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연세 공공거버넌스와 법 update

Yonsei Journal of Public Governance & Law

  • : 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터
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수록정보
수록범위 : 1권1호(2010)~9권2호(2018) |수록논문 수 : 95
연세 공공거버넌스와 법
9권2호(2018년 08월) 수록논문
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본 논문에서는 지난 제19대 대통령 선거 전후의 일련의 과정을 통해 나타난, 현대사회에서의 민주주의 실현 양상에 대해 살펴본다. 특히, 네트워크화 된 사회를 반영하는 소셜미디어의 영향을 중심으로 앞으로 우리 사회의 민주주의가 어떤 형태가 될 것인지 예상하고, 그 속에서 개인의 자세에 대해 생각해 본다.
그것을 위해 먼저 루돌프 폰 예링의 법과 권리에 대한 생각에 대해 알아본 다음 지난 박근혜 대통령 탄핵과정부터 시작하여 제19대 대통령 선거과정에서 나타난 권리투쟁에 대해 살펴본다. 개인의 권리를 위한 투쟁이 어떻게 사회 공동체의 권리를 위한 투쟁으로 바뀌는지에 대한 설명을 위해 먼저 개인의 총합으로서의 대중이 아닌 특이적인 개인들이 공통의 요소를 공유하는 형태로 나타나는 다중을 권리 투쟁의 주체로 소개하고, 이러한 다중이 발생하는 배경으로 소셜미디어로 대표되는 온라인상의 사회구조와 오프라인 세계의 사회구조가 갖는 척도 없는 네트워크의 특성을 살펴본다.
개인의 투쟁은 복잡계 네트워크의 연결성을 타고 흘러 바로 사회의 투쟁, 법의 투쟁이 된다. 현대사회의 민주주의는 거대한 담론의 형성과 그에 따른 위대한 혁명가 혹은 순교자가 이끄는 방식으로 실현되는 것이 아니라 네트워크의 노드를 이루는 하나하나의 개인이 이끄는 것이다. 우매한 군중의 정치 참여가 아닌 특이적인 다중의 정치 참여가 새로운 민주주의의 실현 방식이다. 그러므로 우리는 각자 특별한 개인으로써 개인의 권리를 위해 투쟁하여야 한다. 그것이 현대사회의 민주주의를 완성시키는 길이다.


In this paper, we look at the democratic approach in contemporary society, which has been shown through a series of steps before and after the 19th presidential election. Especially, Based on the influence of social media reflecting a networked society, we expect what form of democracy in our society will be and think about the attitude of individuals in it. For this purpose, Rudolf von Jhering's ideas about law and rights are studied at first. Then, we study about realization of the struggle for law in series of events, which start with the impeachment of president Park Geun-hye and end with the 19th presidential election.
In order to explain how the struggle for individual rights turns into a struggle for the rights of the community or law, it first introduce 'multitude' as the subject of the struggle. Multitude is not a sum of individuals, but an un-mediated, revolutionary, immanent, and positive collective social subject. Next, we study about characteristics of scale-free network which is founded in the on-line society represented by social media and the structure of off-line society. Those characteristics form the background of the struggle for law in contemporary society.
The struggle of individual flows through the connectivity of complex network and becomes the struggle for the rights of the community or the struggle of law. Democracy in modern society is not realized by the formation of a discourse with leading of great revolutionary or martyr. It is realized by individuals which form nodes in network society. The participation of special individuals in politics, not a foolish mob, is a new way of realizing democracy. Therefore, we must fight for the rights of each individual as a special one. That is the way to complete democracy in contemporary society.

2법학: 실용의 학문, 인간의 학문 ― 켈젠의 『순수법학』에 대한 비판 ―

저자 : 김규성 ( Kim Kyusung )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 간행물 : 연세 공공거버넌스와 법 9권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 29-52 (24 pages)

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법학은 실제 생활에서 사람들에게 직접적으로 영향을 미치며 그들이 사회 생활을 하는 데 실질적인 도움을 주는 '실용 학문'이다. 다른 한편으로 법학은 인간을 다루는 학문이기도 하다. 따라서 법철학, 법사학 등 기초법학 뿐 아니라 민법, 형법, 헌법 등 실정법을 다루는 데에 있어서도 인간에 대한 진지하고 깊은 이해와 탐구가 요구된다. 법학의 이런 두 가지 측면은 일견 모순적으로 보일 수 있지만 궁극적으로는 법학의 의미와 기능, 그리고 역할의 문제와 연결된다.
이른바 '법실증주의'를 둘러싸고 20세기에 치열하게 이루어졌던 논쟁 역시 법의 의미와 기능, 그리고 역할에 대한 것이었다. 특히 한스 켈젠이 주장한 '순수법학'개념은 오랜 전통을 가진 서양의 자연법사상에 커다란 파장을 일으켰으며 그 영향은 현재까지도 남아있다. 이 글에서는 법실증주의의 정점에 있었던 켈젠의 순수법학 개념을 중심으로 법실증주의와 자연법에 대해 비판적으로 검토해 보고, 이를 통해 법의 의미와 기능, 역할이 무엇인지, 그리고 그것이 위에서 말한 법학의 두 가지 측면과 관련해 현대 사회에서 어떤 의미를 갖는지 살펴보고자 한다.
법은 인간 생활에 보다 직접적으로, 때로는 강제적으로 영향을 미치며 매우 실용적이면서도 직접적으로 인간을 다루기 때문에 “순수한” 법학만을 강조해서는 안 된다. 실정법에 대한 분석적이고 집중적인 연구가 중요한 건 사실이지만 법 이외의 영역과의 관계에 대해서도 끊임없이 고민할 필요가 있다. 아울러 함부로 규정할 수 없는 복잡 다양한 인간의 모습을 인정하고 이성의 완전성에 대한 환상, 순수한 객관성에 대한 환상을 넘어 감성의 영역과 무의식의 영역까지 포괄하는 인간에 대한 보다 심도 있고 총체적인 이해에 더 많은 관심과 노력을 경주해야 할 것이다.


The fierce debates on the natural law and legal positivism in the last century were basically concerning the meaning, role, and function of the law in a society. In this essay I critically examine a representative legal positivist, Hans Kelsen's Pure Theory of Law and his critique of natural law, and then discuss the meaning, role and function of the law in the contemporary society.
As a practical and human science, the science of law has an immediate and wide influence on the people and their lives, so like legal positivists just to emphasize the purity and objectivity of “pure science of law” and the analytical approaches to the positive law is not sufficient. Instead we need to pay more attention to intimately-related other areas like politics, economy, culture, society etc., and their relations to the law. We need also to disillusion about perfectibility and pure objectivity of human reason and to acknowledge the diversity and complexity of human. And finally we should exert ourselves for a better understanding of human including human irrationality, unconsciousness, emotionality which have been traditionally and deliberately ignored.

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성매매를 한 사람(성판매자 및 성구매자)을 처벌하는 성매매처벌법 제21조 제1항에 대해 헌법재판소 다수의견은 과잉금지원칙에 위배되지 않고 평등권을 침해하지 않는다는 근거로 합헌이라 판단했다. 한편 일부 위헌의견은 성구매자를 처벌하는 것은 합헌이지만, 성판매자를 처벌하는 것은 목적의 정당성만 인정될 뿐 수단의 적절성, 침해의 최소성, 법익균형성에 위배되어 위헌이라 판단했다. 전부 위헌의견은 성매매자를 처벌하는 것은 성매매자의 성적 자기 결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하고 평등의 원칙에도 위배되므로 위헌이라고 판단했다.
본 평석에서는 일부 위헌의견과 결론을 같이해 성구매자를 처벌하는 것은 합헌이나 성판매자를 처벌하는 것은 위헌이라고 판단했다. 그 과정에서 성매매처벌법이 성매매 근절을 목적으로 하는 이유가 국민의 건강 증진이라고 전제하고 보건정책적 관점에서 심판대상조항을 검토했다.
첫째, 성매매는 성구매자의 신체적 건강, 성판매자의 신체적ㆍ정신적 건강 뿐만 아니라 인구집단 전체의 신체적 건강ㆍ삶이 질에도 악영향을 끼쳐 사회적 유해성이 인정되므로 국민의 건강 증진을 위한 성매매 근절을 목적으로 하는 심판대상조항의 목적의 정당성이 인정된다. 성구매자와 성판매자는 성병과 후천성면역결핍증에 취약해지고 이는 인구집단 전체의 신체적 건강에 악영향을 끼친다. 또한 성판매자의 경우 성구매자나 업주로 인해 살해ㆍ강간ㆍ폭행 등 범죄피해에 노출되어 신체적 건강이 위협받거나 강요ㆍ협박ㆍ폭언, 정신장애, 약물 과다복용ㆍ중독, 자살 고위험 등을 경험하여 정신적 건강이 훼손되는 경우가 많다. 이에 더하여 성매매는 왜곡된 성 인식을 형성하고 남성에 대한 여성의 성적 종속을 자연스러운 것처럼 인식하게 하여 모든 여성의 지위를 하락시킬 수 있고, 성고정관념, 심화되는 성대결구도, 이성에 대한 혐오 등은 결국 인구집단 전체의 삶의 질을 하락시킨다.
둘째, 성구매자의 경우, 성구매자를 처벌함으로써 적어도 성구매에 대해 경각심을 가지게 하므로 수단의 적절성이 인정되고 성구매에 대한 관대한 사회적 인식이 만연한 상황에서 형사처벌이 아닌 교육만으로는 성매매 근절이라는 목적을 달성하기 어려우므로 침해의 최소성도 인정된다. 따라서 성구매자의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유보다 성매매 근절을 통해 달성하려는 국민 전체의 건강 수준 증진이라는 공익적 가치가 더 커 법익의 균형성도 인정되므로 합헌이다.
셋째, 성판매자의 경우, 성판매자를 처벌함으로써 오히려 성판매자가 성구매자나 업주로부터 신체적, 정신적 위해를 당하거나 콘돔 사용을 못하게 되어 성병에 취약해져도 신고하지 못하기 때문에 성매매 근절을 통한 국민 건강의 증진이라는 입법 목적에 적절한 수단이 아니고 성매매를 근절해 국민 건강을 증진시키려면 성판매자를 처벌하는 것보다 경제적, 사회적으로 지원하고 보호해야 하므로 침해의 최소성에도 위배된다. 따라서 공익적 목적 달성 효과 없이 성판매자들에게 불이익만 주므로 법익균형성에도 위배되므로 위헌이다.
넷째, 성매매과정에서 일방적으로 우위에 있는 성구매자와 그 반대에 있는 성판매자는 그 지위가 다르기 때문에 성구매자만 처벌하는 것은 다른 것을 다르게 대하는 것으로 평등의 원칙에 위배되지 않는다.
일부 위헌의견처럼 성구매자만 처벌하는 노르딕 모델은 이미 스웨덴, 캐나다, 프랑스, 아일랜드에서 시행되고 효과가 나타난 바, 정책적으로도 노르딕 모델의 도입을 고려할 필요가 있다.


Paragraph 1 of Article 21 of Act on the Punishment or Arrangemnt of Commercial Sex Acts, etc.(Law of Prostitution Punishment) provides that any person who has engaged in the conduct of sexual traffic shall be punished by imprisonment with labor for not more than one year, by a fine not exceeding three million won, or by misdemeanor imprisonment, or by a minor fine.
The Constitutional Court adjudicated this Article. Six judges made decision on constitutionality while two judges made decision on partial unconstitutionality and one judge made decision on unconstitutionality. This analysis agrees with two judges who decided that punishment of sex buyers is constitutional whereas punishment of sex workers is unconstitutional.
This analysis is on the premise that the Law of Prostitution Punishment aims the eradication of prostitution for 'improvement of public health'.
Firstly, sex trafficking negatively influences not only physical health of sex buyers and physicalㆍmental health of sex workers, but also physical healthㆍ quality of life of whole population. As both sex workers and sex buyers are vulnerable to venereal disease and AIDS/HIV, sex trafficking badly affects physical health of whole population, considering their partners. Sex workers are especially vulnerable to drug overdose, mental disorder, and criminal injury such as assault, rape, murder, threat, and verbal abuse from sex buyers or business owners. Moreover, sex trafficking depreciates the quality of life of whole population in that it forms distorted gender consciousness, subordintion of women, gender stereotype, and confrontation between women and men. Thus, maleficence of sex trafficking justifies the purpose the Law of Prostitution Punishment which is the improvement of public health by eradicating sex trafficking.
Secondly, in the case of sex buyers, the Law of Prostitution Punishment is proper means for its purpose because punishment alerts sex buyers that sex trafficking is wrong. Also, only education without punishment is not enough to eradicate sex trafficking due to generous awareness of sex trafficking in Korea. That is why punishment of sex buyers cannot be replaced by other means. Thus, punishment of sex buyers is constitutional because public interest which is the improvement of public health is bigger than private rights of sex buyers.
Thirdly, in the case of sex workers, even though sex workers get physical or mental harm from sex buyers or business owners and become vulnerable to venereal disease because sex buyers force not to use condoms, punishment of sex workers prevent them from reporting their danger to police. It means the punishment of sex workers is not proper means for the purpose of the Law of Prostitution Punishment. Furthermore, as economic and social support to sex workers, not the punishment, is necessary to improve public health by eradicating sex trafficking, punishment of sex workers can be and should be replaced by other methods. Thus, punishment of sex workers is unconstitutional as it only gives disadvantage to sex workers without achievement of public interest.
Fourthly, sex buyers who hold an unilaterally dominant position in sex trafficking are different from sex workers who are in the opposite position. Thus, punishing only sex buyers does not violate the principle of equality.
Nordic Model which punishes only sex buyers, not sex workers, which is the conclusion of this analysis and the decision of two judges of the Constitutional Court, is already enforced in Sweden, Canada, France, and Ireland. As Nordic Model is effective in these countries, Korea also needs to consider the introduction of Nordic Model as a policy for reduction or eradication of sex trafficking.

4해석학의 관점에서 본 법의 역사성

저자 : 이덕연 ( A. Kaufmann )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 간행물 : 연세 공공거버넌스와 법 9권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 85-110 (26 pages)

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