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  • : 홍익대학교 법학연구소
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  • : 1975-9576
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2000)~19권4호(2018) |수록논문 수 : 949
홍익법학
19권4호(2018년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1지방계약과 판례법 - 사법상 계약, 공법상 계약, 처분의 구별을 중심으로 -

저자 : 이상덕 ( Lee Sang-deok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-45 (45 pages)

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지방자치단체가 다양한 행정임무를 탄력적, 효율적으로 수행할 수 있도록 지방계약을 활성화하는 것이 필요하고, 그것을 가능하게 할 '제도 설계'를 위하여 이론적 기초를 제공하는 것이 행정법학의 임무일 것이다. 본고에서는 2012년 이후의 대법원 판례를 분석함으로써 현재 법질서에서 지방계약 행정활동에 허용되어 있는 적법성의 외연을 규명하고자 하였다.
대법원 판례는 국가계약과 지방계약을 포괄하는 의미에서의 공공조달계약을 여전히 '사법상 계약'이라고 파악하는 기본관점을 유지하고 있으나, 이는 계약 관련 분쟁을 민사소송으로 다투어야 함을 의미하는 것이지, 사법심사의 배제를 의미하는 것은 아니다. 다만 판례가 제시하는 계약무효 판단기준이 매우 엄격하기 때문에 재판실무가 탈락한 경쟁사업자의 권리구제에 적극적이지 않은 측면이 있다.
대법원 판례는 공공조달계약 이외의 특별법령에 따른 계약의 경우 공법상 계약으로 파악하는 경우가 많은데, 최근 이러한 공법상 계약의 해지 통보가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지가 실무상 중요한 문제로 제기되고 있다. 이와 관련하여 최근 선고된 대법원 판례들은 일견 상호 모순되는 것처럼 보이지만, ⑴ 공법상 계약의 해지에 의해 발생하는 법효과(원상회복의무)의 이행을 강제하기 위해 관계법령에 출연금 환수, 장래의 사업참여 제한, 이행강제금, 과태료 등의 행정상 강제수단이 규정되어 있는 경우에는 계약 해지 통보가 우월한 공력권의 행사로서 행정처분이라고 보는 반면, ⑵ 관계법령에 그와 같은 행정상 강제수단이 규정되어 있지 아니한 경우에는 대등한 계약당사자의 지위에서 행하는 의사표시라고 보는 분명한 판단기준을 가지고 있다.
또한, 대법원 판례는 ⑴ 행정처분의 외관이 존재하는가, ⑵ 제재조치의 효과가 해당 공공기관과의 거래제한에 국한되는가 라는 2가지 핵심징표를 기준으로 국가계약법, 지방계약법, 공공기관운영법에 따른 '부정당업자 입찰참가자격 제한처분'과 '계약에 근거한 장래 계약체결 거부통보'를 구별하고 있다.
이처럼 '사법상 계약/공법상 계약/행정처분의 구별'이라는 주제는 행정소송법의 고전적인 주제이지만, 계속 변화·발전하고 있다. 공법상 계약 관련 분쟁에서도 행정법관계가 조기에 확정될 필요성이 있으므로, 계약의 체결(낙찰자결정), 체결거부, 해지, 계약변경 거부 등과 같은 중요한 국면은 당사자소송을 활용하기보다는 독일의 '2단계 이론'이나 프랑스의 '분리가능한 행위 이론'을 원용하여 항고소송의 대상으로 포착하는 것이 바람직해 보인다.
이러한 중요 국면들을 처분으로 파악하는 것에 대해 우리 행정법학계에서 상당한 우려와 반대가 제기되고 있는 것도 사실이다. 그러나 쟁송법적 처분에 대해서는 공정력(하자의 불승계 및 후행처분에 대한 구속력)을 인정하지 않고 행정절차법상 처분절차 준수의무가 완화되는 것으로 본다면, 그러한 우려는 상당 부분 해소될 것이다. 다만 여기에서 쟁송법적 처분과 실체법적 처분을 구분하여야 하는 까다로운 문제가 제기된다. 이러한 경계설정에서 중요한 판단기준이 될 수 있는 것은 행정청이 행정절차법상 처분절차(특히 사전통지 및 의견제출기회 부여) 또는 그에 준하는 절차를 거쳤는지 여부이다. 따라서 행정청으로서는 공정력, 다시
말해 행정법관계를 조기 확정하고 이해관계인이 후행처분 단계에서 선행처분을 다투지 못하도록 하는 특권을 인정받으려면 행정절차법상 처분절차를 적극적으로 이행하는 것이 바람직하다. 이것은 행정작용의 절차적 정당성을 담보하므로 법치국가적 측면에서 바람직할 뿐만 아니라, 행정청의 이익을 위해서도 바람직하다. 행정절차법상 처분절차를 이행하고 90일 제소기간 내에 취소소송을 제기할 기회를 열어줌으로써 공정력이라는 장점을 취할 것이냐, 아니면 취소소송을 회피하는 대신에 이해관계인이 5년 이내에 당사자소송이나 민사소송을 제기할 지도모를 불확실성을 끌어안을 것이냐를 행정청이 적극적으로 선택·형성할 가능성이 열려 있다. '적극행정'은 지방계약이라는 법형식을 선택하는 데에 국한되는 것이 아니라 지방계약 관련 분쟁의 처리에서도 구현될 수 있다. 당장의 문제제기를 회피하기보다는 행정의 정당성과 법적 안정성을 확보하는 방안이 입법정책적인 측면에서 뿐만 아니라, 행정정책적인 측면에서도 바람직하다.


There is need to facilitate the enforcement of local government contracts to enable local autonomous bodies to flexibly and efficiently perform various administrative duties. To do so, a theoretical basis ought to be presented under administrative law for the development of an “institutional framework.” In reviewing judicial precedents handed down by the Supreme Court of Korea since 2012, this paper aims to closely examine external legitimacy that is permissible under the current legal order involving local government contracting activities.
As noted in precedents, the Supreme Court has maintained the basic stance of deeming public procurement contracts as constituting “a contract under private law” in the context of including state contracts and local government contracts. Such established position means that contract-related disputes ought to be dealt with through instigation of a civil suit, not construed as the exclusion of judicial review. Provided, however, inasmuch as another Supreme Court precedent presents a rigid criteria for determining whether a contract is void, courts appear to be somewhat passive in providing remedy for unqualified competitors bidding to win a contract.
The Supreme Court generally regards contracts other than public procurement contracts that are concluded according to a special law to constitute a contract under public law. In practice, the emerging issue is whether a notice of termination of such contract under public law may be regarded as the subject matter of appeal litigation. Of note, recent judgments handed down by the Supreme Court appear to be contradicting one another, when in fact the Court (a) deems a notice of contract termination as an exercise of superior public authority, thereby constituting administrative measures, in cases where relevant statutes provide for compulsory administrative measures, i.e., collecting government contributions, restricting participation in future projects, charging for compelling performance, and imposing fines, to compulsorily effectuate the legal effect (duty of restoration) that occurs upon the termination of a contract under public law while (b) presenting a clear determination standard that deems a notice of termination as an expression of intent by a contractual party in an equitable position in cases where the foregoing compulsory administrative measures are not stipulated under relevant statutes.
Moreover, in other precedents, the Supreme Court distinguishes between “disposition restricting participation in tendering by unqualified bidders” and “notice of refusal to conclude contracts in the future” as prescribed in the State Contracts Act, Local Government Contracts Act, and the Act on the Management of Public Institutions based on two pivotal elements ― that is, whether external administrative disposition exists and whether the effect of a disciplinary measure is confined to restraint on transaction with the relevant public institution.
In the realm of administrative litigation law, “distinction between contracts under private law and public law, and classification of administrative dispositions” is a common and typical theme that continues to evolve. Inasmuch as an administrative legal relationship ought to be pre-established in disputes regarding contracts under public law, issues pertaining to the conclusion of a contract (determination of winning bidder), refusal of contract conclusion, termination of contract, refusal of contractual change, etc. ought to be dealt with as the subject matter of appeal litigation via adopting Germany's “two-step theory” or France's “divisibility theory” rather than depending on party proceedings.
Among domestic administrative legal scholars, there exist concerns and strong opposition as to the aforementioned issues (conclusion, termination or refusal of a contract, etc.) being regarded as administrative dispositions. However, such concerns may be considerably alleviated if dispositions under litigation law were not recognized as having official authority (namely, non-succession of flaw in administrative disposition and binding force of subsequent disposition) and the duty of compliance with dispositive procedures under the Administrative Litigation Act is deemed as having softened. The conundrum arising therefrom is distinguishing dispositions under litigation law and substantive law. A key determinant to setting a clear boundary is whether the competent administrative agency followed the necessary dispositive procedures (i.e., advance notice and opportunity to submit opinion) or equivalent thereof under the Administrative Procedures Act. Therefore, administrative agencies need to actively undergo such dispositive procedures in order to establish official authority (that is, establish administrative legal relationship in advance) and to be granted special authority to bar related parties from contesting a prior disposition during the process of issuing a subsequent disposition. This ensures the procedural legitimacy of an administrative action, which is not only desirable from a constitutional state perspective but also from the interest-based standpoint of administrative agencies. There are two readily available options that administrative agencies can choose from: (i) establish official authority by complying with the necessary procedures under the Administrative Procedures Act and providing the relevant party the opportunity to instigate a suit seeking revocation within 90 days, or (ii) avoid revocation suits and instead bear the brunt of party proceedings or civil suits that are likely to be instigated within five years. “Affirmative administration” is not only confined to the selection of legal structure but is also applicable to the resolution of disputes related to local government contracts. Rather than deviating from bringing the issue to the surface, ensuring administrative legitimacy and legal stability is more appropriate from both a legislative and administrative policy standpoint.

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2지방계약과 지방자치 - 지방계약의 자치보장적 함의에 관하여 -

저자 : 송시강 ( Song Sikang )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 47-93 (47 pages)

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본고는 행정계약과 지방자치의 관계가 어떠한 관계에 있는지 분석하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 다음과 같은 문제들을 단계적으로 검토한다. 첫째, 지방계약법이 지방재정법에서 분리된 이유가 무엇인가. 둘째, 지방계약법을 국가계약법과 구별하는 이유는 무엇인가. 셋째, 지방계약법을 조달사업법과 연계하는 이유는 무엇인가. 넷째, 지방계약이 지방자치법에 미치는 영향은 무엇인가. 본고는 비교법적이고 법역사적인 고찰을 통해 다음과 같은 결론을 도출한다. 첫째, 지방계약법은 공법상 계약에 해당하는 지방계약의 일반적 근거가 된다. 둘째, 지방계약은 지방자치단체가 자신의 사무를 행하는 형식이 된다. 셋째, 지방조달은 국가조달과 기능적으로 차별된다. 넷째, 지방계약은 자치사무의 제도적 보장을 위한 핵심적인 수단이다. 이로부터 도출되는 시사점은 다음과 같다. 첫째, 지방자치단체는 지방계약법에서 정하는 바에 따라 사법상 계약에 해당하는 지방계약뿐만 아니라 공법상 계약에 해당하는 지방계약도 체결할 수 있다. 둘째, 지방자치단체는 지방자치법과 그 밖의 법률에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 수행하기 위해서 다른 법률에 의한 수권이 없더라도 지방계약법에서 정하는 바에 따라 지방계약을 체결할 수 있다. 셋째, 조달을 사법상 계약으로 보는 견지에 서더라도 지방조달은 지방자치단체에 속하는 사무의 자율성을 제고하기 위해 필요한 범위 내에서 얼마든지 국가조달과 차별될 수 있다. 넷째, 지방계약, 그중에서도 특히 자치사무의 수행을 위한 공법상 계약은 자치사무의 제도적 보장이라는 측면을 고려하여 가능한 한 강행규정에 위반하지 않는 것으로 해석할 필요가 있다. 이상과 같은 명제는 행정계약을 단순히 기술적인 절차의 문제로 취급하거나 지방계약을 국가계약의 아류인 것처럼 여기는 기존의 접근에 대해 근본적인 반성을 요구한다.


The purpose of this paper is to analyze the relation between administrative contract and local autonomy. To this end, the following issues are reviewed step by step. First, why is the Local Contracts Act separated from the Local Financial Act? Second, what distinguishes the Local Contracts Act from the National Contracts Act? Third, what is the reason for linking the Local Contracts Act with the Procurement Service Act? Fourth, what are the effects of the Local Contracts Act on the Local Government Act? This paper derives the following conclusions, by a comparative method and from a historical review. First, the Local Contracts Act is the general basis of local contracts under the public law. Second, local contracts are forms in which local governments do their own work. Third, local procurement is functionally differentiated from national procurement. Fourth, local contracts are a key means for institutional guarantee of local autonomous affairs. The implications of this are as follows. First, local governments may enter into local contracts that are subject to public contracts as well as private contracts as provided under the Local Contracts Act. Second, local governments may enter into local contracts as provided under the Local Contracts Act, even if they do not have the authority to contract under other laws to carry out their business under the Local Government Act and other laws. Third, even from the point of view of procurement as a private contract, local procurement can be differentiated from national procurement to the extent necessary to enhance the autonomy of the business belonging to local governments. Fourth, local contracts, particularly public contracts for the performance of local autonomous affairs, need to be interpreted as not to violate the compulsory regulations as far as possible, considering that they are institutional guarantees of local autonomous affairs. Propositions such as these require more fundamental reflection on existing approaches that treat government contracts as simply a matter of technical procedures or consider local contracts as subservient to national contracts.

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3지방계약분쟁조정위원회 활성화 방안

저자 : 안병화 ( Ahn Byeong-hwa )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 95-130 (36 pages)

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지방계약법이 제정 시행된 이후로 입찰공고, 낙찰자 결정, 설계변경 및 물가변동으로 인한 계약금액 조정 등에 관하여 지방자치단체와 계약상대자 사이에 분쟁이 빈번히 발생하고 있다.
과거에는 계약상대자가 계약이행과정에서의 불공정 행위에 대하여 지방자치단체를 상대로 이의를 제기하는 경우가 많지 않았었다. 그러나 최근에는 계약상대자가 지방자치단체에 대해 적극적으로 이의를 제기를 하는 경우가 크게 증가하고 있다.
현재 지방자치단체와 계약상대방간 분쟁의 대부분은 소송으로 해결하고 있다. 그러나 소송을 통한 분쟁해결 수단은 분쟁해결의 장기화를 초래하고 이로 인한 과다한 소송비용으로 소송당사자들에게 큰 부담을 주고 있으며, 사회적 비용을 증가시키는 주요 요인이 되고 있다. 이러한 이유로 외국에서는 오래전부터 분쟁해결을 위해 소송보다는 대체적 분쟁해결(Alternative Dispute Resolution) 제도를 선호하고 있다.
공공계약과 관련한 ADR제도에는 조정 및 중재 제도가 있다. 조정은 행정안전부, 기획재정부, 국토교통부에서 운영하는 행정형 조정위원회로 지방계약분쟁조정위원회, 국가계약분쟁조정위원회, 건설분쟁조정위원회가 있다.
현재 이의신청에 대한 조치에 대하여 이의가 있는 자는 그 통지를 받은 날부터 15일 이내에 행정안전부에 설치되어 있는 지방계약분쟁조정위원회에 조정을 위한 재심을 청구할 수 있다.
그동안 행정안전부는 지방계약분쟁조정제도 활성화를 위하여 다양한 노력을 시도한 반면에, 사회 전반적인 인식변화 부족, 제도 정비미비 및 지방자치단체의 소송 선호 경향 등으로 아직까지 지방계약분쟁조정위원회에 의한 분쟁 해결은 활성화되고 있지 않다.
이에, 본 논문은 지방계약법에 있어서 분쟁의 해결방법으로 현행 우리나라의 지방계약 분쟁조정위원회 현황을 소개하고, 이들 제도의 문제점을 분석한 후 지방계약분쟁조정위원회 활성화를 위한 구체적인 개선방안을 제시하였다.
지방계약분쟁조정위원회의 성공적인 활성화를 위해서는 전담 사무국 설치, 조정대상 확대, 조정 실효성 확보 및 지방자치단체를 유인할 있는 제도적 수단 마련 등 개선해야 할 점들이 상당히 많다.
요컨대 지방계약분쟁조정에 대한 조속한 제도 기반 구축을 통하여 지방자치단체와 계약상대자들이 지방계약분쟁을 적은 비용으로 보다 더 신속한 해결을 위한 환경을 조성해야 한다는 것이 본 연구에서 주장하는 바이다.


Since the enactment and enforcement of the Act on Contracts to Which a Local Government is a Party, conflicts arise frequently between local governments and parties to the contracts due to matters concerning tender announcement, matters concerning the selection of successful bidders and in the adjustment of the contract price by design change and the price fluctuation.
In the past, there were few cases that parties to the contracts claimed objections to unfair practices of local governments during the execution of contracts. However, nowadays, growing numbers of parties to the contracts actively make a claim to the local governments in such cases.
Currently, conflicts between local governments and parties to the contracts are being mostly settled by lawsuits. However, means of litigation has given a big burden on litigants by prolonged trial period with excessive costs, and has been a main reason increasing the social costs. For these reasons, foreign countries prefers the ADR(Alternative Dispute Resolution) system to litigation for dispute resolution from a long time ago.
As ADR systems in public contracts, there are mediation and arbitration systems. For administrational mediation systems, we have “Local government dispute mediation committee” in MOI(Ministry of the Interior), “National contract dispute mediation committee” in MOSF(Ministry of Strategy and Finance) and “Construction dispute mediation committee” in MOLIT(Ministry of Land, Infrastructure and Transport).
In current situation, A person who is dissatisfied with the measures under Raising Objections shall request a reexamination for conciliation by the contract dispute conciliation committee of the relevant local government within 15 days after receiving such notification.
While Ministry of the Interior has tried various efforts to vitalize local government contract dispute conciliation system, the inadequacy of public consensus and regulations, and local governments' preference for lawsuits have made local government dispute mediation committee still not activate in Korea.
This study introduced current Local government dispute mediation committee in Korea and analysed problems of these systems, suggested adequate and concrete dispute resolution method in the Act on Contracts to Which a Local Government is a Party.
To activate Local government dispute mediation committee successfully, it is needed to establish Secretariat in full charge, to expand subjects handled by mediation, to secure effectiveness, and arrange institutional method for attracting local governments to participate.
In short, the thesis of this dissertation is that we need to create good environment for local governments and parties to the contracts to settle local government dispute more effective and at low cost by establishing new institutional foundation for local government dispute mediation as soon as possible.

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4지방계약과 민간위탁 - 일본법을 중심으로 비교법적 고찰

저자 : 최대진 ( Dea-jin Choi )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 131-179 (49 pages)

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공공민간위탁은 지역에서 다양한 주체가 공공서비스 제공을 담당하기 위한 중요한 기법으로 자리매김하고 있다. 또한 공공 부분의 생산성 향상을 실현하고 아울러 지역주민이 원하는 행정서비스 제공을 위해 대응해 나갈 정책 및 과제 등에 역점을 두어 간소하면서도 효율적인 행정을 실현하는 기법으로 유용하게 활용되고 있다.
특히, 지방계약법과 민간위탁의 상호간 연계성이 필요하며 특히 민간위탁의 효율성을 발휘하기 위한 환경정비의 일환으로써 민간위탁 등에 의한 효과의 사전예측 등이 가능하도록 하는 제도의 경쟁성, 공평성, 투명성 확보가 요구된다.
이와 아울러 인구감소 및 고령화 사회의 시대를 맞아 사회적 안정망 확보차원에서의 각종 보험의 적극적인 도입 및 검토할 여지가 있다. 새로운 에너지원, 고속교통기관의 발달, AI 등장 등 현대사회는 과학기술의 고도화 및 융복합화가 급속하게 진행되고 있는 것이 현실이다.
이러한 차제에 과거와 같은 획일화되고 중앙집권화된 행정지원체계로는 점차 한계에 직면하고 있는 바, 이에 대한 대응방안으로서 지방자치단체를 중심으로 공공서비스의 민간위탁 개념과 활성화를 위한 거대한 제도설계가 요구되고 있다. 본 연구는 지방자치단체의 공공서비스에 대한 민간위탁을 통하여「최소경비로 최대의 효과」를 거둘 수 있는 필요한 요건을 도출하고자, 일본의 지방공공단체의 민간위탁 운영 현황과 사례를 파악한 다음 이를 국내에 접목시킬 수 있는 방안을 모색하는 데 그 목적이 있다.


Contracting-out is an important technique for various entities in the region to take charge of providing public services. In addition, it is useful to realize the improvement of the productivity of the public sector and to realize simple and efficient administration by focusing on policies and tasks that local residents will respond to in order to provide the desired administrative services.
In particular, it is required to secure the competitiveness, fairness, and transparency of the system that allows for the prediction of the effects of private in advance as part of the environment improvement for the efficient use of private agency
In addition, there is room for active introduction and examination of various insurance policies in terms of securing social stability in the wake of the age of population reduction and aging society. The reality is that modern societies such as new energy sources, the development of high-speed transportation institutions, and the introduction of AI are rapidly evolving the sophistication and convergence of science and technology.
In this regard, a uniformed and centralized administrative support system like the one in the past is increasingly facing limitations, and a massive institutional design is required to promote the concept of private entrustment of public services around local governments. This study identifies the current status and examples of private agency operation of Japan's local public corporations in order to derive the necessary requirements to achieve the "maximum effect" through private commissioning of local governments' public services, and then graft them into Korea.

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5한국 대체복무제의 입법론

저자 : 음선필 ( Eum Sun-pil )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 181-216 (36 pages)

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헌법재판소의 결정에 따라 대체복무제의 도입을 위한 입법절차가 진행되고 있다. 지금까지 헌법해석론 차원에서 치열하게 논의되었던 병역거부권 인정 문제가 대체복무제의 입법론 문제로 옮겨지게 된 것이다. 이제 국회는 헌법재판소 결정의 취지를 존중하는 동시에 그 논거를 비판적으로 검토하면서 자신의 입법형성권을 행사하여 신념적 병역거부자를 위한 대체복무제를 입법하여야 한다.
병역거부의 역사적 전개와 외국 입법례를 고려할 때, 대체복무의 유형으로 '비전투분야복무(비집총복무)'와 '민간복무'를 상정할 수 있다. 현행법상 현역병 입영대상자 중 신념적 병역거부자를 비집총복무로 유도하는 것이 현실적이라고 본다. 이러할 경우 복무의 기간·형태·내용 측면에서 현역복무와의 형평성 문제가 별로 제기되지 않을 것이다. 현행법상 보충역에 해당하는 자는 집총 등 군사훈련과 무관한 교육훈련을 거친 후 민간복무를 수행하면 될 것이다. 이 경우 민간복무는 현행법상 사회복무요원 복무와 동일하게 하면 될 것이다. 만약 현행법상 현역입영 대상자가 비집총복무를 거부할 경우를 대비하여 '대안적 대체복무'로서 민간복무를 하도록 할 경우에는 그 복무기간은 당연히 비집총복무보다 더 길어야 할 것이다. 징병제를 취할 수 밖에 없는 현실에서 대체복무제의 도입은 국가안보에 심대한 영향을 줄 수 있으므로, 초기에는 단순한 병역기피자를 걸려내기 위해서라도 다소 엄격하게 설계할 필요가 있다. 향후 개정작업을 예상하고서 초기에는 점진적으로 접근하는 것이 안전하고 또한 지혜롭다고 본다.


According to the decision of the Constitutional Court(28 June 2018, 2011Hun-ba379), the legislative procedure for the introduction of the alternative service system has been advanced. The question of the right to refuse military service has been changed to the one of the legislation of the substitutive service. Respecting the purpose of the Constitutional Court's decision and criticizing the basis of the argument at the same time, the National Assembly should exercises its own right to legislate to introduce the substitutive service system for the conscientious objectors.
Considering the historic backgrounds of the refusal of military service and examples of foreign legislation makes it possible to envisage "non-combatant service"(unarmed military service) and "civilian service" as the types of alternative service. This paper asserts that the religious objectors who are supposed to take arms in the military service should be involved with the non-combatant service, and that the conscientious objectors who are supposed to do the task of civil service in the public area can be engaged in the civilian service. If those who should be involved the unarmed military service do not want it on the grounds of religious beliefs, the civilian duty as an "another substitute service“ could be introduced. In this case, its duration should be longer than that of the others. Because the introduction of the substitutive service system may have a major impact on the national security, it should be designed in the more restrictive manners. Also it is safe and wise to approach to the system step by step in the early stage, anticipating the revision in the future.

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6직장 내 성희롱 피해와 사용자책임

저자 : 김영경 ( Kim Young-kyung )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 217-243 (27 pages)

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성희롱은 차별 규제 법률들이 금지하는 행위 중 하나이지만 우리 판례는 불법행위로 판단하여 왔고 일반 불법행위로 다루어졌기 때문에 성희롱 피해자의 구제가 어렵다는 단점이 있다. 그러나 1993년 직장 내 성희롱 피해에 대한 문제가 처음 제기된 후로 관련 법률의 개정과 제도의 개선이 꾸준히 이루어졌다. 직장 내성희롱이 문제로 인식되지도 않았고 피해 관련 대책이 마련되지도 않았던 과거에 비해, 현재는 직장 내 성희롱 문제가 성적 굴욕감ㆍ혐오감, 고용상의 불이익, 고용환경 악화, 성차별 등 근로자의 다양한 권리 침해를 결과로 하는 불법행위라는 점이 명백하게 나타나고 있다. 그럼에도 불구하고 직장 내에서 성희롱 예방에 관하여 가장 중요한 역할을 하는 사용자에게는 '연 1회 이상의 예방교육'이라는 형식적인 의무를 부과하고 있을 뿐이다. 그러나 법적 구속력이 없고 교육 미 이행 시과태료를 부과하는 것에 그치는 등 제재도 약하기 때문에 직장 내 성희롱 사전예방ㆍ사후 구제 측면에서 실효성을 담보할 수 있는 것인지에 대해서는 의문이 든다. 반면 미국의 경우에는 성희롱을 성차별로 규정하여 사용자의 성희롱 예방의무 및 피해 발생 시 취해야 할 조치에 대해서 매우 구체적이고 엄격하게 규정하고 있다. 특히 사용자책임과 직장 내 성희롱 규제 법제로서 징벌적 손해배상 제도를 채택하여 사용자에게 법 이행에 대한 의지를 갖도록 하고 있다. 사용자책임을 강화해야 하는 이유는 사용자가 직장 내 성희롱 문제에 대한 중요한 책임의 주체가 되고 근로 현장에서 발생하는 성희롱의 불법성이 중대함을 인지하여 근로자에게 안전하고 쾌적한 근로환경을 제공할 의무가 사용자에게 있기 때문이다. 더불어 '사전예방'을 주목적으로 하는 징벌적 손해배상 제도는 사용자책임의 강화 방안으로 제시되어 왔다. 징벌적 손해배상 제도의 도입과 구체적 상황에서 어떻게 적용ㆍ해석되고 있는지 등에 대한 연구는 앞으로 계속 이루어져야 할 것이지만 사전예방, 사후구제, 나아가 법 준수, 사회적 배상 등 다양한 측면에서 고의적ㆍ악의적 불법행위 문제를 해소하는 데 실질적ㆍ효과적 방안이 될 수 있다는 점은 고려할 여지가 분명히 있다.


Since 1993, when the issue of sexual harassment in the workplace was first raised, the revision of the related laws and the improvement of the system have been steadily achieved. Compared to the past, it is clear that sexual harassment in the workplace is an illegal act resulting from violation of various rights of workers such as sexual humiliation, disgust, disadvantage of employment, deterioration of employment environment, gender discrimination. Nevertheless, employers who play the most important role in the prevention of sexual harassment within the workplace are only imposing formal duties of 'at least one or more preventive education a year'. However, it is doubtful whether it can guarantee effectiveness in terms of preventive and remedial measures for sexual harassment in the workplace, because it is not legally binding, and it is also weak in imposing penalties for non-compliance with education. On the other hand, United States, sexual harassment is stipulated by sexual difference, and it is very specific and strictly stipulated about the duty of the employers to prevent sexual harassment and the action to be taken in case of injury. The reason for strengthening employers liabilities is that employers are the main responsibility for sexual harassment in the workplace and the obligation to provide safe and pleasant working environment to workers by recognizing the seriousness of illegal sexual harassment. In addition, the punitive damages system, which is primarily aimed at prevention, has been suggested as a way of strengthening employers liability. The introduction of the punitive damages system and its application and interpretation in concrete situations should be continued, it can be a practical and effective way to solve the problem of deliberate and malicious illegal act in various aspects such as advanced prevention, post-relief, further compliance with law, and social compensation.

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7징벌적 손해배상제도에 관한 국내 입법의 현황과 문제점

저자 : 이재목 ( Jae-mok Lee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 245-273 (29 pages)

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기업의 고의적 불법행위나 불공정거래가 만연해지면서 징벌배상제도는 국민들의 규범적 지지를 받고, 여러 특별법으로 그 영역을 확장하고 있다. 이제는 제도 도입여부에 관한 논쟁을 뛰어 넘어, 현행 입법형식은 타당한지, 손해배상법과 체계적 정합성을 갖추기 위한 방법은 무엇인지, 일반화된 3배 배상의 근거는 적정한지에 대한 보다 구체적이고 진전된 논의가 필요한 때이다. 징벌배상규정은 이른바 실손해액에 일정한 승수를 곱한 배액배상의 형식을 취하고 있다. 상한이 없는 징벌배상제도가 초래한 부작용을 되새겨 본다면, 현행 법률이 채택한 법정손해배상제도는 고유한 의미의 징벌배상제도에 비해 약한 제재효와 억지효를 갖는 반면, 전보배상의 한계를 극복할 수 있는 대안이 될 수 있다는 점에서 매력적이다.
문제는 3배 배상의 적정성 여부에 있다. 혹자는 입법과정에서 직관적으로 결정된 결과물이라고 평가하지만, 미국 징벌배상액의 평균 배수나 국제적인 입법동향에 비추어 보면 실효적인 입법으로 평가할 만하다. 배수를 확대해야 할 특별입법이 필요한지는 신중을 기해 판단해야 할 문제이지만, 그 가능성을 차단할 필요는 없다고 본다. 다만 상한을 폐지하는 것은 손해배상법의 안정성을 크게 해칠 우려가 있어 수용하기 어렵다고 판단된다.


With the increase in corporate misconduct and unfair trade, punitive damages have gained normative support from the public and are reflected in several special laws. Now is the time for more advanced discussions on whether the current legal form is valid, how to establish a systemic consistency with the law, and whether the grounds for the generalized three-fold compensation are appropriate. The regulation on punitive damages takes the form of multiple compensation by multiplying a certain number of multiplier to the so-called actual damages. In retrospect, the side effects of the punitive compensation system without an upper limit, the statutory damages system adopted by the current law has adverse effects on sanctions and deterrence, while it can be an alternative to overcome limitations in compensatory damages.
The question is whether the triple compensation is appropriate. Some say that this is an intuitive result of the legislation process. However, considering the average amount of punitive damages in the U.S. or international legislative trends, it can be assessed as effective legislation. It is a matter of careful consideration to determine whether a special legislation is needed to expand drainage, but the possibility need not be ruled out. However, it is hard to accept that abolishing the upper limit would undermine the stability of the damage compensation law.
It is a matter of legislative policy whether the relevant regulations should be placed as general clause in the tort law in the event of a large increase in the scope of punitive compensation schemes or as individual clause under the legislative injunction as they are. Whereas general clause are flexible, there is a risk of excessive intervention in the analytical materials, which could compromise the stability of the impairment compensation system. Regulations currently distributed in the special law seem to have a lot in common with their requirements or effects, so it is possible to integrate them into one special law. The current form of legislation is expected to evolve into a unified special law and eventually become independent of the general provisions of civil law.

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8자식 없이 사망한 배우자의 재산상속

저자 : 손경찬 ( Son Kyoung Chan )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 275-312 (38 pages)

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이 연구는 조선시대 자식 없이 사망한 배우자의 재산상속에 관한 연구이다. 조선시대 배우자의 상속은 원칙적으로 부정되었지만, 이 원칙에 대한 예외가 배우자가 자식 없이 사망한 경우였다. 만약 배우자가 자식 없이 사망한 경우 그의 재산은 사망한 배우자의 본족(本族)에게 직접상속이 되었다. 하지만 과부의 생계곤란 등의 문제가 생기자, 국가에서는 생존배우자가 재혼을 하지 않고 살아 있는 동안에는 생존배우자가 사망한 배우자의 재산을 상속하고(先位相續), 생존배우자도 사망한 경우에 그의 재산을 사망한 배우자의 본족에게 귀속하게 하였다(後位相續). 하지만 생존배우자가 재혼을 한 경우에는 복잡한 문제가 발생하였다. 남편이 죽은 뒤 아내가 재혼을 하게 되면 죽은 남편의 재산은 남편의 본족에게 귀속되었다. 반대로 아내가 죽은 뒤에 남편이 재혼한 경우에는 여러 가지 사례가 등장하였다. 그 중 16세기 민사판결인 결송입안(決訟立案)에서 문제가 된 것은 전모(前母)혹은 계모(繼母)와 의자녀(義子女)가 있는 경우였다. 의자녀와 전모 혹은 계모 사이는 '혈족관계'가 아니라 '인척관계'일 뿐이므로 원칙적으로 상속이 부정되었다. 다만 조선조에는 의자녀가 사망한 전모 혹은 계모의 제사를 지내는 경우에는 의자녀에게 일정한 비율로 상속재산분할에 참여 할 수 있게 하였다.
따라서 자식 없이 사망한 배우자의 재산 상속문제는 조선시대 상속법제에서 '예외 중에서도 예외'적인 사건이다. 원칙적으로 배우자 상속이 부정되는데, 예외적으로 자식 없이 사망한 배우자는 배우자 상속이 허용되었고, 원칙적으로 계모자 관계 및 적모서자 관계에서 상속도 인정되지 않았는데, 예외적으로 이 경우에는 상속이 허용되었다. 따라서 조선 초에는 본족에게 유리하게 상속되다가, 중기 이후에 남계혈족에게 유리하게 법제가 변경되었다는 역사학적 해석론은 타당하지 못하다. 조선시대 상속법제에서 배우자 상속은 부정하는 것이 원칙이었고, 예외적인 사안에서 배우자의 상속을 허용한 것이다. 또한 적모서자 관계의 상속도 원칙적으로 부정되었고, 예외적으로 인정된 것이다. 즉 16세기 결송입안에 등장한 3건의 사례는 조선시대 상속에 관한 수많은 사례 중 하나일 뿐이며, 상속법제에서도 '예외 중의 예외'인 사례이다. 이를 보고 상속법제의 종법(宗法)적 변천이라 하는 주장은 타당하지 못한 것이다.


This study investigated the inheritance of a married couple who died without a child in Joseon Dynasty. Although the inheritance of the spouse was denied in principle in the Joseon Dynasty, the exception was when a spouse died without a child. If a husband or wife dies without a child, his or her property was inherited directly to the family of the deceased spouse. Then the widow's problem of living occurred. Therefore, the government allowed surviving spouse inherits the property of the deceased spouse while the surviving spouse is alive without remarriage, and after the surviving spouse has also died, the property attributed to the family of deceased spouse. However, when the surviving spouse remarried, complicated problems occurred. If the wife remarried after the husband's death, the property of the dead husband belonged to the husband's family. On the contrary, when the husband remarried after the death of his wife, several examples has emerged. Among them, in a 16th century civil judgment document, a problematic case was about stepmother and stepchild. In this case, inheritance was denied in principle because the stepmother and the stepchild are not 'blood relatives' but 'relatives'. However, in the Joseon Dynasty, when the stepchild completed ancestral rites for the stepmother after she died, the stepchild could inherit her property at a certain rate.
Thus, the issue of inheritance of a married couple who died without a child is a rare exception in the inheritance law of the Joseon era. As a rule, spousal inheritance was denied except for a spouse who have died without a child. Furthermore, in principle, the inheritance was not allowed in the relationship of stepfamily, it was applied exceptionally to the stepmother and stepchild relationship. Therefore, it is not a reasonable historical interpretation that the inheritance was beneficially inherited to the family in the early Joseon period, and the legal system was changed in favor of male relatives after the middle Joseon period. Throughout the Joseon Dynasty, the principle of denying spousal inheritance existed in inheritance law, and inheritance by spouses was only allowed in exceptional cases. Also, inheritance between the stepmother and the stepchild was denied in principle and only exceptional cases were allowed. In other words, the three cases in the 16th century civil judgment document were only a few of many examples of inheritance in the Joseon Dynasty and rare exceptional cases in the inheritance law. Therefore, the claim that the law of inheritance has undergone a legal transition from these examples is not reasonable.

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9무인선박과 감항능력주의의무

저자 : 이정원 ( Lee Jung-won )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 313-335 (23 pages)

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상법상 운송인의 감항능력주의의무의 입법취지는, 운송계약 이행의 도구인 선박이 안전하게 항해를 수행함으로써 운송물과 여객의 안전을 도모하고자 함에 있다. 유사 이래로 항해의 안정은 운송수단인 선박이라는 이동체를 조종하는 인간의 능력에 좌우되어 왔다는 점에서 선박을 이용한 운송계약의 이행은 운송도구로서의 선박과 이를 다루는 인적요소로서의 선원의 수와 자질에 결정적으로 지배되는 구조라고 할 수 있다. 그런데 선박건조기술과 정보통신공학·인공지능의 발전에 따라 지금까지 선원이 수행해 오던 업무를 육상에 소재한 원격조종자가 수행하거나, 기계 자체가 완전히 자율적으로 운항함으로써 선원의 역할을 대행 내지 제거하는 시대가 도래하고 있다. 상법상 감항능력주의의무는 선체의 안전성뿐만 아니라 이를 운용하는 인력의 숙련도 등을 기준으로 판정할 수밖에 없는데, 무인선박의 경우 지금까지의 선박과는 비교할 수 없을 정도로 많은 운항관련 기기와 장비가 탑재될 것이고, 결정적으로 이들 기기와 장비들이 종래의 선원이 수행해 오던 역할을 대신한다는 점에서 운항의 안정성을 담보할 수 있을 것인가 하는 의문과 법률적 문제가 발생할 수 있다. 한편 상업용 무인선박의 운항은 선원직의 상실 등의 사회적 문제점과 함께 해상보험자와 같은 무인선박의 안전성에 직접적 이해관계를 가지는 자들의 이해관계의 조정이 필수적인데, 이를 위해서는 무인선박의 안전성이 유인선박과 비교해 상대적으로 월등하게 우수하거나 적어도 동등하다는 사실이 증명되어야 할 것이고, 위와 같은 사실이 증명되지 않는 한 무인선박의 운항에 관련된 해상보험자·선원 등 이해관계자들의 동의를 구하기 어려울 것이다. 결정적으로, 운송인의 감항능력주의의무와 관련된 문제와 별개로, 상업용 무인선박의 운항을 위해서는 선박직원법 등 선박의 운항에 관한 행정규제 입법의 적절한 개정과 보완이 이루어져야 할 것이다.


The purpose of the legislative obligation of the carrier's duty of sea-worthiness in the Korean Commercial Code is to ensure the safety of the cargo and the passenger by carrying out the voyage safely as a means of fulfilling the contract of carriage. Since the time of its existence, the safety of navigation has been dictated by the human ability to manipulate it. Therefore, the implementation of the contract of carriage by sea is a structure that is crucially dominated by the number and qualities of the crew as a human factor dealing with it and the ship herself as a transportation tool. However, due to the development of ship building technology, information and communication engineering, and artificial intelligence, a land-based remote control operator is carrying out the tasks that sailors have been carrying out so far. Or there is a time when ships are completely autonomous, taking over and eliminating the role of sailors. Under the Korean Commercial Code, the obligation to make the vessel seaworthy is judged not only based on the safety of the hull and its structural fitness, but also on the proficiency of the human resources operating it. However, unmanned ships will have a lot of operational equipment that cannot be compared to current ships. Thus, the question of whether these devices and equipment can guarantee the stability of operations of safe navigation may arise from the fact that they take over the roles that crews have traditionally played. Meanwhile, for the operation of the unmanned ships, the adjustment of interests of those who have direct interests in the safety of unmanned ships such as marine insurers is essential, along with social problems such as the loss of seafarers' jobs. For this purpose, it has to be proven that the safety of unmanned vessels is relatively superior or at least equal compared to manned vessels. Therefore, it will be difficult to obtain consent from stake-holders such as marine insurers and sailors involved in the operation of unmanned ships unless such facts are proven. In conclusion, apart from the problems associated with carriers' seaworthiness obligations, the operation of commercial unmanned vessels require proper revision and supplementation of the Administrative Regulations related to navigation of ships, such as the Korean Ship Staff Act.

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10교통 플랫폼 구축 · 운영을 위한 법제 현황과 과제

저자 : 이중기 ( Lee Choong Kee ) , 정필운 ( Jung Pilwoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 337-370 (34 pages)

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정보기술의 발전으로 교통이 혁신적인 변화를 맞고 있다. 사람과 사물의 모빌리티 데이터는 인공지능 기술에 기반하여 수집·가공되고 제3자에 제공되어 이용되면서 기존의 교통기술을 지능화시키고 새로운 부가가치를 창출하고 있다. 이 글은 교통 플랫폼의 구축과 운영을 규율하는 법령 현황과 그 문제점을 살펴보고 개선 방안을 제시하는 것을 목적으로 한다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 우선 교통 플랫폼의 구축과 운용에 필요한 모빌리티 데이터를 살펴본다(Ⅱ). 그리고 모빌리티 데이터의 수집과 제공, 이용 과정과 그에 관련되는 법령을 살펴본다(Ⅲ). 이어서 모빌리티 데이터가 수집되고 제공하는데 걸림돌이 되는 법적 쟁점과 이를 해결하기 위한 개선 방안을 제시하고(Ⅳ), 이러한 개선 방안을 법령에 반영할 정비방안을 제시한다(Ⅴ). 마지막으로 이상의 논의를 정리하며 글을 마친다(Ⅵ).
이 글의 논의를 통해 얻은 결론을 요약하면 다음과 같다. 국회는 교통 플랫폼의 구축과 운용을 위하여 「국가통합교통체계효율화법」을 개정하여 제17조의2를 신설하였지만, 이 조항만으로는 입법 취지를 모두 달성하기 어렵다. 우선 교통 플랫폼 운용을 위해서 필요한 교통 데이터에는 개인정보인 것이 있다. 이러한 정보의 처리를 위해서는 개인정보보호법의 쟁점을 해결하여야 하는데 당해 조항은 이를 해결하지 못하였다. 현행 「개인정보보호법」도 마찬가지다. 현재 국회에서 심사 중인 인재근 의원 대표 발의 개인정보보호법안도 가명처리하여 사용할 수 있는 범위가 모호하게 표현되어 교통 플랫폼 운용을 위해서 필요한 개인정보가 포함된 교통 데이터를 가명처리하여 사용할 수 있는지 명확하지 않다. 따라서 이에 대한 개선을 권고하였다. 보행자 정보의 수집과 이용을 위해서도 개인정보보호법의 개정을 권고하였다. 그리고 「공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률」에 의한 공공데이터 활용을 활성화하기 위해서는 개인정보를 포함한 데이터의 개방에 대해 개인정보보호법과 같은 일원적 기준 마련, 민간데이터와 공공데이터의 보유와 관리 규정의 개선 등도 권고하였다. 마지막으로 이러한 문제의 해결을 위한 거버넌스를 포함한, 교통 플랫폼의 구축과 운영을 위해 필요한 교통 데이터의 처리를 위하여 (가칭) 교통정보에 관한 특별법 제정을 제안하였다.


A transportation system is undergoing a revolutionary change with the development of information and communication technology. The mobility data of people and objects are collected, processed, and used by third parties based on artificial intelligence technology. A purpose of this article is to review the status and problems of the laws and regulations required for development and operation of the transportation platform, and to suggest improvement points. In order to achieve this goal, we review mobility data required for development and operation of the transportation platform(II). And we examine laws and regulations which regulated on collecting and providing mobility data(Ⅲ). Next, we propose laws and regulations that are stumbling blocks to collecting and providing mobility data, and suggest ways to solve them(Ⅳ). And we propose amendment plan to reflect these improvements in laws and regulations(Ⅴ). Finally, we conclude the above discussion(Ⅵ).

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