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연세 공공거버넌스와 법 update

Yonsei Journal of Public Governance & Law

  • : 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터
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수록범위 : 1권1호(2010)~10권2호(2019) |수록논문 수 : 105
연세 공공거버넌스와 법
10권2호(2019년 08월) 수록논문
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이번 논문에서는 법학도라면 한번쯤은 고민해보았을 주제인 법과 도덕의 관계에 대해서 탐구해보았다. 기존의 연구들은 대부분 서양에서의 논의 또는 동양에서의 논의에만 집중되어 있고, 동서양의 관점을 비교 분석하며 결론을 도출한 연구물은 드물었다. 특히 동양의 철학자 중 진량의 사상을 중심으로 다룬 논의는 이루어지지 않았다.
이 점에 착안하여 저자는 동서양의 의무론적 윤리학과 동서양의 목적론적 윤리학을 차례로 비교분석하여 결론을 도출하였다. 먼저 동서양의 의무론적 윤리학으로서 칸트의 의무론과 퇴계이황의 이기론을 비교분석하였다. 이를 통해 칸트의 물자체는 퇴계의 '리의 본체성', 칸트의 '이성의 자유'는 퇴계의 '리의 활동성'과 같은 맥락으로 볼 수 있다는 결론을 도출하였다.
이어서 동서양의 목적론적 윤리학으로서 벤담과 밀의 공리주의와 유가의 공리주의를 비교분석하였다. 이를 통해 벤담과 밀의 고전적 공리주의는 행복한 삶이라는 궁극적 목적을 기준으로 도덕적인 것을 정의하는데, 진량 또한 '현대 사회에 도움이 되는가?'라는 기준으로 옮음을 판단하였다는 사실을 도출하였다. 즉, 동양과 서양의 사상에 모두 목적론적 윤리학이 존재했던 것이다.
논의를 이어나가서 목적론적 윤리학이 자연주의적 오류와 결합의 오류를 태생적으로 지니고 있기에, 의무론적 윤리학이 옳고, 더 나아가 '도덕적이라는 것은 이미 선험적으로 정해진 도덕법칙에 따르는 것이다.'라는 결론을 내렸다.
마지막으로 밀과 스티븐의 논쟁과 하트와 데블린의 논쟁을 분석하여, '도덕적인 것은 법으로 강제될 수 있는 것은 일부'라고 결론을 내렸다.
이 논문은 부족한 점이 많지만, 지금까지 법과 도덕의 관계에 대해서 이루어지던 논의를 동서양의 사상을 비교분석하는 것으로 확대했다는 점에서 큰 의의를 지닌다. 이번 논문을 계기로 이와 관련된 추후 연구가 이루어지기를 고대하는 바이다.

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'강제징용 소송 사건'이란, 일제 강점기 당시 강제 징용의 피해자들(이하 '이 사건 피해자들')이 일본 기업들을 상대로 제기한 손해배상청구 소송 사건일체를 말한다. 이 사건 피해자들은 우선 일본법원에 소를 제기하였으나 제1심, 제2심, 제3심에서 모두 패소하여 그 판결이 확정되었고, 이에 우리나라 법원에 같은 내용의 손해배상 청구 소송을 제기하였다.
본 연구는 우리나라 대법원의 신일철주금에 대한 두 판결(대법원 2012. 5.24. 선고 2009다68620 판결 및 대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체 판결)을 위주로 서술하였다.
법리적 쟁점 이외에도, 이 사건은 단순히 개인의 손해배상 청구에 대한 판단을 한 것을 넘어 현재 우리나라의 외교 및 국내 문제와 밀접한 관련을 가지고 있었던 사안에 대한 판단으로서의 의미도 있었던 만큼 사회학적 쟁점도 많았다. 이에 본 연구에서는 크게 ① 한·일간 외교적 갈등 문제, ② 사법을 통한 과거청산의 문제, ③ 외교에 대한 사법의 개입에 대한 문제 등으로 정리해보았다.
강제징용 소송사건은 그 법리적 쟁점만큼이나 이를 둘러싼 정치·사회적 논쟁이 있는 사건이고, 특히 한·일간 외교 갈등과도 밀접한 관련이 있는 사안이다. 이에 한·일간의 외교적 갈등이 걷잡을 수 없이 커지는 것을 방지하기 위해 어느 정도는 이를 고려한 법의 해석이 이루어져야 한다는 주장도 일리가 없는 것은 아니지만, 국민의 자유와 존엄을 보호할 헌법적 임무를 부여받은 사법기관은 행정부의 외교적 판단에 얽매이기 이전에 독자적으로 청구권협정의 의미를 직접 해석할 수 있다고 본다.

3미투 운동과 법체계의 경합, 그 향방에 관하여

저자 : 김진영

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 간행물 : 연세 공공거버넌스와 법 10권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 45-68 (24 pages)

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서지현 검사가 검찰 내 성추문에 대해 고발하면서 대한민국의 '미투'가 시작되었다. 그러나 여전히 피해사실을 수사기관에 직접 알리거나 고소하는 경우보다 사회적 비난가능성에 기대어 글을 게시하는 경우가 훨씬 많은 것이 사실이다. 이처럼 미투 운동이 법체계, 특히 공형벌권으로서의 형사제재를 대체하고 있는 상황에서 현재의 진행과정과 앞으로의 전망을 면밀하게 살필 필요가 있다고 판단하여 연구를 진행하였다.
세 가지를 검토하였는데, 나열하자면 첫째로 한국 내 미투 운동의 의의와 사회적 배경을, 둘째로 피해자들이 굳이 미투 운동을 선택하고 지지하는 이유를, 셋째로 미투 운동에 대한 비판 및 한계와 추이가 그것이다. 그 결과는 다음과 같다.
첫째, 미투 운동은 단순히 성범죄를 드러내는 1차적 의미에서 벗어나 성차별을 재생산하고 은폐하던 구조를 드러내는 계기를 마련하였다. 배경으로는 축적된 여성 운동의 역사, SNS를 비롯한 매체의 변화, 인식의 전환, 달리 표현하면 사회적 비난가능성의 확대를 꼽을 수 있다.
둘째, 피해자들은 법적 의사소통 방식에 대한 부지, 무고죄 피의자로의 전환, 수사과정에서의 2차 피해, 가해자와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 익명에 기댈 수 있는 미투 운동을 지지하게 되는데, 특히 가해자가 사회·경제적으로 우위에 있을 때 이러한 방식을 택하는 것으로 보인다.
셋째, 비판으로는 동성간, 여성의 남성에 대한 성폭력 문제를 드러낼 수 없다는 것, 유명인이 아닌 일상적 영역에서 발생하는 성범죄를 해결하지 못한다는 것, 무죄추정의 원칙이 지켜지지 않고, 무고의 위험성이 존재한다는 것, 정치적으로 이용된다는 것, 비공식적 제재(사회적 비난가능성)에 기대고 있는 탓에 지속성이 담보되지 않아 피해자 보호에 취약할 수 있다는 것 등이 있다. 한편, 전망에 관하여는 성희롱 판단 기준에 관한 대법원 판결이 나오면서 다소간의 변화가 감지, 예측되나 성희롱을 제외한 범죄에까지 영향이 있을 것인지는 명확치 않고, 안희정 전 충남도지사의 사례를 볼 때, 아직은 피해자 보호에 한계가 있는 것으로 생각된다. 다만, 문헌 연구를 통해 살핀 것처럼 성폭력 범죄에 대한 판례의 입장의 변화가 전부터 있어왔고, 법체계에 대한 사회적 의문이 제기되고 있는 만큼 조사과정 및 판결 상의 변화가 전혀 없으리라고 생각지는 않는다. 이러한 경향성은 다수의 피해자들로부터, 미투 운동이 반복적, 지속적으로 이어지며 심화될 것으로 보인다.

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로버트 노직은 소유권적 정의론을 제시하며 보수주의의 총아로 평가받고 있다. 이상적인 국가형태에 대해 그는 최소국가를 지향하며, 현대 복지국가와 같은 강제적 복지를 반대한다. 그가 제시하는 최소국가는 자칫 무정부주의로 보일 수 있으나, 그는 개인의 권리를 보호하는 제도적 장치가 뒷받침되어야 한다는 점에서 오히려 국가 발전단계 중 마지막 단계에 위치시킨다. 이러한 최소국가론을 정당화하는 중심에는 로직의 '소유권적 정의론'이 존재하는 것이다.
본 논문은 소유권적 정의론을 비판하는 저자 '홍'과 노직의 상상속의 대화로 이야기를 이어나간다. 소유권적 정의론이란 한 사람의 소유물은 취득과 이전에서의 정의의 원리 또는 불의의 교정의 원리에 의해 그 소유물에 대한 권리를 부여받았다면 정당한 것으로 보아야 함을 의미한다.
이에 대해 홍은 법의 흠결 상황을 가정한다면, 최초 취득의 원칙에 있어서 소유권의 정당성을 달리 판단할 수 있다는 비판을 제기한다. 오늘날의 관점에서 명백히 부정의한 사유재산의 축적을 과거 법의 흠결 상황을 이용하여 정당화할 수 있는 점을 우려하는 것이다.
그러나 노직은 실정법과 자연법을 구별하며, 실정법이 흠결된 상황에서 발생한 부정의를 자연법에 근거하여 시정의 원칙 적용을 통해 해결하고자 한다. 이에 대해 홍은 사회적 우연이 개입된다는 점에서 엄격한 윤리적 판단을 회피하는 것이 의도된 소극성이라고 의심한다. 또한, 과연 자연법이라는 것이 존재하는지, 인식할 수 있는 것인지에 대해 물음을 제기한다. 그럼에도 노직은 여전히 자연법은 이성을 통해 인식할 수 있고, 국가 수립 단계에서의 실정법의 통제근거로서 존재한다고 주장한다.
노직은 자발성을 정의로운 소유권 형성에 충분조건이라 한다. 자발성은 크게 두 가지 형태로 설명된다. 우선 행위를 제한하는 것이 자연의 사실들을 때, 그 때의 행위를 자발적이라 한다. 또한, 행위를 제한하는 타인들의 행동이 그들이 가진 권리에 속할 경우에도 자발적이라 할 수 있다. 노직은 자본주의 사회에서의 근로자들의 노동을 후자의 예시로 든다. 즉, 자본가들이 근로조건을 제시할 권리가 있기 때문에, 노동은 강요가 아닌 자발적 선택이다.
그러나 홍은 법정 최저임금의 조정이 발생한다면 자발적이고 정의로운 소유관계가 쉽게 뒤바뀔 수 있다는 점을 들어 노직의 논리를 비판한다. 특히, 실정법은 추상적인 입법원리를 규율하는 자연법을 해석하며 개인이 행사하는 권리의 구체적 모습을 규율한다는 점에서 실정법도 개인의 권리의 한계를 제약할 수 있음을 주장한다.
마지막으로 홍은 천부인권 자체는 인정하면서도 개인이 일생동안 발현할 수 있는 권리의 잠재력이 모두 다르게 주어지고, 사회구조는 그 차이를 더 심화시킨다는 점을 지적한다. 따라서 개인의 자율성을 맹신하기보다, 사회구조의 모순에 대해 항상 비판적인 자세를 수반할 것을 당부하며 글을 맺는다.

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본 연구에서는 마사 누스바움의 '문학적 상상력'과 '분별 있는 관찰자' 이론을 바탕으로 양심적 병역거부를 인정하지 않는 병역법 규정의 헌법적 정당성을 다룬 2002헌가1 결정문의 다수의견(이하 '대상 결정문')을 분석했다. 대상결정문은 학계에서 법리적으로 많은 비판을 받아 왔지만, 법리적 관점 바깥에서 대상 결정문을 바라보려는 시도는 많이 이루어지지 않았다. 이에 따라 본 연구에서는 (1) 우선 마사 누스바움의 '문학적 상상력'과 '분별 있는 관찰자' 이론에 대해서 간략하게 소개한 후, (2) 위 이론을 바탕으로 대상 결정문이 갖는 의의를 지적하며 그 의미를 새롭게 조명하고자 했다. 그리고 이러한 과정을 거쳐 대상 결정문을 소수자에 대한 연민이 부족하다는 이유로 비판하는 것은 부당하며, 오히려 대상 결정문에서 '공적 사유'와 '문학적 상상력'이 조화를 이루고 있다는 사실을 지적하고자 하였다. 궁극적으로는 소수자에게 우호적인 주문을 선고한 결정문이 아니더라도 '문학적 상상력'을 발휘하여 소수자에게 다가갈 수 있음을 주장하고자 했다.

6「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」의 개정 방안에 대한 소고

저자 : 김나연 ( Nayun Kim ) , 유영훈 ( Younghoon Yoo ) , 임솔지 ( Solji Lim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 간행물 : 연세 공공거버넌스와 법 10권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 103-118 (16 pages)

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최근 인권이 우리 사회의 화두가 되면서 교정시설의 수용자 인권문제 또한 대두되고 있다. 그러나 현행법이 시대적 변화를 반영하고 있지 못한 탓에 개선은 더디게 이루어지고 있다. 치료받을 권리와 같이 수용시설의 전반적인 개선뿐만 아니라 인권의 사각지대에 있는 여성이나 성소수자의 특별한 보호를 위한 법제가 미비한 실정이다.
따라서 본 연구는 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」의 문제점을 고찰하며, 법령의 구체적인 개정안을 제시함으로써 보다 효과적인 수용자의 인권향상에 기여함을 그 목적으로 하였다.


Human rights have become a rising issue in society, such as the recent 'Me Too Movement'. Along with such issues, the rights of the inmates in our correctional institutions are also being viewed under scrutiny. However, little improvement is being made, and one of the largest reasons is because the current legislation does not reflect the changes in society.
Thus, this essay aims to effectively promote the protection of human rights of inmates by reviewing the problems in the current 'Administration and Treatment of Correctional Institution Inmates Act' and providing the necessary improvements and amendments to be made. Specific issues to be addressed are the rights of female and sexual minority inmates and the right to access medical treatment.

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이 글은 공직선거법 제250조 제1항(당선 목적 허위사실공표죄)의 합헌적 해석을 통해 일명 '이재명 사건'(수원고등법원2019노119판결)에 대해서 비판적으로 검토하고자 한다.
헌법 제21조 언론의 자유는 의사표현(의견표명)행위를 보장한다. 공직선거법 제250조는 허위의 사실행위를 처벌하고 헌법이 보장하는 정치적 의사표현 행위에 대해서는 처벌에서 제외하고 있다. 당해 사건 피고인의 방송토론회 발언은 상대 후보자의 질문의도를 파악한 후, 그 의혹에 대해서 우선 부인하고,다음으로 사실관계를 해명하는 발언 방식을 취하고 있다. 따라서 피고인의 발언은 단순한 사실 여부에 대한 발언이 아니라 자신의 의사를 표현하는 행위(의견표명)에 해당한다.
당해 항소심 재판부는 상대 후보자의 의혹제기('멀쩡한 친형을, 관권을 동원하고, 직권을 남용하여, 위법하게, 강제입원시키려 했다')가 사실이 아니라고 인정하면서도, 피고인의 적법한 행위 여부는 상대 후보자의 질문 및 의혹제기 내용도 아니었음에도 불구하고 피고인이 '적법한 절차진행 시도' 자체를 숨긴 것이 공직선거법 허위사실공표죄의 공표 행위에 해당한다고 보았다.
그러나 공직선거법 제250조 제1항은 상대후보의 질문·의혹제기에 대해 답변을 한 경우가 아니라 '스스로' 발화자가 되어 '직접적으로' 그리고 '적극적으로', '위법한 행위' 또는 '범죄혐의와 관련된 허위사실 공표 행위'를 한 경우에 적용될 수 있다고 생각한다.
항소심 재판부의 도지사 직 박탈 형의 선고는 과잉금지원칙 위반이다.선거의 공정성을 해하는 정도에 대한 고려 없이 선거인들의 후보자 선택 결과를 무효 또는 취소하는 사법부의 선고는 자제되어야 한다. 선거인 및 유권자의 의식수준이 배제된 채 사법부의 판단에 의하여 선거의 공정성이 선거의 자유 및 선거운동의 자유를 압살 또는 위축시키는 방법으로 지켜지는 것은 바람직하지 않다. 선거의 공정성은 선거의 자유의 보장을 위한 수단이지 그 자체목적이 될 수는 없다. 후보자 상호간 자유로운 선거운동 과정의 일부분인 방송토론회 등에서 나온 발언 등에 대해서는 그것이 '선거와 관련된 내용에 대한 허위사실'이 아닌 이상 유권자의 판단에 맡겨두어야 한다.
덧붙여 공직선거법 제250조 제1항의 구성요건 중 '행위' 규정 부분은 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙에 위배된다. 따라서 법정책적으로 '행위'부분은 입법을 잘못한 국회가 스스로 삭제하는 것이 바람직하다고 생각한다.

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