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The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2000)~21권4호(2020) |수록논문 수 : 1,113
홍익법학
21권4호(2020년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1일본 하자담보책임법의 개정과 입법적 시사점

저자 : 이재목 ( Lee Jae Mok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-26 (26 pages)

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이 글은 하자담보책임에 관한 외국의 입법 동향을 개략적으로 살펴본 후, 금년 4월 1일부터 시행된 일본의 「민법 일부를 개정하는 법률」중 매매 및 도급에 규정된 하자담보책임의 개정 내용을 소개·분석하면서 우리 민법의 해석 및 입법에의 시사점을 확인하고자 한 것이다.
일본 개정 민법은 특정물과 불특정물에 대한 법적 취급의 차이를 제거하였고, 매수인 및 도급인의 권리구제수단을 크게 강화하였다. 매수인의 해제권, 손해배상청구권에 더하여 추완청구권, 대금감액청구권을 신설하였다는 점에서 그러하다. 도급계약에서도 하자담보책임에 관한 특칙규정을 삭제하고, 수급인의 담보책임을 채무불이행책임으로 일원화하여 채무불이행책임에 관한 일반규정, 매매의 담보책임에 관한 규정을 적용받도록 하였다. 이로써 매수인의 권리구제수단이 수급인에게 그대로 적용되고, 단기소멸시효 규정도 삭제하여 권리행사기간을 통일하였다. 주목해야 할 점은 도급계약에 고유한 '하자보수에 갈음하는 손해배상' 규정이 삭제되고, 제415조에 따라 '채무이행에 갈음하는 손해배상'이 인정되는 것으로 되었는데, 하자보수가 불능이거나 하자보수를 기대하기 어려운 상황이 발생할 여지가 크므로 종전 규정의 기능이 일정부분 유지될 수 있을 것으로 보인다.
우리 민법은 특정물 하자에 관한 매도인의 담보책임, 수급인의 하자담보책임의 법적 성질을 둘러싸고 여전히 논쟁 중에 있고, 채무불이행책임과 담보책임의 요건과 효과를 엄격하게 구분하는 이원적 규율체계로 인하여 해석 상 논란이 지속되고 있다. 일본 개정민법은 채무불이행책임과 담보책임의 일원화를 위한 민법 개정에 있어 중요한 입법 자료가 될 수 있을 것이다.


This paper examines the background, contents, and major issues of the revision of the Japanese Warranty Liability Act, which took effect on April 1, 2020. A key feature of this amendment is that the structure of contract liability, which was previously dualized into default liability and defects liability, has been unified into nonconformity liability. As a result, the dispute over the legal nature of the liability for defects has ended.
The revised Civil Law in Japan has many similarities in its structure and content with the BGB, which took effect in 2002. The difference in legal treatment of specific and unspecified objects was excluded, the right to remedy the buyer's and contractor's rights was strengthened, and the right to supplement the buyer's right to claim a reduction in the amount was newly established.
In addition, the contractor's liability for defects was unified into a liability for default, and the general provisions for liability for default were applied. As a result, the purchaser's right remedy was applied to the beneficiary as well, and the short-term extinction prescription was deleted to unify the exercise period of the right.
The Korean Civil Law is still in dispute over the legal nature of the seller's liability for certain defects and the contractor's liability for defects, and controversy persists in its interpretation due to the dual discipline system that strictly distinguishes the requirements and effects of default liability and defects liability. It is necessary to change the existing dual responsibility structure to a one-way structure that calls contract liability through unified requirements, such as the German and Japanese civil laws.
The revised civil law in Japan has much legislative implications for reestablishing the law on defects liability under the Korean Civil Act. We look forward to a fresh start in the discussion of amendments to unify the liability for default and the liability for defect, leading to advanced legislation.

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2자율주행과 민사책임에 관한 독일에서의 최근 논의 동향

저자 : 김진우 ( Kim Chin-woo ) , 이중기 ( Lee Choong-kee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 27-59 (33 pages)

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이 글은 자율주행차 사고에 대한 민사책임과 관련하여 우리 법과 체계가 유사한 독일법을 대상으로 최근의 논의 동향을 살펴본 것이다. 독일에서 자동차 사고에 따른 민사책임 체계는 우리의 그것과 유사하므로 독일법의 내용에 관한 면밀한 파악은 우리 법의 계속적 발전에 자극을 줄 수 있다. 이는 특히 자율주행에 관한 입법에서 유의미한 기초 자료로 활용될 수 있을 것이다. 나아가 독일 시장을 대상으로 활동하는 우리 자동차산업은 그곳의 법현황을 꿰뚫고 있어야 하므로 본 연구는 자율주행에서의 민사책임에 관한 이해를 돕고자 한다. 이 글에서 '자율주행'이라 함은 SAE의 자율주행에 관한 분류 중 레벨 3~5에 따른 부분 자율주행(레벨 3), 조건부 완전 자율주행(레벨 4) 및 완전 자율주행(레벨 5)을 포괄하며, 주요 검토 결과는 다음과 같다.
2017. 6. 16. 개정된 독일 도로교통법(이하 '도로교통법'이라 한다)은 제12조에 따른 책임 금액의 증가를 제외하고는 책임문제의 기초를 건드리지 않았다. 도로교통법은 레벨 3 또는4의 자율주행차의 보유자와 운전자의 민사책임을 규율한다. 자율주행의 경우에도 차량 운행으로 발생한 손해는 1차적으로 보유자(및 그의 책임보험)가 책임을 진다. 그것은 도로교통에서 차량을 운송수단으로 사용하여 이익을 얻고 운행을 지배하는 보유자가 치러야 할 대가로 이해된다. 도로교통법은 비록 완전 자율주행(레벨 5)을 대상으로 하지는 않지만, 특별한 사정이 없는 한 완전 자율주행(레벨 5)의 경우에도 일단 보유자가 주행시스템의 오류로 인한 사고에 대하여 책임을 지는 쪽으로 입법이 이루어질 것으로 전망된다. 피해자 보호의 관점에서 보면, 보유자책임과 관련하여 피해자가 오로지 인간 운전자가 제어하는 전통적인 차량에 의하여 손해를 입었는지 아니면 시스템이 주행하다가 손해를 입었는지는 중요치 않기 때문이다.
운전자책임은 보유자책임과 상황이 다르다. 레벨 3 또는 4의 자율주행차에서도 인간이 운전자이지만, 경감된 주의의무가 적용된다. 레벨 3 또는 4의 자율주행기능을 용도에 따라 사용하는 경우, 운전자는 운전석을 이탈하지 않는 한 교통상황 및 차량제어에서 벗어나 운전과 무관한 활동을 할 수 있다. 이때 운전자는 차량이 수동운전을 요구하거나 스스로 자율주행기능의 용도에 따른 사용을 위한 조건이 더 이상 충족되지 않는다는 사실을 알게 되거나 명백한 사정으로 인하여 알았어야 했던 경우 지체없이 차량을 제어할 수 있도록 항상 대비하고 있어야 한다.
그러나 주행시스템의 차량제어가 늘어날수록 인간은 점점 더 차량제어를 하지 않게 되고, 그로 인하여 운전자가 기울여야 할 주의의 정도가 낮아진다면, 운전자의 유책사유를 운운하기가 점점 어렵게 된다. 자율주행시스템의 성능이 고도화될수록 민법 제823조에 따른 운전자의 과실책임에 대한 요건과 도로교통법 제18조 제1항에 따른 운전자책임의 요건은 충족되기 어려워지므로 피해자는 도로교통법 제7조 제1항에 따른 보유자책임에 의존하게 될 것이다.


In the event of accidents with automated or even fully autonomous vehicles, the question of liability and its insurance coverage will in future be a matter of particular urgency. With regard to damage that can be traced back to the malfunction of an automation product, a paradigm shift is emerging from the conventional liability of the vehicle driver and owner to product and producer liability. The phenomenon of autonomous driving found a legal regulation for the first time in Germany with the 8th law amending the Road Traffic Act of June 16, 2017. However, only Sections 6, 12 and 32 Road Traffic Act (Strasenverkehrsgesetz) have been changed, but not Sections 7 and 18 RTA, which are significant for the civil liability of owner and driver. The subject of the new regulation is exclusively highly and fully automated driving functions (Levels 3 and 4), but not assisted and partially automated driving (Levels 1 and 2) or autonomous driving (Level 5), in which the car is only driven by the driving system from the start is steered to the goal.
In view of their increasing liability risk, automobile manufacturers will in future have to analyze more intensely which product design measures are advisable from a legal point of view. Because of the novelty of automation functions, it will be essential, for example, to provide transparent and comprehensive information about their performance and limitations.
In view of the tortious (fault-based) producer liability, manufacturers will also have to pay particular attention to their product monitoring obligation, which aims to prevent safety deficiencies after delivery of a product.

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3의료기관의 민사책임에 관한 고찰 - 원격의료를 둘러싼 미국의 사용자책임과 직접책임을 근거로 삼아 -

저자 : 김항중 ( Kim Hang Jung )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 61-89 (29 pages)

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전 세계적으로 지속되고 있는 코로나19, Coronavirus Disease 2019(COVID-19) 대유행으로 인해 비대면 의료서비스의 형태인 원격의료에 대한 사회적 관심이 증가하고 있어 이와 관련한 법적ㆍ정책적 이슈들 또한 새롭게 논의되고 있다. 현재 우리나라의 의료법 제34조는 의료인과 의료인간의 원격의료는 허용하지만 의료인과 환자간의 원격의료는 허용하고 있지는 않다. 하지만 현재 코로나 19 사태로 인해 의료서비스 시장에서도 높은 비대면 서비스의 필요성과 시장 수요를 확인하여 이로 인해 의료인과 환자간의 원격의료를 한시적으로 허용하고 있어 이에 대한 법안 마련이 시급한 상황이다. 이러한 현실을 반영한 듯, 2010년 이후 세 차례 원격의료 허용방안 등 의료법 개정안에 대한 법안이 국회에 제출되어 있지만 여전히 계류 중에 있어 법안통과 여부에 이목이 집중되고 있다. 하지만 원격의료에 대한 ①안전성과 효과가 검증되지 않았고 ②의료사고가 발생한 경우 의료인의 과실 여부에 대한 책임 주체와 소재가 불분명하며 ③대형병원 쏠림현상을 우려하는 목소리도 있다.
이러한 사회적 분위기를 고려하여 본 논문에서는 원격의료에서 제기되는 이슈 들 예를 들면 ①의사의 책임 ②설명의무 ③의료기기 결함으로 발생한 피해에 대한 책임 ④진료보수 청구 그리고 ⑤비밀유지 중 특히 의료사고 발생 시 의료기관인 병원의 책임(일부 의사의 책임 포함)에 대한 문제를 해결하기 위해 적용할 수 있는 법은 무엇이고 이 관련법을 기존의 법리에 어떻게 적용하여 해결할 것인지 미국의 관련법과 사례를 통하여 해결방안은 무엇인지 가설적 사례를 통하여 면밀히 검토ㆍ분석한다. 구체적으로 ①미국법상 병원의 의료기관책임 ②미국법상 사용자책임 그리고 ③ 미국법상 직접책임 등의 법리 등을 주요 사례와 함께 자세히 살펴본 후 ④국내 현황 및 분석(의사의 민사책임과 연관지어) 등의 주요 법리를 자세히 고찰한다.
이미 미국(1990년대), 중국(2014년) 그리고 일본(2015년) 등의 국가는 의료인과 의료인간의 원격의료를 보건의료전달체계로서 허용하고 있으며 이를 더욱 활성화하기 위한 여러 움직임(예를 들면 보험급여 인정)을 보이고 있다. 앞으로 새로운 보건의료전달시스템인 원격의료에 대한 수요가 더욱 증가할 것으로 예상되는 바 이에 대한 새로운 법의 영역이 필요하다. 그러나 이 새로운 법의 영역은 현재 존재하고 있는 채무불이행책임(계약책임)과 불법행위책임에 근거하여 논의되어야 한다.


The continuous spread of the Coronavirus Disease of 2019(COVID-19) pandemic across the world has posed some social issues related to telemedicine, which is one type of non-contact medical service that has a growing demand in the present day. Therefore, new legal policy discussions need to be evaluated on the current issues within policies. Current Korean medical laws of article 34 allow telemedicine between a physician and a physician; not a physician and a patient remotely, so new legal and policy framework should be effectively addressed.
Reflecting on this social environment, there have been three submissions to the National Assembly since 2010 allowing telemedicine between a physician and a patient. Medical law revisions including telemedicine are still pending and there are questions of whether the National Assembly will pass the laws in a positive direction. There are some arguments that allowing this service has no clear evidence that telemedicine is safe, and its effectiveness has not fully been verified yet. In addition, dividing legal liability issues are not clear when medical malpractice occurs in telemedicine between attending physicians and remote physicians. Even more patients would more likely use big hospitals causing smaller hospitals and clinics to experience financial difficulties.
Considering this social mode, the main purpose of this article is to overview and analyze how to apply existing laws into telemedicine in order to provide specific solutions when medical malpractice happens in a telemedicine settings. This can be performed by focusing on cases and legal applications that are still being discussed in the United States. Specifically, important issues that are being addressed in the United States are institutional liability, vicarious liability and direct liability, which are all discussed by the application of hypothetical cases.
The United States, China, and Japan have already accepted telemedicine as an effective tool within their health care delivery systems. Currently, they are actively trying to utilize telemedicine while also dealing with reimbursement issues. As time moves forward, the need for new health care delivery systems such as telemedicine will increase, so new bodies of law will be addressed to provide specific implications on telemedicine. This kind of new law should be based on the existing legal liability framework.

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4세계보건기구(WHO)의 역할과 한계: 코로나19 창궐 상황을 중심으로

저자 : 류병운 ( Lyou Byung-woon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 91-120 (30 pages)

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COVID-19의 국제적 전파로 인한 환자와 사망자의 급증으로 국내 및 국제사회는 큰 혼란에 빠졌고 WHO에 대한 불신도 증폭되었다. 조속한 백신 개발 및 접종에 대한 기대 외에 별 대책 없이 세계적 전파의 고통을 겪고 있는 국제사회는 미래 감염병의 위험에 효율적이고 능동적으로 대응하기 위한 개혁과 세계보건법의 재구성 필요성을 절감하고 있다.
WHO 규범의 실효성 강화와 이행 수단의 확보를 위하여 PHEIC 상황에서 발급되었던 권고들 중 공통적 내용과 주요 국제관행을 (의무적) 규칙 조항에 포함하고 보건 위협에 따른 국제여행과 무역의 제한에 대한 표준 및 집행 가이드라인을 마련하며 현재의 유명무실한 제도를 개혁하여야 한다.
어느 당사국의 의무 위반으로 손해를 입은 당사국을 실질적으로 구제할 수 있도록 분쟁해결 제도를 개혁해야 한다. 피해 당사국의 제소권을 인정하고 강제관할권을 갖는 특별법정의 설치가 필요하다.
사무총장에게 집중된 권한과 정치 편향성의 문제를 시정하기 위하여 비상위원회의 사무총장이나 특정 당사국으로부터의 독립성과 권한은 강화되어야 하고 그 의사결정 방법도 구체화하여야 한다.
WHO의 정보 수집 권한과 능력을 보완하기 위하여 ① WHO에 사실조사 권한의 부여 ② PHEIC이 결정된 경우 당사국이 제공해야 할 정보에 병원체 생물학적 표본과 GSD 포함, ③ 비당사국 정보 통로를 확대하여야 한다.
WHO는 강대국의 영향력으로부터 독립적으로, 과학적 근거와 평가에만 근거하여, 운영되어야 한다. 한편, 당사국들은 WHO 대응 및 관리 체제에 적극적으로 협력해야 한다. 이러한 WHO 개혁은 당사국의 주권과 영토관할권에 대한 제한이 수반된다는 점에서 국제사회의 보다 적극적 협력과 정치적 결단이 필요하다. 또한, WHO의 역할과 기능 강화는 충분한 예산 확보, 특히 당사국들의 더욱 많은 기여에 달려있다. 개혁을 통한 WHO에 대한 신뢰의 강화는 예산 확충의 방안이기도 하다.


The rapid increase in the number of patients and deaths caused by the international spread of COVID-19 has caused great confusion in the domestic and international community and increased distrust in the WHO. The international community, which is experiencing without any good countermeasures other than the expectation of rapid vaccine development, recognizes the need for reform and reorganization of world health law to effectively and actively respond to the risk of future infectious diseases.
In order to strengthen the effectiveness of the WHO rules and regulations and secure the means of implementation, the common contents of the recommendations issued in the PHEIC situations and the main international practices are included in the provisions of regulations. Also, we should set standards and enforcement guidelines for the restriction of international travel and trade in the PHEIC situations.
The dispute settlement system should be reformed so as to provide substantial relief for any State Party that has been affected by the the other Party's breach of its obligations. It is necessary to establish a special tribunal, which has compulsory jurisdiction, and to recognizes the right to sue of the affected Party.
In order to correct the problem of political bias and the power concentrated on the WHO Director-General, the independence and powers of the Emergency Committee from the Director-Genera or specific States Parties should be strengthened and the method of decision-making should be specified.
In order to supplement the WHO information collection authority and capacity, ① granting the authority to investigate facts to the WHO. ② In case PHEIC is determined, the information to be provided by the Party includes pathogen biological specimens and GSD, and ③ The information channels of non-State Party should be expanded.
WHO should operate solely on scientific basis and evaluation, independent of strong national influence. States Parties should actively cooperate in the WHO response and management system.
The international community's political determination is necessary in that this WHO reform entails restrictions on the sovereignty and territorial jurisdiction of the State party.
In addition, the strengthening of the role and function of WHO depends on securing a sufficient budget, in particular the greater contribution of the Parties. Reinforcement of trust in WHO through reform is also a way to expand the budget.

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5중국 전자인증기구의 인증책임에 대한 사법적(私法的) 검토

저자 : 이정표 ( Lee Jeong-pyo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 121-149 (29 pages)

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최근 중국에서 전자상거래가 매우 활발히 이루어지고 있으며 전자인증 업무도 폭증하고 있다. 이에 따라 전자인증서비스를 담당하는 전자인증기구의 책임내용과 범위가 중요한 논점으로 부각되고 있다. 그러나 전자인증기구가 담당하는 기능과 역할이 매우 중요함에도 불구하고 전자인증기구에 관한 관련 법률에서는 그 법적 책임을 매우 추상적으로 규정하고 있다.
관련 법제와 학설을 검토해 보면 전자인증기구가 전자인증과 관련하여 전자인증서의 신청인 및 신뢰인에게 지는 민사책임의 요건과 내용 및 범위에 관한 사항은 다음과 같이 요약할 수 있다.
첫째로, 전자인증기구가 전자인증서 신청인에게 부담하는 민사책임은 위약책임과 불법행위책임을 중심으로 한다. 위약책임에 대한 귀책사유는 엄격책임이 적용되고 위약책임과 불법행위책임이 경합할 경우 청구권자의 선택에 따르지만, 청구권자로서는 불법행위책임의 경우 입증책임의 분배에 관한 과실추정의 원칙에 따라 불법행위책임을 추궁하는 것이 더 편의적이라는 특징이 있다.
두 번째로, 전자인증기구가 전자인증서 신뢰인에게 부담하는 책임은 불법행위책임이며, 이 책임의 입증 분배에 관해서는 과실추정의 원칙을 적용한다.
이런 이유로 전자인증기구가 비교적 무거운 책임을 부담하지만 관련 법규에서는 책임제한에 관한 규정이 없어서 향후 이에 대한 수정이 있을 것으로 보인다.
마지막으로, 한국과 중국 사이에 전자상거래가 폭넓게 이용되고 있으므로 전자인증의 역외적용문제에 대한 양국간 협력이 필요하다.


Recently, the volume of e-commerce transactions in China has increased explosively, and the electronic certification business has also increased rapidly.
The legal status and scope of responsibility of the electronic certification authority in charge of electronic certification services are becoming an important issue.
However, despite the importance of the functions and roles of the electronic certification authority, the law on the electronic certification authority provides very abstractly its legal responsibilities.
In this paper, I emphasize that civil liability is the most important among the various forms of responsibility that electronic certification authority must bear.
Thus, a summary of the nature, content, and scope of the civil liability of the electronic certification authority to the applicant and the trustees is as follows:
First, the civil liability of the electronic certification authority to the applicant is mainly responsible for breach of contract and additional tort liability.
Secondly, the liability of the electronic certification authority to trustees is tort liability, and the principle of presumption of negligence applies to the distribution of proof of such liability.
For this reason, the electronic certification authority bears a relatively heavy responsibility. Since the Electronic Commerce Law does not provide for this, the issue of limiting the responsibility of the electronic certification authority has been raised. In this regard, it is considered relatively appropriate to use an autonomous restriction method based on the electronic certification business rules.
The issue of extraterritorial application of electronic certification issued by the electronic certification authority must be resolved through bilateral or multilateral agreements. However, detailed discussions on this issue are out of the question.

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6초ㆍ중등학교의 위법 학칙 분석과 규제 및 개선에 관한 연구

저자 : 임종수 ( Lim Jong Soo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 151-176 (26 pages)

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학교에서는 학생의 복장이나 신발 등을 학칙 또는 학칙 외의 규정에서 규제하거나 독서실 이용 자격을 성적우수자에게만 부여하여 다수의 학생들로부터 갈등이 발생되는 등 기본권 침해의 우려가 있다. 또한 학칙 제ㆍ개정 절차에 학생 학부모 교원의 의견수렴 없이 일방적으로 시행하고 있는 학교도 있고, 학칙에서 필수적으로 기재하여야 할 사항 외에 임의로 규정한 학칙이 대외적 구속력에 의문이 제기되고 있다.
본 연구에서는 학칙에서 일부 특정한 규정이 학생의 기본권을 침해하였는지 그 여부를 판단하기 위해서 기본권 침해 여부에 대한 평가를 하였다. 기본권 침해 여부에 대한 심사는 헌법재판소에서 적용하고 있는 과잉금지원칙과 자의금지의 원칙을 바탕으로 고찰하였으며, 학칙이나 학칙 외의 규정에서 학생의 신발과 복장의 색상이나 모양을 제한하는 것이 생활지도를 위하여 반드시 필요하고 최소한의 제한이라는 것을 입증할 수 없고, 교육목적과 비교하여 학생의 기본권 침해가 더 크다고 볼 수 있는데도 단지 학교에서 전체적이고 일률적으로 학생의 규율과 기강 확립이나 학생 관리의 편의성이라는 이유만으로 학칙 등에 규정하고 있다면 피해의 최소성과 법익의 균형성의 요건에 반한다고 하겠다.
이에 대한 규제 방안으로 학생의 권리를 보호하고, 교육공동체의 의견이 반영된 학칙 운영을 위해서는 교육관련 법령에 학칙을 구체적으로 규제할 수 있는 조항을 신설하여 학교 현장에 적용하는 것이 학칙 시행의 법적 안정성과 학생 권리 침해를 사전에 방지할 수 있는 방안이라 하겠다.


In schools, students' clothes and shoes are regulated by school regulations, or only those with excellent grades are entitled to use the reading room, causing conflicts from students and infringing on rights. In addition, some schools are unilaterally implementing the procedure for revising the school regulations without accepting the opinions of the student's parents and teachers, and questions have been raised about the binding force of the school regulations arbitrarily stipulated in addition to the essential information in the school regulations.
This study evaluated whether or not the fundamental rights of students were violated by the school regulations. The evaluation of the infringement of fundamental rights was analyzed based on excess prohibition principle and voluntary prohibition principle applied by the Constitutional Court. Restricting the color or shape of a student's shoes and attire in school regulations must be necessary and minimum for living guidance.
If the school regulations stipulate the violation of students' fundamental rights just because they are convenient, it violates the requirement of minimum damage and equilibrium of legal interests. In order to regulate this, it was suggested that a precautionary measure was to prepare a law that protects students' rights and regulates school regulations that reflect the opinions of the educational community.

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7상계와 제3자

저자 : 이호행 ( Lee Ho Haeng )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 177-202 (26 pages)

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상계는 간이결제기능, 공평유지기능, 그리고 자기집행기능과 담보적 기능을 갖는다. 상계의 담보적 기능에 근거하여 '상계에 대한 기대'라는 개념이 도출되는데, 이것이 언제나 보호되어야 하는 법적 가치를 가지고 있는가가 문제된다.
본 연구에서는, 학설의 타당성에 대한 검토보다 구체적인 경우에 있어서 누구의 이익을 보호해야 하는가를 중심으로 논의를 진행하였다. 가장 기본적인 기준은 민법 제498조 및 제451조이다. 즉, 이 규정은 원칙과 예외로 나누어 ⅰ) 지급금지명령의 송달이나 채권양도의 통지가 있기 前에 자동채권이 발생한 경우에는 원칙적으로 상계에 대한 기대를 보호하지만, ⅱ) 그 後에 자동채권이 발생한 경우에는 원칙적으로 상계에 대한 기대를 보호하지 않는다. 기존의 학설은 ⅰ)의 국면에서 논의되는 것이고, ⅱ)는, 기존 학설과 무관하게, 채권발생의 기초가 마련되어 있고, 양 채권이 동시이행관계에 있다는 등의 특별한 요건을 갖춘 경우에 상계에 대한 기대가 보호되고, 변제기 도래 여부는 문제되지 않는다.
한편, 지급금지명령과 채권양도는 그 목적, 반대급부의 출연 여부, 수동채권의 기능에서 명확히 구별되는 제도이므로, 상계권자(지급금지명령에서의 제3채무자와 채권양도에서의 채무자)의 상계에 대한 기대 역시 다르게 평가되어야 한다. 즉, 지급금지명령에 있어서는 그 명령의 '송달' 시를 기준으로 제3채무자의 상계에 대한 기대를 평가하고, 채권양도에 있어서는 '채권양도' 시를 원칙적 기준으로 '통지'시를 보완적 기준으로 채무자의 상계에 대한 기대를 평가해야 한다.


Offset has a simple payment function, a fair maintenance function, and a self-executive function and a collateral function. Based on the collateral function of set-off, the concept of “anticipation for set-off” is derived, and whether it has legal value that must always be protected is a question.
In this study, rather than reviewing the validity of the theory, the discussion focused on whose interests should be protected in specific cases.
The most basic standards are Articles 498 and 451 of the Korea Civil Code. i)
In the case of automatic receivables occurring prior to the delivery of an injunction to prohibit payment or notification of the transfer of claims, in principle, anticipation for offset is protected. But ii) in the case of automatic receivables occurring after the delivery of an injunction to prohibit payment or notification of the transfer of claims, in principle, anticipation for offset is not protected. Existing theories are discussed in the phase of
ⅰ). And the case of Ii), irrespective of the existing theory, is a problem when the basis for the occurrence of bonds has been prepared and special requirements, such as that both bonds are in a concurrent performance relationship, and whether or not the repayment period has arrived is not a problem.
On the other hand, since the payment prohibition order and the transfer of bonds are clearly distinct systems in terms of their purpose, whether or not they are paid in return, and the function of passive bonds, the expectations of the set-off rights holders should be evaluated differently. In other words, in the case of a payment prohibition order, the expectation of the third debtor's set-off is evaluated based on “the time of service of the order”, and in the case of the transfer of bonds, the debtor's expectations for set-off should be evaluated based on the time of “transfer of bonds” as a principle and the time of “notification” as a complementary standard.

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8근로기준법상 이행강제금 제도의 문제점 및 개선방안

저자 : 박소민 ( Park So-min )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 203-235 (33 pages)

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노동위원회의 부당해고 구제명령은 사용자가 이를 이행하지 않는 경우 적절한 이행확보 수단이 없어 구제의 실효성이 저하되므로, 2007년 근로기준법 개정시 부당해고 등 구제명령의 실효성을 확보하기 위한 수단으로써 이행강제금 제도가 도입되었다. 이는 노동위원회의 구제명령에 따르지 않는 사용자에게 일정한 기간 계고를 행한 뒤 금전부과를 명함으로써 원직복직 등의 구제명령 이행을 확보하기 위한 것으로, 구제명령을 이행하여야 하는 사용자의 의무는 공법상의 의무이며, 그 사용자만이 이행할 수 있는 비대체적 작위의무이다. 다만, 근로기준법상의 이행강제금은 행정법상의 이행강제금과는 다른 특성을 많이 지니고 있는 것으로 이해되는 바, 그러한 특성에 맞게 운영방안을 마련하는 것이 필요하다고 할 것이다. 특히, 근로기준법상의 이행강제금 제도는 당사자 쟁송에 준하는 절차로 진행되어 내려지는 구제명령과는 달리 노동위원회의 일방적인 결정에 의해 이루어지는 공권적 처분으로서의 성질이 강하기 때문에, 그 자체의 설계는 물론 운영에 있어서도 헌법 및 관련 법률에 합치될 수 있게 운용해야 한다.
우선 이행강제금 제도 자체에 대해 학계에서는 헌법상 이중처벌금지의 원칙 및 과잉금지원칙에 위반되는 것이 아닌지 등에 대한 위헌성 논란이 있었는데, 최근 헌법재판소는 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 이행강제금을 부과하도록 하는 근로기준법 제33조 규정이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고했다. 그러나 근로기준법상 이행강제금 제도가 도입된 후 현재까지도 그 운영을 둘러싸고 많은 문제점들이 지적되고 있으므로 이에 대한 본격적 논의가 필요하다.
이에 본 연구에서는 근로기준법상 이행강제금 제도의 운영과 관련된 전반적인 검토를 하였고, 그 과정에서 나타나는 문제점을 지적하고 개선방안을 살펴보았다. 이행강제금 제도에 대한 전반적인 검토 결과, 사용자의 수용성을 더 제고할 수 있도록 제도의 운영ㆍ절차적인 부분에서 보완될 필요가 있으며, 특히 법령의 개정을 통해 보다 구체적이면서도 유연한 적용이 가능하도록 이행강제금 부과금액 산정기준, 부과유예 및 반환사유 등이 정비될 필요성이 있다. 또한, 구제명령(원직복직, 임금상당액의 지급)의 이행기준 확립을 위한 세밀한 연구가 필요하며, 부과예고 및 부과기간ㆍ횟수 등 절차적인 부분에 대해서도 그 실효성을 확보할 수 있도록 구체적인 방안이 마련되어야 할 것이다.


The Labor Standards Act revised in 2007 gives the Labor Relations Commission the new power to order an employer to pay a certain amount of penalty if he or she does not comply with the Commission-issued an order for remedy of his or her worker(s). The penalty is termed a “charge for compelling performance.” The penalty was introduced to give more legal force to the Commission-issued remedial orders, because under old law the Commission had no means to compel employers to get his or her workers unlawfully dismissed back to work.
There is no general statute for governing penalties for the enforcement of specific performance of administrative orders in the area of administrative law. However, it is understood that the charge for compelling performance under the Labor Standards Act has many characteristics different from the compulsory performance under the Administrative Law, so it is necessary to come up with an operation plan according to those characteristics.
First of all, academics have raised the issue of the system's constitutionality, which the Constitutional Court ruled that Article 33 of the Labor Standards Act, which requires employer to impose enforcement penalties, does not violate the Constitution, putting an end to the debate on the unconstitutionality of the system itself. Nevertheless, there are still many problems surrounding the operation of the charge for compelling performance system.
This study engages in a practical review of the penalty for the enforcement of specific performance to be implemented under the revised Labor Standards Act and provides the foundation for improvement of the penalty system.
As a result of the overall review of the charge for compelling performance system, it is necessary to supplement the operational and procedural aspects of the system so that employer can be more receptive, and in particular, the criteria for calculating the amount of compulsory payment for implementation, deferment of imposition, and reasons for return need to be readjusted so that more specific and flexible application can be made possible through the revision of the statutes. In addition, for the efficient operation of the enforcement penalty system, the standards for the implementation of the remedial order should be redefined and the procedural aspects such as the notice of imposition and the period and frequency of imposition should be improved.

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9직접정범과 간접정범의 구별 및 자수범에 관한 고찰 - 피해자를 피이용자로 하는 강제추행죄와 관련하여 -

저자 : 김종구 ( Kim Jong Goo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 237-261 (25 pages)

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간접정범은 타인을 범행매개자로 이용하여 자신의 범죄를 실현하는 것이므로, 범인 자신이 직접 범죄를 실행해야 하는 자수범(eigenhandiges Delikt)의 경우 간접정범이 성립할 수 없다. 그러나, 간접정범이 성립할 수 없는 자수범의 개념과 범위에 대해서는 논란이 있다. 자수범의 개념은 간접정범 성립의 한계와 관련하여 중요한 문제이다.
대법원은 강제추행죄를 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다고 본다. 또한 간접정범의 피이용자에는 피해자도 포함될 수 있으며, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다고 본다. 강제추행죄는 피해자의 성적 자기결정권의 침해에 초점이 있는 것이며, 행위자의 신체만이 수단이 되는 것은 아니므로, 제3자를 이용한 간접정범 형태로도 범할 수 있다고 해석된다. 따라서, 대상 판례에서 대법원이 강제추행죄의 자수범성을 부정한 것은 타당하다.
간접정범과 직접정범의 구별도 우리 형법상 간접정범이 교사 또는 방조의 예에 의해 처벌된다는 점에서 중요성이 있다. 대상 판례처럼 강제추행죄에서 피해자가 피이용자가 되는 경우 배후자는 강제추행죄의 직접정범으로 보는 해석도 필요하다. 다만, 직접정범과 간접정범의 구별에 관한 이론에 비추어 보면, 대상 판례에서는 피해자인 피이용자의 행위를 맹목적인 인과요소로 보기는 어렵기 때문에, 배후의 이용자가 강제추행죄의 간접정범이 된다고 판단한 대법원 판례의 입장은 타당한 측면이 있다.
본 논문에서는 강제추행죄의 간접정범에 관한 대법원 판례와 관련하여 먼저, 강제추행죄가 자수범에 해당하는가를 검토하면서 자수범의 의미를 살펴보았다. 그리고 직접정범과 간접정범의 구별 기준을 살펴보면서, 대상 판례처럼 피해자가 피이용자가 되는 2자 구조에서 배후자를 간접정범이 아닌 직접정범으로 볼 수 있는가를 고찰하였다.


Indirect crime is to realize one's criminal act by using another person as an agent, with the proviso that an indirect principal (Principal through an Innocent Human Agent) cannot be established in the case of eigenhandige Delikte crimes (offences that can only be directly committed by the principal), such as perjury. However, there is controversy over the concept and scope of eigenhandiges Delikte crimes, which is an important issue with regards to the establishment and limitations of indirect crimes.
The Supreme Court of Korea determined that the crime of indecent act by compulsion cannot be regarded as an eigenhandiges Delikt (where the offender has to carry out the crime by himself). The Court held that the crime of indecent act by compulsion can also be committed in the form of an indirect crime in which victims are forcibly molested by others who are not otherwise punishable. In addition, the innocent agent of an indirect crime may include a victim, and even if the victim is used as the innocent agent to molest the victim's own body, the act may constitute an indirect crime of indecent act by compulsion. The crime of indecent act by compulsion is focused on the victim's right of sexual self-determination, the violation of which may by means other than that of the offender's body, such that it can also be carried out in the form of an indirect crime using a third party as an instrument. Therefore, it was reasonable that the Supreme Court of Korea held that the crime of indecent act by compulsion is not an eigenhandiges Delikt.
The distinction between indirect and direct crime is also important in that under the Korean criminal law, indirect crime is punishable through accomplice liability. Consequently, if a victim becomes an innocent agent in the crime of indecent act by compulsion, the actor behind the crime is generally regarded as the direct principal of the crime of indecent act by compulsion. However, in this case, it is hard to say that the victim's act is not a direct causal factor. Consequently, the Korean Supreme Court's decided that the offender behind the crime is the indirect principal of the crime of indecent act by compulsion.
In this paper, the author first explores, with respect to the Korean Supreme Court's decision on indirect principal of the crime of indecent act by compulsion, the meaning of eigenhandiges Delikt, particularly with respect to the crime of indecent act by compulsion. In addition, by focusing on the criteria for distinguishing between direct and indirect principals, the author reviews whether the person behind the crime could in the alternative be regarded either as a direct principal, and not as an indirect principal, respectively, in which the victim becomes an innocent agent, as in the Supreme Court case.

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10의료 AI에 대한 규제체제와 책임의 귀속 - 진단 AI와 수술로봇을 중심으로 -

저자 : 이중기 ( Lee Choong-kee ) , 이재현 ( Lee Jae Hyun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 263-290 (28 pages)

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현 단계의 수술로봇은 현상적 차원에서의 자율성을 전제하는 AI 와 구별될 수 있고, 자율성을 전제하는 AI의 권리주체성 논의는 적용되기 힘들다. 따라서, 현재 수준의 수술로봇에 대해서는 단순히 의사가 의료행위를 실행하는데 필요한 도구로서의 지위를 부여할 수 밖에 없다.
하지만, 장래에는 AI 수술로봇, 즉 수술실에서 환자의 진단정보를 기반으로 수술환경을 센서로 지각해 자율적 판단으로 수술작업을 담당하는 AI 수술로봇이 등장할 수 있는 것으로 보인다.
이러한 AI 수술로봇의 상용화를 위해서는 먼저 (i) 식품의약품안전처에 의해 “자율수술 시스템” 안전기준을 포함해 AI 수술로봇에 대한 안전기준이 제정되어야 하고, (ii) 문제된 AI 수술로봇이 해당 안전기준에 따라 제작되었는지 검증해 인증하는 절차를 설정하여야 한다. 동시에 보건복지부는 (iii) AI 로봇 안전기준을 통과한 AI 수술로봇으로 로봇 수술을 한 경우 수술에 직접 참여하지 않은 의사를 어느 정도로 면책시켜 줄 것인가에 대하여, 또한 (iv) AI 수술위험의 사회화 여부를 판단해 의료기관 개설자에 대해 AI 수술에 대한 위험 책임을 부과할 것인가 등에 대하여 정책 결정을 하여야 한다.
진단 AI는 인공지능을 이용해 질병을 진단, 관리하거나 예측하는 기능을 수행할 수 있다. 이 점에서 현 단계의 진단 AI는 현상적 차원에서의 자율성을 전제하는 AI로 취급할 수 있고, 자율성을 전제하는 AI의 권리주체성 논의가 적용될 수 있다. 하지만, 의료기관에서 진단 AI를 이용하는 모습을 보면 수술로봇과 같이 단순한 도구로만 사용하고 있고, 그 자율적 결정에 대하여 독자성을 부여하지 않는다.
즉 의료기관 혹은 의사가 진단 AI를 이용해 진단하더라도 최종적 결정은 스스로 행하는 경우 의료기관 혹은 의사가 직접 의료행위를 담당한다고 볼 수 있기 때문에 현재와 같이 병원과 의사는 모든 의무와 책임을 부담하고, 책임법적으로 AI의 책임으로 다룰 수 있는 쟁점은 발생하지 않는다. 하지만, 진단 AI의 진단율이 진단의보다 높아지고 또한 진단행위의 자율성을 고려한다면, AI의 진단행위에 대해서 진단의의 주의의무를 감경 혹은 면제해 줄 가능성이 존재한다.
그런데, 진단 AI를 이용하는 진단의와 의료기관에 대해 주의의무를 실제로 감경 혹은 면제해 주기 위해서는 (i) 진단 AI의 진단능력이 진단의 수준을 넘어서야 하고, 또한 (ii) 그 수준을 담보할 수 있는 진단 AI 에 대한 인증절차가 설정되어야 하고, (iii) 그 인증기준으로서 “자율진단시스템” 안전기준이 제정되어야 한다. 이러한 진단 AI의 안전기준규제체제가 설정되면 인증된 진단 AI를 사용한 진단의의 주의의무를 어느 정도로 면책시킬 것인가의 논의가 진행될 수 있고 보건복지부는 이에 대한 정책적 결정을 해야 할 것이다.


Surgical robots at the present stage is yet to implement AI that presupposes complete autonomy at a phenomenal level, and thus makes it difficult to discuss AI's subjectivity of rights which should be based on autonomy. Therefore, current-level surgical robots, may only be regarded as and provided the status of supporting tools for surgeons.
However, in the future, it seems that AI surgical robots, i.e. robots in charge of surgical operations with autonomous judgment by detecting the surgical environment through sensors based on the patient's diagnostic information in the operating room, will be developed.
In order to commercialize these AI surgical robots, (i) the safety standards for AI surgical robots, including the regulations for "autonomous surgical system", must be established by the Ministry of Food and Drug Safety, and (ii) the procedures for verifying and authenticatinat g whether the AI surgical robot in question is manufactured according to the relevant safety standards should be set. At the same time, the Ministry of Health and Welfare shall make policy decisions on (iii) the extent to which doctors who did not participate in the operation will be indemnified from operation by an AI surgical robot that has passed the AI robot safety standards, and (iv) whether founders of medical institutions will be held responsible pursuant to social agreement of AI surgery.
Diagnostic AIs can perform the function of diagnosing, managing or predicting diseases using artificial intelligence. Accordingly, diagnostic AIs at the present stage may be regarded as AI that presupposes complete autonomy at a phenomenal level, and thus makes it possible to discuss AI's subjectivity of rights based on autonomy. However, actual clinical usage of current-level diagnostic AIs are only limited to mere supporting tools for physicians, without room for allowing any level of autonomy.
In other words, even if diagnosis is performed using diagnostic AI, the physician will be deemed to be in charge of such medical practices if it was the physician that made the final decision. In that case, no issues arise that point towards AIs for liability, as the medical institutions and physicians bear all duties and responsibilities. In the future, when diagnosis rate of AIs become higher than that of physicians and the autonomy of diagnosis may be recognized, there is possibility that the physician's duty of care to the diagnosis of AI may be reduced or exempted.
In order to actually reduce or exempt the duty of care for physicians and medical institutions that use diagnostic AI, (i) the diagnostic ability of diagnostic AI must exceed the level of physicians, (ii) certification procedures for diagnostic AI must be established to ensure such level, and (iii) “autonomous diagnostic system” safety standards must be established as the basis for certification.
Once such safety standards regulation system for diagnostic AI is established, further discussions can be made on to what extent the duty of care for physicians using certified diagnostic AI will be indemnified, which shall be determined through policy decision by the Ministry of Health and Welfare.

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