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홍익법학 update

The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1975-9576
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2000)~21권1호(2020) |수록논문 수 : 1,058
홍익법학
21권1호(2020년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
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1기업지배구조 개선을 위한 소수주주 권리확장에 관한 소고

저자 : 고은정 ( Eun Jung Ko )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-34 (34 pages)

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기업지배구조는 다양한 국가적, 문화적 형태로 사용되어 온 개념으로 학문적 영역에서도 그 개념에 관하여 적잖은 논쟁이 따른다. 법적 구조와 기관 및 기업들의 형태 등에 통일된 기업지배구조의 국제적인 모델은 아직까지 존재하지 않는 실정이며, 앞으로도 공통분모를 찾아 통일적이고 일괄적인 정의를 정립하는 것에 무리가 있을지도 모른다. 하지만 현재우리 「상법」상 기업지배구조에 관한 규정들과 해석은 너무 협소하다는 지적이다. 제도상의 메커니즘은 이를 뒷받침해주는 힘이 있지 않으면 작동하지 않는다는 점에서 회사법의 기업지배구조 규정은 적용상 한계가 있다. 본 논문에서는 소수주주의 권리를 강화하기 위한 선행작업으로 기업지배구조의 개념을 살피고, 대리인 이론에서 주주권리의 정당성을 찾는다. 또한 각국의 기업지배구조와 관련된 개별규준을 검토하고, 기업지배구조에 있어 새로운 패러다임을 제시하고자 한다. 앞으로 기업지배구조의 개선의 새로운 방향은 소수주주의 권리 확장에서 답을 얻어야 한다. 자본시장의 변화와 주식시장의 성장은 더 많은 소수주주들을 양성하게 될 것이다. 소수주주들의 권한은 강화되어야 하며, 그러기 위해서 소수주주에게 주어지는 법상의 권리도 보장되어야 한다. 소수주주의 권리확장은 기업지배구조개선에 긍정적인 효과를 가져오게 될 것이다. 그들의 권한은 기업지배구조에 있어 도덕적 해이와 대리인 문제를 해결할 수 있는 강력한 견제장치가 되어 줄 것이다.


We translate Corporate Governance, which is used in English-American law. However, the concept of corporate governance that we are using now is unclear, and the range of minority shareholders used in it is too narrow.
This paper examines the problem of agents in corporate governance. Corporate governance is a system that governs and directs a company in a large sense, and is a mechanism for distributing power that embodies rights and responsibilities.
The reform of Korea's corporate governance mainly adopted the American model. It also partially accepted the OECD's corporate governance recommendations. The OECD divides the legal pillars of Korea's corporate governance into three broad categories. One column is the Commercial Law, the second is the Capital Markets Law, and the third is the rules for optimized corporate governance in each country.
In order to strengthen the rights of minority shareholders, the concept of corporate governance should be examined and the issue of agents, which is the core of corporate governance, should be examined. And finds justification for minority rights in the agency problem. As we saw in the previous paper, the concept of corporate governance in our current law is too narrow. However, when examining the global trend, the rights of minority shareholders are strengthened.
In order to reflect these trends and promote sound corporate governance, minority shareholder rights should be strengthened.
In order to do this, minority shareholders must be given the authority to check corporate control. The purpose of this paper is to strengthen the rights of minority shareholders and to promote sound corporate governance.

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2고난도 금융투자상품과 투자자보호 - 적합성원칙과 관련하여 -

저자 : 이채진 ( Lee Chae Jin )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 35-64 (30 pages)

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최근 해외금리연계형 파생결합펀드(DLF)를 편입한 사모펀드 투자자들이 대규모 손실을 입는 일이 발생하였다. 투자자들은 자신들이 불완전판매로 인하여 상품에 가입하게 되었다고 주장하였고, 이에 금융위원회는 관련 금융기관을 검사하여 2019년 11월 14일 문제점과 제도개선책을 담은 「고위험 금융상품 투자자 보호 강화를 위한 종합 개선방안」을 발표하며, 개선책 중 하나로 이해하기 어렵고 위험성이 높은 상품에 투자하는 투자자를 보호하기 위한 조치로서 '고난도 금융투자상품'관련 투자자보호규제를 도입하였다.
이는 외국의 복잡한 금융상품 규제를 참고한 것으로, EU는 금융상품시장지침(MiFID: Markets in Financial Instruments Directive)에서 복잡한 금융상품과 복잡하지 않은 금융상품을 구분하고 그와 관련하여 투자자보호에 차이가 있어야 하는 부분에 대해서 논의를 발전시켜왔고, IOSCO(International Organization of Securities Commission, 국제증권관리위원회)는 2013년 '복잡한 금융상품의 판매 시 적용되는 적합성규제에 관한 9가지 원칙'을 제시한 바 있다.
복잡한 상품에 대한 EU와 IOSCO의 적합성 규제는 일반상품의 판매에 적용되는 것과 큰 틀에서는 같지만 복잡한 금융상품의 판매과정에서는 금융투자업자의 상품실사의무와 공시의무가 강화되는 점, 금융투자업자에게 상품의 정보취득의무 뿐만 아니라 그 내용을 완전히 이해해야 할 의무가 부여되는 점, 금융투자업자에게 대체상품 모색의무가 인정되는 점, 고객 이익 최우선 원칙이 반영된 내부통제절차를 설정·운영할 의무가 강조되는 점이 다르다.
복잡한 금융상품에 투자하는 금융소비자를 보호할 필요성이 커지고 있으므로 '고난도 금융투자상품'의 개념을 제시하고 그에 대해 강화된 투자자보호조치를 마련하려는 금융위원회의 금번 개선책은 환영할 만하다. 다만, 상품의 '복잡성'을 판단할 수 있는 기준과 참고할 수 있는 상품의 예시가 더 구체적으로 제시될 필요가 있고, 현재의 금융투자규정을 개정하여 집합투자증권 취급 시 투자매매업자와 투자중개업자에게 적용되는 인센티브규제를 복잡한 금융상품 판매사에게로 확대적용하고, 고난도 금융투자상품의 판매 과정에서는 전문투자자에게도 설명의무를 적용할 필요가 있다.


Recently, investors who purchased derivatives-linked-funds based on the interest rates of major countries suffered huge losses. The investors claimed that the banks that sold the products had failed to fully abide by the suitability and disclosure requirements. The Financial Supervisory Commission(FSC) looked into this issue and announced 「Measures to strengthen investor protection with high-risk investment products」 which contained reform measures aimed at enhancing consumer protection especially for 'high-risk investment products' as known as 'complex financial products'.
In EU, complex financial products are distinguished from non-complex products Under MiFID II and ESMA (European Securities and Markets Authority) has developed detailed criteria on the assessment of complexity and provided opinions and guidelines on practices selling complex products. IOSCO (International Organization of Securities Commission) has published 9 principles for suitability requirements with respect to the distribution of complex financial products standards and performed a thematic review on the observance of these principles by the Members.
On the whole their regulatory framework for suitability requirements with respect to complex products are similar to those for traditional plain vanilla products. Only that, with regard to complex products, product due diligence and disclosure requirements are strengthened, and that intermediaries are required to have sufficient information on the products and fully understand them, to provide information concerning alternative products with less risks and costs, and to have internal policies and procedures to ensure they prioritize customers' best interests.
As growing complexity of financial products exposes more retail customers to higher risks, FSC's recent move to define 'high-risk investment products' with tightened investor protection measures is an improvement. Yet there are some points that call for complement: more detailed criteria should be provided for the definition of complex products and assessment of complexity; intermediaries' distributing complex products should be required to establish incentive policies consistent with the best interests of consumers; and disclosure requirements should also be applied to the sales of complex products to non-retail consumers.

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3개정 Incoterms® 2020의 주된 내용과 쟁점

저자 : 주강원 ( Kangwon Joo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 65-89 (25 pages)

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2019. 9. ICC는 기존의 Incoterms® 2010을 개정한 Incoterms® 2020을 발표하였다. Incoterms® 2010과 비교해볼 때 Incoterms® 2020에서 급격한 변화는 이루어지지 않았으나 규정방식에 있어 사용자에게 친화적인 방향으로 편제를 개편하고, 사용빈도가 낮은 DAT규칙을 DPU 규칙으로 변경하였으며, 매도인과 매수인의 이익을 절충하여 CIP 규칙과 CIF규칙의 부보 수준을 차별화하였고, FCA·DAP·DPU·DDP 규칙에서 매도인 또는 매수인 자신의 운송수단에 의한 운송을 허용하였으며, 운송의무 및 비용조항에 보안관련요건을 삽입하는 등의 개정이 이루어졌다.
특히 이 논문에서 주목한 개정 사항은 FCA 규칙의 변경이다. 개정 FCA 규칙은 당사자의 합의가 있는 경우 운송인이 물품을 인도받았으나 본선적재가 이루어지지 않은 상태에서 매수인이 자신의 비용과 위험으로 매도인에게 선적선하증권을 발행할 것을 지시할 수 있도록 하였다. 이와 관련하여 우리 판례는 수령 또는 선적 전에 발행된 선하증권은 공권으로서 무효라고 보고 있으며, 이후 실제 선적이 이루어지더라도 무효의 하자는 치유되지 않는다는 입장을 취하고 있다. 따라서 당사자가 Incoterms® 2020의 FCA 규칙에 따라 실제로 물품이 적재되기 이전에 운송인에게 선적선하증권을 발행하도록 지시할 것을 합의하였다고 하더라도, 추후 이와 관련하여 분쟁이 발생할 경우 선하증권소지인의 권리행사가 부정될 가능성이 존재한다. 현대의 국제거래에 있어 복합운송에 있어 컨테이너의 이용이 활발하며, FCA 규칙은 특히 컨테이너를 이용한 운송에 특화된 규칙으로서 국제 운송에서 그 이용이 활발하다는 점을 고려할 때 개정 Incoterms® 2020이 FCA 규칙에 있어 본선적재전 선적선하증권의 발행을 명시적으로 허용하고 있는 이상 선적 전 발행된 선적선하증권을 일률적으로 무효로 보는 것은 옳지 않을 것으로 보인다. 이 경우 다수설에서 주장하는 바와 같이 선하증권이 유효함을 전제로 운송인은 선하증권에 기재된 바에 따라 물품을 인도하여야 하는 운송계약상의 의무를 부담한다고 해석함으로써 개정 FCA 규칙과 공선하증권의 법리의 조화를 모색하는 것이 타당하다.


On 16. Sep. 2019, ICC released Incoterms® 2020 which revised Incoterms® 2010. Compared to Incoterms® 2010, there were not many dramatic changes but several changes are notable; a) it was revised in a user-friendly way in presenting the rules. b) DAT, which was not in frequent use, was reshaped to DPU. c) it provides different levels of insurance in CIF and CIP. d) it allows arranging for carriage with seller's or buyer's own means of transport in FCA, DAP, DPU and DDP. e) it includes security related requirements within carriage obligations and costs. f) it allows the parties to agree that the buyer will instruct its career to issue an on-board bill of lading to the buyer under FCA.
Among these changes, this paper focuses on the change to FCA. New FCA rule provides that upon agreement the buyer must instruct the carrier to issue to the seller, at the buyer's cost and risk, a transport document stating that the goods have been loaded, such as a bill of lading with an on-board notation. Regarding the validity of a bill of lading without receipt or shipment of cargo, Korean Supreme Court held that the bill issued before the carrier's actual receipt or shipment is null and void and the nullity would not be supplemented even after the actual shipment. This view taken by the Korean Supreme Court is inconsistent with new FCA rule of Incoterms® 2020, which clearly recognizes the validity of a bill of lading without shipment of cargo, and may harm the rights of the holder of the bill of lading. Considering that FCA is widely used in international carriage because it is suited to deliver containerised goods, it would not be appropriate to uniformly deny the validity of the bill of lading without shipment of cargo. Therefore the article 854 of the Korean Commercial Code should be interpreted as imposing contractual liability against the bona fide holder of the bills on the premise of the validity of the bills issued by the carriers without receipt or shipment of cargo in order to harmonize the principles of Korean Commercial Code and Incoterms® 2020.

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4사물통신시대의 융합상품에 대한 규제와 임시허가제 등에 관한 연구

저자 : 정준현 ( Jeong Junhyeon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 91-120 (30 pages)

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사물통신사회의 사회적 수요를 충족하여야 하는 “정보통신융합법”의 융합상품이 시장에 진입할 수 있는 법적 상황과 관련하여 다음과 같은 추론이 가능하다.
첫째, 상품은 물리적 법칙에 의존하는 종래의 상품과 달리 사이버 내지는 디지털에 의해 제어되는 특징을 갖는다. 둘째, 이러한 특징을 갖는 상품은 위험의 예방법으로서 규제법에 의한 사전규제가 어렵다. 셋째, 이러한 규제의 곤란성으로 인하여 이들 융합상품에 대한 규제법령이 미비되는 경우가 일반적이다. 이러한 상황을 극복하기 위해 '우선허용·사후규제'의 법원칙과 아울러 적극행정·규제 정부입증책임제 등의 정책방안이 제시되고 있다.
넷째, 셋째에서 언급한 사항의 목표는 융합상품에 대한 종국적인 시장진입의 자유를 목적으로 한다. 그럼에도 현행법상 임시허가·실증특례의 지정은 유효기간을 전제로 한 임시 방편에 불과하다. 이러한 문제의 해소를 위해 융합상품에 대하여는 종국적인 시장진입의 자유를 보장하는 방안이 강구되어야 한다. 다섯째, 종국적인 시장진입의 자유를 위해서는 유효기간이 경과할 때까지 일정한 위험의 발생을 해제조건으로, 임시허가·실증특례 지정은 유효기간의 경과로 종국적인 허가·지정으로 갱신되는 종기로 보아야 한다. 해제조건인 위험은 사회적으로 수인할 수 없는 것으로서, 법령의 미비를 보완하는 예비법 내지 법령보충적인 역할을 수행할 수 있는 위험이라야 한다.
요컨대, 사물통신시대에 있어서 규제법은 목적에 있어서의 도그마는 가질 수 있을지언정 그 위험예방요건에 대해서까지 도그마를 갖추고자 사후규제를 고집하는 것은 기본권의 최대보장이라는 헌법의 이념에 반할뿐 아니라 연성법에 의한 자율규제라는 시대적 패러다임에도 역행하는 것이다.


The following inferences can be made regarding the legal situation in which converged goods under the “Information and Communication Convergence Act”, which must meet the social needs of the telecommunications society, can enter the market.
First, these goods have features that are controlled by cyber or digital, unlike a conventional goods that depends on physical laws. Second, these goods with such characteristics are difficult to pre-regulate by regulatory law as a method of preventing risk. Third, due to the difficulty of such regulation, regulation laws on these converged products are generally insufficient. In order to overcome such legal situation, policy measures such as active administrative and regulatory government proof accountability system are proposed along with the legal principle of 'prior acceptance and ex post regulation'.
Fourth, the objectives of the above-mentioned legal principle and policies aim at the ultimate freedom of entering the market for the converged goods. Nevertheless, the provision of the temporary permission and the confirmation of Special Exception under the current law is only a temporary measure on the premise of expiration date. To solve these problems, measures should be taken to ensure the freedom of market entry for these goods.
Fifth, in order to freely enter the market, certain risks must be released until the expiration date and then the temporary permission and he confirmation of Special Exceptions shall be regarded as boils which are renewed with the final permits and designations after the expiration date. The risk, which is a release condition, is socially unacceptable and should be a preliminary law that supplements the lack of legislation or a risk that can play a supplementary role.
In short, in the age of IoT, regulatory law can have dogma for its purpose, but it cannot have dogma of its risk prevention requirements. Thus, insistence on postregulation is contrary to the constitutional idea of the maximum guarantee of fundamental rights, as well as the era paradigm of self-regulation by soft law.

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5차고스 군도의 분리(分離)와 후속 상황에 관한 국제법원(國際法院)들의 결정(決定) 비교 - ICJ의 권고적 의견(2019)을 중심으로 -

저자 : 朴賢錫 ( Park Hyunseok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 121-151 (31 pages)

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2019년 2월 25일 ICJ가 권고적 의견을 낸 차고스 군도 사건은 한국 정부가 서면의견을 제출한 첫 사례일 뿐만 아니라, 몇몇 관련 쟁점들이 이미 다른 국제법원들에서 다루어진 것이었다. 유럽인권법원의 차고스 주민 대 영국 사건에 대한 2012년 결정과 유엔해양법협약 제VII부속서에 따라 구성된 중재법원의 차고스 해양보호구역 사건에 대한 2015년 중재판정이 그것이다. 만약 이 국제법원들의 결정과 ICJ의 이번 권고적 의견이 일치한다면 왜 다시 ICJ에 권고적 의견을 요청했는지 물을 수 있을 것이고, 만약 이 결정들이 서로 다르다면 왜 그런 결과에 이르렀는지 물어야 할 것이다. 이 글에서는 이 의문을 규명하기 위해 먼저 차고스 군도가 모리셔스로부터 분리된 경위와 후속 사태를 개관한 다음, 2012년 유럽인권법원의 결정, 2015년 유엔해양법협약 제VII부속서 중재법원의 판정, 그리고 2019년 ICJ의 권고적 의견을 비교하였다. 그 결과 이 결정들 사이에는 몇 가지 차이가 보이지만, 그러한 차이는 각 사건에 적용된 법규의 차이에 기인한 것으로 나타났다. 이전의 결정들과 달리 이번 권고적 의견은 모리셔스의 탈식민지화 완료를 위한 유엔 총회의 후속 조치를 예정하고 있으므로 유엔 회원국들의 그 후속 조치 이행이 특히 중요할 것이다.


The advisory opinion on the Chagos Archipelago, which was rendered by the ICJ on 25 February 2019, is not only the first case in which the Korean government has submitted written statement, but also a case where some related issues already addressed in other international courts, i.e., the Chagos Islanders v. the UK decision rendered by the European Court of Human Rights in 2012 and the Award on Chagos Marine Protected Area decided by the Arbitral Tribunal constituted in accordance with Annex VII to the United Nations Convention on the Law of the Sea. If these decisions agree with the ICJ's current advisory opinion, then we can ask why the United Nations General Assembly asked the ICJ for an advisory opinion, and if these decisions were different, we should ask why the results were reached. To address this question, this paper first outlines how the Chagos Islands were separated from Mauritius, and thereafter compares the 2012 decision by the European Court of Human Rights, the 2015 award by the Arbitral Tribunal, and the 2019 advisory opinion of the ICJ. It appears that there are some differences between these decisions, but these differences are due to differences in law that apply to each case. In contrast to previous decisions, the 2019 advisory opinion of the ICJ is expected to be effected by the United Nations General Assembly to complete the decolonization of Mauritius, so it will be important for UN member states to follow up.

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6국제형사재판소의 피해자 배상명령의 필수요소에 대한 검토

저자 : 조상혁 ( Sanghyeok Cho )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 153-182 (30 pages)

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국제형사재판소(ICC)의 상소부는 루방가(Lubanga) 사건 상소심 판결에서 최초로 로마규정 제75조의 배상명령의 5가지 필수요소를 확립하였다. 즉 1) 배상명령은 유죄를 선고받은 자에 대해 내려져야 한다; 2) 유죄를 선고받은 자에게 명령서에 명시된 배상과 관련한 그의 책임을 확인하고 알려주어야 한다; 3) 배상유형(개인적 배상, 집단적 배상 또는 양자모두에 대한 배상)을 특정하여야 하고 그 이유를 제시해야 한다; 4) 유죄가 선고된 범죄의 결과로 발생한 직접 및 간접 피해자에게 야기된 피해를 정의해야 할 뿐만 아니라, 특정 사건의 상황에 근거하여 재판소가 적절하다고 간주하는 배상 양식를 확인해야 한다; 5) 피해자들이 입은 피해와 유죄판결을 받은 범죄 사이의 연관성에 근거하여 배상금으로 혜택을 받을 수 있는 피해자를 확인하거나, 배상 적격 기준을 제시해야 한다. 이 논문은 이와 같은 배상명령의 필수요소에 대한 상소부 판결의 내용의 법리를 구체적으로 파악하고, 그것의 타당성을 검토하였는 바, 국제형사재판소의 재판부가 피해자 배상명령을 내릴 때 고려하여야 할 최소한의 요소를 로마규정과 절차 및 증거규칙의 관련 조문과 피해자배상에서의 재판부와 신탁기금의 역할분담을 고려하여 적절하게 제시하고 있다고 본다. 그러나 국제형사재판소의 피해자배상제도는 우리 법과는 기본적인 구도, 전제 상황 및 실무운영이 상당히 다르므로 '배상명령의 필수요소'가 우리 법의 배상명령판결에 대해서 시사하는 바는 별로 없다고 본다. 하지만, 국제형사재판소의 피해자배상명령의 집행과정은 최근 우리나라에서 문제가 되고 있는 일본군위안부와 일제강제동원 피해자에 대한 손해배상 판결의 집행과정에 대하여 시사하는 바가 있다고 본다.


In the first appellate judgment on Trial Chamber I's decision on reparations principles in Lubanga Case, the Appeals Chamber of ICC held that an order for reparations under 75 of the Rome Statute must contain, at a minimum, five essential elements: 1) it must be directed against the convicted person; 2) it must establish and inform the convicted person of his or her liability with respect to the reparations award in the order; 3) it must specify, and provide reasons for, the type of reparations ordered, either collective, individual or both, pursuant to rules 97(1) and 98 of the Rules of Procedure and Evidence; it must define the harm caused to direct and indirect victims as a result of the crimes for which the person was convicted, as well as identify the modalities of reparations that the Trial Chamber considers appropriate based on the circumstances of the specific case before it; and 5) it must identify the victims eligible to benefit from the awards for reparations or set out the criteria of eligibility based on the link between the harm suffered by the victims and the crimes for which the person was convicted. The purpose of this research is to grasp the judgment of the Appeals Chamber on five essential elements of reparations order and check its validity. The judgment of the Appeals Chamber suggests appropriately the essential elements of reparations order in the light of the relative provisions of Rome Statute and Rules of Procedure and Evidence, and the role allocation between the Trial Chamber and Trust Fund in the reparations to victims. As the basic structure, targeting situations and practices of the reparations to victims in ICC are very much different from our reparations order, the essential elements of reparations order has few implications for our reparations order. The implementation process of reparations order to victims in ICC has, however, some implications for the implementation the judgment of compensation for damages to compulsory mobilization victims during Japanese occupation.

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7사회국가적 보장의무의 구체화 - 독일 연방헌법재판소의 사립학교 재정지원 판결(1987)에 대한 분석 -

저자 : 김주환 ( Kim Joo Hwan )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 183-208 (26 pages)

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헌법상 보장된 기본권, 특히 자유권은 무엇보다 국민의 대국가적 방어권으로서 공권력의 침해로부터 개인의 자유영역을 보장하는 방벽으로서의 기능을 수행한다는 것이 전통적 견해이다. 그러나 우리 헌법은 간접적으로 사회국가원리를 수용하고 있으며 제31조 내지 제36조에서 사회적 기본권을 보장하고 있다. 따라서 사회국가원리 또는 사회적 기본권으로부터 급부권을 도출할 수 있는지, 더 나아가 자유권을 급부권으로 해석할 수 있는지의 문제가 여전히 논쟁의 대상이 되고 있다.
이 문제에 관하여는 수많은 국내외 학설과 판례가 있지만, 그 중에서도 특히 주목할 만한 것은 독일 연방헌법재판소의 사립학교 재정지원 판결(1987)이다. 이 판결은 연방헌법재판소가 기본법 제7조 제4항의 영역에서 사립대안학교에 대한 국가의 존립보호의무와 재정지원의무를 인정한 최초의 판결이다. 이 판결에서 특히 주목할 것은, 연방헌법재판소가 법조문과 관계없이 기본권을 일반적으로 급부권 또는 참여권으로 재해석하려는 이론적 시도와 기본권의 급부권적 내용을 일반적으로 강조하는 법정책적 논증에서 벗어나 기본법 제7조 제4항의 법조문에 입각한 엄격한 방법론적 논증과 영역적 해석론을 전개하였으며, 사립학교의 특수한 규범적·사실적 상황에서 사회국가적 보장의무를 도출하였다는 점이다.
이에 따라 기본법 제7조 제4항 제1문의 보장규범은 개입보장으로 이해되었다. 개입보장은 법제도의 존립을 추상적으로 보장하고 그 구체적 존립을 보장하지 않는 순수한 법적 보장도 아니고, 기본권의 완전한 실현 내지 무조건적인 실현을 목적으로 하는 완전한 행사가능성의 보장도 아니다. 개입보장은 기본권의 실현이 더 이상 보장되지 않는 위기상황에서 국가의 보증인적 지위를 인정하는 것이다. 따라서 개입보장이 성립하기 위하여는 당해 기본권의 규범영역(Normbereich)에서 보장상황 내지 개입상황이 실제로 발생하여 존재하고 있어야 한다. 개입상황이 존재하는 경우에는 개입상황이 종료될 때까지 보장대상에 대한 국가의 보호의무가 발생한다. 따라서 국가가 취하는 보호조치는 국가로서 취할 수 있는 조치이어야 하고, 보장대상의 보호에 적합한 조치이어야 하며, 보장대상의 보호를 위하여 반드시 필요한 조치이어야 한다. 그러나 이 판결에서도 국가의 보증인적 의무로부터 재정지원에 대한 주관적 권리가 구체화될 수 있는지 여부 및 그 방식은 해명되지 않았다.
여기에서 주의할 것은, 이 판결의 결론은 영역적 해석론의 성과이기 때문에 이를 경솔하게 다른 기본권에 전용하는 것은 허용되지 않는다는 점이다. 그러나 이 판결에서 볼 수 있는 사건해결방식은 다른 급부권의 사건에서도 의미 있게 적용될 수 있다. 그것은 우선 당해 기본권규정의 규범강령(Normprogramm)이 방어권적 기능으로 제한되어 있는지, 아니면 더 나아가 그 규범강령으로부터 보장규범이 도출될 수 있는지 여부를 신중하게 검토하는 것이다. 당해 기본권규정의 규범강령으로부터 보장규범이 도출될 수 있다면, 이제는 그 보장규범의 유형이 파악되어야 한다. 그것이 개입보장에 해당한다면, 헌법재판소는 개입상황이 존재하는지 여부를 규범영역의 분석에 의하여 확인하여야 한다. 개입상황이 존재하는 경우에는 이로부터 도출되는 국가의 보증인적 의무의 유형과 범위가 확정되어야 한다. 끝으로, 주관화 가능성의 문제, 즉 그와 같은 법적 의무로부터 소구(訴求) 가능한 청구권이 도출되어 당해 기본권주체에게 귀속될 수 있는지 여부의 문제가 해결되어야 한다. 요컨대 헌법의 문법적 해석 및 문법적·체계적 해석에서 출발하는 이와 같은 구체화절차는 자유보장의 규범영역에서 급부권의 문제를 해결함에 있어 방법론적 합리성을 제고할 수 있을 것이다.


Im Privatschulfinanzierungsurteil von 1987 mußte sich das deutsche Bundesverfassungsgericht zum ersten Mal mit der Frage beschäftigen, ob und wenn ja, in welchem Umfang die Länder verpflichtet sind, private Ersatzschulen im Rahmen von Art. 7 Abs. 4 GG finanziell zu unterstutzen. Entscheidend war demnach, inwiefern das in Art. 7 Abs. 4 GG verkörperte Freiheitsrecht einer leistungsrechtlichen Interpretation zugänglich ist. Anstelle allgemeiner grundrechtstheoretischer Aussagen bildet dort eine bereichsdogmatisch spezifische Analyse der Privatschulfreiheit und der konkreten Ausubungsmöglichkeiten dieses Freiheitsrechts den Ausgangspunkt, von dem her die Frage nach dem leistungsrechtlichen Gehalt von Art. 7 Abs. 4 GG beantwortet wird.
In seinem Urteil behandelt das Gericht Art. 7 Abs. 4 S. l GG als einen Fall der Interventionsgarantie. Bei ihr handelt es sich darum, fur den Notfall, in dem die Realisierung eines Grundrechts nicht mehr gewährleistet ist, eine Garantenstellung des Staates anzunehmen. Dabei ist vorausgesetzt, daß im Normbereich des fraglichen Grundrechts der Garantiefall (sog. Interventionsfall) tatsächlich eingetreten ist und noch fortbesteht. Die Rechtsfolge, die der Interventionsfall nach sich zieht, geht dahin, eine objektive Rechtspflicht zum Schutz des Garantiegegenstands bis zur Beendigung des Interventionsfalls auszulösen. Dabei ist der Staat nur zu solchen Schutzmaßnahmen verpflichtet, die ihm erstens möglich, die zweitens zum Schutz des Garantiegegenstands geeignet und die schließlich drittens hierfur auch notwendig sind.
Diese Ergebnisse können, gerade weil in Gestalt einer bereichsdogmatischen Anstrengung erzielt, nicht unbesehen auf andere Grundrechte ubertragen werden. Möglich und sinnvoll ist es jedoch, die vom Bundesverfassungsgericht hier praktizierte Bearbeitungsweise leistungsrechtlicher Problemfälle weiterzufuhren: Ausgehend vom Entwurf des Normprogramms der den Fall regierenden Grundrechtsvorschrift ist demnach zuerst sorgfältig zu untersuchen, ob aus dieser uberhaupt eine Garantienorm begrundbar ist oder ob sie sich auf abwehrrechtliche Funktionen beschränkt. Danach ist, im bejahenden Fall, der Typus der Garantienorm zu bestimmen. Sollte es sich um eine Interventionsgarantie handeln, bleibt durch Normbereichsanalyse festzustellen, ob der Interventionsfall vorliegt. Bei dessen Bejahung sind dann Art und Umfang der daraus folgenden staatlichen Rechts- bzw. Garantenpflicht zu erörtern. Schließlich muß die Frage beantwortet werden, ob der Grundrechtsträger die aus der Rechtspflicht möglcherweise ableitbaren Anspruche einklagen kann.

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8인공지능과 법원의 분쟁해결- 최근 영미법국가들의 인공지능 법제

저자 : 鄭永和 ( Jung Young Hoa )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 209-247 (39 pages)

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일반적으로 법과 알고리즘의 미래는 매우 유망하다. 미국의 다수 주 정부들은 낡고 차별적인 보석 제도를 대체하고자 인공지능을 사용하고 있다. 가석방 위원회는 재범 위험을 줄이기 위해 알고리즘에 의존하고 있다. 그들은 행위자들이 가장 효과적으로 제한된 자원을 배분하여 관행을 현대화하고 편견을 줄이며 정의를 구현하고자 한다.
이 글은 인공지능이 법사회적 의미에서 사법제도의 개선과 법치주의 강화에 어떤 영향을 미치는지를 살펴본다(Ⅰ). 2013년 이래 미국의 대규모 수감자 사태와 인종차별의 판결의 법사회적 근본문제를 해결하고자 인공지능이 형사판결에 적용되면서 알고리즘의 헌법문제가 제기되었다(Ⅱ). 현재 영미법(common law) 국가들(미국, 영국, 캐나다, 호주, 뉴질랜드)에서 인공지능이 법치국가를 구현하기 위해서 온라인 법률조력과 온라인 소송을 시행하고 있다. 특히 인공지능이 법관의 판결에 미치는 영향에 대해서 구체적으로 살펴본다(Ⅲ). 끝으로, 코먼로 국가에서 사법개혁과 법치국가를 강화하는 인공지능의 영향력에 대한 시사점을 본다(Ⅳ).


In general, the future of Artificial Intelligence Law is very promising. In general, the future of law and algorithms is very promising. Modern Commons law states are using artificial intelligence to replace the outdated and discriminatory bail system. The parole board relies on algorithms to reduce the risk of recidivism. They allow actors to most effectively allocate limited resources to modernize legal practices, reduce bias and implement legal justice.
The article looks at the legal and social background and significance of artificial intelligence technology contributing to the judicial system and the rule of law in recent U.S. and Common law countries. Since 2013, the constitutional issue of algorithms has been raised as artificial intelligence has been applied to criminal rulings in order to solve the legal and social fundamental problems of the U.S. large-scale inmate situations and rulings on racism (II). Currently, artificial intelligence in the United States, Britain, Canada, Australia, and New Zealand is implementing online legal assistance and online lawsuits to implement the rule of law. Specifically, we look at the impact of artificial intelligence on judges' decisions (III). Finally, we look at implications for the influence of artificial intelligence in the Common law states that strengthen judicial reform and the rule of law (IV).

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9사회적 약자 보호 측면에서 제3자를 위한 계약 법리에 관한 제언

저자 : 김서기 ( Kim Seo-gi )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 249-268 (20 pages)

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2014년 2월 서울시 송파구에 거주하던 세 모녀가 생활고에 시달리다 극단적 선택을 한 사건이 발생하였다. 이후 복지혜택의 사각지대에 놓여 있는 계층에 대한 구제책으로 「사회보장급여의 이용·제공 및 수급권 발굴에 관한 법률」이 제정되고 「긴급복지지원법」, 「국민기초생활보장법」이 개정되었다. 그러나 이후에도 생활고를 비관해 극단적인 선택을 하는 안타까운 사건들이 계속 발생하고 있다.
국가나 지방자치단체는 이러한 사회빈곤층의 절망을 해소하기 위해 공적인 시스템을 지속적으로 보완·개발해오고 있지만 아무리 신속하게 사회현실을 이러한 시스템이 반영한다고 하여도 일정 정도 한계가 있을 수밖에 없으며 그러한 공백은 시민사회의 상호부조 정신에 입각해 메울 수밖에 없다고 생각한다. 다시 말해 공적인 차원에서 시스템을 갖추는 것과는 별개로 사회적 약자를 보호하기 위해 일상생활에서 시민 상호간의 상호부조 정신을 강화시킬 필요도 있다고 생각된다.
시민사회의 일상생활에 관한 기본법은 민법이다. 우리 민법은 기본적으로 사적자치의 원칙에 의해서 지배된다. 즉 자신의 의사에 기해서만 자신이 어떠한 권리를 가지고 어떠한 의무를 부담할 지가 결정되어야만 한다는 것이다. 그렇다면 이러한 민법의 기본원리인 사적자치의 원칙을 크게 희생시키지 않으면서 일상생활에서 시민 상호간의 상호부조 정신의 강화를 통해 사회적 약자 보호에 한 걸음 더 다가갈 수 있는 방법은 무엇이 있을까? 이에 필자는 제3자를 위한 계약에 주목하고 다양한 해석론 및 입법론을 제시하고자 한다.


In February 2014, the incident which a woman and her two daughters put themselves to death, suffering from poverty, took place in Songpa-gu, Seoul. After the incident, to aid poor people who do not have welfare benefit, Act on the Use and Provision of Social Security Benefits and Search for Eligible Beneficiaries was enacted and Emergency Aid and Support ACT and National Basic Living Security Act were amended. However, in spite of the enactment and amendment, people who put themselves to death, suffering from poverty, still exist.
The central government and the local governments continue to improve the social security system in the public sphere to help the poor rebound from despair. By the way, such a social security system in the public sphere tries to reflect the reality of society as soon as possible, but the gap between social reality and the system inevitably exists because real society changes very quickly. I'd maintain that we should strengthen the spirit of mutual aid in the private sphere to fill the gap. To put it another way, in the private sphere, we should strengthen the spirit of reciprocal help between citizens in daily life to help the poor overcome despair as well as in the public sphere, we should continue to improve the social security system.
It is Korean Civil Act that fundemental law on daily life of civil society in Korea is. Korean Civil Act is basically controlled by the principle of private autonomy. According to the principle of private autonomy, which rights and duties one has or not is decided only by the intention of himself or herself. In this Article, I focused on contract in favour of third person as a way to protect the disadvantaged by strengthening the spirit of reciprocal help between citizens in daily life, undermining the principle of private autonomy little.

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10농업 · 농촌의 미래와 헌법적 과제 - 농업·농촌의 지속가능한 발전과 공익적 기능의 제고를 중심으로 -

저자 : 사동천 ( Sha Dong-cheon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 269-291 (23 pages)

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헌법은 국가를 구성하는 기본이념에 관한 사항, 국민의 기본권, 국가의 조직, 권력구조, 경제조항으로 구성되어 있다. 유럽선진국들은 대체로 기본이념에 관한 사항, 국민의 기본권, 국가의 조직, 권력구조, 기본적인 경제조항에 관한 사항은 이미 정착되어 그 논쟁은 과거의 문제일 뿐, 현대는 대체로 직접민주주의의 확대 방향, 경제조항 중 '지켜야할 가치가 지켜지지 않는 경우', '지향해야 할 미래의 가치' 등에 국한되어 논의되는 경향이다.
우리나라는 아직도 기본이념에 관한 사항, 국민의 기본권, 국가의 조직, 권력구조(통치체제), 기본적인 경제조항에 관한 사항조차 완전히 정착되지 못하였고, 더욱이 권력구조에 대해서는 가장 뜨거운 논쟁이 벌어지고 있다. 근대적인 헌법논쟁에서 크게 벗어나지 못하고 있다. 또한 유럽이 고민하고 있는 '지켜야할 가치가 지켜지지 않는 경우', '지향해야 할 가치의 선제적 대응'의 문제 등 현대적인 문제도 상존하고 있다. 즉, 헌법이 담고 있거나 담아야 하는 근대적·현대적 가치에 관한 이슈들이 모두 논쟁의 중심에 있다.
농업에 있어서 농업·농촌의 공익적 가치의 제고가 국가적 과제이고 법률에 의해서도 정착되지 않고 있다면, 헌법 반영의 필요성은 더욱 높다고 할 것이다.
농업·농촌의 공익적 가치 제고는 단지 농업인의 이익만을 위한 것이 아니라 국민의 안전한 먹거리보장, 식량안보, 지역경제 활성화, 인구분산, 자연환경보존, 생물다양성의 보존, 기후변화 대응, 국민의 삶의 질 향상 등 국가적 의무를 이행하게 하고 국민의 인간다운 생활을 보장하게 하기 위한 헌법적 가치를 실현하기 위함이기도 하다.
2017년 초 시작된 헌법개정논의에 있어서 농업계에서도 헌법 제121조 및 제123조의 개정논의에 대하여 여러 의견들이 표출되었다. 물론 대통령개헌안이 폐기되기는 하였으나 당시 논의에 대한 성과를 정리하여 둠으로써 언젠가 다가올 헌법개정논의에 있어서 의미있는 자료가 될 것이라 생각한다. 이 논문은 다가올 헌법개정에 있어서 경과자료로서의 가치를 고려하여 정리한 것이며, 공익적 가치를 반영한 개헌안에 대해 일부 수정과 첨부를 하여 개정시안을 제시하였다.


The Constitution consists of matters concerning the basic ideology of the state, the basic rights of the people, the organization of the state, the structure of power and economic clauses. The advanced European countries generally tend to be discussed only in terms of basic ideology, people's basic rights, the organization of the nation, the structure of power and basic economic provisions, which have already been settled and the debate is only a matter of the past, and modern's direction of expansion of direct democracy, the direction of 'when the values are not observed' among economic clauses, and 'the future values to be oriented'.
The nation still has not fully settled on the basic concept, the basic rights of the people, the organization of the nation, the power structure (governing system), and even basic economic provisions, and moreover, the hottest debate is brewing on the power structure. There are also modern issues, such as the "if the value of care is not kept" and the "preemptive response of value to be directed" that Europe is grappling with. In other words, issues concerning modern and modern values that the Constitution contains or should contain are all at the center of debate.
If raising the public interest value of farming and farming villages is a national task and is not settled by law, the need to reflect the Constitution will be even higher.
Raising the public interest value of farming and farming villages is not just for the interests of farmers, but also for realizing the constitutional value of ensuring the people's lives as human as well as fulfilling national obligations such as ensuring safe food security, food security, revitalizing the local economy, population distribution, conservation of natural environment, conservation of biodiversity, coping with climate change, and improving the quality of life of the people.
In the debate on constitutional amendment that began in early 2017, various opinions were expressed about the revision of Article 121 and Article 123 of the Constitution. Of course, the presidential amendment was scrapped, but I think it will serve as meaningful data for the upcoming constitutional revision debate by compiling the results of the discussion at that time. This paper was compiled in consideration of the value as progress data in the upcoming constitutional revision, and some amendments and attachments were made to the constitutional amendment reflecting the public interest value, and proposed the amendment draft.

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