간행물

홍익법학 update

The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1975-9576
  • :
  • :

수록정보
수록범위 : 1권0호(2000)~20권2호(2019) |수록논문 수 : 999
홍익법학
20권2호(2019년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
| | | |

KCI등재

1현대 대의민주주의 제도 연구 -직접민주주의 요소인 국민투표제도의 재인식을 중심으로-

저자 : 신규하 ( Shin Gyu Ha )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

역사적으로 볼 때 근대국가의 기본원리로 정착된 대의민주주의제도는 통치구조상 치자와 피치자를 구분하고 정책결정권과 기관구성권을 분리하여 선거로 선출되는 국민의 대표자를 통해 국민주권원리를 실현하는 기본구조를 가지고 있다. 그러나, 권력분립 원리의 형식화와 행정권의 강화, 사회의 다원화에 따른 대표성의 약화, 국민의 의사와 대의기관의 결정 사이에 보이는 현실적인 괴리에 대한 문제의식, 국정에 대한 국민적 참여욕구의 증대 등과 함께 현대 대의민주주의제도는 변화를 요구받고 있으며, 이러한 변화의 상황에서 직접민주주의제도가 대의제의 약점을 일정부분 보완해 주는 기능을 가지는 것이 주목을 받고 있다. 어떤 정치제도도 시대와 환경을 떠나서 변화되지 않고 완전하게 유지될 수는 없으므로 대의민주주의의 현대적 위기로 제기되는 '대의제 원리의 실패'에 대한 보완 또는 수정 원리로서 직접민주주의제도의 일정부분 접목은 21세기에 새롭게 요구되고 있다. 또한, 현대 사회의 일반 시민과주권자의 교육수준이 향상되고 이에 따른 정치에 대한 관심 고조, TV 등 대중매체의 발달과 정보화시대의 도래는 국민 여론 형성을 이끌고 보다 더 많은 국민의 직접 정치 참여 기회를 현실 속에 자리 잡게 하였다. 이를 바탕으로 본 연구에서는 민의를 수렴하고 이를 실천하는데 있어서 현실적인 문제점에 봉착한 대의민주주의제도를 직접민주주의제도의 대표 요소인 국민투표제도로서 수정 보완할 수 있는가에 집중하였다. 과연 직접민주주의는 이념에 불과하고 실현 불가능한 것인지에 대하여 분석하고 현실에 접목이 가능하다면 현대 국가의 통치원리로 주류를 이루고 있는 대의민주주의의 현실에서 상호 공존이 어떻게 가능하며 그 범위는 어떻게 설정할 것인가에 관해서도 고찰하였다.


Historically, the representative democracy system established as the basic principle of modern state has a basic structure that realizes the principle of national sovereignty through the representatives of the people elected by election by separating the right of policy decision and the right of organization by distinguishing the ruler and the peach in the governance structure.
However, with the formalization of the principle of power division, the strengthening of administrative authority, the weakening of representation due to the diversification of society, the awareness of the problem about the realistic gap between the will of the people and the decision of the agency, and the increase of the national desire for participation in the state, the modern representative democracy system is required to change.
Since no political system can be maintained without changing from the times and environment, it is required to combine some of the direct democratic system as a supplementary or modified principle for the failure of the principle of the representative democracy, which is raised as a modern crisis of representative democracy, in the 21st century. In addition, the education level of ordinary citizens and sovereigns in modern society has improved, and the interest in politics has been heightened, and the development of mass media such as TV and the advent of the information age led to the formation of public opinion and established more people's opportunities for direct political participation in reality.
Based on this, this study focused on whether the representative democracy system, which has faced realistic problems in collecting and practicing the people's opinion, can be revised and supplemented as a referendum system, which is a representative element of the direct democracy system.If it is possible to apply it to the reality, how can mutual coexistence be possible and how to set the scope in the reality of representative democracy which is the main principle of the modern state.

KCI등재

2이른바 준연동형 비례대표제에 관한 헌법적 검토 - 국회 정개특위 선거제도 개편안을 중심으로 -

저자 : 음선필 ( Eum Sun-pil )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 29-62 (34 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

정개특위에서 제시한 선거제도 개편안은 현행 선거제도에 비하여 대표의 비례성을 늘리고, 각 정당 취약지역에서도 의원 선출이 가능하도록 함으로써 다당제의 기반을 마련한 것이라 할 수 있다. 그런데 국회의원 정수를 300석으로 고정한 상태에서, 정당간 타협으로 의석배분의 연동율을 50%로 정함으로써 의석배분방식이 매우 복잡하게 되었다. 그 결과, 혼합형 비례대표제의 원래 취지를 제대로 살리지 못하게 될 것이다. 그런 점에서 정개특위가 제시한 이른바 준연동형 비례대표제는 본래 의미의 (혼합형) 비례대표제가 아니다.
정개특위의 선거제도 개편안은 대통령중심의 통치구조와 결합함으로써 한국 정당정치 및 의회정치에 새로운 발전과 혼란의 계기를 동시에 줄 가능성이 매우 크다. 무엇보다도, 복수의 지역구 낙선자 중에서 '가장 아쉬운 낙선자'를 비례대표의원으로 당선시키는 석패율제는 사실상 비례대표제의 취지를 훼손하는 결과를 가져올 것이다.
총체적으로 볼 때, 정개특위의 개편안이 다당제의 제도화를 가져올 것은 분명하나, 한국 정당정치와 의회정치 나아가 통치구조의 작동이 더욱 발전적인 방향으로 나아갈 지는 상당히 불분명하다. 따라서 현재의 정당정치 내지 한국정치의 수준에서 다당제의 제도화가 어떠한 결과를 가져올 것인가를 세세하게 검토할 필요가 있다.
현행 국회의원선거제도의 대안으로서 혼합형 비례대표제인 독일식 선거제도, 즉 원래 의미의 연동형 비례대표제가 가장 이상적인 것은 사실이나, 지금까지 정당정치의 수준을 고려한다면, 먼저 지역구의석수와 비례대표의석수의 비율을 최소한 3:1로 한 혼합형 다수 대표제로 하되, 후보자를 민주적·합리적으로 추천하고, 선거권자는 선호투표를 통하여 명부상 후보자를 선택할 수 있는 가변명부식의 경험을 축적하는 것이 더 시급하다고 본다.


The reform plan for the Parliamentary electoral system proposed by the Special Committee for Political Reform on April 2019 aims to increase the proportionality of the current electoral system and to allow assemblymen to be elected in the wastelands of political parties. This is expected to lay the foundation of multi-party system in Korea. However, under the limitation of the number of assemblymen(three hundreds), setting the seat linkage ratio at 50% by the compromise between parties has made the seat allocation formula very complicated. As a result, the original purpose of introducing a mixed-member proportional representation system, in which parliamentary seats are tied to the percentage of voters' support for different parties, can not be realized fully. While the Proposal of the Committee may be called a quasi mixed-member proportional system), it is actually not a true (mixed-member) proportional representation.
Combined with the president-centered governing structure, it might be simultaneously a trigger of a new development and the confusion in Korean party politics and parliamentary politics. Particularly, the best loser system which enables the best loser in the districts to be elected as a proportional member again will result in the impairment of the purpose of proportional representation.
All in all, it is clear that the reorganizing plan will bring about the institutionalization of multi-party system, but it is rather unclear that Korea's party politics, parliamentary politics and the function of the governing structure will be really further developed. Therefore, it is necessary to consider carefully what kind of results multi-party institutionalization will bring about at the current level of Korean politics.
Although, as an alternative to the current parliamentary electoral system, the mixed-member proportional representation system of German Bundestag is the best model, more practicable and recommendable is the mixed-member majoritarian system in which the ratio of seats between nominal tier and list tier is at least 3: 1. Also it is urgently needed to recommend the candidates democratically and rationally, and to accumulate the experience of the open list which allows voters to express their own preferences for candidates.

KCI등재

3국회의 입법과정에 대한 개선 방안 연구

저자 : 류병운 ( Lyou Byung-woon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 63-87 (25 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

입법과정은 주로 국내법인 법률의 제·개정 과정으로 종국적 국가 정책 결정 과정을 의미한다. 바람직한 입법을 위하여 전체 국민의 이익과는 상관없이 특정 이익집단들의 선호가 입법과정에 영향을 미치는 포퓰리즘 입법과 졸속 입법을 방지하여야 한다.
바람직한 입법과정의 1단계는 '현시적 선호'를 수렴하고 통합하는 것이고 2단계는 이 수렴·통합된 '현시적 선호'를 여과해서 '진정한 선호'를 도출하는 것이며 3단계는 이 '진정한 선호'에 근거하여 법률을 제·개정하는 것이다.
1단계에서 수렴·통합되어야 하는 '현시적 선호'는 국민의 '진정한 현시적 선호'이어야 하는데 발의·제출된 법률안 자체가 이미 왜곡된 선호와 정보에 근거할 가능성이 있다. 백지상태에서 입법과정의 출발을 위해 법률, 경제정책, 기술과학 전문가로 구성되는 임시적 성격의 외부위원회로서 '백지자문위원회'를 구성할 필요가 있다.
입법과정에서 정보 역량을 강화하기 위하여 자유롭고 충분한 토론이 이루어질 수 있도록 공청회 기능을 강화해야 한다. 입법지원 조직은 미국의 CRS를 모델로 하여 연구자 중심, 이용 가능한 경험적 증거 제공 서비스 중심으로 강화되어야 한다.
입법과정에서의 여과기능 강화를 위하여 국회가 자유로운 판단과 토론이 보장된 (민주적) 대의기관의 기능을 회복해야 한다. 특히 외부 이익집단의 주장이나 당리당략적 또는 대통령의 선호가 여과 없이 국회의원 개인에 전달되어 그 의사를 제한하거나 영향을 주는 것을 방지하여야 한다.
국민의 '현시적 선호'를 여과하는 기준으로서 입법의 원칙 수립과 적용이 필요하다. 특히 규제적 입법에 대한 엄격한 필요성 검토와 시장에 대한 최소 침해성과 '덜 제한적 대안'의 모색이 중요하다.


The legislative process, which is mainly the process of enacting and revising domestic law, means the ultimate process of national policy making. For desirable legislation, populism legislation, which is based on the preferences of specific interest groups regardless of the interests of the whole people, and hasty legislation should be prevented at the legislative process.
Step 1 in the desirable legislative process is to receive and consolidate the 'manifest preferences' of the people. Step 2 is to filter out this integrated 'manifest preferences' to derive 'true preferences.' Step 3 is to enact and revise the law based on this 'true preferences.' The 'temporal preference' that should be integrated in Step 1 should be the 'genuine manifest preferences' of the people, but the proposed legislative draft itself may be based on distorted preferences and information. In order to start the legislative process in a blank state, it is necessary to form a 'blank advisory committee' as an ad hoc committee composed of experts in law, economic policy and technical science.
The public hearing function should be strengthened so that free and sufficient debate can be made to strengthen the information capacity in the legislative process. Legislative support organizations should be strengthened to focus on researcher-centered, available empirical evidence services with reference to the United States CRS model.
In order to enhance the filtering function during the legislative process, the National Assembly should restore the functions of the (democratic) representative institutions that are free to make judgments and discussions freely. In particular, the outcome of limiting or influencing the opinions of individual member of the National Assembly should be avoided, as the claims of the external interest group, or the interests of the party, or the preferences of the president, are not passed on to the members of the legislature without any filtering.
It is necessary to establish and apply the principle of the legislation as a criterion for filtering the It is necessary to establish and apply the principle of the legislation as a criterion for filtering the 'present poetic preference' of the people. Particularly, it is important to conduct a rigorous and careful review of the need for regulatory legislation, and to find a minimum infringement on the market and a less restrictive alternative.

KCI등재

4국회의 예산의결권의 제한에 대한 헌법적 개헌론의 검토

저자 : 장용근 ( Chang Yong Kuen )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 89-118 (30 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

최근 한국은 대통령탄핵과 관련된 최순실 예산, 공무원증원, 북한과의 교류를 위한 재정 부담의 국회동의, 국공립유치원 확충 등 재정의 문제가 전면에 부각되고 있다. 미국과 프랑스 등 서구 정치선진국의 혁명, 즉 민주주의의 시작은 재산권에 대한 국가의 부당한 침해에 대한 국민의 저항에서 비롯됐다고도 할 것이다. 또한 이보다 먼저 대표 없이는 과세 없다는 조세법률주의를 확립한 영국의 마그나카르타와 명예혁명에서 이미 확립된 것으로서 진정한 민주주의는 재정민주주의에 기초한다고 할 것이다.
현재 재정헌법개헌의 핵심쟁점은 “국회는 정부의 동의 없이 정부가 제출한 지출예산 각 항의 금액을 증가하거나 새 비목을 설치할 수 없다”라는 헌법 제57조를 삭제하고 “국회는 정부가 제출한 예산총액을 넘는 경우에만 정부의 동의를 받는다.라는 2017년 국회 개정안과 같은 주장이다. 현행 헌법 57조는 프랑스 제3공화국에 증액제한 규정이 없어서 지역구 예산 끼워 넣기로 재정파탄이 초래된 전례를 방지하려고 4공화국이 채택한 헌법 규정을 본받아서 제헌헌법에서 도입됐던 것이다. 증액동의권의 취지는 국회의 부당한 예산수정을 제한하는 것이며, 우리나라가 전 세계적으로 미국 다음으로 예산수정 건수가 많다고도 하고 정부안을 대폭 감액한 후 의회 증액 안을 관철시키기도 하는 현실에서는 증액동의권 이외에 의원들의 지역구예산 끼워 넣기를 억제할 대안이 현실적으로 없기에 본 규정을 유지하는 것이 타당하다고 보인다. 국가 전체의 차원에서 중요한 수정은 헌법 57조도 허용하고 있고, 급조되거나 지역구 나눠 먹기식의 증액 안이 아니라 엄격한 타당성 조사를 거쳐 문서로써 동의하는 절차를 거쳐 명분이 타당한 증액만 허용되어야 할 것이다. 그러나 실제로는 2010년대에 증액된 예산이 타당성이 적어 집행률이 낮았다는 최근 한 방송의 지적도 유념해야 할 것이다.
의회 예산심의의 본질은 최순실 예산, 공무원 증원, 4대강사업 등과 같은 정부의 부당한 예산의 삭감에 있지, 실질적 예산편성권 행사인 증액에 있지 않기에 증액동의 폐지나 완화가 제왕적 대통령제의 폐해 방지를 위해 중요한 것은 아니다.
결국, 재정헌법의 개정은 개헌으로 국민 부담을 경감하거나 국민이 원하는 재정수요의 충족, 이에 대한 예측가능성, 절차적 민주성이 확대되는지 여부에 따라 헌법상의 예산제도가 결정되어야 하며, 현실적인 개혁안은 국회 예결특위의 논의와 결정의 공개를 통해 국민에게 올바른 정보를 제공하고 국민이 참여할 수 있는 제도 보완이 재정헌법개정의 본질이 되어야 한다. 국회나 행정부의 권한 강화가 본질이 되어서는 진정한 재정민주주의에 반하는 그들만의 논의로 국민들에게 외면당할 가능성을 주지할 필요가 있다.


Recently, the nation has been facing financial problems such as choi sunsil budget related to the presidential impeachment, the increase of government officials, the fiscal cost for exchanges with North Korea, exchanges, and the expansion of state-run kindergartens. It may be said that the revolution of Western states, such as the U.S. and France, stemmed from public resistance to the country's unjust infringement of property rights. It is also said that real democracy is based on fiscal democracy, as it has already been established in Magna Carta and the Glorious Revolution of the United Kingdom, which established tax law without representation.
The main issue of the current fiscal constitution is that the National Assembly should not increase the amount of each part of the government`s spending budget without the government`s consent and the National Assembly will only be approved if it exceeds the total budget submitted in 2017. Article 57 of the current constitution was introduced in the Constitution, modeled after the Constitution adopted by the four republics to prevent the precedent of financial collapse by inserting local budgets into France's third republics without restrictions on the increase. The purpose of the increased motion is to limit the unjust budget revision of the National Assembly, and it appears that the real alternative to the increase is to maintain the parliamentary growth plan after the U.S. plan. An important amendment at the national level would also allow Article 57 of the Constitution, and only the proper amount should be allowed after a rigorous feasibility study and written consent. However, it should also be noted that the recent announcement that the budget increase in the 2010s was not feasible and thus had a low enforcement rate.
In the end, to control abuse of president's power, the National Assembly must cut national budget instead of increasing national budget and the revision of the fiscal constitution should be decided to meet the fiscal demand of the people. Instead of revision of existing fiscal constitution we must make all National Assembly's budget process open to the public, and the public participate all National Assembly's budget process. will be shunned by their own discussions against genuine fiscal democracy. Otherwise the revision of the fiscal constitution will be disregarded by the people.

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

외국인이나 외국 공권력이 국가영역 밖에 있는 국민의 기본권에 대해 가해를 하는 경우, 국가는 기본권보호의무를 수행할 의무가 있는지에 대해 헌법적 논의가 필요하다. 헌법상 국가의 기본권보호의무는 제3자인 사인(私人)에 의한 사인(私人)의 기본권 가해라는 체계 속에서 이론정립되었지만, 외국인이나 외국 공권력이 국민의 기본권에 가해를 가하는 상황에서 기본권보호의무가 발생하는지에 대해서는 아직 확립된 이론이 존재하지 않는다. 이에 대하여 유럽인권재판소(EGMR)는 국외의 자국민에 대한 외국인의 가해시 자국민의 법익 보호 문제는 기본권보호의무 자체에 있는 것이 아니라, 각 국가의 법률상 기본권보호수준에 달려있다고 판시하고 있다.
외국 공권력이나 외국인에 의해 외국에 있는 자국민의 기본권이 가해를 받는 경우, 국가의 기본권보호의무가 발동되는지 여부에 대해 논의가 필요하다. 기본권보호의무 적용상의 근본적 문제는 외국에서 발생하는 자국민의 기본권 가해 사건이 국가영역 밖에서 발생하기 때문에 국가권력의 효력상 한계에 부딪힌다는 것이다. 그러나 기본권보호의무는 영역적(지리적) 제한을 가지고 있지 않다. 국가영역 외에도 국가의 기본권보호의무는 인정되고 국가는 기본권보호수단의 적용과 관련하여 법적 차원에서 효율적인 보호수단을 강구해야 한다.
국가영역 밖에 있는 자국민의 기본권이 가해받고 있는 경우라면, 속인주의에 근거하여 국가는 기본권보호의무를 지게 된다. 기본권보호의무론 체계에서 기본권 주체의 주관적 보호청구권이 존재하기 때문에, 국가영역이라는 요소는 배제되어야 한다.


Exercise of sovereignty means effective control of the exercise of state sovereignty and the exercise of extraterritorial force in the territory of another State. If the fundamental rights-bound sovereign employs civilian to fulfill its tasks, this does not exempt it from the fundamental rights commitment. However, the sovereign is subject to supervisory duties within the scope of the state duty to protect fundamental rights paradigm, which will be discussed later. If there is a corresponding international agreement, and not even if its activity is approved or tolerated in the territory of the state, the foreign sovereign is at best bound by the fundamental rights applicable to national sovereignty.
Since private actors are always the bearers of fundamental rights themselves, conflicting legal interests in every such state duty to protect fundamental rights, whose weighting and consideration, according to the correct interpretation of the Constitution, is regularly the task of the legislator. Person of fundamental rights is considered vulnerable if either the impending violation of fundamental rights is irreparable, the emerging development uncontrollable or the potential conflict between the fundamental rights persons involved is not autonomously regulated.
Basically, the courts do not differentiate whether the private actor, who is to be attributed to the fundamental rights-threatening behavior, comes from domestic or abroad. It can therefore be concluded that the key to solving current challenges to the protection of legal interests vis-à-vis domestic and foreign private actors lies at the level of the law, not that of the protection of fundamental rights. If the state duty to protect fundamental rights against private threats is recognized in principle, it remains to be determined whether and to what extent the state is subject to the state duty to protect fundamental rights vis-à-vis a foreign state power acting on the domestic territory. For the state duty to protect fundamental rights to protect the actions of the state authority, however, is not the actual trigger, but the legal consequence of the constitutional protective effect. In the field of external fundamental rights-threatening behavior, the state would then only have to try to promote the protection of individuals from foreign states and foreign private persons through political appeals or international treaties. Basically, we will have to affirm the state duty to protect fundamental rights, even in the light of the right of state responsibility.

KCI등재

6안전 관련 법률의 제정 의의 및 실효적 입법 전략 - 안전기본법 제정안을 중심으로 -

저자 : 김용훈 ( Kim Yonghoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 139-173 (35 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

현재 우리 헌법은 안전권이라는 기본권을 직접 규정하고 있지 않다. 다만 헌법상 여러 규정을 통하여 안전권이라는 기본권을 인정할 수 있는 것이 사실이다. 특히 안전권이라는 기본권을 통하여 국가의 행위의무를 보다 높게 인정할 수 있다는 점에서 당해 기본권의 법적 의의를 인정할 수 있다. 특히 사회계약론에서 홉스와 로크 그리고 루소 모두 국가의 안전보장 의무를 인정하였고 근대시민국가와 현대국가 역시 국민의 안전을 보장하여야 하는 의무를 부담하고 있다. 그런데 안전에 대한 논의는 외적 안전과 내적 안전으로 구분하여 구체화할 수 있는데 특히 외적 안전은 국가안보와 직결되는 문제라는 점에서 그 수준을 설정하는 데에 큰 부담은 없지만 내적 안전은 그 수준과 범위를 설정하는 것이 상당히 어렵다. 왜냐하면 안전이라는 개념 자체가 추상적이고 무확정정이기 때문이다. 다만, 현재 헌법재판소는 관련 헌법 규정을 통하여 과소보호금지 원칙에 따라 최소한의 수준을 요구하고 있을 뿐이다. 따라서 국가의 안전보장의무의 유의미한 수준을 유도하기 위해서는 보다 다각적인 고민과 논의가 도모되어야 한다. 결국 국가의 안전보장 역시 법률을 통하여 구체화된다는 점에서 현재의 관련 법률에 대한 개선 방안에 대한 논의가 무엇보다 중요하다.
특히 현재 국회는 안전기본법 제정에 관심을 보이고 있다는 점에서 이를 중심으로 관련 논의를 구체화할 수 있다. 즉 이는 법률을 통한 국가, 특히 행정부 행위의무의 수준을 확보하도록 한다는 점에서 안전기본법의 중요성은 국가안전보장 영역에서 특히 주목하여야 하는 것이다. 물론 법률을 통하여 관련 정책이 구현되기는 하지만 국민의 안전 수준 제고는 결국 국회뿐만 아니라 헌법재판소와 행정부 등 모든 국가기관의 협업이 전제되어야 한다는 점에서 보다 다각적인 논의를 도모하여야 한다. 즉 위헌성을 회피하는 방향으로 제정 방향성에 대한 고민 그리고 예산과 책임을 고려한 보다 정치적(定置的)인 법률 규정을 확보하여야 하는 것이다.


Currently, our Constitution does not directly prescribe the basic right for the sake of the security. However, it is reasonable to say that the basic right of the right for security or security can be admitted through various provisions in our Constitution. In particular, it is true that the state is given the duty or obligation to keep or secure the safety of people due to the fact that the legal significance of the basic rights can be acknowledged in the Constitution. Particularly, in the social contract theory, Hobbes, Locke and Roussau put an emphasis on the importance of the obligation of a state to have national security in control. Furthermore modern citizens and modern countries are obliged to guarantee the safety of the people as well. However, the discussion on safety in a state can be divided into external security and internal security. In other words, since external security is a matter directly related to national security, there is no much burden in setting the level or range of duty of the state. Nonetheless, because the concept of safety itself in the level of duty or obligation of a state for the safety is abstract and indefinite it is also difficult for us to define the concept of the safety right. At present, however, as we can consider the decision of the Constitutional Court only asking for a minimum level in accordance with the principle of prohibition of under-protection throughout the various constitutional cases. we are able to induce a meaningful level of the duty of a state for national security. In the end, it is important to discuss and debate over how to improve the current law in a sense that we need to enhance the duty of a state for national security through law.
Currently, the National Assembly is interested in enacting Basic Law on Safety. In other words, taking the fact into consideration that the Congress intend to enact Basic Law on Safety, it is important to admit the importance of the Security Framework Act in the area of safety because it ensures the duty level of national security or safety especially administrative branch's duties throughout law. Of course, as it is necessary and important to promote more diverse discussion in order to accomplish the improvement of the safety level of a state we need to induce the cooperation of all national institutions such as the Constitutional Court and the administration as well as the National Assembly into this discussion. In the end, we are obliged to try avoid unconstitutionality of Basic Law on Safety on the based on the fact of the importance of the Law.

KCI등재

7미국 헌법상 정교분리의 판례법과 시사점 -연방헌법(1700s~2018)의 정교분리를 중심으로-

저자 : 정영화 ( Jung Young Hoa )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 175-208 (34 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

현재의 미국에서 교회와 국가의 분리는 18세기 산업화 기간 동안 분업화 시대에 특히 호소력이 있었다. 역사적으로 미국의 종교-국가 체제는 일반적으로 종교와 국가의 “분리벽”이라는 분리주의로 간주된다. 이 논문은 종교와 국가가 중요한 사회적 기능의 이행에 협력하는 “완화된 분리”로 보는 최근의 동향을 추적한다. 이러한 변화를 이끌어내기 위한 기제는 점점 보수적인 연방대법원이 기독교 우파의 안건을 부분적으로 통합해 왔다.
그러나 분리주의에 대한 공격은 서로 다른 영역에서 상이하게 성공을 거두었다. “붕괴된” '분리 벽'은 공공자원에 대한 접근에 있어서 가장 큰 성공을 거두었다. 공적 영역의 종교적 상징물에 대해서는 그 벽이 단지 “붕괴됐을” 뿐이라고 주장한다. 국가는 종교를 문화와 전통으로 세속화함으로써 간접적으로만 종교와 일치할 수 있기 때문이다. 이러한 발전은 종교-국가 관계와 대조되는데, 종교-국가 관계는 오로지 종교설립에서 더 강한 형태의 분리에 이르기까지 반대 방향으로 움직였다. 연방대법원의 판례로서 레몬 심사기준이 어떻게 변천하고 있는지를 검토했다. 2014년 연방대법원은 Town of Greece v. Galloway(2014)에서 “정부가 시민들에게 어떤 종교나 종교 행사를 지지하거나 참여하도록 강요하지 않아야 하는 것이 수정헌법 제1조의 본질”이라고 판결했다.


In a current United States America, The separation of church and state had particular appeal in an age of specialization during the industrialization of 18 century so far. In historical perspective, the American religion-state regime is generally considered as strictly separationist, with a “wall of separation” keeping religion and state apart. This article traces a recent move away from this toward a “modest establishment,” in which religion and state cooperate in the fulfillment of important social functions. The mechanism for bringing about this change has been an increasingly conservative Supreme Court that has partially incorporated the agenda of the Christian Right.
However, the attack on separationism was differently successful in different domains. The greatest success has been achieved with respect to access to public resources, where the wall of separation has been “breached.” With respect to religious symbols in the public sphere, I argue, the wall has merely been “battered.” This is because the state can align itself with religion only indirectly, by secularizing it as culture and tradition.
These developments are contrasted with religion-state relations, which have moved in the opposite direction, from vestigial establishment to stronger forms of separation. I review how 'lemon standard' has been changed by the Supreme Court of the United States. In 2014, the Supreme Court held in Town of Greece v. Galloway that it is an elemental First Amendment principle that government may not coerce its citizens to support or participate in any religion or its exercise.

KCI등재

8음란성과 예술성

저자 : 김주환 ( Kim Joo Hwan )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 209-233 (25 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

헌법재판소는 형법 제243조와 제244조의 '음란' 개념을 엄격한 의미로 이해함으로써 형법적 금지의 대상인 음란물의 범위를 축소하고, 음란물을 언론ㆍ출판의 자유(헌법 제21조 제1항)의 보호영역에 해당하는 것으로 이해함으로써 기본권 보장을 강화하려는 경향을 보이고 있다. 그러나 엄격한 의미의 음란 개념은 음란물의 범위를 특수음란물(harte Pornographie)로 한정함으로써 단순음란물(weiche Pornographie)의 합법화를 초래하게 되는데, 이는 단순음란물도 형법적 금지의 대상이 되고 있다는 사실과 합치하지 않는다. 따라서 음란물의 개념은 단순음란물과 특수음란물의 상위개념으로 재정립되어야 한다.
또한, 엄격한 의미의 음란 개념은 음란성과 예술성의 양립 가능성을 부정함으로써 음란물을 예술의 자유(헌법 제22조 제1항)의 보호영역에서 배제하고, 음란물에 대한 제한을 헌법 제21조 제4항의 '공중도덕이나 사회윤리'의 보호를 통하여 정당화하는 데 기여한다. 그러나 음란성과 예술성은 공존할 수 있기 때문에 음란한 예술작품은 예술의 자유의 문제로 이해되어야 한다. 따라서 음란물의 예술성 여부에 대한 최종적 판단의 주체는 당해 사건을 담당하는 법원이지만, 법원은 자신이 직접 예술 비평가의 역할을 수행할 것이 아니라 예술이 국가로부터 독립되어 있다는 사실을 인정하고, 예술 전문가들이 작품의 예술성을 인정한다면 이를 존중하여야 한다. 그렇지 않다면, 예술성의 인정 여부는 작품의 양식, 수준, 내용 등에 대한 국가의 통제 및 작품의 영향력에 대한 국가의 판단에 의존하게 될 것이다.
문제는 음란물의 제조 및 반포를 전면적으로 금지하고 있는 형법 제243조와 제244조가 예술의 자유의 보장과 합치하는지 여부인데, 이 문제는 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 관점에서가 아니라 아동과 청소년의 보호 및 성인의 성적 자기결정권의 보장이라는 관점에서 해결되어야 한다. 이러한 관점에서 볼 때 성인에게 단순음란물을 반포하는 것까지 금지하고 있는 형법규정은 비례의 원칙에 반하여 예술의 자유와 성인의 자기결정권을 침해하는 것이다. 아동과 청소년의 보호는 단순음란물의 전면적 금지가 아닌, 광고와 반포의 제한만으로도 실현될 수 있기 때문이다. 그럼에도 위 형법규정들은 전면적 금지를 통하여 작품영역에서 행해지는 작가의 창작활동을 위축시키고 예술작품의 전파영역을 과도하게 제한하고 있다.
따라서 형법 제243조와 제244조의 규율내용은 성에 대한 사회적 가치관의 변화 및 음란물의 유형에 따라 세분화되고 개별적으로 구체화ㆍ규범화되어야 한다. 즉, 음란물은 단순 음란물과 특수음란물로 세분화되어야 하고, 단순음란물을 아동과 청소년에게 반포하는 것은 금지되어야 하지만 이를 성인에게 반포하는 것은 허용되어야 하며, 강간 또는 수간 음란물, 아동음란물, 청소년음란물과 같은 특수음란물은 전면적으로 금지되어야 한다.


Das Verfassungsgericht tendiert dazu, den Geltungsbereich der §§ 243 und 244 StGB durch den Begriff der Pornographie im strengen Sinne einzuschranken und dadurch die Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 21 Abs. 1 KV) starker zu gewahrleisten. Der Umfang der Pornographie wird jedoch durch die strikte Definition auf harte Pornographie eingeschrankt. Damit wird einfache Pornographie vom gesetzlichen Verbot ausgenommen sein, was mit der Tatsache unvereinbar ist, dass auch einfache Pornographie strafrechtlich verboten ist. Daher sollte der Begriff der Pornographie als Oberbegriff von einfacher und harter Pornographie neu definiert werden. Das Verfassungsgericht schliesst zudem die pornografische Kunst aus dem Schutzbereich der Kunstfreiheit (Art. 22 Abs. 1 KV) aus. Diese Exklusivitatstheorie beruht auf einem materiellen Kunstbegriff, dem jedoch mit der Hinwendung zu einem offenen, bloß formalen Kunstbegriff die Grundlage entzogen werden muss. Da Pornographie zwar Kunst sein kann, aber nicht sein muss, ergibt sich die Notwendigkeit, Nur-Pornographie und pornographische Kunst voneinander abzugrenzen. Erstere wird von den Strafvorschriften immer erfasst, letztere hingegen nicht zwingend. Dabei ist die Kunsteigenschaft eines pornographischen Werks umso eher zu bejahen, je weiter und offener der Kunstbegriff selbst gefasst wird.
Soweit Pornographie zugleich Kunst ist, unterfallt sie damit zwar dem Tatbestand des § 243 StGB, als weiteres Problem stellt sich dann aber die Frage einer Rechtfertigung nach Art. 22 Abs. 1 KV. Zu entscheiden ist sie mittels einer Abwagung mit den Grundrechten anderer und mit sonstigen Rechtsgutern, die gleichfalls Verfassungsrang haben. Daraus ergibt sich, dass angesichts des Fehlens wissenschaftlich gesicherter Erkenntnisse uber die Moglichkeit schadlicher Auswirkungen der Pornographie die Freiheit des erwachsenen Burgers, selbst zu bestimmen, was er lesen will, solange den Vorrang hat, als die Ermoglichung dieser Selbstbestimmung nicht ernst zu nehmende Gefahren fur andere Rechtsguter schafft. In diesem Zusammenhang sollte das Strafrecht dahingehend geandert werden, dass einfache Pornographie in begrenztem Umfang gestattet werden soll.

KCI등재

9인권조약상의 정보접근권에 관한 소고

저자 : 박진아 ( Jina Park )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 235-258 (24 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 글은 국제인권법적 차원에서 공공기관이 보유하고 있는 정보에 접근할 권리로서 정보접근권의 보장 및 완전한 실현을 위한 기준을 마련하기 위해 주요 인권조약이 이 권리를 어떤 방식으로 인정하고 있는지에 관한 연구이다. 이를 위해 먼저 정보접근권의 개념을 간단히 검토하고 그 다음으로 인권조약과 그 감시기관이 정보접근권을 인식하는 방식을 살펴보았다.
자유권위원회 및 지역인권재판소들은 이들 조약의 해석과 개별 사건에서의 판단을 통해 정보접근권을 인정해왔다. 주로는 표현의 자유, 공무에의 참여에 의거하여 이 권리를 인정하였고 이 외에도 공정한 재판을 받을 권리, 프라이버시권의 권리보장을 위해 필요한 수단으로서 정보접근권을 인정했다. 뿐만 아니라 최근에는 경제적ㆍ사회적 권리에 근거한 정보접근권의 성립을 주장하기도 한다.
인권의 불가분적이고 상호의존적인 특성을 강조할 때, 정보접근권은 사실상 인권조약상 존재하는 모든 권리 목록의 보호와 실현을 위한 필수 도구로서 가치를 가지며, 인권조약상 보장하는 인권으로서 확립되었다는 점에 대해 더이상 큰 이견이 없다. 문제는 정보접근권을 인권조약상의 다른 권리에 의거하여 인정함으로 인하여 정보접근권을 원용할 수 있는 상황, 원용가능한 정보의 성격, 정보의 접근을 추구하는 목적, 정보 청구인 자격 등에 관한 제한이 발생한다는 점이다. 이러한 제한들은 정보접근권의 완전한 실현을 어렵게 만든다.
정보접근권의 현재의 국제적 논의의 한계를 극복하기 위해서는 정보접근권을 도구적 권리로서 뿐만 아니라 내재적 권리로서 인정해야 하며, 이를 위해 우선적으로 유엔 총회 결의나 또는 국가들의 정치적 선언을 통해 내재적 인권으로서 정보접근권을 인정할 필요가 있다.


This article is a basic study on the protection or realization of access to information, as a right of access to information held by public authorities, in the context of international human rights law. First, the concept of right of access to information is reviewed. briefly. Second, the article examines the relevant provisions of the human rights treaty and how the right of access to information is realized. This study was conducted in the context of major human rights treaties such as the International Covenant on Civil and Political Rights, the European Convention on the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, the American Convention on Human Rights, and the African Charter on the Rights of Man and People.
The human rights treaty bodies and the regional human rights courts have recognized the right of access to information by interpretation of treaties and judgments in individual cases. The CCPR Committee and the regional human rights courts have recognized this right based on other rights, i.e., freedom of expression and participation in official affairs, as well as the right to fair trial and the right to privacy. Recently, it has been argued that the right of access to information should be established based on economic and social rights. Stressing the indivisible and interdependent nature of human rights, the access to information is invaluable as an essential tool for the protection and realization of all other rights. It is clear that the right of access to information is a human right guaranteed by major human rights treaties.
The problem is that the establishment of the right of access to information is restricted by recognizing such rights as an instrument for protecting other rights. These restrictions make the full realization of the right of access to information difficult. In order to overcome the limitations of the present discussion of the right to access information in the international dimension, it is necessary to develop a right of access to information as an inherent right as well as an instrumental right.

KCI등재

10토지관할의 경합과 검사의 선택권한 : 관할법정주의의 관점에서 바라본 검사의 재량에 대한 통제의 필요성

저자 : 신상현 ( Shin Sang-hyun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 249-274 (26 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

관할법정주의란 법원이 자의적으로 사건을 처리하는 것을 방지하기 위해서 사전에 추상적ㆍ일반적 법률로써 그 기준을 규정해 놓고 있어야 한다는 원칙을 의미한다. 이는 '법률이 정한 법관에 의하여 재판을 받을 권리'를 규정한 헌법 제27조 제1항에서 도출되는 헌법적 차원의 원리이다. 그런데 형사소송법 제4조에서 경합하여 발생할 수 있는 토지관할 상호간의 우선순위에 대해 정해놓지 않고 있기 때문에, 검사는 그 중 어느 법원에나 공소를 제기할 수 있는 재량을 가진다. 이러한 검사의 선택권한은 헌법 제27조 제1항의 취지와 모순될 수 있다는 점에서 문제가 된다.
독일에서도 마찬가지의 논의가 진행되고 있다. 검사의 선택권을 인정하는 견해는, 검사가 의무합치적 재량의 범위 내에서 합리적인 결정을 할 것을 전제로 하고 있다. 하지만 그 기준을 제시해 줄 명문의 규정이 존재하지 않기 때문에, 검사가 토지관할을 선택함에 있어서 부적절한 고려를 할 가능성을 완전히 제거할 수 없게 되고, 그에 대한 법원의 통제도 불가능하게 된다. 이러한 현실은, 추상적ㆍ일반적 법률을 통해 국민이 재판을 받아야 할 법관을 사전에 규정해야 한다는 기본법 제101조 제1항 제2문(Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG)과 모순되고, 우리나라에서도 같은 결론을 도출해 낼 수 있다.
따라서 새로운 입법을 시도함으로써 검사가 자의로 관할법원을 선택하고 공소를 제기할 수 있는 법적 상황을 바로잡아야 한다. 이 때 형사사법의 기능적합성 및 탄력적인 사안해결의 이익을 고려한다면, 항상 어느 하나의 토지관할을 우선시하는 규정을 도입하는 것은 타당하지 않다. 그러므로 불특정 법개념(불확실한 법률개념)을 사용한 일반규정을 두어서, 검사의 재량남용 여부를 판단할 수 있는 기준을 제시함과 동시에 법원에 의한 통제가능성을 열어두는 것이 바람직하다. 이와 함께 검사가 관할선택을 할 때 피의자 등의 의견을 참조하는 것과 서면으로 그 선택의 이유를 작성하는 것을 의무화해야 하고, 피의자가 사건의 이송을 신청하여 법원의 심사를 받게 하는 방안도 고려해 보아야 한다.


In der koreanischen StPO ist keine eindeutige Rangfolge der verschiedenen Gerichtsstande gesetzlich geregelt. Vor dem Hintergrund ist allgemein annerkannt, dass die Staatsanwaltschaft bei Fragen der ortlichen Zustandigkeit ein weites Auswahlermessen besitze. Sie konne namlich grundsatzlich auswahlen, bei welchem von mehreren ortlich zustandigen Gerichten Anklage erheben zu wollen. Dies wirft mit Blick auf den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 27 Abs. 1 kor. Verfassung) viele Fragen auf, die seit langem in Deutschland Gegenstand der Erorterungen waren.
Die Annahme des Wahlrechts beruht auf der Pramisse, dass die Staatsanwaltschaft nach pflichtgemaßem Ermessen ihre Entscheidung treffen sollte. Trotzdem ist es tatsachlich unmoglich, bei der Auswahl ihre unsachlichen Erwagungen total zu beseitigen, weil keine normative Regelung vorliegt. Dies fuhrt zudem dazu, bei der Anklageerhebung der Staatsanwaltschaft einer sachgerechten Uberprufung durch das Gericht zu entziehen. Diese Konstellation verstoßt gegen das Gebot des gesetzlichen Richters, nach dem der einzelne, konkret zustandige Richter generell-abstrakt gesetzlich vorbestimmt sein musse.
Ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf liegt im Ergebnis vor, um die Verfassungswidrigkeit auszuraumen. Zuerst ist davon auszugehen, dass der Staatsanwaltschaft nicht die willkurliche Wahl des zustandigen Gerichts uberlassen werden durfte. Berucksichtigt man die Funktionstuchtigkeit der Strafrechtspflege, ist eine starre Vorschrift, die einem Gerichtsstand Vorrang gegenuber einem anderen einzuraumen, als unverhaltnismaßig anzusehen. In Betracht kommt daher die gesetzliche Ausgestaltung durch die Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Zu denken ist etwa an der Regelung: “Beim Zusammentreffen mehrerer Gerichtsstande ist das Gericht ortlich zustandig, bei dem sich das Verfahren am vorteilhaftesten fur den Beschuldigten fuhren lasst.” Zugleich sind die schriftliche Begrundungspflicht der Staatsanwaltschaft sowie die Übertragung einer Strafsache auf Antrag des Beschuldigten zu normieren, um die gerichtliche Kontrolle effektiv zu verwirklichen.

12
권호별 보기
가장 많이 인용된 논문

(자료제공: 네이버학술정보)

가장 많이 인용된 논문
| | | |
1연안해역에서 석유오염물질의 세균학적 분해에 관한 연구

(2006)홍길동 외 1명심리학41회 피인용

다운로드

2미국의 비트코인 규제

(2006)홍길동심리학41회 피인용

다운로드

가장 많이 참고한 논문

(자료제공: 네이버학술정보)

가장 많이 참고한 논문

다운로드

2미국의 비트코인 규제

(2006)홍길동41회 피인용

다운로드

해당 간행물 관심 구독기관

연세대학교 고려대학교 서울대학교 성균관대학교 한양대학교
 88
 75
 72
 54
 34
  • 1 연세대학교 (88건)
  • 2 고려대학교 (75건)
  • 3 서울대학교 (72건)
  • 4 성균관대학교 (54건)
  • 5 한양대학교 (34건)
  • 6 전북대학교 (23건)
  • 7 제주중앙여자고등학교 (22건)
  • 8 법원도서관 (21건)
  • 9 한국방송통신대학교 (21건)
  • 10 홍익대학교 (21건)

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기