱·성폭력 피해자에 대한 가해자 측의 맞고소 남발로 인한 2차 피해의 문제가 관련 논의의 주요한 한 축을 이루어 왔다. 여성계 일각에서 무고죄의 적용 가능성을 처음부터 배제할 필요가 있다는 주장까지도 제기되고 있으나, 이는 법률가로서 쉽사리 받아들이기는 어려운 주장이다.
그러나 다른 한편으로, 가해자 측의 분별없는 무고죄 맞고소가 피해자 측에 대하여 심대한 위축효과(chilling effect)를 유발할 수 있다는 점이 우리 모두가 분명히 짚고 넘어가야 할 문제영역이라는 사실 또한 부인할 수 없다.
필자는 본고를 통하여 무고죄의 존재 그 자체가 문제의 초점이라는 일각의 주장을 비판적으로 검토하면서도, 피해자를 겨냥한 가해자 측의 맞고소를 어떻게 하면 실효적으로 억지할 수 있을 것인가 하는 문제를 논구해 보고자 하였다.
범죄를 구성할 수 있는 수준의 성폭력의 경우에도 적지 않은 사례들이 일반 공공기관 또는 사기업체 등의 자체적 조사·심의 및 징계절차에 의거하여 해결되고 있기도 할뿐더러, 특히 범죄를 구성하지 아니하는 성희롱의 경우에는 더더욱 자체적 조사·심의 등 절차에 맡겨져 있는 것이 현실인 바, 심의절차에 앞선 기관 내의 제1차적 조사단계에서부터 법률전문가인 변호사의 참여를 확대하는 것이 가해자 측의 '맞고소 대응 남용'을 실질적으로 억제할 수 있는 한 가지 방편이 될 수 있다고 본다. 이를 가능케 하기 위한 정책적 뒷받침으로서 필자는 정부 주무부처 차원의 자문변호사단 제도의 운용 및 그 자문비용에 대한 국가적 지원을 제안한다.
보충적으로, 현행의 법제 하에서 국가인권위원회를 통한 사건의 진정접수는 검찰 실무상 처음부터 무고죄를 구성하지 않는다고 해석되고 있으므로, 지금으로서는 국가인권위원회 진정제도를 보다 적극적으로 활용하는 방식이 피해자가 가해자 측 맞고소 가능성으로부터 벗어날 수 있는 장점을 가지고 있음을 보여주고자 하였다.
이 밖에 필자가 성희롱·성폭력 사건의 조사자 또는 심의위원 등으로 다수 사건에 직접 관여해오면서 관련 법제상의 근본적 개선이 필요하다고 느꼈던 점 세 가지, ① 법률상의 성희롱 개념의 대폭적 외연 확대, ② 양성평등기본법 소정의 2차 피해 유발자 징계권고 요건의 간소화 및 2차 피해의 징계사유로서의 직접적 규정화, ③ 피해자의 불복권 보장 확대에 관하여 필자가 가지고 있는 개선 아이디어를 간략히 소개해 보고자 하였다.


Since the launch of the #Metoo movement in 2018, problems due to the abuse of counteraccusation of calumny against the victim by the defendant in the case of sexual violence, and the resulting secondary damage inflicted on the victims, have been a topic of fervent discussion. Some, especially activists in support of women's equality and rights, insist that the charge of calumny by the defendant in the case of sexual violence against the accuser should be entirely precluded.
However, such claim cannot be embraced from the perspective of a legal expert. It is, however, indeed necessary to prevent the abuse of counteraccusation of calumny, as it may bring about a drastic chilling effect on the accusation of sexual violence by victims. Thus, how to strike a balance between two conflicting perspectives is a crucial concern. This article examines the means to discourage the defendant of the sexual crime from recklessly raising counteraccusations against the victim. Moreover, this article argues with exemplification of an instance of calumny why it is logically unacceptable to entirely preclude counteraccusation of calumny by the defendant against the accuser.
There is a general tendency in Korean society to manage instances of sexual violence, especially sexual harassment, according to disciplinary proceedings in public or private institutions, rather than taking legal procedures. Such condition is the basic premise overlying this article.
The main proposals of this article are as follows:
① Participation of legal experts such as an attorney in disciplinary proceedings of a sexual crime in public or private institutions should be expanded. Such participation should advisably begin from the initial stage of investigation.
② The implementation of ① should entail the constitution of an Advisory Body of Attorneys for Prevention and Management of Sexual Assault by the central government.
③ Currently - given the above changes are not made - a petition to the National Human Rights Commission of Korea would be the optimal means for victims to avoid counteraccusation of calumny, as such action not considered to constitute elements of crime under the current legal practice.
The subordinate proposals of this article are as follows:
⒜ The scope of sexual harassment under the Korean law should be vastly expanded.
⒝ The basic rules for the infliction of disciplinary measures against secondary damage of sexual assault should be revised to render existence of the secondary damage as the cause for disciplinary measures.
⒞ The victim's right to protest against a certain measure should be ensured.

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