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홍익법학 update

The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1975-9576
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2000)~21권2호(2020) |수록논문 수 : 1,077
홍익법학
21권2호(2020년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1해외 온라인서비스제공자에 대한 행정조치 방안에 관한 연구

저자 : 오승종 ( Seung Jong Oh )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-34 (34 pages)

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디지털 기술의 발달과 네트워크 환경의 변화에 따라, 해외 서버를 통해 유입되는 불법·유해 정보에 대한 규제공백 및 국내 사업자에 대한 역차별 문제가 중요한 쟁점이 되고 있다. 이 문제를 해결하기 위하여 해외 인터넷서비스사업자에 대하여 직접적인 규제를 하고자 하는 움직임은 점차 강해지고 있다. 그러나 해외에 서버를 두고 있는 사업자의 경우 국내법을 적용하는데 있어서 여러 가지 한계가 있다. 현행 저작권법과 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 따른 한국저작권보호원의 심의를 통해 시정권고 등의 조치를 취한다고 해도 해외 사업자를 대상으로 직접 시정조치를 통보하고 집행하기는 현실적으로 어렵다. 이에 따라 본 연구에서는 해외 서버를 통하여 국내에 서비스 되는 불법 저작물에 대한 규제 공백의 문제를 해소하여, 국내 저작권자들을 보호하고, 아울러 국내 사업자에 대한 역차별의 문제를 완화하기 위하여, 그러한 불법 저작물의 유통 경로를 제공하고 있는 해외 인터넷서비스사업자에 대한 현실적인 규제 방안을 검토해 보았다.


With the development of digital technology and the changes in network environment, the issues of regulatory vacuum in illegal and detrimental information flowing through overseas servers and the issue of reverse discrimination against domestic providers are becoming critical. In order to solve this problem, the movement to impose direct regulations on foreign Online service providers(OSP) has taken a hold. Nevertheless, there are a lot of limitations in applying the domestic laws for businesses that have servers overseas. Even if a corrective action is conducted through review by the Korea Copyright Protection Agency under the current Copyright Act, it is practically impossible to notify and enforce corrective action directly to overseas providers. Accordingly, this study examined practical regulations for overseas OSPs providing distribution channels for illegal works in order to protect domestic copyright holders by addressing the problem of regulatory vacuum in illegal works serviced in Korea through overseas servers and to alleviate the problem of reverse discrimination against domestic providers.

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2디자인 구성요소로서의 형상에 관한 고찰

저자 : 안원모 ( Ahn Won-mo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 35-63 (29 pages)

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형상만의 디자인을 인정할 것인지 여부는 디자인의 권리범위를 확정하는 면에서 중요하다. 형상만의 디자인을 부정하는 견해에 의하면, 물품의 외관은 항상 형상·모양·색채가 혼연일체를 이루어 존재하는 것이므로, 형상만의 디자인을 인정하는 것은 이러한 현실을 무시하고 관념적·추상적으로만 존재하는 디자인을 인정하는 것이라고 비판한다. 그러나 이 견해에 의하면, 창작의 핵심이 물품의 형상에 있는 경우에 이를 충분히 보호할 수 없게 되고, 디자인의 모방을 광범위하게 허용하는 결과, 디자인 산업의 발전에 지장을 초래하게 된다. 출원인이 형상만의 도면을 출원한 경우에, 거기에 무모양·일색이 결합된 것으로 보는 것은 출원인의 의도와도 전혀 동떨어진 것이다.
형상만의 디자인은 다음과 같은 이유에 의하여 인정되어야 한다. 첫째, 물품의 형상은 디자이너의 창작적 노력이 집중되는 곳으로, 만일 출원인이 형상만에 대하여 보호를 구하고자 하는 경우에, 그것이 가능하도록 하여야 한다. 둘째, 디자인보호법은 형상만으로 된 디자인의 성립을 전제로 하는 표현을 여러 곳에서 사용하고 있다. 셋째, 등록디자인과 간행물 기재 디자인에서 형상만의 디자인을 특정하는 것이 가능하고, 제3자도 그러한 형상만의 디자인을 파악하는 것에 별다른 어려움이 없을 것이므로, 형상만의 디자인을 인정하더라도 제도상의 혼란이 발생할 염려는 크지 않다. 넷째, 형상만의 디자인을 인정하지 않으면 디자인의 권리범위가 너무 협소해지고, 디자인의 모방이 광범위하게 허용되는 결과가 된다. 디자인 산업의 발전을 위해서는 형상만의 디자인에 대한 가치를 인정하고, 이를 모방으로부터 보호해 줄 필요가 있다.
형상만의 디자인을 인정할 경우에, 이를 유사판단의 외연에 있는 디자인 이용관계의 문제로 다룰 것이 아니라, 직접 디자인 유사판단의 장면에서 다루는 것이 타당하다. 형상만의 디자인은 형상만을 특정하여 권리범위를 인정한 것이므로, 유사성 판단에서도 권리범위로 특정된 대상(형상)만을 대비하여야 한다. 이렇게 형상만의 디자인에 대해서는 유사성 판단의 장면에서, 같은 대상끼리의 비교라는 법리로 발전시키는 것이, 이용관계의 문제로 해결하는 것보다 훨씬 간명한 법리가 된다.


Whether or not to recognize a shape-only design is important in determining the scope of design right. According to the view that denies a design only for shape, the appearance of the product always exists in the form of a mixture of shapes, ornamentation and colors. Therefore, they criticize that the recognition of a shape-only design ignores this reality and admits design that exists only in abstract. However, according to this view, sufficient protection for the design of the shape alone is not achieved, and the imitation of the design is widely allowed, which hinders the development of the design industry.
A design only for shape should be recognized for the following reasons. First, the shape of the product is where the designer's creative efforts are concentrated, and if the applicant wants to protect the shape only, it should be made possible. Second, the design protection law uses expressions that presuppose the existence of design only with shapes in many places. Third, it is possible to specify the design only for shape in the registered design and the published design, and the third party has no difficulty in distinguishing the design of the shape only. Therefore, even if a shape-only design is recognized, there will be no confusion in practice. Fourth, if the design of the shape alone is not recognized, the scope of the right of the design becomes too narrow and the imitation of the design is widely allowed. For the development of the design industry, it is necessary to recognize the value of a shape-only design and protect it from imitation.
Even if it recognizes the shape-only design, it should not be regarded as a problem of design utilization in the outside area of similarity judgment, but should directly recognize its role in similarity judgment of design. Since the shape-only design is intended to recognize the scope of rights by designating only the shape, only the shape specified in the scope of rights should be compared in the judgment of similarity. In this way, developing the problem of shape-only design into a like-with-like test in a scene of similarity judgment is much simpler than solving the problem of design utilization.

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3디지털콘텐츠의 공급계약에 있어서 계약내용과 급부간의 불합치와 구제 -유럽연합 디지털콘텐츠 지침의 내용을 중심으로-

저자 : 성준호 ( Sung Joonho )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 65-100 (36 pages)

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디지털콘텐츠란 우리가 일상생활 속에서 항상 시청하는 텔레비전방송, 음원, 영화, 컴퓨터 소프트웨어등 어느덧 일상생활 속에 깊게 차지하고 있는 것들이다. 종래 신문, 레코드, 영화 등과 같이 종래 아날로그방식으로 제작되고 거래되었던 콘텐츠가 인터넷신문, 음원(MP3), 인터넷 극장 또는 VOD서비스 등과 같은 디지털방식으로 생성·제작되고 온·오프라인등 다변화된 방식의 거래가 일반화 되고 있다.
이처럼 오늘날에 이르러 디지털콘텐츠의 거래가 일반화 되고 있음에 비추어 계약법적인 연구는 그에 미치지 못하고 있다. 그 동안 디지털콘텐츠 거래의 법적 성질에 관한 활발한 논의에도 불구하고, 디지털콘텐츠 거래의 법적 성질이 무엇인가에 대한 통설이 정립되어 있지 않다. 디지털콘텐츠에 관해 직접규율하고 있는 법으로는 콘텐츠산업 진흥법이 있으나, 산업진흥을 위한 기본법으로서의 역할을 하는 것이며, 거래관계에서의 법적효과를 규율하고 있는 것은 아니다. 또한 법적인 연구는 정보통신망의 이용 및 규제 그리고 개인정보 등과 관련된 공법적인 연구가 주를 이루고 있다.
디지털콘텐츠 거래의 증가추세는 우리나라에서 뿐만 아니라 유럽연합에서도 최근 가파른 신장세를 보이고 있다. 유럽연합의 유럽위원회(European Commission)는 2019년 1월 29일, 유럽의회와 이사회는 역내시장에서 디지털콘텐츠 및 디지털서비스 공급을 위한 계약의 사법 측면을 규제하는 동 지침에 대한 유럽위원회의 제안에 대한 잠정 합의에 도달했다.
EU디지털콘텐츠지침의 내용을 중심으로 하는 유럽연합에서의 디지털콘텐츠 거래를 규율하는 법체계와 디지털콘텐츠 및 디지털서비스의 공급에 있어서 합치성의 문제에 관한 법적 쟁점에 대하여 살펴보고자 한다.


Digital content refers to content produced in digital format such as television broadcasting, sound sources, movies, and computer software that are regularly consumed in people's daily lives.
In the past, contents such as those of newspapers, records, and movies were produced and traded in the conventional analog way. Today, however, digital newspapers such as Internet newspapers, music sources (MP3), Internet theaters, or VOD services are created and produced, while online and offline transactions are common.
The increase in digital content transactions has been growing rapidly in Korea, as well as in the European Union. The European Commission of the European Union established a directive on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content and digital services in the regional market on January 29, 2019.
This directive governs private legal relationships regarding the trading of digital content and digital services within the European Union. This study looks at the legal issues governing digital content transactions in the European Union, centered on the content of the EU Digital Contents Directive, and legal issues on the suitability in the supply of digital contents and digital services.

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4미-중 경제무역협정에 관한 법적 고찰: 성과와 한계

저자 : 강준하 ( Kang Jun Ha )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 101-125 (25 pages)

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본고에서는 미-중 무역협정의 주요 내용과 법적 성격 및 그 문제점에 대하여 고찰해 보았다. 미-중 무역협정은 기술이전 금지, 지재권 보호 강화 등 미국의 요구를 대폭 반영하여 작성되었다. 또한 미-중 협정은 2020년과 2021년에 2017년 기준 중국이 미국으로부터 수입한 물품에 추가하여 2000억 달러 어치를 더 수입하도록 규정하고 있다. 이러한 수치가 현실화된다면 중국에 대한 미국의 무역적자는 크게 개선될 수 있을 것으로 보인다. 그러나 미-중 무역협정은 국제통상법적으로 그 실효성과 합법성에 대한 논란을 가져오고 있다. 미-중 무역협정은 자유무역이 아닌 관리무역의 요소를 가지고 있으며, 이는 마치 1980년대 미국이 일본을 압박하던 시절의 수출통제체제를 연상케 한다. 또한 미-중 무역협정은 GATT 제24조와 GATS 제5조의 요건을 충족하지 못하고 있어 FTA로서 인정하기 어려우며, 따라서 MFN 위반 주장에 대해 취약성이 있다. 미-중 무역협정상의 분쟁해결 제도가 제대로 기능할 것인지에 대하여도 의문이 있다. 미-중 무역협정에서 규정하고 있는 분쟁해결 제도는 양자간의 협의를 통해 분쟁이 종식되는 것을 예정하고 있는데, 제3자의 개입 없이 양자간의 긴장관계가 순조롭게 완화되고 해소될 수 있을 것인지 미지수이다. 어쩌면 분쟁해결절차가 분쟁을 격화시키고 미-중 무역협정 종료를 촉발시키는 시발점이 될지도 모를 일이다.


This paper aims at reviewing the economic and trade agreement concluded between the US and China. The agreement, reflecting the US concerns, prohibits forced technology transfer and provides better protections for intellectual property rights. China is required to purchase more goods and services from the US by at least 200 billion dollars between 2020 and 2021 in addition to a 2017 base amount of import from the US. If the target is fulfilled, the trade deficit of the US against China will be substantially reduced. However, the controversy may arise over the legitimacy of the agreement. First of all, the agreement contains elements of managed trade which may be incompatible with WTO rules. The agreement may also be vulnerable to the claim of MFN violation because it fails to satisfy the requirements of GATT XXIV and GATS V which are FTA exceptions. In addition, a dispute settlement procedure is problematic. As the dispute settlement mechanism under this agreement solely depends upon bilateral negotiations without any intervention of third party, this paper raises a question over whether it would be effective. It may intensify the case and trigger the end to the agreement.

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5온실가스배출권과 관련된 선진법제와 소송동향 분석 - 캐나다의 법제와 EU-ETS 주요 판결례를 중심으로 -

저자 : 김민철 ( Kim Minchul ) , 류동훈 ( Ryu Donghoon ) , 이기영 ( Lee Kiyoung )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 127-152 (26 pages)

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본 연구에서는 그 동안 국내에 소개되지 않은 온실가스 배출권거래와 관련한 해외의 법제와 판례들을 발굴하여 제시하고 한국의 배출권 거래법제를 검토하였다. 캐나다는 2020년 1월 1일부터 SGER을 대체하는 TIER는 기술을 활용한 혁신적인 온실가스 배출관리체계를 두고 있다. 캐나다 앨버타주는 2003년 기후변화와 배출관리법(CCEMA)을 제정하여 앨버타 주정부가 배출 및 탄소상쇄를 규제할 수 있는 조항을 비롯한 여러 규제를 두게 되었다. CCEMA의 6조는 규정된 기준을 초과하여 온실가스를 배출하는 특정 시설에 대해 온실가스의 배출량을 보고하도록 의무화하였으며, 시설에 따라 준수해야 할 온실가스 배출기준을 설정하고 있다. CCEMA에서 배출 및 탄소상쇄 권한을 위임받은 앨버타 주정부는 특정 가스의 배출량 감소를 위한 크레딧과 부문별 특정 가스 배출 목표를 일치하도록 하고 있다. CCEMA는 2008년에 기후변화와 배출관리를 효율화하기 위한 기금(Climate Change and Emissions Management Fund)을 수립하고 온실가스 감축제도에 있어 기술활용을 강화하는 입법 노력을 하고 있다. 전반적으로 앨버타주의 배출권거래제는 지역경제와 산업의 특성을 고려한 법제라는 점에 주목할 수 있다.
EU회원국에서의 배출권할당에 관한 법은 2003년 10월에 발효한 EU 탄소배출권 거래체계에 관한 입법지침(2003/87/EG)이다. 이 입법지침 이후 독일, 영국, 프랑스 등 EU국가의 배출권 및 기후변화입법이 마련되었다. EU-ETS에 등재된 배출권거래에 대한 각 국의 소송은 양적으로도 늘어가고 있고 다양한 논점을 지니고 있다. 대표적으로 PPC Power v Slovak Financial Directorate사건에서 ECJ는 2003/87/EC 지침이 회원국에게 최소한 90%의 배출 허용량을 무상으로 할당하도록 요구하지만, 여전히 회원국들이 배출을 위한 절차를 결정할 수 있다는 점을 인정하였다. Evonik Degussa GmbH v Republic of Germany사건에서는 할당량 배분에 있어서 수소와 가스혼합물 등 세부적인 수소생산의 단계나 성격에 따른 사전의 명확한 정의가 동반되어야 함을 알 수 있었다. Repsol Sinopec Resources UK Ltd v. Secretary of State for Business, Energy and Industrial Strategy사건에서는 무상할당의 회수통지가 운영사에게 특정 정보를 제공해야 하지만, 운영사가 받을 권리가 있는 할당의 합계를 결정하기 위한 계산의 세부사항은 포함하지 않는다는 점이 중요한 결정이었다. 법적관할권과 투명회계를 강조하는 정책적 변경이 소송과도 긴밀히 연결된 사안이다. 그 외에도 ArcelorMittal Rodange et Schifflange SA v. State of the Grand Duchy of Luxembourg사건, Borealis et al. v. Environmental Protection Agency of Sweden사건, Bitter v. Germany사건도 의미를 가진다. 한국의 경우 온실가스 배출권 할당 이후 소송이 꾸준히 제기되고 있으며, 판례 역시 축적되고 있다. 배출허용총량 산정기준이 되는 BAU의 연도선정, 업종별 예상성장률의 반영여부, 업종별 감축률의 책정, 가동률 증가의 고려여부가 실체적 하자의 주장에서 많이 문제가 되었다. 세계 각국의 법제개선과 소송동향을 살펴보았을 때 국내 배출권거래 시장이 성숙되고 2021년 이후에 정책 변경이 발생하게 되면 한국도 다양한 쟁송의 가능성을 대비한 검토의 노력이 필요할 것으로 보인다.


This study has discovered overseas laws and precedents related to greenhouse gas emission trading that have not been introduced in Korea, and reviewed Korea's emission trading legislation. In this study, it was more meaningful to introduce greenhouse gas emission laws in Alberta. Alberta drafted an advanced bill on greenhouse gas emissions in Canada. In 2003, the CCEMA was enacted to impose a number of regulations, including provisions for the state of Alberta to regulate emissions and offset. Article 6 of the CCEMA requires certain facilities that emit greenhouse gases to be reported beyond the prescribed standards. CCEMA established the Climate Change and Emissions Management Fund in 2008. It is noteworthy that the fund should only be used to reduce certain greenhouse gases and improve Alberta's ability to adapt to climate change. In addition, Alberta is making legislative efforts to enhance the use of technology in its greenhouse gas reduction system. Next, Canada has an innovative greenhouse gas emission management system using technology.
The most important legislation on emissions allocation in EU member states is the Directive on the EU Carbon Emissions Trading System (2003/87/EG), which came into force on 25 October 2003. Following this legislative guideline, emission rights and climate change legislation were prepared by EU countries. Each country's lawsuits over emissions trading listed in the EU-ETS are increasing quantitatively and have a variety of issues. In the PPC Power v Slovak Financial Directorate event, the ECJ acknowledged that the 2003/87/EC Directive would require member states to allocate at least 90% of their emissions allowance free of charge. In the Evonik Degussa GmbH v Republic of Germany case, it was found that the allocation of quotas should be accompanied by a clear definition. In Korea, lawsuits have been steadily raised since the allocation of greenhouse gas emission rights. Looking at the legal improvement and litigation trends around the world, if the domestic emission trading market matures and policy changes occur after 2021, Korea will also need to make efforts to prepare for various disputes.

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6젠더전환수술과 성별 변경

저자 : 음선필 ( Eum Sun-pil )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 153-189 (37 pages)

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오늘날 젠더전환은 한국 사회에서 중요한 법적 쟁점의 하나이다. 젠더전환과 직접 관련한 법적 문제는 이름의 변경과 법적 성의 변경이다. 현재 젠더전환수술에 따른 성별 변경을 규율하는 법률은 없다. 2020년 2월 21일 개정된 대법원의 사무처리지침에 따르면, 외부성기형성수술을 하지 않은 상태로도 성별 변경이 가능할 수 있게 된다. 개정된 사무처리지침은 사실상 개별 법원에게 성별 변경을 허용하는 재량을 크게 넓혀줌으로써 법원결정의 통일성과 일관성을 크게 해칠 수 있다. 이로 말미암아 젠더전환수술에 따른 법적 성 변경에 관한 입법의 필요성이 크게 대두되었다. 성기변환 수술을 하지 않은 젠더전환은 실로 여러 사회적 문제점을 안고 있다. 왜냐하면 이것으로 말미암아 필연적으로 남성-여성의 젠더이분법(gender binary)을 부정하며 제3의 젠더 뿐 아니라 다양한 젠더를 인정하게 되기 때문이다. 이는 협의의 젠더전환과는 전혀 다른 차원으로 국가신원제도의 근본적인 혼돈과 법질서의 엄청난 혼란을 가져올 수 있다고 본다. 따라서 법적 성의 변경은 젠더이분법을 전제로 하여 협의의 젠더전환수술에 따른 협의의 젠더전환의 경우에만 제한적으로 허용되어야 한다.


Today, gender transitioning (transgender) is one of very important legal issues in Korean society. A legal issue directly related to it is the change of name and legal sex (legal gender). There is currently no law governing gender change of those who want it through a gender(sex) reassignment surgery. According to the Supreme Court's rule revised on February 21, 2020, gender transitioning will be possible without a genital reconstruction surgery. The revised rule, in effect, greatly expands the discretion of individual courts to allow gender change. As a result, the uniformity and consistency of the court decisions could be greatly undermined. Therefore, there is a great need for the legislation concerning legal sex change for which a gender reassignment surgery is required as a requisite. Legal sex change without bottom surgery has numerous social problems. This inevitably negates the gender binary of men and women, and recognizes not only “third gender” but also various genders. So it will bring about the fundamental chaos of the national identity system and the huge disruption of legal order. In conclusion, the change of legal sex may be permitted only in the case of gender transitioning in the narrow meaning by gender confirmment surgery in the narrow meaning, i.e., by a genital reconstruction surgery, on the premise of the gender binary.

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7선거운동의 자유와 낙선운동

저자 : 윤진희 ( Youn Jin Hee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 191-223 (33 pages)

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이 글은 일반 국민들의 공익 목적 낙선운동이 형식적 허용·실질적 금지 상태에 놓이게 된 원인을 분석하고, 낙선운동을 실질화 할 수 있는 방안을 모색하는 것을 목적으로 한다.
낙선운동은 선거와 후보자 정보에 관한 유권자들의 무관심이 만연한 선거환경에서 유권자들의 선택을 돕는 정보를 제공함으로써 대의기관 구성에 있어 일종의 거름망 역할을 한다. 선거에 있어 낙선운동의 긍정적 효과에도 불구하고 현행 선거법상 선거운동의 개념 정의, 법정 선거운동 기간, 사전선거운동 금지 조항 등 많은 제약이 존재한다. 일반 국민이 후보자의 선거운동과 동일한 방식으로 오프라인 낙선운동을 진행할 경우 선거법 위반에 따른 처벌을 받는 등 후보자 등의 당선운동보다 더 강한 규제를 받는다.
헌법재판소는 '공정선거 지상주의'에 경도 되어 선거운동의 자유를 지나치게 제한하는 공직선거법에 대한 규범통제에 소극적인 태도를 취하고 있는 것으로 분석됐다. 헌법재판소의 결정례를 검토한 결과 헌법재판소가 공직선거법에 대한 엄격심사를 표방하지만, 선거운동의 자유를 형해화 하는 공직선거법의 포괄적 규제를 거의 무비판적으로 수용하고 있다는 점을 확인할 수 있었다. 이는 공직선거법의 입법자이자 수규범자인 국회의원들의 입법형성권을 지나치게 존중하는 것에 따른 문제로도 볼 수 있다.
대의민주주의 정치체제를 채택하고 있는 사회의 선거과정에서 유권자의 정치 표현과 정치참여는 민주시민으로서의 통상적인 정치활동이라 할 수 있다. 일반 국민의 정치적 표현의 일환인 낙선운동을 실질화 하기 위해서는 공직선거법상 사전선거운동 금지 조항과 선거 방법을 지나치게 세세하게 규정하고 있는 다수 조항들을 과감히 폐지해야 한다. 또 규범통제 권한을 독점하고 있는 헌법재판소의 공직선거법의 과도한 규제 조항에 대한 전향적 판결이 이어져야 할 것이다.


This article analyzes why anti-electoral campaigns(anti-campaign) are virtually forbidden by 'Public Official Election Act' and aims to find ways to guarantee of anti-campaigns.
The anti-campaigns can act as a pre-control device for the legislature. Anti-campaigns provide information to help voter's choice in an environment which voters are indifferent to elections and candidates.
Despite the many positive effects of the anti-campaign is practically prohibited by the current 'Public Official Election Act' which has many limitations such as the definition of the electoral campaign(§58), the Statutory period of the electoral campaign(§59), and the prohibition of pre-electioneering campaigns(§254-②). Even if the general public conducts offline anti-campaigns in the same way as candidates' campaigns, they will be punished for violating 'Public Official Election Act'. This is un fair.
Constitutional Court shows a passive attitude toward the examination of unconstitutionality of 'Public Official Election Act'. And tend to too much weight for 'fair elections' than freedom of electoral campaign. This problem due to excessive respect for the legislative right of lawmakers who are legislators of the Official Election Act and direct legal beneficiaries of the laws and regulations.
Generally voter's political expression and political participation are common political activities as democratic citizens in the electoral process of a society adopting a representative democratic political system.
In order to make the anti-campaign for real the prohibition of pre-electioneering campaigns article of 'Public Official Election Act' should boldly abolish and a number of provisions that stipulate too much regulation for the campaign method.
Constitutional Court, which monopolizes the authority for unconstitutional review should take a proactive attitude toward the excessive regulatory provisions of the Public Official Election Act.

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8농지법 개정 방향과 원칙 - 지속가능한 농업농촌의 발전과 공익적 기능의 향상을 중심으로 -

저자 : 사동천 ( Sha Dong-cheon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 225-252 (28 pages)

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농지법은 헌법의 명령에 따라 지속가능한 농업농촌의 발전과 식량안보 등 공익적 기능의 향상을 위한 방향으로 농지의 소유, 농지의 이용, 농지의 전용이 제도화되어야 한다. 농업의 발전과 공익적 기능을 향상시키기 위해서는 농지, 농업인, 농업기술 3요소가 결합되어야 한다. 특히 농지와 농어인은 긴밀한 관계에 있다. 농업은 농지로부터 시작되고, 농지는 농업인에 의해서만 이용되어야 하기 때문이다. 농업소득을 고려하면 농지로부터 발생되는 이익의 대부분은 농업인에게 귀속되어야 한다. 농업인의 소득도 일정부분 보장되어야 지속가능한 농업농촌의 발전을 담보할 수 있기 때문이다. 즉 농지는 농업 생산성을 높이는 방향으로 소유ㆍ이용되어야 하며, 투기의 대상이 되어서는 아니된다. 여기서 투기의 대상이라는 것은 농지가 원칙적으로 차임이나 전매차익을 노리는 목적으로 소유나 이용되어서는 안된다는 것이다.
헌법 제121조는 농지 소유권의 사용권능 만을 목적으로 농지소유를 허용하고 있기 때문에, 수익권능 및 처분권능을 포함한 재산증식수단으로서 규정된 헌법 제23조의 재산권보장규정은 농지에 관한한 헌법 제121조의 일반규정이라 할 수 있다. 따라서 수익권능이나 처분권능을 목적으로 농지를 소유하는 것은 허용되지 않는다. 헌법 제121조는 제23조의 특칙규정이기 때문이다. 다만, 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생되는 농지에 대해서는 예외적으로 비농업인의 농지소유가 허용되고, 이 경우 임대나 사용대를 할 수 있다.
헌법 제121조 제2항의 법률유보에 의하여 농지법 제23조에서 원칙적 임대 등 금지, 예외적 임대 또는 사용대 허용을 규정하고, 농지법 제9조에서 원칙적 위탁경영 금지와 예외적 위탁경영 허용을 규정한다. 조화로운 입법을 위해서는 비농업인이 농지를 소유할 수 있는 예외를 규정한 농지법 제6조제2항도 이러한 한계 내에서 규정되어야 한다는 것이 헌법 제121조의 명령이다.
농지법은 제6조제2항에 일반적으로 농지의 비농업 상속인, 8년간 농업에 종사한 후 이농한 자에게 1만제곱미터의 농지 소유를 허용하고 있다. 이들의 일시적 농지소유는 불가피한 사정이라고 할 수 있다. 그러나 소유 규모만을 제한하고, 영원히 소유할 수 있도록 규정한 것이 헌법 제121조 제2항에서 말하는 불가피한 사정이 인정될 것인지는 의문이다. 상속시점에 무주물이 되는 것을 막아야 하고, 이농시점에 즉시 처분할 수 없다는 점은 분명 불가피한 사정이라 할 수 있다. 그러나 기간의 제한없이 영원히 소유할 수 있게 한다는 것은 불가피한 사정에 해당될 수 없다. 피상속인이 농지를 소유한 적이 있다는 사유만으로, 과거농업에 종사했던 적이 있다는 사유만으로 차별적으로 농지소유를 허용하는 것은 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해한다고 볼 여지가 있다.
모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다. 농업인이었던 신분, 상속인이었던 신분을 이유로 차등적으로 농지소유를 허용한다면 헌법이 보장하는 평등권을 위반한 것이다. 헌법에서 비농업인의 농지소유를 금지한다면, 당연히 농업인이었던 신분과 상속인이었던 신분을 이유로 영원히 농지를 소유할 수 있도록 허용해야 할 불가피한 사유는 없는 것이다. 따라서 이들의 농지소유는 일정기간 경과 후 처분하도록 명하는 규정을 두지 않는다면, 위헌이라 하지 않을 수 없다.


Under the order of the Constitution, the Farmland Act should institutionalize the ownership of farmland, the use of farmland and the appropriation of farmland in a direction for the development of sustainable agricultural farming villages and the improvement of public-interest functions such as food security.
In order to improve the development of agriculture and the function of the public interest, three elements of farmland, farmers and agricultural technology must be combined. Farming land and farmers in particular are closely related. Because agriculture begins with farmland, and farmland should only be used by farmers. Considering agricultural income, most of the profits generated from farmland should be attributed to farmers. This is because the income of farmers must be guaranteed in part to ensure the development of sustainable farming villages. In other words, farmland should be owned and used to increase agricultural productivity and should not be subject to speculation. The object of speculation here is that farmland should not be owned or used in principle for the purpose of gaining money or seeking resale profits.
Since Article 121 of the Constitution allows farmland ownership only for the purpose of the right to use farmland, the provisions of Article 23 of the Constitution as a means of increasing property, including the right to profit and disposal, can be called the general provisions of Article 121 of the Constitution when it comes to farmland. Therefore, ownership of farmland for the purpose of profit or disposal is not permitted. Because Article 121 of the Constitution is a special provision of Article 23. However, non-farmers may be allowed to possess farmland for the purpose of enhancing agricultural productivity and reasonable use of farmland or for unavoidable reasons, and in such cases, lease or rent may be granted.
Article 23 of the Farmland Act provides for the prohibition of principle lease, exceptional lease or use, and Article 9 of the Farmland Act stipulates the prohibition of principle-based consignment management and the permit of exceptional consignment management. Article 6 Clause 2 of the Farmland Act, which stipulates exceptions for non-farmers to own farmland for harmonious legislation, must also be stipulated within these limits, according to Article 121 of the Constitution.
The Farmland Act allows 10,000 square meters of farmland to be owned by non-agricultural heirs, who have been engaged in agriculture for eight years, in Article 6(2) of the Farmland Act. Their temporary ownership of farmland is inevitable. However, it is questionable whether the inevitable circumstances referred to in Article 121 paragraph 2 of the Constitution will be recognized by limiting the size of ownership only and stipulating that it can be owned forever. It is obviously inevitable that it should be prevented from being stock-free at the time of inheritance and that it cannot be disposed of immediately at the time of farming. However, it cannot be an inevitable circumstance to allow it to be owned for good without a time limit. There is room to say that allowing farmland ownership in a discriminatory manner just because the heirs once owned farmland and just because they had engaged in agriculture in the past violates the right to equality under Article 11 (1) of the Constitution.
All citizens are equal before the law. No person shall be discriminated against in all areas of political, economic, social, or cultural life by gender, religion, or social status. Article 11 Clause 1 of the Constitution.
If farmland is allowed to be owned differently on the grounds of his status as a farmer and heir, he or she violates the right to equality guaranteed by the Constitution. If the Constitution prohibits non-farmers from owning farmland, there is no inevitable reason to allow them to own farmland for good on the grounds of their status as farmers and heirs. Therefore, their ownership of farmland cannot but be called unconstitutional unless there is a regulation ordering them to dispose of it after a certain period of time.

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9자율주행차 사고와 운전자책임 : 운전자·ADS Entity 간 책임의 분화

저자 : 이중기 ( Lee Choong-kee ) , 황창근 ( Hwang Chang-geun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 253-276 (24 pages)

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자율주행차에서는 운전자 뿐만 아니라 자율주행시스템(ADS: automated driving system)도 운전작업을 담당한다. 자율주행차의 운전자는 스스로 운전을 하거나 때로는 ADS를 작동시켜 ADS로 하여금 운전하게 할 수도 있는데, ADS를 작동시켜 운전하던 중 사고가 발생한 경우, 누가 사고에 대해 운전자책임을 지는지에 대해서는 복잡한 문제가 발생한다. 운전자는 운전을 담당하지 않았기 때문에 주의의무의 위반이 없고 따라서 책임추궁이 곤란한 반면, 운전을 담당한 ADS는 “소프트웨어와 하드웨어의 집합체”로서 권리주체성이 없어 책임능력이 없기 때문이다. 하지만 자율차 사고로 피해자는 발생했기 때문에 피해의 원상회복은 필요해 진다. 이 때 누구에게 손해배상책임을 추궁해야 하는가?
독일에서 운전자는 자율주행 중 교통상황을 주시할 주의의무 혹은 제어의무로 부터는 해방되지만 ADS의 제어권회복 요구에 대비한 주의의무는 부담한다. 따라서, 자율차 사고가 이러한 제어권회복의무 위반과 관련이 있는 경우, 운전자는 운전자책임을 진다.
반면에 영미에서는 자율주행 중의 사고에 대해서 ADS의 운전에 대해 대신 책임을 지는 책임주체 ADS Entity 개념을 고안하여 자율주행 중의 사고에 대해 일차적으로 ADSE가 운전자책임을 지도록 한다. (물론 3단계 자율차의 경우 운전자는 앞서 언급한 것처럼 ADS의 제어권회복 요청에 대비한 주의의무를 지기 때문에 이를 위반한 경우 운전자책임과 ADSE의 운전자책임은 경합할 수 있다).
이 글에서는 먼저 전통적인 운전자책임의 의의와 책임주체에 대해 살펴보고, 자율주행차에서 운전행위가 운전자와 ADS 사이에 어떻게 분배되고 있는가를 살펴본 다음, 새로운 운전작업 담당자인 ADS의 운전행위와 그에 대한 책임주체로서 ADSE의 운전자책임에 대해 살펴보았다. 다음으로 이러한 ADSE의 운전자책임의 근거에 대해 논의해 보았다. 마지막으로 SAE 자동화 단계별로 운전자와 ADS가 어떻게 운전작업을 분배하고 있는지를 살펴본 다음, 운전자와 ADS의 운전작업 분배에 따라 운전자의 운전자책임과 ADSE의 운전자책임이 어떻게 발생하는지를 SAE 3단계부터 SAE 5단계에 걸쳐 살펴보았다.


In an AV (automated vehicle), there are two drivers : not only a human driver but an ADS (automated driving system) may undertake driving tasks. When an accident happens during a human control, it is clear the driver shall be liable for the accident because he was in charge of the driving task. But, when an accident happens during ADS driving, a tricky question arises as to who is liable: It is difficult to blame the driver because he was not in charge of any driving task and thus did not breach any duty of driving. It is also difficult to blame the robot driver ADS because it is not granted a legal capacity and thus not eligible to bear the driver liability.
While the German Road and Traffic Act continues to impose driver liability upon a human even during ADS driving of an AV, the Anglo-American countries take a different approach of imposing driver liability upon a new entity called ADS Entity who is liable for the ADS driving on its behalf.
This article reviews firstly what is driver liability and who is liable under the driver liability regime. It is argued that since driving tasks are allocated between a human driver and a robot driver ADS, the driver liability should also be allocated between the driver and the ADSE who sponsors its ADS. Secondly, this article argues that ADSE's liability for ADS driving can be regarded as a kind of driver liability based upon ADS's undertaking of driving tasks. Finally, it is reviewed that as different allocation of driving tasks between a driver and an ADS can be made according to the different SAE levels, so can a allocation of driver liability between the two be made according the differing SAE levels.

KCI등재

10자율주행차 사고와 운행자책임 : 보유자와 ADS Entity의 책임

저자 : 이중기 ( Lee Choong-kee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 277-303 (27 pages)

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자동차손해배상보장법은 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자(즉 운행자)는 그 운행으로 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 경우에는 그 손해를 배상할 책임을 진다”고 선언함으로써, '위험책임'과 '보상책임' 이념에 기초한 운행자책임을 선언하고 있다. 특히, 운행자책임은 자동차의 운행이 가지는 특수한 위험에 비추어 그 '위험원'인 차량을 지배할 수 있는 자에게 부과되는 '위험책임'으로 이해된다.
이러한 운행자책임의 주체인 “운행자”로는 자동차의 소유자와 같은 보유자가 대표적인 경우이지만, 자율주행차에서는 새로운 운행자가 등장하고 있다. 바로 자율주행시스템 ADS(Automated Driving System)의 운전을 지배하는 ADS Entity 개념이다. 자율주행차에서는 운전자 뿐만 아니라 ADS가 운전작업을 담당하게 되는데, ADS 의 운전지배는 ADS를 자기인증하고 ADS 운전에 대해 대신 책임을 지는 ADS Entity에 의해 행해지므로, ADSE가 ADS를 간접지배한다고 볼 수 있다. 따라서 ADSE는 자율주행차에 있어 새로운 운행자책임의 주체가 될 수 있다.
이 글에서는 먼저 현행 자동차손해배상보장법상의 운행자책임의 구조, 특히 운행자 개념의 두가지 요소인 '운행지배'와 '운행이익'의 개념, 및 운행자책임의 보호목적인 '타인'의 개념과 공동운행자에 대해 살펴보았다. 다음으로 이러한 운행자책임을 자율주행차에 대해 적용해 보았다. 먼저 자율주행차 보유자의 운행지배와 운행이익 개념을 통해 자율차보유자의 운행자성에 대해 살펴본 다음, ADSE의 운행자성을 검토해 보았다. 또 ADSE와 보유자는 공동운행자인지 여부, ADSE가 어떻게 운행지배와 운행이익을 갖는지 등에 대해서 살펴보았다. 특히 대법원은 보유자의 운행자성을 추정하는데, ADSE에 대해서는 이러한 운행자성이 추정될 수 있는지 검토해 보았다. 마지막으로 운행자책임의 면책사유에 대해 살펴보고, 이러한 면책가능성이 자율주행차에 대해서도 적용될 수 있는지 여부에 대해 검토해 보았다.


A victim in a car accident is protected under a special regime designed under the Protection of Vehicle Accident Compensation Act, that is “operator liability regime”. Under this regime, since an operator of a vehicle is placed under strict liability, the victim is practically exempt from the burden of proving the operator's negligence etc. This special regime for protecting the victim of a car accident will continue to apply to automated vehicle (AV) accidents, and in particular a new type of an operator in an AV, an ADS Entity who shall be liable for an ADS driving.
It is argued here that since the concept of “an operator” is quite flexible and the courts find an operator or otherwise quite flexibly on the basis of whether an entity holds (i) control over and (ii) benefit from the operation of a vehicle, an ADS Entity may meet the two criteria of being an operator, and thus the Entity will be likely to be two typical example of an operator in an AV together with the owner.
In this article, I examined the concept of “an operator” and the role of its two elements of (i) operation control and (ii) operation benefit in finding whether a candidate entity may be liable as an operator or not. In particular, this article applied the two tests to an ADS Entity to draw the status of an operator. It is argued that an ADS Entity can be qualified as an operator since the Entity meets the two requirements by (i) controling the operation through the ADS and (ii) collecting valuable mobility data from its operation. It is also argued that an owner and an ADSE are jointly and severally liable to the victim as co-operators.
Finally, the article dealt with statutory grounds for exempting operator liability and their requirements. It is argued that since the policy of operator liability is to prioritize the protection of a car accident victim, it is desirable for an operator or its insurance company to pay the victim first under the operator liability regime, and then, if the car accident is caused by defects in a car or ADS, claim right of indemnity against the manufacturer of the AV or ADS.

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