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홍익법학 update

The Law Reasearch institutute of Hongik Univ.

  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1975-9576
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수록정보
수록범위 : 1권0호(2000)~20권1호(2019) |수록논문 수 : 980
홍익법학
20권1호(2019년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
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1사이버 명예훼손에 대한 국가규제체계에 대한 일고찰 -형벌과 인터넷심의를 중심으로-

저자 : 황창근 ( Hwang Chang-geun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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형벌규제와 인터넷심의는 그 제도의 목적이나 내용, 규제체계가 상이한 제도이므로, 이를 하나의 관점에서 분석하는 것은 쉬운 일이 아니다. 그러나 명예훼손의 보호라는 기능적 측면, 국가공권력의 행사를 통한 보호체계라는 수단적 측면, 명예훼손이라는 규제 대상의 측면에서 서로 공통점을 가지고 있으므로, 이러한 점에서 문제점을 분석하여 개선방안을 제시하는 것은 상당한 의미가 있다. 불법정보의 규제체계상 단순한 사적인 분쟁에 국가가 심의를 하는 것은 타당하지 아니하므로, 명예훼손정보에 대한 심의는 궁극적으로 폐지하는 것이 타당하다. 그렇지 않다고 하더라도, 피해자의 의사를 처분시에만 반영토록 하는 현행 규정은 피해자의 명예라는 인격권을 침해할 소지가 크다. 이는 정보게시자의 표현의 자유에 대한 침해도 확대하는 부작용도 있다. 따라서 피해자의 의사를 심의개시요건으로 법률을 개정하고, 이에 따라 심의규정도 개정하여야 한다. 형벌에 대하여 보면, 이는 형식상 정보통신망법이라는 행정법에 규정된 것이긴 하지만 행정형벌이라기 보다는 특별형법의 성격을 가지기 때문에, 원칙적으로는 정보통신망법만의 개선으로는 의미가 없고 형법의 개정논의도 함께 이루어져야 한다. 따라서 실질적인 행정형벌로 변경하는 입법이 필요한데, 금지규정은 개인의 병력이나 성이력 등 사생활보호를 법익으로 신설하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 것으로 구조를 변경하는 것을 검토할 수 있다. 제2안으로서는 현행법의 개정을 통하여, 첫째 사실 적시 명예훼손죄에 금고형을 신설하고, 형법 제310조의 위법성 조각 사유를 신설하는 것이 가능하다고 할 것이다.


It is not easy to analyze the criminal regulation and internet review in a single point of view because the purpose, content and regulatory system are different. However, it is very important to analyze the problems and to suggest improvement measures in this respect because they have a common feature in terms of the functional aspect of protection of defamation, the instrumental aspect of protection system through the exercise of state power, and the regulated object of defamation. Since it is not reasonable for the State to consider simple private disputes in the regulatory system of unlawful information, it is reasonable to ultimately abolish deliberation on defamation information. Even if it is not so, the current regulation that only reflects the victim's will at the time of disposal is likely to infringe on the morality of the victim's honor. This also has the side effect of expanding the infringement on freedom of expression of information publishers. Therefore, the law should be revised as a requirement to start the deliberation, and accordingly the deliberation rules should be revised accordingly. Regarding punishment, it is prescribed in the administrative law formally, but it has the nature of special criminal law rather than administrative penal law. Therefore, in principle, the improvement of information and communication network law is meaningless, and the revision of criminal law should be discussed together. Therefore, it is necessary to change legislation to change the administrative penalties to actual administrative penalties. It is required to change the structure of penalties for violation of the prohibition provisions for the protection of privacy such as personal history or sexual history. It is also a way to promote freedom of expression through revision of current law.

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2랜섬웨어 공격에 대한 형사법적 고찰

저자 : 양종모 ( Yang Jongmo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 31-55 (25 pages)

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전 세계적으로 랜섬웨어 공격이 계속되고 그로 인한 파급효과나 피해규모가 막대하다. 랜섬웨어 공격은 몸값(ransom)으로 지급하는 금전적 피해 외에도 그로 인한 업무 마비나 신용 훼손 등 간접적 피해도 초래한다. 랜섬웨어 공격은 새삼스러울 것도 없는 오래된 것이지만, 최근 다양한 형태와 더불어 그 공격 알고리즘의 성능 수준이 높아 일단 파일이 암호화되면, 돈을 지급하고 복호화할 수밖에 없을 정도로 골치 아픈 존재가 되었다. 특히 그 파일의 암호화로 인해 생명이나 신체에 직접 위해를 가할 수 있는 병원 등에 대한 반복적 공격은 모두를 경악케 하고 있고, 그 과정에서의 막대한 범죄수익 때문에 많은 유사 범행이 뒤따르고 있다.
최근 비트코인의 등장으로 랜섬웨어 공격 후에 범인들이 비트코인으로 랜섬을 지불하도록 요구하는 바람에 추적ㆍ적발이 거의 불가능에 가깝고, 특히 외국 범죄자에 의한 랜섬웨어 공격도 많아 범인을 검거하여 처벌하는 것이 쉽지는 않지만, 랜섬웨어 공격의 처벌에 대한 검토가 빠질 수는 없다. 랜섬웨어 공격 자체는 정보통신망법에 의하여 처벌하고, 돈을 요구하여 받아 챙기는 행위는 공갈죄로 의율하면 족하다는 것이 일반적 시각이지만, 공갈죄 적용 여부의 문제를 비롯하여 갖가지 문제가 생긴다. 정보통신망법 자체도 규정이 지나치게 모호하고, 포괄적이라 랜섬웨어나 정보통신망 침입 등 특정 범행 자체에 대한 묘사의 디테일이 떨어져서 적용상 문제가 많다.
따라서 이러한 랜섬웨어 공격과 관련하여 과연 현행 정보통신망법 체계로 규율하는 데 있어 문제가 없는지, 새로운 법 규정의 신설이 필요한 것이 아닌가 하는 검토가 필요하다.
정보통신망법의 악성 프로그램 전달ㆍ유포 처벌 규정은 그것을 수단으로 다른 범죄를 행한다는 의도 부분을 반영하는 등 좀 더 구체화할 필요가 있고, 랜섬웨어 공격과 같이 빈번하고 피해 규모가 큰 범죄의 경우 DDos공격을 처벌하기 위한 정보통신망법 제48조 제3항과 같이 어떤 특정 범죄 규율만을 목적으로 하는 새로운 규정의 신설이 모색되어야 하는데, 기본적으로 악성 프로그램의 전달ㆍ유포와 금품 요구 등이 결합된 형태가 되어야 한다. 뿐만 아니라, 이러한 랜섬웨어 공격에 사용된 악성 프로그램을 제작ㆍ배포하는 행위 및 그 소지행위를 처벌하는 규정 신설도 필요하다.


Ransomware attacks are continuing throughout the world and the amount of damages caused by them continues to be enormous. In addition to the financial damage that ransomware victim has to pay for ransom, it also causes indirect damages such as business disruption or credit crush. Ransomware is an old one, but it has recently become more troublesome because it has a high level of algorithm with various forms, so once the file is encrypted, ransom has to be paid to decode encrypted files. Repeated attacks on hospitals, especially those that can directly threaten life or the body, due to the encryption of the files, are making everyone afraid, followed by many similar crimes that have been deceived by the enormous Ransom paid in the process.
Recently, with the advent of Bitcoin, the criminals demand to pay Ransom after the ransomware attack. Therefore, tracking and seizure is almost impossible. Especially, there are many ransomware attacks by foreign criminals. However, the question of how to punish ransomware attacks should not be overlooked. The ransomware attack itself can be punished by Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection Etc, and the act of extorting money can be done by applying the criminal act, but there are various problems including the application of Extortion Article. The Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection Etc itself is too obscure and comprehensive, so the detail of the description of the specific crime itself, such as ransomware attack or the infiltration of the information network itself, is falling, which is problematic in application.
Therefore, it is necessary to examine whether there is a problem in punishment under the present law or whether the establishment of a new legal regulation is necessary in relation to the attack of ransomware.
It is necessary to further refine the distribution of malicious programs in the Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection Etc by reflecting its intention to commit other crimes by means of it, and to punish DDos attacks in case of frequent and large-scale crimes such as Ransomware attacks As stated in Article 48(3) of the Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection Etc, the establishment of a new criminal code aiming only at a specific crime regulation should be sought. Basically, it should be a combination of distribution of malicious programs and demands for money. In addition, there is a need to establish new rules to penalize creating and distributing malicious programs used in such Ransomware attacks and possessions of that program.

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3블록체인과 가상화폐의 형사법적 문제와 전망 -대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결을 중심으로-

저자 : 이정훈 ( Lee Jung-hoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 57-88 (32 pages)

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본 연구에서는 비트코인의 몰수 및 추징가능성에 관한 최근 대법원 판결의 해석을 통해 블록체인 기반의 새로운 정보기술환경에서 나타날 수 있는 형사적 쟁점과 전망에 대하여 간단히 검토해 보았다.
먼저 판례의 태도를 비추어 볼 때 비트코인과 같은 가상화폐, 암호화폐는 현행 범죄수익 은닉규제법상 중대범죄에 해당하는 범죄의 대상이 되는 경우에는 몰수할 수 있는 무형의 재산에 해당한다고 볼 수 있다. 다만 이러한 중대범죄에 해당되지 않는 경우에는 형법상 몰수 대상인 '물건', '유체물'로 몰 수 없으며 향후 입법상 해결할 필요가 있다고 생각된다. 다만 현행 해석으로도 재물의 관리가능성설의 입장에서 볼 때 재산적 가치있는 무체물도 배타적 이용이 가능하고 이를 정보처리시스템상 물리적 관리가능하다고 볼 여지가 있다면 이를 통해 입법적 불비를 어느 정도 해결할 수 있으리라 생각된다.
둘째, 비트코인과 같은 암호화폐의 추징과 관련하여는 몰수가 불가능할 경우 추징해야 할 액수의 산정 시점이 문제가 될 수 있다. 현해 판례 해석상으로는 몰수 선고시(재판시)라고 보고 있지만, 본 대상판결은 특별한 설시 없이 환전 당시의 시세를 기준으로 판단하고 있는 것으로 보인다. 이는 대법원이 판례를 변경한 것인지 아니면 비트코인과 같은 시세변동성이 있는 가상화폐의 특성을 고려한 것에 불과한 것인지에 대한 향후 심도 깊은 논의가 더 필요한 부분이라 생각되지만, 실제 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익금인 환전당시의 금액을 기준으로 추징액을 정하는 것이 타당하다고 생각된다.
셋째, 이러한 새로운 기술기반의 환경에서 발생하는 형사법적 문제들에 대하여 간단히 소개하였다. 그 중 가장 논의가 필요한 부분은 블록체인 시스템의 탈중앙화 특성과 스마트 계약의 자기집행성 등을 고려할 때 기존의 형법 규정으로 해결할 수 없는 난제들이 있으며, 이를 해결하기 위한 해석이나 입법적 보완이 필요함을 서술하였다.


In this paper, we briefly review the criminal issues and prospects in the new information technology environment based on the blockchain through interpretation of recent Supreme Court decision on the possibility of forfeiture Bitcoin.
First, in light of the attitude of the case, virtual currency and cryptocurrency such as bit coin are equivalent to intangible property that can be confiscated if it is the object of crime in the present crime profit concealment law. However, if it does not correspond to such a serious crime, it can not be called 'goods' or 'material things', which is subject to confiscation under the criminal law. However, in the present interpretation, from the viewpoint of the possibility of management of property, it is possible to use exclusively valuable intangible property, and if it can be considered that it can be physically managed by the information processing system, I think.
Second, regarding additional collection such as the bit coin, when the confiscation is impossible, the point of time of calculation of the amount to be counted can be a problem. In the case of the present case, it is considered as a confiscation (at the time of trial), but this judgment seems to be judged based on quotes at the time of exchange without any specific explanation. It is believed that further discussion on whether the Supreme Court changed the precedent or whether it is merely a consideration of the characteristics of the virtual currency of the volatility such as bit coin is considered to be an in-depth discussion. However, It is reasonable to decide the value of the sum at the time of exchange.
Third, I briefly introduced the criminal problems that arise in this new technologybased environment. One of the most important issues to be discussed is that there are some problems that can not be solved by the existing criminal law in view of the decentralization characteristics of the block chain system and the self-enforcement of smart contracts.
In the future, when a new service environment based on the blockchain is established and normalized, various types of crime surrounding virtual money and cryptocurrency will appear. In order to cope with such crimes, I hope that deep research and continuous cooperation among academia, government, courts, assembly will be achieved.

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4최근 중국 반독점법상의 독점협의(壟斷協議) 규제와 문제점

저자 : 鄭大根 ( Jeong Daegeun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 89-118 (30 pages)

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2008년 제정된 중국 반독점법의 시행이 10년을 넘어서고 있다. 법제정 당시의 법규정의 불명확성과 미비점으로 인하여 법집행에서 많은 어려움을 초래하였다. 이러한 문제점들을 해결하기 위하여 중국 경쟁당국은 반독점법의 세부규정을 제정하고 보완입법을 추진해 왔으며, 법집행에서도 10년의 경험이 축척됨에 따라 현재는 미흡했던 시행 초기와는 달리 점차 개선되어 그 틀을 갖추어가고 있다.
현재 반독점법상 독점협의의 규제와 관련하여 반독점법 집행상의 문제점으로 (1) 법규정의 불명확성이 지적되고 있다. 이를 해결하기 위해 반독점법 집행기구들은 세부규정을 마련하기 위해 여러 지침초안들과 규정안을 공포하였다. 이러한 초안들과 규정안은 독점협의 규제와 긴밀한 상관관계를 갖고 있어, 이후 지침의 제정을 통해 반독점법의 운용성과 예측가능성이 증가되고 공정경쟁을 보호하고 촉진시킴으로써 소비자의 복리와 자원분배 효율을 제고할 것으로 기대된다. (2) 반독점법 집행기관 간의 협력부족으로 인한 법집행의 비효율성을 극복하기 위해 반독점법 집행기관 간에 상호 협력을 통한 법집행이 요구되고 있다. 또한 (3) 반독점법 집행기관은 그 동안의 반독점법의 법규정에 적합한 적용을 위한 노력을 통해 반독점법 적용상의 정확성은 많은 개선이 이루어져 왔으나, 다만 일부 사건에서는 여전히 법집행기준이 통일되어 있지 못한 현상이 나타나고 있다.
한편 현행 반독점법상 독점협의제도의 개선을 위해 (1) 자진신고자 면책제도의 개선을 위하여 행정처벌의 면제와 경감에 대한 2종류의 정황을 구분하고, 경감문제의 처리에서 전후고발자의 경감폭에 차이를 두어 당사자 간에 경쟁적인 고발을 유도해야 하며, 자진신고자 감면제도의 적용범위에서 독점협의의 주동자를 배제할 필요는 없고 다만 독점협의의 강요자에 대해서만 감면을 신청할 수 없도록 하여야 한다는 주장이 제기되고 있다. (2) 중국 반독점법은 연성카르텔의 경우에 경쟁제한 효과는 제한적이므로, 연성카르텔의 경쟁제 한성을 판단함에 있어서 법집행 자원을 절약하고 경영자에게 보다 명확한 가이드라인을 제공하기 위해 안전항 제도의 도입을 검토하고 있다. 또한 (3) 중국 반독점법상 수직적 가격독점협의에 대한 반독점법의 해석 및 적용에 있어서 합리의 원칙을 도입하여 적용할 것인지를 두고 법원과 반독점법집행기구는 입장이 다르다. 이에 반해 최근의 논의는 수직적 독점협의의 규제에 당연히 합리원칙을 채택해야 한다는 견해가 지배적이다.
이와 같이 현재 중국 반독점법상의 독점협의 규제와 관련하여 아직 개선해야 할 부분들이 남아있지만, 반독점법 제정 이후의 10년 동안 법적용 경험이 축적되어 왔고 주요 외국의 경쟁법을 참고하고 기존의 법이론들을 적극적으로 수용하고 있다는 점에서 중국 반독점법상의 독점협의규제 제도의 변화는 긍정적으로 평가할 수 있다.


The Chinese Anti-trust Law enacted in 2008 has been in effect for more than 10 years. Due to the uncertainty and inadequacy of the laws and regulations at the time of the enactment of the law, many difficulties were caused in the enforcement of the law. In order to solve these problems, the Chinese Competition Authorities have enacted detailed regulations of Anti-trust Law and have pursued supplementary legislation. As the Anti-trust Law enforcement has accumulated 10 years of experience, now it is gradually improving and getting the framework unlike the early days of the implementation, which were insufficient.
In relation to the regulation of Cartels under the Chinese Anti-trust Law, the problems in the enforcement of Anti-trust Laws are pointed out as (1) the uncertainty of the regulations, (2) the inefficiency of law enforcement due to lack of cooperation between Anti-trust Law Enforcement Agencies, and (3) the inconsistency of law enforcement standards in some cases.
On the other hand, in order to improve the Cartels under the current Chinese Anti-trust Act, It is being discussed (1) the improvement of Leniency Program and (2) the introduction of Safety Harbor System in the judgment of competition restriction of Soft Cartels, and (3) the introduction of Rule of Reason in the interpretation and application of the antitrust law on Vertical Price-fixing under the Chinese Anti-trust Law.
As such, there are still some improvements to be made in relation to the Cartels Regulation under the Chinese Anti-trust Law. However, the change in the Cartels Regulation System under the Chinese Anti-trust Law can be positively evaluated in that it has accumulated legal experience for 10 years after the enactment of the Anti-trust Law and actively accepts existing legal theories by referring to major foreign competition laws.

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5국가들의 침묵: 국제관습 형성에 대한 반대 억제와 무임승차

저자 : 朴賢錫 ( Park Hyun-seok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 119-146 (28 pages)

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2018년 8월 3일 유엔 국제법위원회는 '관습국제법의 확인'에 관한 결론 최종 초안과 그 주해를 채택했다. 이 최종 초안의 결론 6.1에 따르면 부작위도 실행이 될 수 있고, 같은 초안의 결론 10.3에 따르면 실행에 반응하지 않는 것도 그 실행을 법으로 수락했다는 증거가 될 수 있다. 국제법위원회가 2016년에 채택한 제1회독 초안에도 이 결론들이 포함되어 있었으며, 특히 결론 10.3에 대해서는 실행에 대한 침묵이 마치 묵인처럼 취급될 수 있다는 우려가 제기되었으나 이 결론들의 문구는 최종 초안에서도 그대로 유지되었다. 이 글에서는 그러한 우려에 타당한 근거가 있는지, 만약 그렇다면 이 최종 초안에 대해서도 그러한 우려의 소지가 남아 있는지를 규명해 보고자 하였다. 제1회독 초안의 결론 10.3에 대한 우려는 최종 초안의 주해를 통하여 일부 해소되었다고 볼 수 있으나, 최종 초안 전체의 문맥에 비추어 적어도 두 가지 이유로 그러한 우려의 소지가 남아 있는 것으로 보인다. 하나는 이른바 집요한 반대자에 관한 최종 초안 결론 15가 결론 10.3의 해석에 미치는 영향이다. 최종 초안의 결론 15에 따르면 새로운 실행에 집요하게 반대하지 않는 한 국가는 그 실행에 내포된 규칙에 구속될 가능성을 안고 있으며, 그런 의미에서 새로운 실행에 대한 침묵은 그 실행에 대한 비공개 반대인 경우에도 그 실행을 긍정하는 잠재적 국제관습법규의 암묵적 용인으로 취급되는 셈이다. 다른 하나는 국제법위원회가 고려하지 못한 것으로 보이는 이른바 집합행동 문제이다. 국가는 다른 국가들이 실행에 나서 주기를 기대하면서 자국은 그 실행에 참여하는 비용을 부담하지 않기 위해 침묵을 선택할 수도 있지만, 새로운 실행에 반대하는 다른 국가들이 나서 주기를 기대하면서 자국은 그 실행에 나선 국가에 맞서는 위험을 피하기 위해 침묵을 선택할 수도 있는 것이다.


At its seventieth session (2018), the International Law Commission adopted on second reading, the final draft conclusions, together with commentaries thereto, on 'identification of customary international law'. Conclusion 10, paragraph 3, of the draft conclusions provides that “[f]ailure to react over time to a practice may serve as evidence of acceptance as law (opinio juris), provided that States were in a position to react and circumstances called for some reaction.” The text of this paragraph is the same as the earlier version of conclusion 10, paragraph 3, of the draft conclusions adopted on first reading in 2016, though some concerns have been expressed that the Commission seems to define 'failure to react to a practice' as a kind of acquiescence. This paper aims at clarifying whether those concerns expressed at that time had, and still has, valid grounds. They have been partly resolved through the commentaries to paragraph 3 of the final draft conclusion 10, but it seems that there are at least two other causes of such concerns in that paragraph of the final conclusion 10. First, the overall context of the final conclusions, especially final draft conclusion 15 on persistent objector, suggests that silence to a practice be taken to mean acquiescence, i.e., tacit acceptance of the practice as compatible with customary international law. Second, in the final draft conclusions together with commenaries thereto, the Commission does not seem to take into account the so-called colective action problem. While a State that supports a new practice may decide to choose inaction in order not to pay the cost of engaging in the practice, another State may decide to keep silent to the practice of a great power in order not to endanger its interests, expecting that other States be more willing to condemn the practice.

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6약탈 문화재에 관한 국제분쟁 연구: 한국 문화재 반환을 중심으로

저자 : 류병운 ( Lyou Byung-woon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 147-166 (20 pages)

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국외로 반출된 문화재 반환 문제는 누가 언제 누구 소유의 문화재를 어떻게 어느 나라로 가져갔고 지금 특정 국가, 예컨대 한국이 그 문화재를 무슨 근거에 의하여 반환받을 수 있는지에 대한 대답이다.
과거 제국주의 시대나 전쟁 및 혼란 시기에 불법적으로 외국으로 반출되거나 소위 합법적으로 수출된 문화재가 많고 현재도 불법 거래의 목적물이 되고 있다. 약탈 문화재에 관한 분쟁은 그 소유권에 대한 분쟁의 성격 외에 국제적 정의(正義)의 관점에서, 예컨대 나치 정권에 의한 문화재 수탈의 경우와 같이, 그 불법성을 시정하는 측면이 있다.
현재는 많은 경우에 소유권이나 불법성을 판단하는 기준으로조차 국제규범이 미흡하고 국제사회에서는 문화재를 현재 점유국가로부터 출처국(the countries of origin)에게 반환하여 점유하게 하는 것이 과연 바람직한가에 대한 논쟁도 계속되고 있다.
한국은 문화재 보호 국가임을 천명하고 국제적 문화재 보호를 선도하기 위하여 1954년 헤이그협약과 동 협약 제1, 제2 의정서와 1995년 UNIDROIT 협약에 하루 속히 가입하여야 한다. 특히 한국은 해외 반출 문화재는 출처국에 반환되어야 한다는 국제적 관행을 한결같이 유지해야 한다.
한국은 국내법으로 문화재에 관한 소유권을 분명히 해야 한다. 또한 1970년 UNESCO 협약에 따라 한국이 출처국인 문화재 목록의 계속적 업그레이드뿐만 아니라 문화재의 성격과 해외 반출 경위에 따라 각 문화재의 소유권을 구체적으로 규정할 필요가 있다.
한국 정부는 국외 반출 문화재 회수 정책을 1995년 UNIDROIT 협약상의 소유권자에 대한 반환, 즉 “restitution”이 아닌 출처국으로 반환, 즉 “return”에 초점을 맞추어 추진해야 한다.
한국 정부가 문화재를 회수하거나 반환받는 경우 1995년 UNIDROIT 협약이 규정하는 바에 따라 내ㆍ외국인을 불문하고 그 소유자에게 합당한 보상금을 지급해야 한다. 보상금 지급이 민간에 숨어 있는 문화재를 회수할 수 있는 방안도 된다.
지금까지 문화재 반환이 대부분 외교 교섭을 통하여 성사되었다는 점을 주목할 때 정부 내에 전문성이 높은 문화재 반환 협상 조직을 설치해야 한다. 약탈 문화재 반환 관련 분쟁 해결 방법은 가급적 법원을 통한 쟁송보다는 양국이 동수의 대표로 구성하는 위원회에서의 협상이나 조정, 중재로 해결하는 것이 바람직하다고 생각된다.
법원은 부석사 불상 사례와 같이 국내소송이라도 그 배경에 국제적 문화재 분쟁이 내포된 경우에는 가급적 국제협약을 적용하여 판단하여야 한다.


The question of how to return cultural properties that were taken out of the country is the answer to the question of who took the cultural property belonging to whom, when, and to what country, and how the cultural properties could now be returned by a particular country on the ground of the proper reason.
In the past, during the imperial era, war, and confusion, many cultural properties were illegally exported or traded legally, and are now the object of illegal transactions.
The dispute concerning the looting cultural property has the aspect of correcting the illegal property in the view of international justice as well as the nature of the dispute over ownership, as in the case of detainment of cultural property by the Nazi regime.
In many cases, even now, the criterion of judging ownership or illegality is insufficient in international norms, and the debate on whether it is desirable in the international community to hold cultural property from the current state of possession to the countries of origin continues.
Korea should quickly join the Hague Convention in 1954, the First and Second Protocols of the Convention in 1954 and the UNIDROIT Convention in 1995 to promote protection of international cultural property. In particular, Korea should keep international practices consistent with the principle that exported cultural properties should be returned to the country of origin.
Korea should clarify the ownership of cultural property under domestic law. In accordance with the UNESCO Convention in 1970, it is necessary not only to continuously upgrade the list of cultural properties originating from Korea, but also to prescribe the ownership of each cultural property in accordance with the character of the cultural property and the situation in which cultural property was exported.
The Korean government should pursue the policy to collect the exported cultural properties from abroad to Korea, as the way of “return” to the country of origin rather than the way of “restitution” for the (original) owner.
As the UNIDROIT Convention provides, if Korean government collects cultural property, it must pay reasonable compensation to its owner, regardless of whether who is a foreigner or a national. It would be a way to recover the cultural properties hidden by the private sector, too.
In consideration of the fact that most cultural property returns have been reached through diplomatic bargaining, it is necessary to establish a highly specialized cultural property return negotiation organization within the government.
It seems to be desirable to resolve the dispute resolution method related to the return of loot cultural property by negotiation, mediation and arbitration at the committee composed of representatives of the same number of the two countries rather than the court litigation.
In case of a domestic lawsuit, such as a Buddhist statue of a Korean Buddhist temple, if the international cultural property dispute is contained in the background, it should be judged by applying international convention as much as possible.

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7CETA 투자자-국가간 분쟁해결제도에 대한 법적 고찰: 한국-캐나다 FTA와의 비교를 중심으로

저자 : 강준하 ( Kang Jun Ha )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 167-189 (23 pages)

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EU와 캐나다간 FTA인 CETA는 투자챕터에서 양자간 투자의 활성화를 도모하면서 당사국에 이루어진 투자를 보호하기 위하여 투자유치국이 준수해야 할 주요 의무를 규정하고 있으며 투자 및 투자자의 보호를 위한 법적 장치를 규정하고 있다. CETA가 기존 FTA와 차별화되는 점은 종전의 투자자-국가간 분쟁해결절차(Investor-State Dispute Settlement, ISDS)에 획기적인 변화를 가하고 있다는 점이다. CETA에서는 ISDS를 통한 국가의 규제권한에 대한 도전을 합리적으로 제한하기 위한 여러 가지 시도들을 하고 있는데, 국가의 규제권한을 명확하게 하고 ISDS의 오남용을 방지하기 위한 규정을 두고 있다. 또한 상설 중재법원과 상소제도를 도입하고 있다. 이를 통하여 중재인의 중립성과 객관성을 유지하고, 중재판정의 일관성을 유지하며 불합리한 판정을 최소화할 수 있는 기회를 제도화하였다.
EU는 이러한 중재법원 방식을 향후 FTA 협상이나 BIT 협상에서 강하게 주장할 가능성이 높으며 한-EU FTA의 개정과정에서도 중재법원 방식의 도입이 주된 의제가 될 가능성이 있으므로 한국도 CETA에 새로 도입된 조항에 대한 면밀한 검토를 통해 그 의미와 시사점을 분석할 필요성이 있다.


The aim of this paper is to review and analyze the innovative provisions specified in investment chapter of CETA(Comprehensive Economic and Trade Agreement), which is concluded between EU and Canada. CEPA investment chapter stipulates all the obligations the Parties follow and provides a legal remedy available for investors when they suffer a damage from the measures taken by the host country. CETA reaffirms EU and Canada retain the right to regulate for policy objectives and provides more precise and specific standard of treatment to investors and investment. Also, CEPA introduces new dispute settlement mechanisms for investors such as a permanent arbitration tribunal and appeal system which are regarded as well-advanced system from the conventional ISDS. Such a court-type mechanism may be able to secure judges neutrality on a case and produce more consistent and uniform rulings.
It is early to call CETA a success story but it is very likely that EU may push those provisions in FTA negotiations including a future Korea-EU amendment negotiation. In that regard, Korean government needs to do in-depth analysis on those provisions and set Korea's position towards them.

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8양심적 병역거부와 대체복무

저자 : 김주환 ( Kim Joo Hwan )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 191-215 (25 pages)

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병역종류조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 양심적 병역거부에 관한 논쟁은 양심적 병역거부권의 기본권 여부 문제에서 양심적 병역거부자 판정 절차 및 대체복무제의 합리화 방안으로 전환되었다.
양심 심사가 양심적 병역거부자에게 불리하게 행해지는 것을 방지하고 심사의 공정성과 독립성을 확보하기 위해서는 이를 국방부에 설치하는 것보다 다른 기관에 설치하는 것이 더 바람직하다. 양심적 결정의 진실성이 의심스러운 경우에 심사기관은 우선 신청인에게 서면에 의한 보충설명 및 증명의 기회를 부여하고, 그럼에도 의심이 해소되지 않는 경우에만 대면심사를 행하여야 한다. 양심적 병역거부는 모든 전쟁 및 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 원칙적, 교조적, 절대적 병역거부이어야 한다. 따라서 상황조건부 병역거부는 양심적 병역거부로 인정되지 않는다.
병역은 군복무와 대체복무의 상위개념이다. 양심적 병역거부권은 집총복무와 비집총복무를 모두 거부할 수 있는 군복무거부권이지만, 대체복무까지 거부하거나 병역의무를 전적으로 거부할 수 있는 기본권은 아니다. 따라서 양심적 병역거부권자는 전시뿐만 아니라 평시에도 군복무 대신에 대체복무로서 민간복무를 이행하여야 한다. 그러나 양심 심사가 종결되지 않은 병역거부자는 양심적 병역거부권자와 동일한 보호를 받을 수 없고, 양심적 병역거부권의 핵심영역에 해당하는 집총복무거부권의 임시적 보호를 받을 수 있을 뿐이다.
민간복무는 노인ㆍ장애인ㆍ중증환자 등의 보호ㆍ치료ㆍ요양 등 사회복지 관련 업무 또는 소방ㆍ보건ㆍ의료ㆍ방재ㆍ구호 등 공익 관련 업무이어야 한다. 입법자는 민간복무기간을 정함에 있어 군복무와 민간복무의 차이점을 고려할 수 있지만, 군복무기간의 1.5배를 초과하는 대체복무기간은 억제 효과 및 징벌적 성격을 가지는 것으로서 허용되지 않는다.


Der Ersatzdienst ist nur von denjenigen Wehrpflichtigen zu leisten, die aus Gewissensgrunden das im Art. 19 KV verburgte Grundrecht in Anspruch nehmen. Demgem.. haben die Wehrpflichtigen, die sich auf das Grundrecht berufen, einen Anspruch auf Durchfuhrung des Anerkennungsverfahrens, wenn und solange sie auf Grund ihrer Wehrpflicht zu irgendeinem Dienst in der Staatswehr einschlie.lich des Sanit.tsdienstes herangezogen werden k.nnen. Jedoch l..t sich aus dem lediglich geltend gemachten Grundrecht nur eine vorl.ufige Sicherung seines Kernbereichs in dem Sinne ableiten, dass zwar eine Heranziehung zum Kriegsdienst mit der Waffe, nicht aber zum waffenlosen Dienst ausgeschlossen ist. Dagegen schlie.t der volle Schutz des nach Durchfuhrung des Anerkennungsverfahrens f.rmlich festgestellten Grundrechts das Recht ein, jeglichen Dienst in der Staatswehr, also auch einen waffenlosen Dienst, zu verweigern. Die Ersatzdienstleistenden sollen die Aufgaben durchfuhren, die dem Allgemeinwohl dienen. Dazu geh.rt der Zivildienst in Krankenh.usern, Heil- und Pflegeanstalten sowie anderen Einrichtungen, die soziale und gemeinnutzige Ziele verfolgen. Das Gesetz muss die verwaltungsm..ige Grundlage fur den Einsatz von anerkannten Kriegsdienstverweigerern schaffen. Der Ersatzdienst darf jedoch nicht mehr als eineinhalb Mal l.nger als der Wehrdienst sein, sonst kann er eine hemmende Wirkung haben und ein Strafelement enthalten.

KCI등재

9공직선거법상 선거여론조사 규제에 관한 헌법적 검토

저자 : 이노홍 ( Lee Noh Hong )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 217-247 (31 pages)

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후보자나 선거이슈에 관한 선거여론조사는 정치과정의 한 부분이고 핵심적 정치 정보로 오늘날 디지털 미디어 사회에서 그 영향력은 점점 커져가고 있다. 그렇지만 선거여론조사 과정 조작과 결과 왜곡에 따른 정보 오류는 유권자의 합리적 의사선택을 방해하고 민주주의 완성에 중요한 선거의 공정성을 해할 수 있기에 선거여론조사의 자유는 제한이 가능하다. 현재 공직선거법은 '선거여론조사심의위원회'를 설치하고 선거여론조사기준을 정립함과 동시에 '공표나 보도목적의 선거여론조사기관 등록제', '선거여론조사 실시 사전신고제', '선거여론조사 결과 사전등록제', '선거여론조사결과 공표 금지기간' 등과 같은 세밀한 선거여론조사관련 규제입법을 두고 있다. 그러나 다른 한편, 선거여론조사의 정확성 요청은 한계를 지닐 수밖에 없고 유권자들이 여론조사를 발표하는 여론조사기관이나 미디어에 반응하는 취약성도 사실상 과학적 증거가 있는 것은 아니기에 단순히 추상적 위험성만을 근거로 한 선거여론조사 규제는 유권자의 알권리와 여론조사자나 언론사의 정치적 표현의 자유를 침해할 여지가 크다. 따라서 선거의 공정성을 근거로 한 선거여론조사규제는 필요최소한의 범위 내에서 엄밀히 재단되어야 하며 규제 입법에 대한 헌법재판소의 위헌심사 기준 역시 엄격심사가 적용되어야 할 것이다.
'공표나 보도목적의 선거여론조사기관 등록제'의 경우 여론조사기관의 전문성 확보를 위해 그 필요성이 인정될 수 있지만 등록기준이 오늘날 인터넷근무 환경 등을 고려하여 신생업체의 진입 자체를 실질적으로 배제한다면 이는 사실상 허가제로 작용할 여지가 크다. 또한 선거여론조사 실시 사전신고제는 선거에 관한 여론조사를 실시하는 경우 모두 항상 사전신고의무 대상자이며 거대 언론사의 경우 등 몇몇 면제대상을 규정하고 있다. 그러나 '선거에 관한 여론조사'는 그 내용 범위가 명확하지 않고 오늘날 디지털 미디어 발전과 상세한 선거여론조사 규제입법을 고려하지 않은 채 지역 언론사에 의한 선거여론조사 영향력만을 근거로 군소 언론사에 의한 선거여론조사만을 차별적으로 규제하는 것은 이들의 정치적 표현의 자유 및 평등권을 침해할 위험성이 있다. 마지막으로 2005년 이후 공직선거법은 선거여론조사 결과공표 금지기간을 선거일 전 6일로 규제하고 있고 헌법재판소는 세차례 합헌결정을 내렸지만 그 주된 근거는 당시 여론조사를 통제 감시하는 기관 설치 및 조사 기준 등이 없었다는 점이었다. 현재 선거여론조사의 공정성 확보를 위한 많은 규제입법이 존재하고 선거여론조사 정보는 중요한 정치 정보로 국민의 알권리 보장을 위해 최대 보장되어야 한다는 근거 하에 많은 국가들이 선거여론조사 공표금지기간의 제한을 축소, 폐지하거나 규제 입법에 대한 위헌결정이 내려졌다는 점 등에 비추어 볼 때 현재 공표 금지기간 역시 위헌성을 배제할 수 없기에 그 축소도 필요하다고 본다.


The electoral opinion polling on candidates and election issues is key political information and its influence is increasing in today's digital media society. However, the electoral opinion polling can be limited because information errors caused by manipulation and distortion of results can interfere with the rational choice of voters, which can undermine the fairness of elections, which are important in the completion of democracy. Currently, the Public Official Election Law establishes the 'Electoral Public Opinion Investigation Committee' and many regulatory legislation, such as the 'registration system' and the 'prohibition period for publishing the electoral opinion polls'. However, the inaccuracy of opinion polling is inherent and the voters' responses to polling are not proved scientifically, so regulation of the electoral opinion polling, based solely on abstract risk might infringe the right to know and the freedom of political expression. Therefore, the regulation of The electoral opinion election polling based on the fairness of the election should be narrowly tailored and judicial review about regulatory legislation is strictly examined.
The registration system about the election polling institute for the purpose of publishing or reporting the result of electoral opinion polling is necessary in order to secure the professionalism of the survey research institute. However, the high registration standard could substantially exclude entry of the Start Up and it could not be an appropriate means for the purpose. In addition, the preliminary notification system before conducting the polling surveys related the election, has some exemptions, so it could be the discriminatory regulation. For example, the small sized presses unlike the large sized presses has to do preliminary notification based on the risk of election polls by the local media and that is highly likely to violate their freedom of political expression and equal protection. Finally, the Public Election Law regulates the restriction period of publishing electoral opinion polling results to 6 days before the election day. The Constitutional Court has made three decisions for constitutionality, but the main reasons for these decisions are lacks of special regulatory institutions and inspection standards. There are lots of regulatory legislation to ensure the fairness of the electoral opinion polls. Also electoral polling information is important political information, and it is necessary to guarantee the right of the people to know, so it should be considered to abolish or lessen the restriction period of publishing opinion poll.

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10미국의 정치양극화와 대의민주주의 실패의 한국 정치에의 함의: 정치양극화의 헌법사회학 분석

저자 : 정영화 ( Jung Young Hoa )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 20권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 249-282 (34 pages)

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2000년대부터 여당과 야당 간의 양극화가 심화되는 증거가 있다. 정치 양극화가 정치집단의 양극화에서 기인하는지 또 유권자의 양극화에 악영향을 미치는지에 대한 연구는 없다. 더구나 정치인이나 유권자가 이념적 갈등과 같은 양극화 논의를 자신의 정치적 이해관계의 '유(불)리'로 파악하면 정작 정치 양극화의 본질적인 문제를 간과하게 된다.
필자는 정치 양극화의 본질적 문제인 대의민주주의를 발전시키기 위해서 의회와 정당 및 선거의 헌법적 제도개선을 검토하지 않을 수 없다. 이미 1990년대부터 미국 연방하원에서 정치 양극화가 점화되면서 먼저 의회권력이 조정되었다. 그러나 2000년대부터 미국 유권자의 이념 지표가 종래 공화당의 보수주의와 민주당의 진보주의 이외 제3 정파인 중도주의가 다수를 점하면서 정치 양극화는 정당개혁의 필요성을 시사하고 있다.
이 글은 미국의 정치 양극화의 원인과 변천을 통해서 정당의 양극화와 유권자의 양극화의 인과관계를 살펴본다. 정치 양극화의 개념과 유형, 정당 및 의회의 양극화가 유권자의 정치적 의사에 미치는 영향을 검토한다(Ⅱ). 둘째, 의회와 정당의 양극화가 대의민주주의 및 선거제도에 미치는 역기능도 검토한다(Ⅲ). 끝으로, 미국의 정치양극화가 한국정치양극화의 해소방안에 대한 시사점으로서 의회ㆍ선거ㆍ정당에 관한 헌법개혁을 검토한다(Ⅳ).


There is an important evidence which the gap of ideological conflicts (polarization) between the ruling party and a leading opposition party has intensified since the 2000s. There is no theoretical study on whether polarization of politics is caused by the polarization of political group or whether it affects the polarization of voters. Moreover, when politicians and voters regard the polarization debate such as ideological conflict as 'unfavorable or favorable' of their political interests, they may ignore the essential problem of political polarization.
I examine the constitutional improvement of parliament, political parties and elections in order to develope a representative democracy, which is an essential issue of political polarization. In the 1990s, the US House of Representatives reformed the Congress through a keen debate on the political polarization, but the ideological indicators of voters have changed from the Republican conservatism, the Democratic Liberalism and the Tea Party's Centrism, which advocates the establishment of the Third Party. This paper is concerned about the causal relationship between the polarization of political parties and the polarization of voters through the origins and evolution of political polarization in the United States.
First, I examined the definition and types of political polarization, and the polarization of political parties and parliament in detail.
Second, I examined the dysfunctions of democracy and electoral system due to the polarization of parliament and political parties in United States(Ⅲ).
Finally, I examined the differences in political polarization between the United States and Korea, and analysed the constitutional reformations to the parliamentary, party, and electoral systems needed to resolve political polarization in Korea.

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