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연세 공공거버넌스와 법 update

Yonsei Journal of Public Governance & Law

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수록범위 : 2권1호(2011)~9권1호(2018) |수록논문 수 : 75
연세 공공거버넌스와 법
9권1호(2018년 02월) 수록논문
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우리 헌법 제32조 제3항은 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정하도록 규정하고 있고, 근로기준법을 통해 임금, 근로시간과 휴식 등에 관하여 법적 기준을 마련하고 있다. 그렇지만 우리나라 노동시간이 매우 길다는 것은 어제 오늘의 일이 아니고, 최근 들어서는 여러 직업의 종사자들이 과로로 인해 생을 마감하는 안타까운 일이 연이어 벌어졌다. 이는 결국 법과 계약을 통해 형성되는 근로조건의 형성에 문제가 있다고 볼 수밖에 없다. 생명을 잃을 정도로 과로한다는 것은 업무로부터 완전히 분리된 상태에 있지 못한 채 제대로 쉬지 못한다는 의미이고 이것은 근로자들이 자유롭지 못하다는 것을 뜻한다. 그렇다면 어떤 상태가 되어야 근로자가 자유롭다고 할 수 있을지를 판단하기 위해 자유의 개념을 생각해 볼 필요가 있다. 근로자가 자유롭지 못하다면 근로조건을 포함하여 근로자 본인에게 영향을 미칠 회사의 결정에 관하여 의견을 제시하는 것이 회사의 구성원으로서 가능해야 할 것이다. 이는 결국 직장에서 민주주의가 적용될 수 있는가의 문제가 될 것이다. 한편 회사가 근로자에게 가혹한 업무를 부담시키는 이유는 근로자에게 지급되는 임금을 비용으로 보기 때문이다. 비용을 줄여야 이익이 높아지므로 비용으로 인식되는 임금을 줄이려는 것이다. 이는 근로자를 바라보는 관점에서 비롯되는 것이므로 회사에서 근로자를 어떻게 바라보아야 할지 생각해 볼 필요가 있다.


Article 32 (3) of the Constitution of the Republic of Korea stipulates that the standard of working conditions shall be set by law to ensure the dignity of human beings. And the Labor Standards Act provides legal standards for wages, working hours and rests. However, the working time in Korea is very long. Recently, there have been many infelicitous incidents that many workers have been passed away due to overwork. This means that there is a problem in the formation of working conditions that are formed through laws and contracts. Workers are overworked to lose their lives. It means that workers can not rest properly when separated from work. If so, we need to think about the concept of freedom in order to judge that a worker could be free in what condition. Then, if the worker is not free, it should be possible for the company to be able to comment on the decision of the company to affect the employee, including working conditions. This will ultimately be a question of whether democracy can be applied at work. On the other hand, because companies think that it is profitable to give less work wages to workers, the company makes workers work harder to reduce wages. This comes from the viewpoint of the workers and wages, so it is necessary to think about how the company should look at the workers and wages.

2양심적 병역거부에 관한 법철학적 고찰 ― Ronald Dworkin의 법철학을 중심으로 ―

저자 : 한태원 ( Han Tae Won )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 간행물 : 연세 공공거버넌스와 법 9권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 29-58 (30 pages)

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오늘날 사회 속에서 다양한 이념과 가치들이 상충함으로 인하여 때로는 실정법이나 개별 정책을 수용하지 못하는 소수자들이 나타나서 사회적 문제가 되기도 한다. 우리나라에서 큰 이슈가 되었던 사례로 양심적 병역거부 사건이 있었다. 2004년 양심적 병역거부와 관련된 대법원 판례와 헌법재판소 결정이 연이어 등장하게 되면서 양심적 병역거부 문제에 대한 본격적인 토론의 기회가 제공되었다. 양심적 병역거부 사건과 같이 특정 정책이나 관련 법률이 개인의 내적 확신에 따른 도덕적 양심과 충돌하는 사건의 경우에 해당 정책이나 법률규정이 정책적으로 불가피한지의 여부를 넘어, 자연법이나 정의의 원리 등에 위반하였는지에 관한 근본적인 검토가 필요하다. 이러한 점에서 “양심적 병역거부는 정당한가?”라는 물음은 필연적으로 자연법(自然法)ㆍ도덕률(道德律)ㆍ정의와 형평의 원리ㆍ최상의 구성적 법해석(the best constructive interpretation of the law)과 같은 법철학에 대한 근본적인 물음으로 나아가게 된다. 본 연구에서는 먼저 양심적 병역거부와 관련하여 대법원의 판결례들과 헌법재판소의 결정례들을 살펴본다. 그 다음 법실증주의 및 자연법론의 대립적인 두 관점에서 양심적 병역거부를 살펴본다. 먼저, 법실증주의 입장인 하트의 관점에 의하면 한반도의 특수한 안보현실에서 양심상의 이유로 병역을 거부 할 때에 발생하게 되는 병역의무 이행의 불가피한 문제점 등을 감안하여 사회 구성원들이 양심적 병역거부에 대한 내적 승인이 이루어졌다고 보는 것이 시기상조라고 볼 여지가 많다. 반면, 드워킨의 자연법론 입장에서는 양심적 병역거부 사안과 같이 개인의 정신적 자유와 국가공동체의 의무가 서로 충돌하는 경우 단순히 정책적 불가피성을 이유로 개인의 희생을 정당화하는 등의 사법적 재량을 행사하는 것은 옳지 않으며, 법률조항과 도덕적 원리에 대한 올바른 믿음을 기반으로 개인의 권리를 최대한 존중하는 관점에서 관련 규정을 해석하는 것이 마땅하다고 본다. 도덕성에 근거한 시민불복종의 관점에서 양심적 병역거부를 살펴본다. 먼저, 롤즈의 관점에서 양심적 병역거부라는 행위는 우리나라의 특유한 안보상황에서 국가안보라는 중대한 공익과 배치된다는 점에서 롤즈가 제시하는 '공공성의 원칙'이나 '공익성의 원칙'을 갖추었는지 여부가 명확하지 않다는 등의 문제점을 지니고 있는바, 양심상의 이유로 병역이행을 거부하는 행위가 정당화되지 아니할 가능성이 크다고 할 수 있다. 반면, 드워킨의 시민불복종이론의 관점에서는 개인의 내적 확신에 따른 개인의 양심과 종교의 자유는 사법적 판단을 함에 있어서도 가장 우선적으로 고려하여야 할 최고의 으뜸패(triumph)로 간주되는 만큼, 특정한 병역의무의 부과 시 개인의 내적 도덕성에 근거하여(integrity-based) 그에 대한 이행을 거부하는 행위도 정당한 것으로 봐야 한다는 입장으로 볼 수 있다. 마지막으로, 해석적 실천으로서의 정의의 관점에서 우리 사회가 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용을 보일 정도로 성숙하였는지에 관하여 살펴본다. 병역법 법규정을 해석함에 있어서도 단순히 그 규칙들의 문언에만 충실할 것이 아니라, 병역법의 입법목적과 해당 규정이 추구하는 궁극적인 법원리에 대한 근본적인 성찰의 자세가 필요하다. 양심적 병역거부 사건의 경우에도 양심적 병역거부자의 고뇌와 갈등상황을 외면하고 그대로 방치할 것이 아니라, 이들을 어떻게 배려할 것인가에 관하여 상위의 법원리에 비추어 그에 대한 온당한 해결책을 찾아야 할 때가 되었는지 끊임없이 성찰하여야 할 것이다. 결론적으로, 양심적 병역거부와 관련된 대법원의 판결들이나 헌법재판소의 결정들은 모든 남성들에게 병역의무의 이행을 일방적으로 강제하기만 할 뿐, 사회적 소수자인 양심적 병역거부자들의 양심의 자유와의 심각하고도 고독한 갈등관계를 해소하여 사회의 통합을 도모할 진지한 노력은 부족하였다고 생각된다. 따라서 이상의 여러 법철학적 관점들을 종합하여 우리 사회가 더 이상 정책적 불가피성을 이유로 양심적 병역거부자들을 외면할 것이 아니라, 보다 높은 법이상과 법원리에 비추어 양심적 병역거부자들이 처한 갈등관계를 해소하여 진정한 사회통합을 이루기 위하여 최선의 노력을 다 해야 할 것이다.


Today, due to the conflict of various principles and values, minorities who cannot accept positive laws or specific policies sometimes emerge to become major social problems. One example of a major issue in South Korea was conscientious objection to military service. In 2004, cases in the Supreme Court and the decisions of the Constitutional Court regarding conscientious objection led to the opportunity for debate on this and related issues. In incidences where a particular policy or social system conflicts with the personal conscience of an individual's internal convictions―such as in cases of conscientious objection to military service―it is necessary to review not only whether the policy or legal provision is inevitable, but also whether it violates the principles of natural law or justice. In this aspect, the question, “Is Conscientious Objection to Military Service is Justified?” leads us to the fundamental question of legal philosophy―that of which is inevitably related to natural law, morality, the principle of justice and equality, as well as the best constructive interpretation of the law. This study first examines the decisions of the Supreme Court and the cases of the Constitutional Court concerning conscientious objection to military service. It then examines conscientious objection to military service from the two opposing views of positivism and natural law. Firstly, according to Hart's argument regarding legal positivism, and in view of the inevitable problems of military service obligations that arise when military service is rejected for reasons of conscience in the special security context of the Korean Peninsula, it is too early for the members of society to have endorsed internal consent for conscientious objection. However, Dworkin's view of natural law is that it is wrong to exercise judicial discretion―such as justifying individual sacrifice―on the grounds of policy inevitability when the individual's mental freedom and obligations of the national community are in conflict with each other. Based on the belief of rights in legal provisions and moral principles, it is desirable to interpret the relevant provisions from the perspective of respecting the rights of individuals as much as possible. Next, we examine the conscientious objection from the standpoint of integrity-based civil disobedience. From Rawls' point of view, conscientious objection is against the public interest of national security in the peculiar security situation of Korea, and it is not clear whether this is a case of 'the principle of publicity' or 'the principle of public interest' as Rawls has suggested. Therefore, it is highly likely that the act of refusing to perform military service is not justified by conscientious objection. However, from the position of Dworkin's theory of civil disobedience, the individual's conscience and freedom of religion, in accordance with the internal conviction, are regarded as more important and are considered the highest priority in judicial judgment. Consequently, it can be seen that the integrity-based act of rejecting a certain military obligation should be judged as justified on the basis of the individual's internal morality. Finally, we examine whether our society is mature enough to understand and tolerate conscientious objectors in terms of justice, as an analytical practice. In interpreting the legal provisions of the case provided for by the Military Service Act, it is necessary to be faithful to the meaning of the rules, and also fundamentally reflect on the purpose of the military service law and the ultimate legal purpose pursued by its provisions. In the case of conscientious objection, we should constantly reflect on how it is time to look for a reasonable solution to the issue in light of the higher legal philosophy at hand. In conclusion, the decisions of the Supreme Court or the Constitutional Court relating to the conscientious objection to military service merely unilaterally impose the enforcement of military service obligations for all men. Moreover, the serious effort necessary to solve the conflict and integrate society is lacking for the social minority of conscientious objectors. By combining the aforementioned arguments, conscientious objectors can no longer be ignored on the grounds of political inevitability. Therefore, we should do our best to solve the conflicts of conscientious objectors in light of both higher law and the principles of law.

3법치주의 관점에서 본 탄핵결정요건으로서 헌법ㆍ법률 위배의 중대성

저자 : 김문수 ( Kim Moonsoo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 간행물 : 연세 공공거버넌스와 법 9권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 59-82 (24 pages)

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우리 헌정 사상 두 차례 있었던 대통령 탄핵심판사건에서 헌법재판소는 탄핵결정요건으로서 헌법과 법률의 규정에 따른 요건 외에 '법 위반의 중대성'을 요구하는 판례를 정립시켰다. 이에 대한 학계의 평가는 전반적으로 긍정적이다. 그러나 헌법재판소의 결정에 대한 국민의 반응은 항상 정치적 입장에 따라 극심하게 갈렸고 이 때문에 헌법재판소의 사법기관으로서의 권위와 독립성이 위협받기도 하였다. 이는 정치적 갈등을 사법기관에 의해 해결하도록 하는 정치의 사법화 현상, 그리고 사법기관의 법적 판단이 정치적 고려나 영향력에 좌우되는 사법의 정치화 현상이 복합적으로 탄핵심판사건에 작용하였기 때문이다. 본 논문은 이러한 현상이 탄핵심판의 속성에서 나오는 필연적 결과라기보다는 헌법재판소가 도입한 '중대성'요건으로 인하여 증폭된 것임을 법치주의적 관점에서 비판적으로 규명하고 그 폐기를 주장한다. 그러한 결론을 도출하기 위해 우선 탄핵제도를 분석하고 우리나라의 탄핵심판제도가 정치의 사법화와 사법의 정치화에 취약할 수 있는 구조임을 다른 나라의 탄핵제도와의 비교를 통해 보인다. 다음으로 사법부의 권위와 역할에 대한 이해를 위해 에드워드 쿡(Sir Edward Coke)과 안토닌 스칼리아(Justice Antonin Scalia)의 견해를 검토한다. 이를 바탕으로 '중대성' 요건이 사실상 헌법재판소의 정치적 고려를 탄핵심판에 반영하기 위한 매개로서 기능하고 있음을 판례 분석을 통해 밝힌 후, 이것을 폐기하게 되면 탄핵심판에서 정치적 고려나 외부의 영향을 배제하는 것이 훨씬 수월해지고 정치권의 탄핵소추권 남용도 자제되는 효과가 있음을 논증한다.


South Korea's Constitutional Court has established “serious abuse” as a requirement to confirm the impeachment against the President in the two cases brought before it, which is, however, not provided anywhere in the Constitution or in the statutes. Korean legal scholars mostly see it reasonable. But the popular responses to the two decisions by the Constitutional Court were deeply divided, and the Court's authority and independence were questioned. It is no wonder the impeachment cases were always beset by the phenomena called judicialization of politics and politicization of judicature. This paper sets forth those phenomena are not only caused by the nature of the impeachment case itself but magnified by the introduction of the “serious abuse” requirement and that it should be dispensed with. To get to the conclusion, on the one hand, the impeachment systems around the world are analyzed historically and empirically, and the Korean one is shown to be structurally susceptible to judicialization of politics and politicization of judicature. On the other, the right understanding of the role and authority of the judiciary is sought through the comparative study of the jurisprudences of the two great jurists, Sir Edward Coke and Justice Antonin Scalia. With this two-handed approach, the author breaks down the impeachment precedents to critically illumine the political function of the “serious abuse” requirement in the deliberation of the cases, and makes the point that going without the judge-created requirement would keep the Court independent from external influences and effectively restrain the National Assembly from abusing its impeachment power.

4프랑스 헌법상 정교분리의 원칙의 공교육 영역에서의 적용

저자 : 한동훈 ( Han Dong-hoon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 간행물 : 연세 공공거버넌스와 법 9권 1호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 83-106 (24 pages)

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프랑스적인 정교분리의 원칙은 개인의 양심의 자유를 보장하기 위해 국가의 중립성을 요구하며, 공교육의 영역의 영역에서 그 특징을 가장 선명하게 확인할 수 있다. 왜냐하면, 프랑스 헌법상 공교육 영역은 정교분리의 원칙과 관련된 여러 영역 중에 가장 민감한 영역이자 핵심영역이기 때문이다. 공교육 영역에서의 정교분리의 원칙은 교육 공역무의 세속화(교사의 세속화, 교과목의 세속화)와 학생과 교사의 양심의 자유에 대한 존중을 의미한다. 여기서 교사의 양심의 자유는 엄격한 신중의무를 준수해야 하기 때문에, 타인의 자유에 대한 존중의무만 있는 학생의 양심의 자유보다 일반적으로 엄격한 의무에 종속되는 것으로 이해되고 있다. 그렇지만, 국사원의 판례의 입장에 따르면, 학생의 경우 또한 학교에서의 종교적 신념의 표현은 압력, 선동, 열정적 권유, 선전, 교육 공동체에서 학생 또는 다른 구성원의 존엄성 또는 자유를 침해하는 등의 경우에는 제한될 수 있다.


L'enseignement public est un point d'ancrage sensible de la laicite et l'ecole un lieu revelateur des questions posees par la cohabitation entre croyances. La laicite de l'enseignement public suppose la neutralte des programmes. Dememe, le principe de laicite implique la neutralite des enseignants qui s'inscrit dans le cadre de la neutralite du service public. En revanche, la liberte de conscience des eleves comporte pour eux le droit d'exprimer leurs croyances religieuses. Mais selon l'avis de Conseil d'Etat, la liberte des eleves connait des limites : la pression, la provocation, le proselytisme ou la propagande, le fait de porter atteinte a la dignite ou a la liberte de l'eleve ou a d'autres membres de la communaute educative, de compromettre leur sante ou leur securite, de perturber le deroulement des activites d'enseignement et le role educatif des enseignants, de troubler l'ordre dans l'etablissement ou le fonctionnement du service public.

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1연안해역에서 석유오염물질의 세균학적 분해에 관한 연구

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