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홍익법학 update

The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1975-9576
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2000)~19권3호(2018) |수록논문 수 : 928
홍익법학
19권3호(2018년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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최근 들어 제4차 산업혁명 시대의 도래와 함께 도시재생사업의 추진, 스마트시티 조성 프로젝트 등의 정책추진과 맞물려 미적 요소에 기초한 도시 디자인에 관한 법과 정책이 화두로 되고 있다. 이러한 도시 디자인에 관심의 증대로 이제 정보안내LCD, 뉴스 속보관, 디지털현수막, 쇼핑몰, 디지털 사이니지 등이 광고물의 새로운 매체로서 각광을 받게 되면서 디지털광고물의 비중이 크게 되었다.
이러한 환경 변화에 따라 옥외광고물법 등 여러 관련 법령들을 통해 정책이 추진되고 있지만 그 용어의 추상성과 다양성 그리고 이들 법령이 규제를 위한 원칙의 마련인지 환경미관을 제고하기 위한 가이드라인 성격인지 등 가치판단의 문제가 명확하지 않아 환경 변화에 따른 법령의 개정 등에 있어 체계적인 일관성의 확보가 용이하지 않은 실정이다.
본 연구에서는 이러한 문제의식을 바탕으로 미적 요소에 기초한 도시디자인 규제의 필요성 및 방향과 관련된 내용을 주로 정부에 의한 용도지역지구제, 디자인 심사, 옥외광고물과 디지털 사이니지에 대한 제한 등에 대한 내용을 미국의 판례 등 미국법적 태도를 중심으로 살펴 본 후 우리나라 관련 법령 등의 비교를 통해 스마트시티 및 스마트 농업 등 제4차 산업혁명에 따라 우리나라에게 미치는 시사점을 탐색해 보기로 한다.
어떤 원칙적인 어떤 규준에 근거한 도시미관 유지가 되지 않고 발전되어 왔던 도시개발이 20세기의 사실이었다면, 이제 위와 같은 미적 요소에 입각한 법적 규제에 대해 학제적 연구를 통한 비교법적 시각에서 살펴봄으로써 학문 발전과 함께 제4차 산업혁명 시대에 어울리는 도시디자인 규제의 필요성과 올바른 방향 제시에도 기여할 것이라고 생각한다.


This paper presents the necessity and directions of regulations for urban design based on the aesthetic purposes and examines aesthetic regulations, such as outdoor advertisement control, zoning, urban design review, architectural review, and so on, regarding urban design including zoning, urban regeneration, outdoor advertisements, digital signage etc.
In this paper, the related laws, including Act on the Management of Outdoor Advertisements etc. and Promotion of Outdoor Advertisement Industry, and Special Act on Promotion of and Support for Urban Regeneration, will be identified and reviewed.
With a noticeable increase of the 4th industrial revolution era, in addition, the digital signage industry is now growing quickly, and considered to be most innovative. Digital signage as a system provides great tools for advertising, marketing, display, and so on, even if it is not clearly defined theoretically and practically. Digital signage has gone hand in hand with digital technology and public functions but it may apply only to as an advertisement based on the Outdoor Advertisements Act.
With this in mind, this paper is to compare the provisions or cases in two countries' rules and regulations and provide applicable methods and implications by analyzing and evaluating some factors affect the application of the laws.
As a result of the analysis, we will find several characteristics that there are some differences and similarities, and this paper suggests that the laws, regarding urban regeneration and outdoor advertisements etc., be consistent and systematic with a special comprehensive law in order to promote qualitative improvement in the area of outdoor advertisements as well as digital signage industry, and consider public function based on urban aesthetic elements.

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2통학버스 운영 관련 어린이 교통안전 확보방안 - 미국의 경험을 참고하여

저자 : 김용훈 ( Kim Yonghoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 29-62 (34 pages)

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어린이는 대표적인 우리 사회의 취약계층이라는 점에서 이들에 대한 사회적 관심과 집중은 너무 당연한 것이다. 따라서 어린이와 관련한 안전사고에 대한 규율의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 특히 어린이 안전사고 규율과 관련하여 집중을 하여야 하는 것은 어린이 통학버스와 관련한 정책이다. 어린이 통학버스 사고는 돌이킬 수 없는 인명피해를 야기한다는 점에서 다른 안전사고와 마찬가지이지만 언급한 바와 같이 어린이 안전사고는 우리 사회 내 대표적 취약계층 중 하나인 어린이에 대한 피해를 야기한다는 점에서 이에 대한 보다 강력한 수준의 정책이 요구된다고 할 수 있다. 물론 어린이의 부족한 인지능력 및 사고대응 능력 등을 고려하여야 할 것이고 어린이 통학버스와 관련하여 발생하는 사고의 특징 역시 고려하여야 할 것이다. 특히 관련 사고는 여러 가지 요인이 복합적으로 작용하여 발생하고 있는 것이 사실인데 이는 인적 요인과 물적 요인으로 대별하여 제시할 수 있다.
특히 미국의 경우 인적 요인과 물적 요인을 구분하여 보다 엄격한 수준의 규율을 자랑하고 있고 지역별 수준에 따른 규율의 다각화 역시 도모하고 있다는 점에서 단조롭고 형식적인 규율에 머물고 있는 우리에게 미국의 정책은 시사하는 바가 적지 않다. 물론 미국이라고 모든 쟁점 사안에 대한 정답을 가지고 있는 것은 아니지만 객관적인 통계로 사고의 발생을 상당 정도 예방하고 있다는 점에서 의미가 있는 정책은 우리 역시 참고할 만한 가치가 있는 것이다. 우선 미국의 경우를 참고하여 우리도 지역적 수준의 차별적인 규율 방향성을 확보할 필요성이 있다고 생각되기 때문에 지방자치법 상 어린이 통학버스 규율 사무의 특징을 정하여 규율 주체를 보다 명확히 할 필요성이 있다고 생각되며 당해 방안은 조례를 통한 보다 구체적이고 다각적인 규율을 가능하게 할 것이다. 그리고 물적 요인과 인적 요인에 대한 규율 역시 필요하기 때문에 전자의 경우 후방 및 애부 감시 시설과 같은 설비를 장착하도록 유도하여야 할 것이고 후자의 경우에는 관련자의 과실에 대한 관리 및 통제에 더 많은 집중을 하여야 할 것이다. 특히 어린이 통학버스 안전상 확보는 결국 관련자들의 과실에 대한 통제가 주를 이룬다는 점에서 운전자 자격 요건의 강화, 교육 대상자의 확대 그리고 내실 있는 교육 내용 확보 등에 대한 보다 심도 있는 고민이 요구되는 것이 사실이다.


It is true that children are vulnerable in our society, social attention and concentration on them are crucial. Therefore, the importance of control and regulation on safety accidents involving children can not be overemphasized. In particular, it is important to secure the policy related to buses for the children's sake and to concentrate on the discipline on the related to persons such as a bus driver and teacher. As mentioned above, since the safety accidents relating to bus school cause irreversible damage to children seriously, a strong level of policy to regulate the bus school is required. Of course, we are obliged to take in consideration of the fact that the child's cognitive ability and their ability to cope with accidents are too insufficient. Particularly, as it is reasonable to say that school bus - related accidents are commonly caused by a combination of various factors, which can be classified into human factors and material factors, we are forced to consider those factors in order to enhance the level of safety of school bus.
Especially, in that the United States is proud of controlling and regulating the safety accidents relating to school statistically considering human factors and physical factors, we had better adopt the diversity of discipline and regulaton according to the level of each region in America. Furthermore the policies of U.S. are meaningful in preventing the occurrence of accidents in terms of issues as following. First of all, they have the definite subject of discipline by establishing criteria to focus on people who should be trained for the sake of school bus safety in the state law. Thus it is necessary for us to secure differentiated and divisional direction and guidelines at the regional level by considering the case of the United States. It will enable us to have more specific and concrete discipline system through legislations and by-laws. And due to the fact that discipline and consideration on material factors and human ones are necessary as well, we should secure the policies to realize both factors on the related policy. In particular, the former should be considered by installing facilities such as back and inner surveillance facilities and the latter by management and control of the concerned persons. In conclusion, because securing the safety of children's school bus is the main reason for controlling the negligence of the concerned people, it is true that we need to reinforce driver's qualification requirements, expansion of range of persons who should take the education programs and education contents.

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3미국 프로농구 선수협회의 선수대리인 관리 규정에 관한 소고

저자 : 위길복 ( Kil Bok Wi ) , 범경철 ( Kyung Chul Beom )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 63-84 (22 pages)

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최근 국내 프로야구는 선수대리인 규정을 제정하여 현재 126명의 선수대리인이 활동하고 있다. 아직 선수대리인의 업무영역이 선수계약 교섭 및 연봉 계약 체결 업무, KBO규약상 연봉조정신청 및 조정업무의 대리로 제한되고 있으나, 프로야구도 선수대리인 제도를 운영하게 되면서 관련 산업이 더욱 발달할 것으로 예상된다. 이러한 선수대리인 제도는 스포츠산업을 활성화하려는 스포츠산업 진흥법 취지에도 부합하는 것이다.
하지만 프로농구의 경우에는 선수대리인 제도를 아직까지 시행하지 않고 있다. 선수들은 선수대리인 제도를 통해 자신들의 권익을 보호하고 더욱 운동에 집중할 수 있게 되어 더 높은 수준의 경기를 선보일 수 있게 된다. 따라서 프로농구도 내국인선수에 대한 선수대리인 제도를 시행할 필요가 있다. 국내 프로농구는 미국 프로농구로부터 많은 영향을 받았는데 미국 프로농구 선수협회는 선수대리인 관리 규정을 통해 선수대리인을 선발하고 관리하고 있다.
국내 프로농구 선수들을 위한 선수협회가 존재하지 않고, 선수대리인도 없어서 자유계약선수관리규정을 제대로 숙지하지 못한 선수들이 불공정한 계약을 맺는 경우도 발생한다. 국내 프로선수에 대하여 근로자성이 인정되지 않고 선수협회가 노동조합으로 인정되지 않기 때문에 프로농구 선수들도 프로야구처럼 사단법인으로 선수협회를 조직하여 선수대리인 제도를 시작해야 할 것이다.
미국 프로농구 선수대리인 관리 규정을 그대로 도입할 수 없지만 그 취지를 살려 적용할 수 있을 것이다. ① 선수대리인이 가능한 업무 영역을 정하는 것이 필요하다. 미국 프로농구 선수대리인 관리 규정은 선수대리인이 수행할 수 있는 업무에 대해 예시를 들어 구체적으로 설명하고 있어서 명확하게 업무 범위를 알 수 있다. ② 선수대리인 수수료의 상한을 정한다. 미국 메이저리그 선수대리인 관리 규정은 선수대리인 수수료의 상한을 정하지 않았으나, 프로농구 관리 규정은 수수료 상한을 정하고 있다. 선수들이 선수대리인 제도에 익숙하지 않아 협상력이 낮으므로 수수료 상한을 설정해야 한다. ③ 공인 받지 않은 자와 구단이 협상하지 못하도록 하는 방안이 필요하다. 미국처럼 단체협약이 아닌 전체 구단의 동의를 받는 형식으로 하거나 규약에 그 내용을 넣는 방식으로 가능할 것이다. ④ 선수대리인 결격 사유나 징계 사유를 명확히 규정해야 한다. 미국 프로농구 관리 규정은 결격 사유와 징계 사유에 대하여 구체적으로 나열하여 제시할 뿐 아니라 예를 들어 설명한다. 제도의 원활한 운영을 위해서는 구체적이고 명확한 기준 제시가 필요해 보인다. ⑤ 분쟁해결 방안으로 중재를 도입할 것인지 검토가 필요하다. 미국 프로농구의 경우 중재가 전속적인 분쟁해결 수단으로 간접적으로 강제되고 있는데 이러한 점을 그대로 도입할 것인지 아니면 다른 분쟁해결 수단에 의할 것인지, 중재자는 어떻게 선정할 것인지 등을 결정해야 한다.


Recently, Korean professional baseball has enacted the regulations of the player agents, and now there are 126 players' agents. Although the scope of the agent's work is still limited to negotiating for player salary contracts, and the application for salary arbitration of KBO regulations, professional baseball is also expected to develop its related industry. Such a player agent system is in line with the purpose of the Sports Industry Promotion Act to promote the sports industry.
However, in the case of professional basketball, the player agent system has not yet been implemented. Players will be able to protect their rights and focus more on their workouts through the player agent system so that they can show higher levels of competition. Therefore, professional basketball also needs to implement a player agent system for domestic players. Korean professional basketball has been influenced by National Basketball Association. National Basketball Player Association certifies and manages player agents through NBPA regulations of governing player agents.
There are also cases where players who do not know the rules of free agent management because they do not have an athlete association for domestic professional basketball players and do not have an athlete agent make unfair contracts. Since professional athletes are not recognized as employees and the athlete association is not recognized as a trade union in Korea, professional basketball athletes should start a professional athlete association by organizing a professional athlete association as a professional baseball.
It is not possible to adopt entire NBPA regulations of governing player agents, but it will be possible to apply them. ① It is necessary for the agent of the athlete to determine the possible work area. NBPA regulations of governing player agents clearly explain the scope of work because they are illustrative of the tasks that the player agents can perform. ② Set the upper limit of the fee for the player agents. US major league players agents regulations did not set a ceiling on commission agent fees, but NBPA regulations of governing player agents set a ceiling on commission fees. Since the players are not accustomed to the player agent system and negotiation power is low, the upper limit of the fee should be set. ③ It is necessary to prevent the unauthorized party or person from negotiating with the team. It can be done in the form of a consent of the all teams, not a collective bargaining agreement like the United States, or by putting the content into the protocol of KBL. ④ The reason for disqualification or disciplinary reasons for the agent shall be clearly defined. NBPA regulations of governing player agents specify and list specific reasons for disqualification and grounds for discipline. In order to operate the system smoothly, it seems necessary to present concrete and clear standards. ⑤ It is necessary to review whether to introduce arbitration as a dispute resolution method. In the case of US professional basketball, arbitration is indirectly imposed as a exclusive means of dispute resolution, and it must decide whether to adopt it or other dispute resolution methods, and how to select an arbitrator.

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4법학전문대학원 실습과정과 변호사 실무연수의 개선방향에 대한 소고

저자 : 황태윤 ( Tae-yoon Hwang )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 85-108 (24 pages)

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법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률은 실습과정 과목을 필수과목으로 개설하도록 하고 있다. 변호사법은 변호사시험에 합격하여 변호사가 된 경우 통산하여 6개월 이상 법률사무종사기관에서 법률사무에 종사하거나 대한변호사협회 연수를 마치도록 하고 있다. 현재 변호사시험 합격이 매우 어려운 실정이라 실무 지식 습득을 위한 의무적 프로그램들이 모든 면에서 형식적으로 흐르고 있다는 평가를 받고 있다. 개인적 생각으로는 이러한 실무 관련 프로그램은 어떠한 변호사를 기준으로 설계할 것인지가 중요하다. 대부분 변호사시험 합격자들은 작은 규모의 개업변호사 시장에서 잦은 이직을 거친 후 소규모 자영업자의 길을 간다. 따라서 실무를 위한 교육프로그램은 이러한 소규모 자영업자 변호사를 위한 형태를 최우선하여 설계되어야 한다. 그것은 가압류, 가처분, 손해배상소송, 등기소송, 이혼소송, 민사집행절차에 대한 최소한 이해와 체험을 하도록 만들어져 한다. 실습과정에서 그러한 이해가 체험을 통해 체화되어야 한다. 미국 로스쿨과 마찬가지로 실습과정의 필수과목 이수나 신규 변호사의 강제적 6개월 실무연수는 모두 폐지하는 방향을 고려할 필요가 있다. 3년에 걸쳐 너무나 많은 과목을 의무적으로 들어야 하는 현재의 수업과정을 1년차에 필수적인 법학 지식을 마치도록 하고, 그 이후의 과정은 철저히 학생 개인의 자율에 맡기는 것으로 바꿀 필요가 있다.


Act on Installation and Operation of Law Schools requires externship course as compulsory subject. The Attorneys-at-Law Act requires six months of practical training of new lawyers. Currently, it is very difficult to pass the examination for the bar. Therefore, various programs for practical experience are flowing in all aspects. In my opinion, it is important to design the course with a focus on which attorney model. Most newcomer lawyers take the form of self-employment after frequent turnover in the practicing lawyer market. Therefore, the practical process and practical training should be considered for the lawyer who is a small self - employed person as a top priority. It should be centered on a minimum understanding of Provisional attachment, Injunction, Damage suit, Registration suit, Divorce suit, and Civil execution proceedings. In practice, such understanding must be embodied through experience. As with the US law school, it is necessary to consider the direction to abolish both the required courses for practical training and the six-month practical training. It is necessary to change the current curriculum, which has to compulsory too many subjects over three years, to complete the necessary legal knowledge in the first year, and to leave the subsequent courses to the autonomy of the individual student thoroughly.

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5국제법상 대세적(對世的) 의무(義務) 위반에 대한 ICJ 제소의 원고적격(原告適格)

저자 : 박현석 ( Park Hyun-seok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 109-138 (30 pages)

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국제법상 대세적 의무 또는 모든 당사국에 대한 의무의 위반이 발생하는 경우에는 어느 국가든지 또는 해당 국가군에 속하는 어느 국가든지 그 위반국에게 책임을 물을 수 있는가, 특히 그 위반국을 상대로 관할권 있는 국제법원에 제소할 수 있는가 하는 문제가 뒤따른다. 이 글에서는 피해국 아닌 국가의 원고적격에 관한 PCIJ와 ICJ의 판례와 국제위법행위책임에 관한 유엔 국제법위원회의 작업을 분석함으로써, 이 문제에 적용될 현행 국제법을 확인하고자 하였다. 그 결과, 대세적 의무의 경우에는 관련 판례가 없어 단언하기 어렵지만, 모든 당사국에 대한 의무의 경우에는 그 의무가 당해 다자조약의 당사국 모두의 공동 이익을 보호하기 위해 수립된 것임이 인정되는 한 피해국 아닌 국가에게도 원고적격이 인정되어 왔다고 할 수 있다. 다만 모든 당사국에 대한 의무와 그렇지 않은 의무의 경계는 아직 상당부분 불분명한 가운데서도, 서로 다른 공동 이익 간의 우선 순위 문제는 앞으로도 모든 당사국들의 공동 관심사가 될 것으로 보인다.


A breach of international obligations erga omnes (partes) raises some questions including whether a non-injured State may invoke the responsibility of the State that breached such an obligation, and particularly whether the former State may sue the latter at the ICJ. This paper aims at clarifying whether a non-injured State has standing to institute contentious proceedings at the ICJ against the State allegedly responsible for a breach of obligations erga omnes or those erga omnes partes. By an analysis of the ILC's work and relevant jurisprudence of PCIJ and ICJ, it is claimed that a non-injured State has standing to do so if the obligation breached is established to protect a common interest of the group in question. It seems unclear, however, whether any State other than those injured by a breach of obligations erga omnes has standing as well. Given that the boundary between obligations erga omnes partes and other ones has not yet delimited completely, all States parties to a lot of multilateral treaties seemingly have a common interest in the question of standing in such cases.

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6방송매체에서 인격권 침해에 대한 헌법적 보호 - 독일 헌법이론을 고찰하며 -

저자 : 이부하 ( Lee Boo-ha )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 139-159 (21 pages)

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민영방송사가 특정한 범죄사건을 재현하여 다큐멘터리로 제작하여 방송하는 경우, 실제인물(범죄자)의 인격권을 가해하는 경우가 발생하고 있다. 민영방송사에 의한 인격권 침해문제는 전통적인 기본권의 방어권 문제로 해결할 수 없다. 이러한 사건에서 사인(민영방송사)에 의한 다른 사인(범죄자)의 인격권 가해 문제로서, 헌법이론상 국가는 기본권보호의무를 지게 된다. 국가가 적절하고 효율적인 보호수단을 사용하는지 여부를 심사하는 기준으로 헌법재판에서 '과소보호금지원칙'을 사용한다.
이 사건에서 제한되는 주요 기본권은 '일반적 인격권'이다. '일반적 인격권'은 개인 인격의 존중 및 발현의 기본권이라 할 수 있다. 인격권 보장에 있어서 기본권 주체는 자신의 인격에 관한 것을 스스로 결정할 수 있어야 한다. 자기결정권을 지닌 존엄한 주체로서의 인간은 인격권의 주체가 된다. 이러한 의미에서 일반적 인격권의 보호영역은 '사생활의 보호'와 '사회적 인격상에 대한 자기결정권'이라 할 수 있다.
과소보호금지원칙의 수단의 '적절성' 심사와 관련하여, 방송에서 범죄자 이름 전체를 지칭하면서 실제 사건을 연기하여 묘사한 다큐멘터리를 대중들이 자유롭게 시청할 수 있게 함으로써 범죄자의 인격권에 가해를 가한 경우, 국가가 입법상 인격권 보호를 위한 사전 예방조치를 취하지 않은 것은 수단의 적절성을 충족하지 못하는 것이다. 인격권 가해의 경우, 국가가 사후적으로 사법(司法)적 판단에만 의지하는 것은 적절한 수단으로 보기 어렵다.
'수단의 효율성' 심사와 관련하여, 국가는 기본권 피해자의 보호를 위해 '효과적'이고 '충분한' 보호조치를 취해야 한다. 효과적인 방법으로 첫째, 실제 인물을 '낯설게 묘사'하는 방법이 있다. 둘째, 방송에서 그 사건 관련인들에 관한 상세한 설명을 하려는 경우, 사전에 범죄 피해자 등 관련인들과 계약을 체결하는 방법이 있다. 셋째, 영화 전후에 '문구 공지'로서 어느 부분이 진실이고 어느 부분이 허위인지를 대중에게 공지하는 방법이 있다. 이러한 방법들은 당사자가 직접 소송을 통해 기본권 침해를 당한 후에 금전적 보상을 받는 것보다 효율적이고 개선된 보호수단이라 볼 수 있으므로, 수단의 효율성에 위반된다.
'법익의 균형성' 심사는 범죄자의 재사회화라는 법익을 고려하여, 구체적 상황에서 방송을 통해 어느 정도로 그 실제 인물이 인격권의 가해를 받는지 여부가 결정적인 판단기준이 된다. 비교형량에 있어서 첫째, 그 표현과 내용이 진실한 것으로서 이해되고 실제 발생한 것으로 이해되는 정도가 중요하다. 둘째, 인격권의 보호영역에 대한 묘사의 제한 정도가 중요하다. 묘사에 대한 제한이 강해지면 질수록, 법익 침해의 정도를 감소시키기 위해 허구화는 더욱 강해진다.


When a private broadcasting company broadcasts a documentary on the basis of a specific crime, it infringes on personal rights of real persons. The issue of infringement of personal rights by a private broadcasting can not be solved by the problem of defensing rights. In this case, as a matter of personal rights of other civilian(criminal) by civilian(private broadcasting company), the state is obliged to protect fundamental rights in constitutional theory. In the Constitutional Court, the principle of 'prohibition of under-protection' is used as a criterion for judging whether a state uses appropriate and effective safeguards. 
The main fundamental rights limited in this case are 'general personal rights'. 'General personal rights' can be said to be the fundamental rights of respect and manifestation of individual personality. In the guarantee of general personal rights, the subject of the fundamental rights should be able to decide for himself about his personality. The protection of 'general personal rights' can be called 'protection of privacy' and 'selfdetermination of social personality'. 
In relation to the appropriateness of the measures examination, if the public can freely watch the documentary depicting the actual event by referring to the whole name of the offender in the broadcasting, failure to take preventive measures does not adequately meet the measures. In relation to the efficiency of the measures examination, the State should take 'effective' and 'adequate' safeguards to protect victims of fundamental rights. The measures of alienation is therefore the means of choice, where it is not decisive for the film action on the recognizability of the real role models. The project should seek the consent of each recognizable persons and regulate this contractually. Another measure to relieve risks is provided by the inclusion of so-called .disclaimers., for example, the use of billboards at the beginning or the end of a film to inform the audience which parts of the film are allowed to be authentic and which are not.

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7상가건물임대차보호법상 근대민법 3대원칙의 수정원리의 적정성에 관한 검토

저자 : 사동천 ( Sha Dongcheon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 161-186 (26 pages)

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현시대의 입법과정은 정책적 연구에 기초하지 않고 이해관계자들의 여론에 의하여 좌우되는 경향도 보이고 있다. 상가건물임대차보호법이 농지임대차나 주택임대차에 비하여 그 보호의 사회적 인식 정도가 낮다고 여겨지고 있음에도 불구하고, 오히려 상가임차인을 더 강하게 보호하는 경향을 보이고 있다. 상가임대인도 결코 사회적·경제적 강자라고만 할수 없듯이, 상가임차인도 사회적·경제적 약자만이 존재하는 것은 아니다. 상가건물을 둘러싼 이해관계는 획일적으로 임차인은 사회적·경제적 약자라는 관점에서 사적자치의 제한으로 입법화되는 경향이지만, 상가임차인은 상가임대인과 마찬가지로 자유시장경제 원리에 충실한 투자자라는 측면도 있다. 그렇다면 임대인과 임차인 간에 정당한 이익배분을 도모하는 측면도 고려되어야 한다. 이러한 측면에서 상가건물임대차보호법상 권리금에 관한 규정은 임차인보호를 고려하더라도 대단히 부적절하다. 상호 이익을 형량 하는 선에서 임대차기간을 늘림으로써 임차인보호와 동시에 임대인의 희생을 줄이고, 나아가 업종전환을 자유롭게 하여 경제규모를 배가시키고, 그 한도에서는 사적자치를 지나치게 희생시켜서는 안 될 것이다. 이러한 시각에서 계약갱신요구권은 10년으로 늘리되, 논란이 많은 권리금에 관한 규정은 폐기하는 것이 바람직하다.
임대인 지위승계 규정은 입법과정에서 임대인지위 승계규정에 포섭되는 사안들의 개별특성을 무시하고 하나의 틀에 끼워둠으로써, 임차인 보호라는 규정취지와는 반대로 임차인 보호에 반하는 경우가 있음을 간과하고 있다. 따라서 임차인 보호에 반하는 경우에 적용되는 임차인 보호규정들은 더 이상 임차인을 보호하기 위한 규정이 아니므로, 그러한 한도에서는 임차인이 임의로 그 적용을 배제할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.
법 제9조 제1항에 의하여 기간을 정하지 아니하거나 기간을 1년 미만으로 정한 경우에는 1년으로 보지만, 법 제9조는 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과한 임대차에는 그 적용이 없다. 계약기간의 약정이 없는 경우에는 이러한 조항이 적용될 여지가 없고, 제9조의 적용을 배제시킨 데서 오는 입법적 흠결로 보인다.
권리금이란 동종영업의 새로운 임차인을 주선할 때에나 그나마 인정될 여지가 있는 것이지, 이종영업의 새로운 임차인을 주선하는 경우에 이론상 권리금이 발생할 여지가 없다. 굳이 고려한다면 법 제10조의3에 기술된 권리금의 내용 중 '상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점'을 들 수 있으나, 이러한 이익은 임대인에게 귀속되어야 한다. 영업직종은 자유시장의 변화에 맞추어 수시로 변할 수 있는 것인데, 권리금회수에 관한 제10조의4 규정은 업종전환을 원천적으로 봉쇄하는 작용을 한다고 볼 수 있다. 제10조의4 제2항 제4호에 의하여 임대인이 선택한 신규임차인이 이종영업을 하고자 하는 경우에도 임차인과 권리금계약을 체결한 후 권리금을 지급하지 않으면 동조 제1항 제4호에 의하여 보증금 회수의 방해행위가 될 수 있다. 이러한 규정은 임대인의 상대방선택의 자유나 계약체결의 자유를 부당하게 침해하는 규정일 수 있다. 근본적으로 상가건물이 존재하는 정책적 이유, 즉 영업을 통한 이익창출을 극대화하는 방향으로 입법화되어야 한다는 점을 망각한 것이라 하겠다.


The current legislative process is not based on policy research, but on the opinion of stakeholders. Although the House Lease Protection Act is considered to have a low level of social recognition of its protection compared to the lease of land or the lease of housing, it tends to protect the tenant more strongly. As the landlord cannot always claim to be a social or economic stronghold, there is no absolute social or economic weakness for the tenants. Although the interests surrounding the commercial building tend to be legislated by the restriction of private autonomy from the viewpoint that the tenant is a social and economic weak, the tenant is also an investor who is faithful to the principle of free market economy like the mall owner. If so, it should be considered that the landlord and the tenant should distribute a fair profit. In this respect, the regulations on the premium in the Commercial Building Lease Protection Act are very inappropriate even considering the tenant protection. By extending the lease period on the line that balances mutual benefits, it protects the tenant, and at the same time reduces the sacrifice of the landlord; further it frees the conversion of the industry which would double the size of the economy. From this point of view, the right to renew the contract should be increased to 10 years, and it is desirable to discard the regulations concerning the premium.
The ruling of the succession of the landlord is ignoring the fact that, contrary to the purpose of protection of the tenant, there are some cases that it stands against to protect the tenants, by ignoring the individual characteristics of the matters involved in the inheritance of the status of the landlord during the legislative process. Therefore, the Tenant Protection Regulations that does not apply and rather go against to tenant protection is no longer be required to protect the tenant, and in such limitations, it should be interpreted that the lessee can arbitrarily exclude the application of the rule.
If the time period is not defined by Article 9, Paragraph 1 of the Act or if the period is set to be less than one year, it shall be considered as one year, but Article 9 of the Act shall not apply to leases exceeding the guarantee amount set forth in the Presidential Decree. In the absence of a contractual term agreement, this provision shall not apply; it appears to be a legislative defect from the exclusion of the application of Article 9.
Even if it can be said that there is room for recognition when arranging for new tenants of the same type of sales as those of the foregift, theoretically there is no room for the foregift to be required when a new tenant of heterogeneous business is arrested. If you particularly consider it, you can say "Advantages of business according to the location of a commercial building" among the contents of the right described in Article 10-3 of the Act, but such profit should belong to the landlord. Sales jobs can change from time to time in accordance with changes in the free market, and Article 10-4 of the collection of the premium can be seen to act as a source of blockade of industry conversion. When a new tenant selected by the landlord pursuant to Article 10-4, paragraph 2, item 4 is desirous of heterogeneous operation, after entering the rights contract with the lessee, unless the lessee pays the same it may be an act of obstructing withdrawal of deposits pursuant to Article 1, item 4 of Article. This provision may be a regulation that unfairly infringes on the landlord's freedom of choice or contractual freedom of contract. It can be told that it is basically forgotten that it should be legislated in the direction of maximizing the profit generation through the business for the policy reason of the existence of commercial building.

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8BYOD에 관한 세도나 원칙에 대한 소고

저자 : 김도훈 ( Kim Do Hoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 187-220 (34 pages)

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최근 많은 기업들이 BYOD 정책을 적극적으로 채택하는 흐름이 확대되면서 다양한 문제가 나타나고 있다. 이에 2018년 5월 세도나 컨퍼런스는 BYOD에 관한 세도나 원칙을 발표한 바 있다. 우리나라 역시 다양한 분야에서 BYOD가 확산되고 있다는 점, 이에 따라 발생 가능한 문제 역시 유사하다는 점을 고려할 때 BYOD에 관한 세도나 원칙은 정리 및 검토의 가치가 있다. 이에 본고는 BYOD에 관한 지침의 필요성에 대해 간략히 정리하고, BYOD에 관한 세도나 원칙과 이에 관한 구체적인 내용을 소개하고 검토한 후 동 원칙에 대한 평가와 그 시사점에 관해 고민하였다.
BYOD에 관한 세도나 원칙이 증거개시절차상 문제를 예방 및 해결하기에 충분하지는 않더라도 기본적인 역할은 할 수 있는 형태를 갖추었다고 판단된다. 하지만 다음과 같은 점에서 아쉬움이 남는다. 첫째, 주된 내용이 조직의 입장에서 문제를 예방하는 쪽으로 편중되어 있다. 둘째, 실무상 다툼의 여지가 많은 부분에 관한 내용이 누락되어 있다. 셋째, BYOD를 허용하지 않은 경우에 관한 문제 예방이나 해결에 관한 언급이 부족하다. 넷째, 증거개시절차상 보존의무에 관한 부분이 생략되었다.
향후 우리가 BYOD에 관한 세도나 원칙을 적극적으로 참조하여 우리 제도에서 활용하고자 할 경우, 추가로 고려해야 할 내용은 다음과 같다. 첫째, BYOD에 관한 문제의 예방 및 해결에 관해 주체별로 필요한 고려 요소를 구체적으로 제시할 필요가 있다. 둘째, BYOD에 관한 문제의 예방 및 해결을 위한 지침 마련 시 전자정보의 특성에 따른 문제의 예방 및 해결을 위한 고민이 전제되어야 한다. 셋째, 급변하는 기술 환경이 다양한 추가적 문제 내지 복합적 문제를 야기함으로 이에 관한 복합적 고려가 필요하다. 넷째, 적확한 규범의 마련과 이의 적정한 집행을 위해서는 기술적 이해가 선행되어야 한다.


Recently, as many companies are actively adopting BYOD policy, various problems are appearing. And the Sedona Conference published the Sedona Principles on BYOD in May 2018. Considering the fact that BYOD is spreading in various fields in Korea and the problems that can occur are also similar, the Sedona principles on BYOD is worthy of review. In this article, the following contents were reviewed. first, the necessity of the BYOD guidelines. Second, the Sedona principles on BYOD and the specific details about them. Third, the evaluation of the Sedona principles and their implications.
Although the Sedona principles on BYOD is not enough to prevent and solve the discovery problems, I think it can be the basis for this. However, the following points remain. First, the main content is focused on preventing problems from the standpoint of the organization. Second, there is a lack of content on the contentiousness in practice. Third, there is a lack of reference to preventing or solving the problem of not allowing BYOD. Fourth, the contents of preservation obligation on the discovery have been omitted.
The following are additional considerations when using Sedona principles on BYOD in our system. First, it is necessary to give specific consideration to each subject. Second, in the preparation of BYOD guidelines, it is necessary to carry out a review for preventing and solving problems according to the characteristics of electronically stored information. Third, a complex review is necessary because the rapidly changing technology environment causes various additional problems. Fourth, the technical understanding needs to be preceded for the establishment of proper norms and enforcement.

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9가사소송법 개정안의 절차보조인에 대한 내용의 검토 -절차보조인의 선임 및 역할의 수행과정을 중심으로-

저자 : 조은희 ( Cho Eun-hee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 221-247 (27 pages)

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2017년 가사소송법 개정안이 입법예고 되었다. 이 개정안은 미성년 자녀의 복리를 보호하기 위한 것으로 미성년 자녀의 의견을 청취하는 것을 의무화 하였으며(개정안 제20조) 자녀의 복리를 위하여 필요하다면 법관이 절차보조인을 선임하는 소송절차에 있어서 미성년 자녀를 조력할 수 있는 절차보조인 제도를 새롭게 도입하였다(개정안 제16조). 절차보조인 제도는 아동이 권리의 주체자로서 자신의 의사를 표명할 수 있고, 절차보조인을 통해 소송절차에서 자녀의 이익을 실현할 수 있도록 한다는 점에서 의미있는 입법이라고 평가할 수 있을 것이다.
이에 본 논문에서는 절차보조인 제도에서 특별히 절차보조인의 선임과 역할 및 수행과정을 중심으로 검토하였다. 개정안 제16조에 의한 절차보조인의 기본임무로 절차보조인은 미성년 자녀와의 대화 또는 그 밖에 적당한 방법으로 미성년 자녀의 의사 및 복리를 위해 필요한 사항을 파악하여 가정법원에 서면으로 보고하거나 재판 절차에서 진술하도록 규정하고 있다. 절차보조인은 자녀가 외부로 표명하는 의사가 내면의 진정한 의사와 합치되지 않는 경우도 있으므로 표면적으로 드러나는 자녀의 의사를 법원에 전달하는 것이 아니라 종합적인 사정을 통해 무엇이 자녀의 복리에 합치하는가를 조사하여 법원에 의견을 전달하여야 한다. 이에 법원의 재판절차에 있어서 절차보조인은 가정법원의 허가를 받아 미성년 자녀와 동석하거나 진술을 보조하는 등의 미성년 자녀를 조력하도록 하였다.
본 논문에서는 절차보조인의 선임과 임무수행과정에 있어서 이들의 역할이 어떻게 이루어질 수 있는지 구체적으로 검토하였다. 서구의 대다수의 국가가 절차보조인과 유사한 제도를 두어 소송절차에서 자녀를 조력하는 절차보조인 제도가 운영되고 있는 상황에서 특히 독일의 절차보조인(Verfahrensbeistand) 제도는 체계상 혹은 내용면에 있어서 우리와 가장 유사하다. 이에 본인은 관련 사항에 대하여 우리에게 참고가 될 수 있는 부분을 함께 고찰하였으며, 이로 인해 어떠한 형태로 절차보조인의 역할이 실행되는 것이 바람직한가에 대한 본인의 사견을 제시하였다. 이러한 검토는 절차보조인 제도를 구체적으로 운영하거나 또는 개정안이 통과된 후 이에 대한 시행령 및 시행규칙을 제정함에 있어서 다소나마 참고가 될 것으로 본다.


The amendment to the Law on Parents' Litigation in 2017 obliges children to hear the opinions of minor children in the case of domestic affects that affect their children's welfare (Article 20 of the amendment), and Article 16 of the amendment provides that, We introduced a procedural assistance system to identify physicians and assist in litigation.
Article 16 of the amendment stipulates that a procedural assistant should be appointed at the discretion of the judge. These regulations can be expected to operate flexibly, but on the other hand, there is a need for a complementary measure in that predictions are not possible or transparency is low. Therefore, we think that it is necessary to provide a procedure assistant to be mandatory for the procedure assistant in order to represent the child in the process. As it is in the early stage, it seems reasonable to appoint a procedural assistant according to the judgment of the court, but it would be desirable to supplement the detailed regulations in order to secure predictability in the later detailed regulations. This will increase the utilization of the procedural assistance system.
What is important in the litigation process is the role of procedural assistance. Clause 3 of Article 16 of the amendment provides that "the procedural assistance person can find out the necessary information for the child's doctors and welfare in a dialogue or other appropriate manner and report it to the family court in writing or to make a statement in the proceedings" have. This means that the procedural assistant identifies the child's intent and determines what the child's interests are, and reflects this in the litigation.
Most of the western countries have procedures similar to those of procedural assistants, so that a procedure assistant system is in place to assist the child in the proceedings. In particular, we think that the procedural assistance system in Germany is most similar to us in terms of system or contents. In this regard, this paper was examined in relation to the legislative cases in Germany. This review will be helpful in establishing the procedural assistance system and the related enforcement ordinances and enforcement rules.

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10가족간 증언거부의 특권

저자 : 윤종행 ( Jonghaeng Yoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 19권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 249-270 (22 pages)

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부부간의 증언거부의 특권은 오랜 역사를 갖는 영미법상의 전통으로서, 배우자에게 이익에 반하는 증언을 강요함으로써 부부간에 자연적인 증오감을 불러일으키는 것을 막고, 가정의 평화와 결혼생활의 조화를 목적으로 하는 것이다. 증언을 통하여 얻게 되는 증거법상의 이익보다 증언거부의 특권을 인정함으로써 얻게 되는 이익과 혜택이 보다 우월하다는 데 근거한다. 우리나라에서도 독일, 프랑스, 스웨덴 등 유럽의 나라들처럼 광범한 가족간의 증언거부의 특권을 인정하고 있다. 그런데 영미법에서 인정하는 특권의 예외를 우리나라 형사소송법에서는 규정하고 있지 않다. 영미법상 인정되는 증언거부의 특권이 부정되는 경우로서 배우자와 자녀에 대한 범죄라든가 배우자가 공범인 경우 등에 관한 규정을 두는 것은 합리적이므로, 형사소송법에 특권의 예외로서 규정할 필요가 있다고 본다. 따라서 형사소송법 제148조(근친자의 형사책임과 증언거부)를 “누구든지 자기나 다음 각 호의 1에 해당한 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다. 다만 가족이나 가족의 자녀에 대한 범죄, 가족이 공범인 경우 등에는 예외로 한다. 1. 친족 또는 친족관계가 있었던 자 2. 법정대리인, 후견감독인”이라고 단서종항을 추가하는 개정을 하면 좋을 것이다.
그리고 부모와 자녀간의 증언거부의 특권은 현재 우리나라에서도 인정하고 있듯이 가정의 평화와 조화로운 가족관계 형성을 위하여 반드시 필요하고, 발달단계에 있는 청소년들의 인격형성과 양육책임은 부모만이 아니라 사회와 국가 모두의 책무에 속한다고 볼 수 있다. 또한 가족에게 불이익한 증언을 강요함으로써 가족간의 충성심과 범법행위로 인한 형사처벌의 위험성 사이의 딜레마에 빠지지 않도록 하여야 할 것이다. 다만, 부모의 통제불가능한 비행청소년들의 경우와 같은 예외적인 상황에서는 증언거부 특권의 주체인 가족의 선택으로 특권을 포기하고 증언하는 것을 허용하는 판례의 형성이 이루어지면 좋을 것이다.


Marital testimonial privilege is a long tradition of British and American law designed to encourage marital harmony and prevent the natural repugnance of compelling one spouse to testify against another. Both the marital adverse testimonial privilege and the confidential marital communication privilege have utilitarian and humanistic justifications involving the balancing of public and private interests against evidentiary benefits. The Korean legal tradition has acknowledged broad familial privileges as European countries such as Germany, France, and Sweden do. The exceptions to the privilege, “crimes against a spouse” and “joint participant exception,” are applicable to the Korean code of criminal procedure and evidence.
In addition, the parent-child privilege would help preserve harmonious family relationships, since positive and open communication is essential to the formation of trust between parent and child. The parent-child privilege is therefore necessary to avoid giving the government unbridled power to encroach on family loyalty and privacy. However, in cases of out-of-control juvenile delinquents, the Korean code of criminal procedure and evidence should provide exceptions to deal with violent, unlawful, or wrongful acts within the family.

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