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공익과 인권 update

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수록범위 : 1권1호(2004)~18권0호(2018) |수록논문 수 : 217
공익과 인권
18권0호(2018년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1산업재해로서 반도체 공장 노동자 희귀질환의 법적 인정 : 대항적 지식 생산과 승인의 법사회학

저자 : 권준희 ( Kwon Junhee )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 18권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 3-64 (62 pages)

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반도체 공장 노동자의 산업재해 인정 투쟁은 2017년 대법원 판결을 기점으로 중요한 변화를 맞이하게 되었다. 기존의 제도적 절차에서는 업무상 재해를 인정받기 위해 원고인 노동자에게 입증책임이 과도하게 부여되었고, 업무와 재해 사이의 인과관계를 인정함에 있어 역학조사가 한계를 지니고 있었으며, 관련 연구가 있다고 하더라도 법원의 소극적 태도로 인하여 상당인과관계를 인정받기 어려웠다.
2017년 대법원 판결은 기존의 업무상 재해 인정의 난점을 해소했다는 점에서 큰 의의를 지닌다. 하지만 대법원 판결은 갑작스레 등장한 것이 아니라 유사한 사안에 관한 하급심 판례가 쌓임에 따라 등장할 수 있었다. 이에 본고에서는 대법원 판례에 앞서 최초로 난소암, 다발성경화증과 같은 희귀질환을 전향적으로 업무상 질병으로 인정한 중요 판례를 선정하고 살펴보았다. 대상판결들은 의학적 인과관계가 부족함에도 불구하고 적극적으로 희귀질환을 업무상 질병으로 인정하였는데, 판결문의 논리는 개별 사안에 대한 사실적 판단과 법적 판단이 교차하는 과정을 담고 있다.
한편, 대상판결들이 제시한 역학조사의 한계, 상당인과관계의 증명기준 완화, 입증책임의 완화 등의 논리는 재판부에 의해 전적으로 생산된 것이 아니다. 이는 지난 10여 년간 직업병 인정 투쟁을 벌여온 시민단체, 산업 종사자, 전문가, 국제적 연대 등 사회 각계에서 꾸준히 주장하고 새로이 생산한 대항지식으로부터 비롯되었다. 더불어 제도적 기관으로서 법원이 종전과 달리 능동적 역할을 통해 해당 지식을 법적으로 승인하였고, 이후 고용노동부 및 근로복지공단의 산업재해 심사 및 절차에도 변화가 일어나고 있는 중이다.
반도체 공장 노동자 희귀질환의 법적 인정은 새로운 대항지식의 생산과 승인을 통해 변화가 추동될 수 있음을 잘 보여주는 사례이다. 기존의 법적 절차가 지닌 한계를 극복하기 위해 주장된 사회적 언어가 다시 법이라는 매개체를 거쳐 수용됨으로써 기존의 권리와 의무는 재정립되었다. 이처럼 우리가 마주한 변화의 결과는 법과 사회의 대화로부터 비롯됐음을 말하고자 한다.


The semiconductor factory workers' struggle to be recognized as industrial accident victims has changed drastically with the Supreme Court's decision in 2017. In the established institutional procedure, the burden of proof to be recognized as workplace accidents was given to the workers and the epidemiological investigation had limitations in recognizing the causal relationship between work and disease. Moreover, the court took a passive attitude in recognizing causality.
The Supreme Court ruling in 2017 is significant in that it got rid of the difficulties of recognition of existing workplace accidents. However, the Supreme Court ruling did not come out of nowhere, but emerged as a result of subordination of similar cases. In this paper, we first select and review important court decisions, which recognized incidents of rare diseases such as ovarian cancer and multiple sclerosis as occupational diseases. Despite the weakness of medical causation, the rulings actively recognized rare diseases as occupational diseases, and the logic of the judgment contains the process of crossing realistic judgments and legal judgments about individual matters.
One thing to notice is that the suggestion to the limitations of the epidemiological investigation proposed by the judicial decisions, the relaxation of the proof standard of causality, and the relaxation of the burden of proof are not entirely produced by the court. They arose from the oppositional knowledge that had been produced and consistently claimed by civil organizations, industrial workers, experts, and international solidarity groups, which have been fighting for the recognition of occupational diseases for the past 10 years. In addition, the court, as an institutional organization, has legally approved the knowledge exercising its active role, and there has also been a change in the examination of industrial accidents and procedures of the Ministry of Employment and Labor and Welfare Corporation.
The legal recognition of rare diseases in semiconductor factory workers is an example of how change can be driven through the production and approval of oppositional knowledge. In order to overcome the limitations of existing legal process, social rights and duties have been reestablished by accepting the claimed social language through the intermediary of the law. I would like to say that the result of the changes we have witnessed came from the dialogue between the law and the society.

2철도파업과 형사면책 범위 확대의 역사

저자 : 김선수 ( Kim Seon-soo )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 18권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 65-141 (77 pages)

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대한민국 헌법은 노동3권을 기본권으로 보장하고, 「노동조합 및 노동관계조정법」은 단체행동권의 행사인 쟁의행위에 대해 민사면책과 형사면책을 규정하고 있다. 그렇지만 소극적인 집단적 노무제공거부에 의한 단순파업에 대해서도 형법상의 위력업무방해죄가 적용되어 노조간부들이 형사처벌을 받아왔다. 그로 인해 대한민국의 노동권 보장 수준은 19세기 중엽의 단결금지단계를 벗어나지 못한 것으로 평가받았다. 이러한 현실의 대한민국에서 철도노조가 파업투쟁과 법정투쟁을 통해 파업권에 대한 형사면책의 범위를 확대해왔다고 할 수 있다. 철도노동자들이 공무원이던 시절인 1988년 기관사 파업 사건에서 「노동쟁의조정법」상 공무원의 쟁의행위를 금지하는 조항은 '사실상 노무에 종사하는 공무원'에게는 적용되지 않는다는 대법원 판결을 받아냈다. 철도공사로 전환된 이후 철도노조는 철도사업이 필수공익사업에 해당하여 개정 전 노조법상 직권중재제도에 의해 파업권이 사실상 봉쇄됐으나, 파업투쟁을 통해 업무방해죄의 적용을 축소시키고, 나아가 노조법을 개정하여 직권중재제도를 폐지하고 필수유지업무제도를 도입했다. 2006년 철도파업 사건에 대한 대법원 2011년 전원합의체 판결은 단순파업의 경우 노동법상의 정당성 요건과 무관하게 전격성과 중대성 요건을 갖춘 경우에만 업무방해죄를 인정할 수 있다고 판시했다. 그 후 2009년 파업에 대한 대법원 판결은 업무방해죄 성립 여부를 쟁의행위의 목적으로부터 완전히 분리했고, 2013년 파업에 이르러서는 결국 업무방해죄 혐의에 대해 제1심부터 제3심까지 무죄판결이 내려졌다. 2016년에는 성과연봉제 폐지를 요구하며 72일이라는 최장기 파업을 했음에도 검찰은 이를 기소조차 하지 않음으로써 철도노동자들이 형사책임의 위협을 받지 않고 파업을 할 수 있음을 공인 하였다. 다만, 아직도 형사면책 법리가 온전하게 도입된 것은 아니고, 형사면책 확대의 법리가 민사상 손해배상책임이나 징계책임 면제의 단계에 이르지는 못하고 있다. 입법을 통해 그리고 해석을 통해 쟁의행위에 대한 온전한 민사면책 및 형사면책의 단계로 나아가야 할 것이다. 이 글에서는 철도노조의 파업과 형사면책의 범위가 확대되어 온 과정을 분석한다.


The Constitution of the Republic of Korea guarantees three labor rights as basic rights, and the 「Labor Union and Labor Relations Adjustment Act('LULRA')」 stipulates the immunity of civil and criminal liability for exercises of the right to collective action. However, labor union leaders have been subject to criminal charges for business obstruction by force for the simple strike, which is a collective refusal to offer labor. As a result, it is assessed that the level of guarantee for labor rights in the Republic of Korea is still in the stage of a ban on the unification in the mid-nineteenth century. In this reality, it can be said that the Korean Railway Workers' Union('KRWU'), through strikes and legal struggles, has expanded the scope of criminal immunity for the right to strike. In 1988, when railway workers were public servants, the Supreme Court ruled that under the Labor Disputes Adjustment Act, the provision banning disputes involving public servants was not applied to virtually working public servants. After the transition to Korea Railroad Corporation('KORAIL'), the railway industry was classified as an essential public utility project, so KRWU virtually blocked its right to strike under the compulsory arbitration system. KRWU reduced the application of business obstruction through strikes, then revised the LRLRA to abolish compulsory arbitration and introduced the required maintenance service system. The Supreme Court unanimous verdict in 2011 on the railway strike in 2006 ruled that a simple strike constitutes a crime of business obstruction only if it meets the requirements of abruptness and seriousness, irrespective of the justifiable requirements under the LULRA. Subsequently, the Supreme Court's ruling on the 2009 strike separated the business obstruction crime from the purpose of the strike. In the 2013 strikes, KRWU leaders were found not guilty of business obstruction from the first to the third trial. Despite the longest strike of 72 days which demanded the abolition of the performance-based pay system in 2016, the public prosecutor did not prosecute KRWU leaders and the railway workers were authorized to strike without being threatened by criminal liability. However, the criminal immunity principles have not yet been fully introduced, and the legal system for expanding criminal exemption has not reached the stage of exemption from civil liability or disciplinary liability. We must move to the full level of civil and criminal immunity from disputes through legislation and interpretation. This article examines the process of the strike of KRWU which widened the scope of criminal immunity.

3한국전쟁기 부역자 처벌과 재심 : '비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령'을 중심으로

저자 : 김윤경 ( Kim Youn Kyoung )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 18권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 143-189 (47 pages)

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이 글은 한국전쟁 발발 직후 대통령 긴급명령 제1호로 시행된 '비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령' 제·개정과 폐지과정에서 남겨진 한국전쟁기 부역자 처벌의 경과를 그 판결례를 통해 규명한 실증적 연구이다.
비상조치령은 단심제를 규정하여 단시일에 가혹한 처벌을 가능케 한 문제적 법령으로서 시행 당시부터 그 위헌성이 지적되었고, 시행 10여 년 동안 그 적용자는 1만 4천여 명에 달했다. 헌법위원회는 동 법령에 대해 헌법위반 결정을 내렸고, 국회는 법 개정과 폐지 그리고 구제법령의 제정을 통해 재심판청구의 기회를 부여하는 방안을 마련했다. 그러나 1961년 5·16 군사정변 세력은 “비상사태”라는 명목으로 그 법을 개정함으로써 재심판의 기회를 일거에 박탈·봉쇄했다. 지금까지 이 문제는 주목받지 못했는데, 이 글에서 국가기록원에 존안된 150건의 재심판청구사건 판결문을 통해 동 사건들이 모두 각하 또는 기각되었음을 처음으로 확인했다.
2013년 2월에는 비상조치령 위반으로 징역형을 언도받았던 두 사람이 재심에서 무죄판결을 받았다. 또 다른 부역자 처벌법인 국방경비법에 의해 사형에 처해진 사람들도 재심에서 무죄판결을 받았다. 이 사건들은 단심제로써 부역자를 엄벌한 법령의 위헌성과 국가공권력 남용의 실체를 입증하는 실례이다.
이로써 1만 4천여 명의 비상조치령 적용자 중에, 법 개정에 따라 재심판의 기회가 박탈·봉쇄된 1천여 명 중에, 재심에서 무죄판결을 받게 될 사람이 없다고 단정할 수 없게 되었다. 이 글이 미해결 상태에 있는 비상조치령 적용사건 피해자 구제방안 마련의 출발점이 되기를 기대한다.


The Special Ordinance for Crime Punishment under the State of Emergency (Hereinafter, called the Emergency Ordinance) was enforced as the first Presidential Emergency Order after the outbreak of the Korean War. This paper is an empirical study to find out the punishment of war collaborators during the Korean war and the problems that were left behind from the process of the enactment, the amendment, and the abolition of the Emergency Ordinance, through the judgments of the court.
The Emergency Ordinance was a problematic law, which allowed harsh punishment by the expedited single-trial system. It was known to be unconstitutional already at the time of enforcement, and it was applied to about 14,000 people during the 10-year period. The Constitutional Committee decided that the Emergency Ordinance is unconstitutional, and the National Assembly prepared a remedy by abolishing the Emergency Ordinance and by granting an opportunity for a retrial.
In 1961, however, the May 16 military coups deprived of and sealed the opportunities for retrial by amending the new law in the name of “the state of emergency”. Until now, the issue has received little attention. This paper shows, for the first time, that all of the retrial cases have been dismissed or rejected through the written judgments of 150 cases stored in the National Archives.
On February 2013, two people who were sentenced to jail for violating the Emergency Ordinance was found not guilty at the retrials. Some of those who were sentenced to death by the Articles for the Government of Korean Constabulary (AGKC), another collaborator's punishment law, were also found not guilty at the retrials. These cases show the unconstitutionality of the single-trial system and the reality of the abuse by the state authority.
Thus, among the 14,000 violators of the Emergency Ordinance, and among the 1,000 people who have been deprived of or blocked from the possibility of retrial due to the amendment of the law, it is possible that some of those will be found not guilty at future retrials. I hope that my paper becomes the starting point for preparing the remedy for victims who were punished under the Emergency Ordinance, which is still an unresolved problem.

4트랜스젠더 트랜지션 의료의 건강보험 보장에 대한 소고

저자 : 박한희 ( Park Hanhee )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 18권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 191-235 (45 pages)

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출생 시 지정된 성별과 다른 성별로 자신을 인식하는 트랜스젠더에게 있어 호르몬요법, 생식능력제거수술, 성기형성수술과 같은 트랜지션 의료를 통해 신체적 특징을 변화시키는 것은 자신의 신체에 대한 위화감을 해소하는 데 있어 중요한 수단 중 하나이다. 또한 한국과 같이 법적 성별정정을 위해 일정한 의료적 조치를 요구하는 나라에서 트랜지션 의료는 트랜스젠더가 자신이 원하는 성별로 사회를 살아가기 위해서도 필수적인 부분이다.
그러나 한국의 국민건강보험 체계에서 이러한 트랜지션 의료는 모두 비급여 항목으로 분류되어 건강보험 보장이 전혀 이루어지지 않고 있다. 이에 따라 적게는 수십만, 많게는 수천만 원에 이르는 트랜지션 의료비용을 모두 본인이 부담해야만 한다. 트랜지션 의료의 비급여는 나아가 성별정정을 위해 성전환수술을 요구하는 대법원의 엄격한 요건 및 트랜스젠더를 배제시키는 성별이분법적인 사회구조와 맞물려 트랜스젠더의 낮은 사회경제적 지위를 고착시킨다.
트랜지션 의료는 트랜스젠더가 자신답게 삶을 영위하기 위한 필수적인 의료적 조치로서 그 의료적 필요성이 인정된다. 이에 따라 이미 공적 건강보험으로 트랜지션 의료비용을 보장하고 있는 나라들이 존재하고 그 수가 점차 증가하고 있다. 무엇보다 트랜지션 의료의 건강보험 보장은 트랜스젠더의 건강권, 의료접근권 보장을 위해 필수적인 제도라는 점에서, 보건의료정책을 넘어 인권적 관점에서 이 문제를 논의해갈 필요가 있다.
그럼에도 현재 한국정부는 트랜지션 의료의 건강보험 보장에 소극적이며 어떠한 연구나 검토도 하고 있지 않다. 더 이상 고비용의 의료부담으로 트랜스젠더가 건강권, 의료접근권을 침해받는 일이 없도록 트랜지션 의료에 대해서도 건강보험 보장을 확대해나가는 부분에 대해 논의가 이루어져야 한다.


For transgender people, transition-related care such as hormone therapy and gender affirmation surgery has an important meaning. Transition-related care is sometimes the only and effective way to alleviate the gender dysphoria of transgender people. Also, in countries like Korea, which require medical procedures as a precondition for legal gender recognition, transition-related care is an essential for transgender people to live as their affirmed genders.
However, in Korea's national health insurance service, all of these transition-related cares are classified as non-benefit items. Therefore, transgender people in Korea have to cover all the costs for transition-related care, which amount to tens of millions of won. In addition, because of the abusive requirements for legal gender recognition and low socioeconomic status of transgender people, classifying transition-related care as non-benefit items is especially problematic and discriminatory for transgender people.
Transition-related care is already recognized as a medically necessary and essential treatment for transgender people. Also, covering transition-related care by health insurance is an essential part for the full enjoyment of the right to health and the right to social security for transgender people. As a result, in more and more countries, transition-related care is being covered by public national health insurance systems.
Nevertheless, the Korean government is denying the medical benefits for transition-related care and has not conducted any studies or reviews until now. To ensure the fundamental human rights of transgender people, there has to be a discussion about covering transition-related care by the national health insurance service.

5'위안부' 피해자 손해배상청구소송에서의 법적 쟁점 논의

저자 : 이은경 ( Lee Eunkyung )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 18권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 237-278 (42 pages)

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현재까지 약 60여 건의 일본 전후배상소송이 진행된 가운데, 국가배상법의 부재로 책임을 인정할 수 없다는 국가무답책(國家無答責), 1965년 한일협정으로 인한 대일민간인청구권 소멸, 그리고 제척기간 도과 등이 '위안부' 피해자 손해배상청구소송의 법적 쟁점으로 떠오르고 있다.
첫째, 피해자를 강제로 '위안부'로 종사하도록 한 행위는 공권력에 기한 행위여부에 따라 처벌여부가 달라지는 것이 아니다. 이는 중대하고 명백한 반인권적 범죄행위에 해당하며, '위안부' 피해자에 대한 손해배상책임은 중대하고 명백한 반인도적 범죄행위에 대한 책임이다. 따라서 전시의 성적 강제는 국가무답책을 이유로 회피할 수 없다. 범죄행위가 일어났던 당시 제국주의 헌법 하에서도 신체의 자유 침해 등을 이유로 불법행위책임이 인정되며 피해자가 민간인인 이상 일반법인 민법 규정에 따른 손해배상이 이뤄져야 한다.
둘째, 일본은 “재산, 권리 및 이익”을 법률상의 근거에 기해서 이미 재산적 가치를 인정받는 실체적인 권리로 보고, 이와 대비하여 '청구권'은 “재산, 권리 및 이익”에 해당하지 않아 법률적 근거의 유무 자체가 문제가 되어 소송이 제기될 수 있는 개념이라고 구분하였다. 대일 청구 8개 요강에 포함된 청구권에 대해서는 한국 정부가 한일협정을 통해 외교보호권을 포기한 것으로 볼 수 있다. 대일 청구 8개 요강에서 제외된 청구권의 경우, 문언해석상 국가의 외교보호권 및 개인의 대일 청구권까지 행사할 수 있다. 일본이 1993년 고노 담화 이전에 '위안부'를 부인했음을 고려하면, '위안부' 피해자의 손해배상청구권이 한일협정에서 합의가 이뤄진 대일 청구 8개 요강에 포함될 수 없음이 분명하다.
셋째, 한일협정의 해석을 둘러싼 한일 양국 간의 계속되는 분쟁은 '위안부' 피해자가 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사함에 있어서 객관적 장애사유에 해당한다. 따라서 '위안부' 피해자의 손해배상청구권의 소멸시효는 2012년 대법원 판결을 통해 '위안부' 피해자의 손해배상청구권이 한일협정의 적용대상에 포함되지 않음을 판단한 때부터 기산해야 한다.
한일협정의 적용대상에 청구권을 포함시키려는 일본 정부 측의 입장과 샌프란시스코평화조약의 틀에서 '위안부' 피해자의 손해배상청구권을 바라보려는 일본 재판부의 입장을 따른다면 작금의 '위안부' 피해를 해결할 수 없다. 더 이상 일본 사법부는 일본 정부의 진실과 거리가 먼 정치외교적 주장에 예속되어 피해자의 손해배상청구권을 배척하기 위한 법적 구실을 찾는데 급급해선 안 된다. 현재 생존 '위안부' 피해자는 28명이다. 일본 사법부의 정의를 기대해본다.


The main legal issues here are the national unresponsiveness claim that responsibility cannot be acknowledged due to the absence of the National Compensation Act, the extinction of civilian claims against Japan due to the Korea-Japan agreement, and the expiration of exclusion period.
1. The punishment for forced sexual slavery does not depend on whether public authority was exercised. Such compulsion is truly serious and evident crime against the human rights. Therefore, even under the imperialist constitution, if the victim was a civilian, it is subject to compensation for damages under the general civil law.
2. Japan regarded "property, rights and interests" as already recognized legal rights "claims" as unrecognized rights which are the subjects of court decisions. For the eight claims listed in the 'Eight requirements for Japan's claims', it can be considered that diplomatic protection was abandoned through the Korea-Japan agreement. However, the victims can still claim those not listed and have the diplomatic protection on them.
It is clear that the claims of the comfort women victims were not included in the Korea-Japan agreement, because Japan denied government involvement in comfort women until the 1993 Kono talks.
Therefore, the comfort women can still claim for their damages to Japan.
3. Continuous disputes over the contradictory interpretations of Korea-Japan agreement between the two countries are objective obstructions in exercising comfort women victims' claims.
Therefore, extinctive prescription of the claims should be calculated from the 2012 Supreme Court's ruling that the victims' claims are not included in the Korea-Japan agreement.
It is impossible to solve the comfort women's problems by the Japanese government's attempt to include the claims in the Korea-Japan agreement and the Japanese court's attempt to include them in the San Francisco framework.
The Japanese judiciary should no longer conform to the Japanese government's demands by seeking legal grounds to deprive victims of their due claims.
Currently, there are 28 surviving comfort women victims. I am looking forward to justice being served by the Japanese judiciary.

6한국의 성소수자 난민 인정 현황 및 문제점 : 성소수자 난민 불인정에 대한 비판을 중심으로

저자 : 이주은 ( Lee Ju Eun )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 18권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 279-328 (50 pages)

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본 논문은 한국의 성소수자 난민 인정에 있어 행정상의 문제점과 재판에서 나타나는 문제점을 토대로 한국의 성소수자 난민 불인정에 대해 비판하고자 했다. 먼저 성소수자 난민이라는 다소 생소한 난민의 유형에 대해 이해하고, 한국으로 들어오고자 하는 성소수자 난민의 인정 현황을 살펴봤다. 자신의 성적 지향과 성 정체성으로 인한 박해를 받아 난민을 신청하는 성소수자 난민의 특수성에 집중하였고, 차별금지원칙을 기반으로 그들이 법적 난민으로 인정받아야 함을 밝혔다. 한국에 들어오고자 하는 성소수자 난민이 대부분 동성애자이기에 트랜스젠더 및 간성의 성 정체성을 가진 난민신청인에 대해서는 별도로 기술하였다.
본 논문은 성소수자 난민 불인정 문제점을 행정적 차원과 사법적 차원에서 분석했다. 먼저 한국의 성소수자 난민 행정상의 문제점을 크게 세 가지로 나누어 살펴봤다. 첫째, 난민과 성소수자에 대한 부정적인 사회적 인식에 영향을 받아 차별적으로 이루어지는 난민 행정을 지적했다. 둘째, 난민심사 과정상의 절차적·내용적 문제, 구체적으로는 재신청 단계의 부재, 통역 과정에서의 오역 문제, 그리고 난민심사관의 재량에 의한 진술 왜곡 등을 지적했다. 마지막으로, 난민심사 과정에서 발생할 수 있는 인권 침해의 가능성에 집중하여 난민신청인이 성소수자임을 고려하여 인권 침해에 더 유의해야 함을 밝혔다.
한국의 성소수자 난민 재판상의 문제점을 분석함에 있어서는, 먼저 성소수자 난민이 당사자가 되었던 과거의 판결을 살펴보며 그 경향을 파악하고자 하였다. 그다음, 대법원에서 최초로 성소수자 난민을 다룬 판결(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두56080 판결)을 소개하며 국제인권규범과 비교하여 문제제기를 시도했다. 그뿐만 아니라 인권 문제를 다루는 재판에서는 판사의 가치관이 개입되기 쉬워 재판부 사이의 일관성 부족 문제가 발생할 수 있음을 지적했다.
한국에 들어오는 난민 중에서도 낮은 비율을 차지하고 있는 성소수자 난민에 대해서는 현재까지 연구가 거의 이루어지지 않았으며, 성소수자에 대한 부정적 사회 인식으로 인해 성 정체성 및 성적 지향을 사유로 난민으로 인정될 수 있다는 사실 자체도 많이 알려지지 않은 상황이다. 하지만 성소수자 난민이 난민 인정 요건을 충족한다면 법적으로도 난민으로 인정되어야 하며, 성소수자 난민 인정 확대를 위해서는 사회적 인식의 변화를 포함하여 보다 중요하게는 행정적·사법적 측면의 변화가 이루어져야 할 것이다.


This research criticizes the Republic of Korea's rejection of LGBTI asylum seekers, pointing to both administrative problems and shortcomings in the court hearings. Beginning with an understanding of the relatively unknown category of LGBTI asylum seekers, the research examines cases in which they were accepted to Korea. LGBTI asylum seekers' escape from persecution due to their sexual orientation and gender identity is a unique one, and they should rightfully be accepted just as any other refugees based on the principle of non-discrimination. As most LGBTI asylum seekers hoping to gain a refugee status in Korea are homosexuals, the plight of the transgender and asexual asylum seekers is separately explained.
The issue of Korea's rejection of LGBTI asylum seekers has been analyzed in both administrative and judicial contexts. Administrative issues can be summarized into the following three areas: First, the discriminatory nature of administrative processes influenced by negative societal perception on LGBTI people; second, unfairness in various processes including the inability to reapply, prevalence of incorrect translation services, and administrative officers' distortion of asylum seekers' statements; lastly, the possibility of human rights violation given their LGBTI identification. As for the judicial context, the research not only studies previous court decisions involving LGBTI asylum seekers but also introduces the first LGBTI refugee ruling by the Supreme Court of Korea (Supreme Court Decision 2016Doo56080 Decided July 11, 2017), then compares the results with international human rights standards. Furthermore, the research points out that court rulings involving human rights lack consistency.
There has not been sufficient research on the status of LGBTI asylum-seeking refugees in Korea, and not many people are aware that persecution based on one's sexual orientation and gender identity can qualify for refugee status, due to the negative societal perception of LGBTI people. However, if LGBTI asylum seekers qualify for refugee status determination, they should be accepted as refugees and Korea still has vast improvements to make in terms of societal perception as well as administrative and judicial practices.

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우리나라는 「난민의 지위에 관한 협약」(이하 '난민협약'이라 함)에 유보 없이 가입한 상태이며, 대한민국 헌법 제6조에 따라 난민의 권리에 관한 각종 규정들은 국내법의 효력을 가진다. 협약의 내용 중 제34조에는 '체약국은 난민의 동화(assimilation) 및 귀화(naturalization)를 가능한 한 용이하게 하고(facilitate), 특히 귀화절차를 신속히 진행하거나 절차에 따른 수수료 및 비용을 되도록 경감시키기 위한 모든 노력을 다할 것'을 규정하고 있다. 그러나 국내에서는 난민인정자의 귀화신청 및 심사과정에 있어서 본국으로 더 이상 돌아갈 수 없어 개념상 '정주'를 내포하고 있는 '난민'의 특수성이 전혀 고려되지 않고 있다.
대상판결(서울고등법원 2017. 7. 21. 선고 2017누34881 판결)의 원고는 이집트 출신이며, 개종을 용납하지 않는 무슬림 국가에서 기독교 개종을 이유로 받았던 박해 및 강제송환시에 받을 박해 가능성이 확인되어 2010년에 난민으로 인정되었다. 이후 일반귀화의 요건 중 거주기간인 5년을 채우고, 경제적 요건 등에 부합하는 증빙서류들을 제출하면서 귀화신청을 하였으나, 신청일로부터 약 2년이 다 된 시점이 되어서야 '생계유지능력' 부족을 사유로 귀화불허처분을 받았다.
귀화신청 당시, 원고는 구 국적법상 생계유지능력의 증빙서류인 3천만 원 이상의 예금잔고증명서를 포함하여 귀화요건을 충족하는 서류를 제출하였다. 다만, 원고는 해당 계좌를 주거래 통장으로 사용하고 있었는데, 귀화심사가 지연되면서 신청일로부터 1년여의 시간이 지난 시점에서는 예금잔고가 생계유지능력의 기준금액인 3천만 원 미만이 되었다. 이에 피고 측은 원고의 예금잔고가 귀화신청 기준금액인 3천만 원 이상으로 처분시까지 유지되지 않았고, 월평균 100만 원 정도의 수입으로는 생계를 안정적으로 유지하고 있다고 보기 어렵다는 이유로 원고에게 귀화불허처분을 하였다.
이에 원고는 귀화불허처분 취소의 소를 제기하게 되었다. 원고 측은 피고 처분의 절차적 하자를 주장하며 행정절차법이 적용됨을 전제로 불허처분의 이유제시에 하자가 있음을 지적하였다. 그러나 1심은 행정절차법이 적용되는 영역임을 인정하면서도 행정절차법상의 이유제시는 적법하게 이뤄진 것으로 판단하였으며, 이러한 판단은 대상판결에서도 동일하게 유지되었다.
그러나 실체적 위법사유 여부와 관련하여서는 1심과 대상판결의 입장이 달랐다. 귀화요건 중 '생계유지능력의 보유여부'에 대하여 1심과 2심은 견해를 달리하는데, 1심에서는 처분시점에서 원고의 예금잔고가 3천만 원 미만이 된 경위를 살피지 않았을 뿐 아니라, 전도사의 월급과 영화관 직원으로서의 수입은 국내에서 생계를 유지하기 위한 안정적인 수입원을 확보하지 못한 것이라고 판단하여 법무부의 처분은 하자 없는 적법한 처분임을 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
이에 반해, 2심에서는 난민협약 제34조에 따라 난민인정자가 귀화신청을 한 경우 일반 외국인이 귀화신청을 한 경우와 달리 보다 완화된 기준을 적용하여야 한다는 취지로 국내법상 난민의 귀화허가에 대한 전향적인 해석례를 제시하였다.
그러나 난민협약 제34조의 이행 형태는 이 사건과 같이 법원에 의한 개별적 판단의 형태보다는 국내법적 및 정책적으로 보다 근본적으로 실현되는 것이 중요하므로, 이에 참고가 될 만한 해외 입법례를 찾아보았다. 해외 입법례 중에는 귀화요건으로 생계유지능력을 요구하지 않거나, 난민인 정자에게는 생계유지능력 외의 거주기간 등의 귀화요건을 완화하여 적용하는 입법례도 있었다.
한국은 아시아 국가 중 최초로 난민법을 제정한 만큼 장기적으로는 국격에 걸맞게 난민신청절차 및 난민에 대한 처우를 난민협약의 내용에 충실한 방법으로 이행하여야 한다. 특히 한국 정부에 의해 난민으로 인정된 자가 귀화신청을 통하여 한국사회로의 통합의지를 밝힌 경우, 본국으로 다시 돌아갈 수 없는 난민의 특수성을 고려하여 우리 공동체로의 순조로운 통합이 가능하도록 관련법과 실무관행의 개선이 필요하다.


The Republic of Korea joined the < 1951 Convention Relating to the Status of Refugees > (hereinafter 'Refugee Convention') without reservation. In accordance with Article 6 of the Constitution of the Republic of Korea, various provisions concerning the rights of refugees have the same force as domestic law. Article 34 of the Refugee convention prescribes that “The Contracting States shall as far as possible facilitate the assimilation and naturalization of refugees. They shall in particular make every effort to expedite naturalization proceedings and to reduce as far as possible the charges and costs of such proceedings.” As refugees cannot return to their country of origin, the very definition of 'refugee' itself connotes settlement in the receiving country. However, such a connotation is not taken into account in the process of naturalization application and its screening in the Republic of Korea.
The plaintiff of the judgment in question(Seoul High Court decision 2017Nu34881 Decided July 21, 2017) is from Egypt. As his past experiences of persecution due to his conversion to Christianity in a Muslim country and the possibility of persecution in case of forced repatriation to Egypt were verified, the plaintiff was recognized as a refugee in 2010. After the recognition, the plaintiff met the five-year residency requirement for general naturalization and applied for naturalization for which he submitted supporting documents to show his qualifications for other requirements, including economic conditions. However, after approximately two years since the date of submission, his naturalization application was rejected on the grounds that he is unable to financially support himself.
When he applied for naturalization, the plaintiff submitted documents to demonstrate his fulfillment of naturalization requirements. The supporting documents included a certificate of deposit balance of over 30 million KRW, evidence of his ability to maintain a livelihood and the requirement prescribed in the former Nationality Act. Since the plaintiff was using the account as his main account, after a year passed from the date of application due to delayed examination, the deposit balance dropped below 30 million KRW. Accordingly, the defendant rejected the naturalization of the plaintiff on the ground that the plaintiff could not maintain his deposit balance over 30 million KRW until the decision was made, and that his monthly income of 1 million KRW cannot adequately demonstrate his ability to maintain his livelihood.
Accordingly, the plaintiff filed a complaint for the cancellation of the rejection of naturalization. The plaintiff alleged procedural defects in the disposition of the defendant, pointing out that there was a defect in the presentation of the reason behind the rejection decision assuming that the Administrative Procedure Act applies to the case. In the first trial, even though the judge acknowledged that the Administrative Procedure Act applies to the case, he/she judged that the presentation of the reasons was legitimate and in accordance with the Administrative Procedure Act. This decision was maintained in the judgment in question.
However, regarding substantive illegality, the judgment in question held a different position from that of the first trial. The first and the second trial courts differed in their viewpoints concerning the ability to maintain a livelihood, which is one of the requirements for the naturalization. In the first trial, the judge rejected the plaintiff's claim on the ground that the monthly income as a missionary and the wage as a movie theater employee cannot be counted as stable income sources for maintaining a livelihood in Korea. The judge did not even review the reasons why the plaintiff's deposit balance dropped below 30 million KRW.
In contrary to the first trial, the appellate court produced a prospective interpretive case law, with the intent that more relaxed standards should be applied in the case of the naturalization application process of a recognized refugee in accordance with Article 34 of the Refugee Convention, than in the case where a general foreigner applies for naturalization.
Nonetheless, it is essential to actualize a more fundamental implementation of Article 34 of the Refugee Convention in forms of domestic laws and policies, rather than relying on individual court decisions as in the judgment in question. I found foreign legislative cases that may serve as references for further implementation of Article 34 in Korea. There are foreign legislative cases in which the 'ability to maintain a livelihood' is not required for naturalization at all, or in which more relaxed requirements are applied in the case of naturalization application process of recognized refugees, which include not only the requirement regarding the 'ability to maintain livelihood' but also the duration of stay in Korea.
As the Republic of Korea is the first Asian country to enact the Refugee Act, the refugee application process and the treatment of refugees in Korea should be implemented in a way that corresponds to the content of the Refugee Convention. It is especially necessary to improve relevant laws and administrative practices to enable smoother integration into the Korean community when a recognized refugee has expressed his or her desire to integrate into Korean society by applying for naturalization, in consideration of the plights of refugees who cannot return to their country of origin.

8한국 사법부의 판결 회피에 대한 법철학적 분석 : 각하 판결 및 판결 지연 사례를 중심으로

저자 : 최효재 ( Choi Hyo-jae )

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 18권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 363-396 (34 pages)

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흔히 사법부는 담당하게 된 사건의 결론을 내는 것을 회피할 수 없다는 점에서 본질적 소극성을 갖는다고 평가된다. 그러나 사법부가 실제로 기능하는 모습을 살펴보면 사법부는 스스로 원하는 최선의 선택을 최적의 시기에 내리기 위한 역동성을 드러낸다. 사법부는 본안판단을 하기 곤란한 사안에 관하여 당해 사건의 절차적 이유를 들어 각하 판결을 내리기도 하고, 부담이 없어질 때까지 종국판결을 지연시키기도 한다. 본고는 실제 사법부의 각하 판결과 판결 지연 사례를 분석하고 그 법철학적 함의를 밝힘으로써 사법부의 적극성을 탐구하고 그 새로운 가능성을 열고자 한다.
사법부의 대표적인 각하 판결 사례로는 대한민국 제18대 대통령선거 무효소송, 월성원전 1호기 수명연장처분 무효소송, 집회·시위 관리를 위한 경찰의 물포사용행위 위헌확인 헌법소원이 있다. 사법부는 이들 소송에 대하여 본안판단을 할 여지가 있었음에도 당해 소송의 절차적 요건을 엄격하게 해석하여 각하 판결을 하였다. 이들 소송은 국가공권력 행사의 부당성을 주장하며 제기된 것이었으나, 사법부는 이른바 '민감한' 결정을 하지 않고 회피한 것이다.
사법부의 대표적인 판결 지연 사례로는 대한민국 제18대 대통령선거 무효소송, 양심적 병역거부 불인정 헌법소원 및 위헌법률심판, 삼성X파일 사건 관련 노회찬 전 의원 형사소송이 있다. 통상의 소송사건 처리 속도와 비교할 때, 사법부는 이들 소송 관련 심리·변론·증거조사 등 제 절차를 수년간 지연하였고, 그 결과 종국판결에 이르기까지 많은 시간을 소요하거나 심지어는 종국판결을 내리지 않은 경우도 있었다. 이들 소송은 정치사회적 이해관계가 첨예하게 대립하는 사안에 관한 것이었기에, 사법부는 판결을 지연함으로써 사법부의 결정이 불러올 파장을 최소화하여 사법부가 지게 될 부담을 회피한 것이다.
이와 같이 사법부는 각하 판결과 판결 지연, 즉 의도적인 부작위를 통하여 스스로 운신의 폭을 넓히고 있다. 사법부가 판결을 회피하는 일련의 과정은 '대내적 사법적극주의'의 일부로서의 '역동성'으로 포섭될 수 있다. 법철학 이론의 관점에서 볼 때, 켈젠식 법실증주의는 이렇게 재정의된 사법적극주의와 양립할 수 없다. 켈젠은 법을 절대적인 명제로 보고 판결도 절대적인 법의 한 형태로 보지만, 실제 사법부는 판결 내용은 물론 판결 절차에서도 본안판단을 하지 않거나 지연시킴으로써 사법부가 원하는 가치판단을 하기 때문이다.
이와 달리 사법부 고유의 가치판단을 긍정한다는 점에서 드워킨식 비실증주의는 사법적극주의를 보다 잘 설명한다. 하지만 드워킨 역시 “정답 테제”를 통해 다양한 가치판단의 근저에는 특정한 법원리가 있음을 전제한다는 점에서 한계를 지닌다. 드워킨의 정답 테제와 달리, 법관은 법질서에 내재한 원리를 스스로 구성하고 나아가 이를 현실적합성 있는 판결 구성의 근거로 활용함으로써 정답을 '발명'할 수 있다. 따라서 드워킨의 체계도 이 지점을 보완하여야 한다.
이상과 같이 재정의된 사법적극주의에서 법과 정치의 상호작용은 더욱 광범위하게 일어나고 그래서 더 큰 중요성을 갖는다. 사법부가 건강한 적극성을 유지하려면 법과 정치가 균등한 행위자로서 진정한 '상호'작용을 지속할 수 있어야 하는바, 사법적극주의의 목표는 역설적으로 사법부의 영향력을 능동적으로 절제하는 데 두어야 한다. 그때 비로소 사법부의 대내적 역동성은 대외적 사법적극주의로 확장되어 모든 사람의 기본권 증진에 기여할 수 있다.


The judiciary is often considered passive because the judiciary cannot avoid concluding their cases. Nevertheless, considering the reality of judicial procedures, the activeness of the judiciary should also be acknowledged. Judiciary dismisses cases when neither accepting nor rejecting them is easy, and it delays cases when it is burdensome to finalize a decision. This paper shows the possibility of finding the activeness of Judiciary by analyzing several examples of dismissed and delayed Korean court cases and their jurisprudential implications.
The typical examples of case dismissals are the 18th Korean Presidential Election Nullification case, the Wolsong Nuclear Power Plant Reactor #1 Life Extension Nullification case and the Police-operated Water Cannon in Demonstration Constitutional Petition case. In order to avoid issuing a “sensitive” conclusion, Korean judiciary dismissed those cases even though they could have adjudicated on the merits.
The typical examples of case delays are the 18th Korean Presidential Election Nullification case, Conscientious Objection cases and the prosecution of former National-Assemblyman Roh and Samsung X File case. These cases dealt with major sociopolitical events from which social and political clash had emerged. In order to minimize the impacts of court rulings and lessen the burdens accordingly, Korean judiciary prolonged multiple proceedings of those cases for years, unlike in other usual cases.
Reflecting its own judgment of value throughout court proceedings and rulings, Judiciary shows its activeness by utilizing case dismissal and delay. Such circumstances can be considered as a sign of legal activism. This paper defines it as a dynamics of internal legal activism.
Kelsenian legal positivism, which regards the law and court decisions as absolute propositions, cannot explain this characteristic of redefined legal activism. In general, Dworkinian legal non-positivism provides a much better explanation of this characteristic. However, Dworkin's “right answer thesis” must be revised to encompass the judges' autonomy of constructing legal principles and “inventing” the right answer. Only a modified version of Dworkinian legal non-positivism can serve as the base of reality-congruent judicial decisions.
In conclusion, the interaction of law and politics is more widespread and thus more important in the new version of legal activism. To guarantee healthy activeness of judiciary, law and politics should sustain genuine “inter”-action as equal counterparts. Therefore, the goal of legal activism must be to actively moderate the influence of the judiciary. By then, an internal dynamics of the judiciary can be re-oriented to external legal activism, and thus broaden the scope of all peoples' basic rights.

9인권침해와 물화(物化)된 인간 : 악셀 호네트의 < 물화(Verdinglichung) >를 읽고

저자 : 윤호연

발행기관 : 서울대학교 공익인권법센터 간행물 : 공익과 인권 18권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 399-419 (21 pages)

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