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수록정보
수록범위 : 52권6호(2003)~70권1호(2021) |수록논문 수 : 1,747
법조
70권1호(2021년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
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1실증을 위한 규제특례 제도에 관한 공법적 고찰

저자 : 朴鍾俊 ( Park Jong Joon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-41 (35 pages)

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국내법 체계에서 실증을 위한 규제특례에 관한 근거를 두고 있는 법률들이 갈수록 증가하고 있다. 특히 양적인 측면의 성과에 있어서 실증을 위한 규제특례가 규제샌드박스 내의 다른 조치들을 압도하고 있는 실정이다. 이처럼 국내 규제법 체계의 총아로 빠르게 부상한 실증을 위한 규제특례를 단순한 예외적 성격의 임시적 조치로 치부하기에는 동 제도 안에 담긴 법적 함의가 결코 적지 않다. 실증을 위한 규제특례는 규제샌드박스의 핵심적 수단 중 하나로서 혁신적 성격의 제품ㆍ서비스ㆍ사업 등이 다른 법령에 따라 허가ㆍ승인ㆍ인증ㆍ검증ㆍ인가 등을 신청하는 것이 불가능하거나 허가등의 근거가 되는 법령에 기준ㆍ규격ㆍ요건 등이 없거나 법령에 따른 기준ㆍ규격ㆍ요건 등을 적용하는 것이 부적합한 경우 등의 사유로 인하여 시장출시나 사업시행 등이 어려운 경우 해당 제품 또는 서비스 등에 대한 시험ㆍ검증 등을 할 수 있도록 규제의 전부 또는 일부를 적용하지 않는 것을 의미한다. 동 제도는 임시허가 제도, 실증화시험 등 실증을 위한 각종 제도, 규제형평제도 등과 차별화되며 그 근거가 되는 관계 법령상의 규정을 토대로 분석해 볼 때 전형적인 행정처분으로서의 법적 특징을 가진다. 허가나 면제, 특허 등의 기존의 행정행위로 단순하게 설명하기 어려운 실증을 위한 규제특례는 다양한 공법적 문제를 파생시키고 있다. 우선 다른 법령상 금지에 대한 예외를 인정함으로써 법치행정의 원리와 상충되지 않는지, 평등의 원칙이나 신뢰보호 원칙과 가지는 법적 긴장은 어떻게 해소되어야 하는지, 제3자의 기본권 보호 문제는 어떻게 제도적으로 보장할 것인지에 대한 검토가 있어야 한다. 실증을 위한 규제특례의 경우 한시적인 유효기간을 가진 임시적 처분이라는 점, 새롭게 등장한 규율대상을 기존의 법질서에 포섭하기 위한 일종의 규제실험으로서의 공익적 가치를 가지고 있는 점 등에 비추어 볼 때 헌법상 제반 원칙과 조화될 수 있는 여지가 있다는 것을 확인하였다. 그 밖에 실증을 위한 규제특례의 법적 문제로서 개념ㆍ요건ㆍ후속조치 등에 대한 규율의 명확성 부족, 실증을 위한 규제특례에 관한 개별 법률상 규율의 일관성 부족, 동 제도의 실질적인 효과인 후속 법령 정비 관련 규율의 실효성 부족 등을 확인하였다. 이러한 문제들을 해소하기 위한 법제개선방향으로서 안전성 입증을 핵심적 징표로 하는 동 제도의 법적 위상 정립, 규율상 비일관성 문제를 해소하기 위한 법문구의 정비ㆍ보완, 안전성 입증과 연계한 후속 법령 정비 관련 규율의 강화 및 세분화 등을 제시하였다. 향후 실증을 위한 규제특례를 둘러싼 법적 문제점을 보다 합리적으로 해소해 나갈 수 있는 방안에 대한 이론적 연구가 활발하게 진행되기를 기대한다.


In the domestic legal system, laws on the Regulatory Exceptions for Demonstration are gradually increasing. In accordance with the government's policy to gradually expand the regulatory sandbox system for each department in charge, it is expected that legislative attempts to introduce the Regulatory Exceptions for Demonstration will continue in the future for each field. In particular, the Regulatory Exceptions for Demonstration are almost overwhelming other measures in terms of quantity. The term "Regulatory Exceptions for Demonstration" means not applying all or part of the relevant regulation to a new product or service for tests, verifications, etc. of the new product or service when it is impracticable to conduct business because it is impossible to apply for permission, approval, certification, verification, authorization, etc. for the new product or service under other statutes or regulations; because the statutes or regulations applicable to permission, etc. do not provide for standards, specifications, requirements, or the like; or because it is inappropriate to apply thereto the standards, specifications, requirements, or the like under relevant statutes or regulations. This system has a legal characteristic as an administrative disposition that is differentiated from other regulatory systems. In this regard, the relationship between the principles of legal administration, protection of basic rights, the principle of equality, and the principle of protection of trust should be discussed. The legal issues of the Regulatory Exceptions for Demonstration include the lack of clarity of the rules on concepts, requirements, and follow-up measures, the lack of consistency of rules in individual laws, and the lack of effectiveness of the rules. The first direction for improving the legal system to solve these problems was the establishment of the legal status of the Regulatory Exceptions for Demonstration, including the verification of safety. The second direction for improving the Regulatory Exceptions for Demonstration is to propose the reorganization of the legal text to solve the problem of inconsistency in the legislation. The final direction for improving the Regulatory Exceptions for Demonstration is strengthening and subdividing the procedure for improving the legislation. It is hoped that theoretical studies will be conducted more actively in order to resolve the legal problems on the Regulatory Exceptions for Demonstration more reasonably.

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2장애인권리협약의 관점에서 본 정신적 장애인의 참정권 증진의 과제

저자 : 諸哲雄 ( Cheolung Je )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 42-71 (30 pages)

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발달장애, 정신장애, 치매 등 정신적 장애가 있는 성인은 의사결정능력에 어려움을 겪더라도 자신이 지정한 대리인 또는 법정대리인의 지원을 받아 지역사회에서 독립생활을 영위할 수 있다. 그러나 이들은 공적 생활에서는 심한 제도적 차별을 받고 있다. 성년후견, 한정후견을 이용하는 경우, 300여개의 결격조항을 통해 사회생활 및 공적생활에 참여할 수 있는 권리, 자격, 권한이 박탈된다. 21대 국회의원 선거에 피성년후견인이 선거권을 행사할 수 있었던 것은 공직선거법이 개정되지 않는 바람에 반사적으로 얻은 정상상태의 회복일 뿐, 이것이 지속될지 불투명하다. 선거권이 인정되더라도, 정신적 장애인의 선거접근성은 현저히 떨어진다. 알기 쉬운 선거홍보물이 제공되지 않으며, 선거토론회에 정신적 장애인의 참여가 보장되지 않으며, 정신적 장애인 단체가 선거절차에 참여하거나 당사자 대표의 입후보를 보장 또는 지원하는 것은 논의조차 되지 않는다. 이 논문은 정신적 장애인의 참정권의 문제를 소극적으로 선거권 제한을 없앤다는 측면에서 바라보는 것에서 벗어나, 선거권 행사를 위한 정당한 편의제공, 나아가 선거참여를 증진시키는 것으로 확대되어야 한다는 인식 하에 그 필요성과 내용을 검토하였다. 이를 뒷받침하기 위해 정신적 장애인의 참정권 증진을 인권의 관점에서 접근하는 국제인권법의 변화를 유엔, 유럽평의회, 유럽 연합을 중심으로 살펴보았다. 이를 토대로 우리나라에서의 과제로 정신적 장애인이 (법정)대리인을 이용하는 것과 공적 생활에 참여하는 자격제한을 연계시키지 않아야 한다는 것, 정신적 장애인 공동체가 단체를 형성하도록 지원하여 공적활동에의 참여를 촉진시키는 것이 필요하다는 것, 이를 통해 사회통합을 앞당길 수 있음을 제시하였다. 정신적 장애인의 참정권 증진을 위한 구체적인 과제로 이 논문은 선거정보 접근성, 투표접근성, 피선거권 행사의 지원, 선거절차에 대한 정신적 장애인 단체의 참여를 제안하였다.


Although any adult has become a person with mental disabilities, due to developmental disability, mental illness, dementia and so on, he or she can live independently in communities with the assistance of either attorneys of the enduring power of attorney or legal representatives appointed by a competent authority. However, such adults have suffered severe discrimination in the public life. In the case that persons with severe disabilities among them are under full guardianship or limited guardianship, about 300 legal provisions deprive them of rights and power, which make them participate in full enjoyment of public life. Although adults under full guardianship participated in the 21th general election held in April, 2020, it does not mean the normalization to restore the suffrage to them, because the Electoral Act, which has deprived them of the voting right under the legal incapacity regime before 1. July, 2013, accidentally remains unchanged to the effect of losing its validity to persons under full guardianship. On the other hand, the other adults with mental disabilities have suffered many restraints in terms of fully participating in the public life. Especially their access to the vote procedure, on which the legitimacy of the government is supposed to be based, is significantly weak. Easy read vote materials have not been provided for, participation of persons with mental disabilities in the election discussions has not been guaranteed, and promoting their rights to be elected has never been on the agenda. This paper discusses the necessity of promoting the access of persons with mental disabilities to election with reasonable accommodation, from the perspective of UN disability convention. For this purpose, this paper analyzes the developments of international human rights of the persons with disabilities on the right to vote and to be elected through international human rights instruments, the decisions of the European Court of Human Rights, and the communication of the Committee on the Rights of Persons with Disabilities. In addition, this paper analyzes the endeavor by the Council of Europe and the European Union to promote the access of persons with persons with mental disabilities to elections with reasonable accommodation. Based on the such research, this paper proposes that the use by persons with decision making disabilities of (legal) representatives should be disconnected with their full participation in the public life such as election related rights, that helping building their community with assistance to organizing mental disability entities should rather be encouraged. This paper suggests the promotion of the access to the election information and the voting places, the encouragement of their candidacy, and their participation in the election procedure as concrete tasks.

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3법원 온라인재판(ODR)의 설계

저자 : 全元烈 ( Wonyol Jon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 72-118 (47 pages)

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과학기술, 그 중에서도 컴퓨터와 전자통신기술의 발달은 지난 수십 년간 인류의 생활방식을 바꾸어 놓았다. 인간의 일상생활·직업수행·교육·친교 및 각종 거래의 많은 부분이 24시간 인터넷을 통해서 이루어지는 이 시대에, 그러한 각종 활동으로부터 발생하는 분쟁의 해결만을 인터넷에서 제외할 이유가 없다. ODR(Online Dispute Resolution)은, 디지털 소통수단 등 전자기술을 사용하여 인터넷상으로 분쟁을 해결하는 절차이다.
ODR이 이용되던 초기에는 ADR을 온라인으로 처리하는 것만을 가리키기도 했으나, 이제는 법원의 재판절차 ODR을 포함하여 공적 ODR이 날로 확대되고 있다. 현재 법원의 온라인재판(ODR)을 주도하는 국가는 미국·캐나다·영국 등이다. 미국 미시간 주를 비롯한 여러 주의 하급법원들이 현재 ODR을 도입하여 재판절차를 운용하고 있고, 캐나다의 BC CRT도 대표적인 공적 분쟁해결절차이다. 영국은 브릭스 보고서를 기초로 몇 가지 온라인재판 시범사업을 수행 중이다.
법원이 온라인재판(ODR)을 설계할 주요 대상은 민사 소액사건이다. 이 설계에서는 기존의 소액재판절차를 단순히 온라인으로 옮기는 데에서 그칠 것이 아니라, 오프라인이라면 실시하기 힘들었을, 하지만 원·피고 쌍방의 사법접근권 제고에 도움이 되는 온라인 절차를 창안해야 한다. ODR 개념설계에서는, 프로토콜 등 온라인 환경구성, 시스템 보안, 참여방법 등 이용자 접근권, 동시화할 부분, 업로드·다운로드 메커니즘 등을 결정해야 할 뿐만 아니라, 최근 발전을 거듭하는 인공지능을 실제로 어느 범위에서 구현할 지도 결정해야 한다. 물론 이런 법원ODR의 시행에는 법률적 뒷받침이 필요하다. 법률개정에 터잡아 법원ODR을 추진해 나가는 일은 법원의 당면 과제이다.


The development of science and technology, especially computer and electronic communication technology, has changed the way of life of mankind in the last few decades. There is no reason to exclude from the Internet only the resolution of disputes. In this context, ODR(Online Dispute Resolution) has arisen.
In contrast to the early days when ODR was only for ADR, it has now expanded its usefulness to the public dispute resolution area. The countries leading the Court ODR are the United States, Canada, and the United Kingdom.
The primary target for courts to design an ODR is civil small claims. In this design, the existing small claims court proceedings should not merely transferred online, but we should create a new online procedure that helps the parties increase their access to justice.
In the ODR conceptual design, we should decide the system structure, protocol, system security, participation method, the upload/download mechanism, etc. In addition, it must be determined, to which extent the artificial intelligence is actually implemented. Of course, the implementation of court ODR requires amendment of statutes. It is an immediate task for the courts to pursue the court ODR.

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4민사판결의 무효가 문제되는 몇 가지 사례에 관한 검토

저자 : 李賢鍾 ( Hyun Jong Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 119-151 (33 pages)

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일반적으로 판결에 절차적인 흠이 있거나 내용상의 흠이 있는 경우를 판결의 흠이라고 하며, 판결의 부존재와 무효, 판결의 편취 등이 함께 설명되고 있다. 그런데 판결의 무효는 민사소송법이나 다른 법령에서 인정되는 개념이 아니기 때문에 그 무효의 판단기준이나 무효인 판결에 대한 구제수단의 인정 여부 등이 모두 해석에 맡겨져 있다. 우리나라의 학설과 판례는 법원의 판결에 중대한 흠이 있는 때에 당해 판결의 무효를 인정한다는 점에서는 견해가 일치하지만, 종래 판결의 무효가 문제되어 온 개별적인 사례에서 무효의 인정 여부와 그에 대한 구제수단에 관하여 견해가 나뉜다.
이 글에서는 판결의 무효란, 법원이 당사자가 제기한 소송에 대하여 민사소송법에 정한 소송절차를 거쳐 판결을 선고함으로써 법원의 판결이 성립하였지만, 심리과정의 소송절차나 선고된 판결내용에 중대한 흠이 있고, 그 흠으로 말미암아 법률상 또는 해석상 판결 성립 당시부터 판결의 효력을 발휘할 수 없는 경우라고 정리하면서, 종래 판결의 무효가 문제되어 온 개별적인 사례 중에서 실재하지 않는 당사자에 대한 판결, 국내 민사재판권이 미치지 않는 치외법권자에 대한 판결, 소송계속이 없거나 소멸된 상태에서 선고된 판결 등이 무효인 판결이라고 본다. 그리고 무효인 판결에 대한 구제수단으로서 당사자의 상소는 허용되지만, 재심은 허용되지 않는다고 본다.


Since the nullity of the judgment is not a concept or term stipulated in the Civil Procedure Act or other statutes, its acceptance, specific criteria and detailed contents, and whether or not and scope of remedy are all left to an interpretation. In civil proceedings where the principle is to correct defects or violations of the judgment by appeals before the judgment is finalized, and by retrial after the judgment is finalized, both academic theories and court precedents exceptionally recognize the nullity of the judgment when there is a serious defect in the judgment of the court. Although consensus in that regard, opinions are divided on the scope of nullifying grounds and remedies in individual cases at issue.
As a type of judgment with fault, this paper recognizes the nullity of the judgment in distinction from the non-existence of the judgment. The judgment to be nullified should be limited to one that cannot be viewed or is difficult to regarded as a judicial judgment on civil disputes due to its gross defect. For example, the judgment for/against non-existent party, the judgment for/against extraterritorial party not subject to domestic civil jurisdiction, and the judgment rendered in the absence or extinction of a litigated situation. Finally, appeals are allowed for the nullity of judgment to correct the defect in that judgment, but retrial is not.

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5임의제출 형식으로 CCTV 영상정보를 제공받는 행위에 대한 해석론 및 입법론

저자 : 李炯根 ( Lee Hyoung Keun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 152-185 (34 pages)

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전국적으로 800만대 이상의 CCTV가 우리 사회 곳곳을 촬영하고 있는 가운데, CCTV 영상정보의 활용은 빼놓을 수 없는 수사기법 중 하나로 자리매김하고 있다. 수사실무상 CCTV 영상정보의 확인은 통상 CCTV 운영자에 의한 임의제출에 따라 이루어지고 있는데, 이러한 수사방식의 인부에 대한 정부, 법원과 학계의 입장 및 논거가 서로 달라 적지 않은 혼란이 있다. 이에 본연구는 관련 법제 및 정부, 법원과 학계의 입장을 검토한 후, 이 문제에 대한 해석론과 입법론을 함께 제시해 보았다.
제2장의 고찰을 통해서는, CCTV 영상정보의 임의제출 문제가 형사소송법 및 개인정보 보호법의 규율 범위에 속한다는 사실, 형사소송법상 임의제출에 관한 해석 및 개인정보 보호법상 CCTV 영상정보 제공에 관한 해석 모두에 있어 일정한 견해차가 있다는 사실을 확인하였다. 제3장의 고찰을 통해서는, 정부의 입장이 개인정보 보호법의 문리적 해석에서 크게 벗어나 있다는 사실, 대법원의 입장은 CCTV 영상정보의 임의제출을 긍정하고 있다는 점에서는 일관되나 개개 판결마다 긍정의 논거가 다르다는 사실, 학계의 선행연구는 목적 외 제공이라는 측면에서 수사 목적 일반을 위한 CCTV 영상정보의 임의제출을 부정하고 있으나 목적 내 제공에 해당할 가능성을 고려하지 않고 있다는 사실 등을 확인할 수 있었다.
제4장에서는 이상의 고찰을 토대로 해석론 및 입법론에 적용할 7가지 기준을 설정한 후, 해석론과 입법론을 순차적으로 제시하였다. 해석론으로는, CCTV 영상정보의 임의제출을 목적 내 제공으로 보는 대법원 판결의 관점을 채택한 후, 동 판결의 논거를 일부 수정·보완하는 방안을 제시하였다. 입법론으로는, 「수사 목적 일반을 위한 CCTV 영상정보 임의제출의 허용 + 계속 압수할 필요가 있는 경우 사후영장 청구 + 공공기관에 대한 개인정보 제공자 불벌 + 영상정보 이용·관리의 규율」이라는 입법적 정비 체계를 조문화안과 함께 제시하였다. 결론에서는 연구의 의의와 제약점을 설명하였다.


Under the condition that over eight million CCTV cameras are installed around the country, CCTV video information is one of the indispensable method of the crime investigation. In practice CCTV video informations are commonly produced by the owners, arguments and the grounds for the arguments on the admissibility of the practice are different upon the agencies or theories. So this study explored concerning laws, stances of the government, court and academia, and suggested interpretation and legislation methodology on the theme.
In chapter 2, the facts that Criminal Procedure Act and Personal Information Protection Act are concerning laws on the issue, and differences of the arguments and grounds are exist in the interpretations of both laws were identified. In chapter 3, the facts that government's interpretation is in discord with the literary interpretation on the Personal Information Protection Act, and Supreme Court consistently affirms the admissibility of the practice but the grounds for the affirmation differ case by case, and precedent researchs consistently negate the admissibility of the practice but the possibility of the in-the-purpose use or provision is ignored were identified.
In chapter 4, interpretation and legislation methodology were suggested according to 7 principles abstracted from previous contemplation. As an interpretation methodology, the method applying amendment and supplement to the judicial precedent which affirms the admissibility of the practice by the grounds of in-the-purpose use the information was suggested. As a legislation methodology, the structure which consist of 「seizuring CCTV video information voluntarily produced is admissible generally + in case of necessary to keep in custody continuously, warrant of seizure and search should be requested + producing information to public institution should be decriminalized + information use and management should be regulated strictly」 was suggested along with the provinces. In the conclusion, the implications and limitations of the study were discussed.

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6현대사회의 과실책임과 주의의무위반

저자 : 金智娟 ( Kim Jiyoun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 186-211 (26 pages)

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현대사회가 가진 가장 큰 특성은 기술개발에 따른 신속한 변화이다. 새로운 기술은 생활의 한 부분을 차지하게 되고, 사회구성원들은 새로운 환경 속에서 자신의 자리를 재정립하는 일을 끊임없이 반복하고 있다. 그 과정에서 현대 과학기술의 불완전성과 미숙한 운영이 불러온 사고는 인명 피해로 귀결되고 오늘날 과실범 처벌의 필요성을 더욱 강하게 요구하는 계기가 되었다. 현대사회가 도래하면서 과실책임은 형사책임 논의의 전면에 빈번히 등장하고 있다.
다양한 형태의 기술을 사용하는 과정에서 발생하는 인명 피해 사고들은 누구에게, 어떤 범위에서 주의의무를 인정할 것인지 고민을 불러온다. 과학기술이 일상에서 보편적으로 사용되고 있지만 때로는 기술자조차 기술의 한계를 미처 다 파악하지 못한 경우가 존재하므로 기술을 사용하는 사람들에게 객관적 예견가능성이 존재하는지 판단하기 위해서는 사안의 특성, 제반정황, 기술에 관한 인식 정도 등을 고려한 일련의 기준이 필요하다.
다양한 과실 사례의 기저에는 개별 사안의 특수성을 넘어서는 어느 정도 일관된 판단기준과 법감정이 존재한다고 볼 수 있다. 그 지점을 분별하는 작업은 현대사회 과실범 인정기준에 관한 이론적 기초를 확립하는데 도움이 될 것이다. 개별 기술별로 주의의무를 유형화하는 일은 관여자들로 하여금 주의의무의 범위를 어느 정도 예측가능 하도록 하고, 장기적으로는 사고 가능성을 낮추는 역할을 할 것이다.
과실범에 있어서 형사처벌 대상이 되는 주의의무위반의 범위를 정하는 일은 어느 정도 입법정책적 요소에 강하게 영향을 받는다는 인상을 주고 있다. 그러나 과실범 처벌유무가 정책적 결정에만 온전히 의존해서는 안 될 것이다. 형사상 불법과 책임이 존재할 때에만 형벌이 존재할 수 있으며, 누구든지 명확성의 원칙에 따라 처벌대상과 범위를 예상가능해야 한다.
형사처벌 대상으로서의 주의의무위반의 범위를 확인하는 과정을 통해 현대사회에서 새롭게 자리매김 중인 과실범에 관한 이론적 깊이를 더하고, 향후 과실로 인해 빚어질 다양한 사고에서 형사책임 영역을 구별하는 기준을 설정하는 일은 과학기술사회에서 형사법이 나아갈 방향을 제시한다는 점에서 중요하다.


The biggest characteristic of modern society is rapid change according to technology development. New technology becomes a part of life, and members of society are constantly re-establishing their place in a new environment. In the process, accidents brought about by the imperfections and inexperienced operation of modern science and technology resulted in damage to lives, and became an opportunity to demand more strongly the necessity of punishment for negligence liability today. With the advent of the modern society, criminal negligence liability frequently appear at the fore of criminal liability discussions.
The accidents that occur in the process of using various types of technology raise the question of who and to what extent to consider that there is a violation of the duty of care. Although science and technology are commonly used in everyday life, sometimes even technicians are unable to grasp all the limitations of technology. Therefore, a series of criteria that take into account the characteristics of the issue, the general situation, and the degree of recognition about technology is needed to judge whether objective predictability exists for people who use technology. It can be seen that the basis of various cases of negligence is that there is a somewhat consistent standard of judgment and legal sentiment beyond the specificity of individual cases. The work of discerning that point will help to establish the theoretical basis for the recognition standards for negligence in modern society. Categorizing the duty of care for each individual technology will make the scope of the duty of care more predictable for the participants and will play a role in lowering the probability of accidents in the long run.
It gives the impression that to some extent, determining the scope of violations of the duty of care subject to criminal punishment for negligent offenders is strongly influenced by the elements of legislative policy. However, the presence or absence of punishment for negligent offenders should not be entirely dependent on policy decisions. Punishment can exist only when criminal illegality and liability exist, and anyone should be able to predict the object and scope of punishment according to the principle of clarity.
Adding the theoretical depth to the newly established negligence liability in the modern society through the process of identifying the scope of the violation of duty of care as the subject of criminal punishment, and setting the criteria for distinguishing the areas of criminal responsibility from various accidents that may arise due to negligence are important because they are provide a direction for criminal law to proceed in the scientific and technological society.

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7공무원의 부당한 직무수행과 직권남용죄의 관계 - 직권남용죄의 보호법익과 '적극행정 면책이론'의 도입 논의를 중심으로 -

저자 : 李宗洙 ( Lee Jongsoo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 212-254 (43 pages)

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지난 국정농단 및 사법농단 사태를 거치며 직권남용죄는 당당히 형법의 중심 무대에 등장하였다. 실제 직권남용죄는 (i) 2018년 발생한 공무원 범죄 중 교통사고처리특례법위반 다음으로 많이 문제되었는데, (ii) 정작 기소율은 9.09%에 불과하였다. 직권남용죄는 그 구성요건이 갖는 추상성 내지 포괄성으로 인해, 마치 배임죄가 경제적으로 의미가 있는 일체의 행위에 대한 일반적ㆍ보충적 범죄로 변모한 것처럼 공무원의 부당한 직무수행 일체를 문제삼을 수 있는 '전가의 보도'로 악용될 우려가 있다.
형법상 직권남용죄는 일본형법을 계수한 것으로 평가되며, 뇌물죄와 더불어 공무원의 대표적인 부패범죄라고 할 수 있다. 형법은 시민들로 하여금 타인의 보호할 가치가 있는 주관적 권리와 그 안에서 누릴 수 있는 자율성을 침해하지 않는 한 국가형벌권으로부터 자유로울 수 있다는 '자기제한적 역할'을 수행하는데, 직권남용죄의 보호법익을 둘러싸고는 과거 일본에서의 논의처럼 단순히 '국가기능의 공정한 행사'라고 보는 것이 일반적이다. 그러나, 공무원은 더 이상 국가 업무를 수행하는 단순한 관료라고 볼 수 없고, 국민에 대한 봉사자이자 대리인으로 이해하는 이상 직권남용죄의 주된 보호법익은 개인의 자유와 권리에 있다고 보아야 하며, 이를 침해하지 않는 이상 직권남용죄는 성립하지 않는 것으로 이해하여야 한다.
'직권남용'의 의미와 관련하여 대법원은 기본적으로 “공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것”이라고 보고 있는데, (A) 그 상대방이 공무원인 경우, (a) 업무와 관련된 위법한 지시를 하였다면 직권남용죄를 인정하나, (b) 그 정도가 본인의 재량권 범위 안에서 다소 부당한 정도라면 직권남용죄를 인정하지 않고, (c) 직무와 무관한 지시를 하였다면 마찬가지로 직권남용 죄를 인정하지 않고 있다. 반면, (B) 상대방이 사인이나 직제상 무관한 공무원인 경우, (a) 원칙적으로 직권남용죄가 성립하지만, (b) 직무와 무관한 지시를 하였다면 직권남용죄를 인정하지 않고 있다. 이러한 대법원의 입장에 대하여는 직권남용죄의 성립범위를 지나치게 제한하고 있다는 비판이 제기되고 있지만, 아무리 처벌의 필요성이 인정되는 행위라고 하더라도 문언해석의 한계를 넘어서 직권남용죄의 성립범위를 지나치게 확장하여 해석할 수는 없다고 할 것이다.
마지막으로, 2019년말부터 우리 사회를 장악하고 있는 코로나 위기와 같은 비상사태에 있어 공무원은 시민들의 생명과 안전을 보호하기 위하여 선제적이고도 적극적이며 모험적인 업무를 수행하여야 하는데, 그러한 과정에서는 필연적으로 시민들의 기본권이 중대하게 제한될 수 있고, 권력분립과 같은 국가의 통치구조도 양보될 수밖에 없다. 이러한 공무원들의 적극적이고 모험적인 업무수행에 대하여까지 직권남용죄를 적용하는 것은 자칫 공무원들로 하여금 위험과 책임을 회피하는 소극적 행정을 수행하도록 할 위험이 있다고 할 것인데, 행정법 영역에서 논의되는 '적극행정 면책이론'이 직권남용죄에서도 적용될 수 있는지 검토가 필요하다. 이 이론을 책임조각사유로 인정할 수는 없지만, 경영판단원칙이 배임죄에 적용된 것처럼 적극행정 면책이론의 내용과 그 구체적인 요건은 직권남용의 고의를 판단하는 기준으로 삼을 필요가 있다.


The crime of abuse of authority appeared proudly on the center stage of the criminal law after the past the monopoly of government and judicial affairs.
The abuse of authority was, (a) the second most problematic of civil servants' crimes in 2018, and (b) had only a 9.09% indictment rate. The abuse of authority is feared to be abused as a crime that can take issue with all unfair job performance by civil servants because the requirements are abstract and comprehensive. The abuse of authority is a representative corruption crime of civil servants along with bribery. Criminal law plays a role in allowing citizens to be free from state punishment unless they harm other people's rights, and in Korea, it is common to see the protection of the crime of the abuse of authority as simply a 'fair event of state function', as Japan discussed in the past.
Regarding the meaning of 'abuse of authority', the Supreme Court basically rules that 'a public official illegally exercises it on matters belonging to his general authority'. (A) If the other party who is a public official (a) gave a false order related to his/her work, he/she is guilty of abuse of authority, however, (b) if the scope is within discretion, he/she shall not be charged with abuse of authority. And (c) even when an order unrelated to a job is made, the crime of abuse of authority is not recognized. However, (B) if the other party is a general person, (a) abuse of authority is recognized, but (b) if the other party is provided an order unrelated to the duties, it does not acknowledge the crime.
Finally, in a state emergency, such as the COVID-19 crisis, which has been in control of our society since the end of 2019, public officials must conduct proactive and active work to protect the lives and safety of citizens, which severely the basic rights of citizens. It is not fair to apply the crime of abuse of authority to the active and adventurous work of these officials, so it is necessary to consider whether the 'active administration exemption theory' discussed in the field of administrative law can be applied to the crime of abuse of authority. Although this theory cannot be applied directly to criminal law, as the principle of management judgment is applied to the crime of breach of trust, the contents of the 'active administration exemption theory' and its specific requirements should be used as the basis for judging the criminal intent of abuse of authority.

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8반려동물 보험의 실효성 확보를 위한 입법 과제 검토

저자 : 權容秀 ( Kwon Yong-su )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 255-281 (27 pages)

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반려동물의 양적 증가와 이를 둘러싼 인식의 변화 속에서 반려동물의 보호·복지를 요청하는 목소리가 커지고 있다. 이러한 상황에서 동물보호법은 '동물이 질병으로부터 자유로워지도록 할 것'을 동물보호의 기본원칙 중 하나로 삼고, 반려동물의 질병 등에 적절한 조치를 게을리하는 행위를 동물학대로 규정하고 있다. 따라서 반려동물 양육인은 동물에게 질병이 생기면 신속하게 수의학적 처지를 제공할 필요가 있다. 이 점에서 반려동물 진료비는 반려동물 양육 가구에 의무적으로 발생하는 것이라 할 수 있다. 그런데 최근 의료체계의 고도화와 그에 따른 반려동물의 장수화·고령화가 맞물리면서 반려동물 진료비 부담 완화가 중요한 사회적 이슈로 떠오르고 있다.
현행 수의사법이 과잉진료행위처럼 반려동물 진료비 부담을 증가시킬 수 있는 행위를 금지하고는 있지만, 원칙적으로 사적 자치·시장경제 원리에 맡겨진 반려동물 진료 분야를 통제하는 데는 한계가 있다. 그러다 보니 반려동물 진료비가 동물의료기관마다 큰 차이를 보이는 등 반려동물 양육인으로서는 이해하기 어려운 부분들이 만연하고 있다. 이러한 배경으로 반려동물 진료비 부담을 완화하는 제도적 장치의 필요성이 지적되는 한편, 제도적 장치의 미흡을 보완하는 수단으로서 반려동물 보험이 주목을 받고 있다.
이 글에서는 직접적으로 반려동물 진료비 부담을 완화하는 제도적 장치를 검토하지 않고, 최근에 그 관심도가 높아지고 있는 반려동물 보험의 활성화·실효성 확보라는 관점에서 필요한 입법 과제를 검토하였다. 이는 진료비 부담을 완화하는 실효적인 제도적 장치, 예컨대 표준수가제 등에는 상당한 노력과 시간이 필요하므로 단기적 관점에서 그 활용을 기대하기 어렵다는 점을 고려한 것이다.


Amid the quantitative increase in Companion Animals and changes in perception surrounding them, there are growing calls for the protection and welfare of Companion Animals. In this situation, the Animal Protection Act stipulates that "an animal should be free from disease" is one of the basic principles of animal protection. It is also stipulated that neglecting proper measures against diseases of animals is animal abuse. Therefore, Companion Animal-rearing households need to quickly provide veterinary care when an animal has a disease. In this regard, animal care costs are mandatory for Companion Animal-rearing households. Recently, the upgrading of the medical system and the resulting longevity and aging of Companion Animals are underway. As a result, easing the burden of Companion Animal care costs is emerging as an important social issue.
The current veterinary law prohibits acts that can increase the burden of Companion Animal care, such as excessive care. In principle, however, there is a limit to controlling the Companion Animal medical sector, which is left to private autonomy and market economy principles. As a result, there are many things that are difficult for Companion Animal-rearing household to understand, such as the cost of Companion Animal treatment varies greatly from animal hospital to animal hospital. Against this backdrop, the need for institutional devices to ease the burden of Companion Animal care costs is pointed out, while Companion Animal insurance is drawing attention as a means to compensate for the lack of institutional devices.
This article did not directly review institutional devices to ease the burden of Companion Animal care costs, but reviewed necessary legislative tasks in terms of ensuring the activation and effectiveness of Companion Animal insurance, which has recently been increasing its interest.

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9로스쿨과 변호사회의 공익활동 및 변호사교육 - 미국 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사단체 활동의 시사점을 중심으로 -

저자 : 金權一 ( Kwonil Kim ) , 孫鍾學 ( Jong-hak Sohn )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 282-311 (30 pages)

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우리나라에 로스쿨 제도가 도입된 지 10년이 흘렀다. 변호사 배출 수를 두고 로스쿨과 변호사단체간의 갈등도 보이고 있지만, 로스쿨과 변호사단체는 대립되는 관계가 아닌 상호 발전적인 관계로 나아가야 한다. 이 연구에서는 미국, 그 중에서도 역사가 깊은 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사협회의 활동을 살펴보고 우리나라 로스쿨과 변호사단체의 관계에 대한 발전방안을 모색하는 것을 목적으로 한다. 우리 로스쿨 제도의 원류라고 할 수 있는 미국의 경우에는 변호사단체에서 로스쿨 학생에 대한 다양한 프로그램 운영을 비롯하여 지역사회에 법률공헌 활동도 활발하게 펼치고 있다. 그러나 우리나라의 경우 로스쿨 학생에 대한 변호사단체의 교육프로그램 등의 제공이 거의 이루어지지 아니하고, 로스쿨을 졸업하여 변호사 자격을 얻은 직후 실시하고 있는 실무교육도 개선할 점이 적지 아니하다. 따라서 로스쿨 학생에 대한 변호사단체의 교육, 그리고 신규 변호사에 대한 교육에 있어 변호사단체의 관심이 필요하다. 또한 관련 법령에 따라 변호사의 공익활동과 로스쿨의 사회봉사가 이루어져야 하므로 이에 대한 로스쿨과 변호사단체의 협력이 필요하다.
이러한 협력은 먼저, 기성 변호사 교육에 로스쿨 학생도 참여할 수 있도록 하고, 변호사의 로스쿨 교육에의 참여와 로스쿨 교수의 제한적 변호사활동을 통해 실질적인 교육이 될 수 있도록 하여야 한다. 또한 신규 변호사 실무교육에도 변호사단체에서 지금보다 더 큰 책임성을 가지고 수행하고, 필요한 자원 등을 로스쿨과의 공유를 통하여 운영하여야 한다. 마지막으로 로스쿨과 변호사단체 모두 사회에서 부여한 공익적 의무를 다하기 위하여 노력하고 소수자 및 취약계층 지역민뿐만 아니라 취약계층 법조인 지원 등에 노력하여야 할 것이다.


It has been a decade since law schools were introduced to Korea. Despite the conflict between law schools and the bar association with respect to the number of new lawyers to start practicing each year, the two groups should pursue a relationship for mutual development rather than conflict. This study examines the activities of the bar association in the United States, notably the time-honored activities in New York City and New York State, and looks into possible directions for development of the relationship between law schools and the bar association in Korea. In the United States, whose law school system served as the basis for the Korean system, bar associations offer various programs for law school students and actively engage in pro bono activities in the local community. On the other hand, the bar association in Korea rarely provides any training programs for law students, and the practical training offered for those who are newly admitted to the bar after graduating from law schools requires significant improvement. In this respect, the bar association needs to pay more attention to the training it provides to law school students and new lawyers. Law schools and the bar association should also cooperate with each other as relevant laws require lawyers to engage in pro bono activities and law schools to serve the local community.
Such cooperation should start with allowing law students to participate in the training programs for already practicing lawyers, and it is necessary to make the training more substantial by requiring lawyers to participate in education at law schools and law professors to practice law only in a limited manner. In addition, the bar association should provide practical training to new lawyers with even more responsibility and operate the training programs by sharing necessary resources with law schools. Lastly, both law schools and the bar association should endeavor to fulfill their public duties required by society and to support not only minority groups and the vulnerable groups, but also the legal professionals in the vulnerable class.

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10주택임대차보호법에 의한 임차권등기명령의 실무상 문제점에 관한 연구 - 임대인이 부동산소유자가 아닌 경우를 중심으로 -

저자 : 尹泳琇 ( Yoon Young-soo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 312-337 (26 pages)

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주택임대차보호법에서는 임차인의 대항력 및 우선변제권 취득 및 유지를 돕기 위하여 임차권등기명령 제도를 두고 있다. 한편, 현행 민법 하에서는 임차주택 소유자가 아닌 사람도 임대인이 될 수 있고, 대법원 판례에 의하면 이 경우에도 임대인에게 '적법한 임대권한'이 인정된다면 그로부터의 주택 임차인에게 주택임대차보호보법상 대항력 및 우선변제권도 인정될 수 있다.
그런데 현행 주택임대차보호법 체계 하에서는 적법한 임대권한을 가진 임차주택 소유자 아닌 임대인으로부터의 주택 임차인이 주택임대차보호법에 의하여 임차권등기명령을 받거나 그에 따른 임차권등기를 하는 데에 실무상 문제가 있다. 구체적으로는 피신청인을 임대인으로 기재하여 임차권등기명령신청을 하는 경우 임차권등기가 마쳐질 수 없는 등의 문제가, 피신청인을 임차주택 소유자로 기재하여 임차권등기 명령신청을 하는 경우 적법하게 임차권등기명령이 발령될 수 없는 등의 문제가 있다.
이와 같은 실무상 문제가 발생하는 원인은 주택임대차보호법상 임차권등기명령의 재판, 집행에 관한 주택임대차보호법 등 관련규정이 임차주택 소유자가 임대인과 동일인일 것임을 전제로 정해진 데에 있으므로, 그와 같은 관련규정은 정비하는 방법으로 실무상 문제를 해결하여야 한다. 다만, 주택임대차보호법에 의한 임차권등기명령의 재판, 집행에 관하여 가압류절차를 준용하도록 하는 주택임대차보호법 제3조의3 제3항보다는 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 등 하위규범을 개정하는 방법이 바람직하다.


Korean Housing Lease Protection Act regulates leasehold registration orders in order to legally aid the lessee to acquire or maintain opposing power and preferential repayment right. Meanwhile, a person can be a lessor of a certain house even he is not the owner of such under Korean Civil Act, and Korean Supreme Court rules that if the lessor was granted 'legitimate leasing right' in such cases, the lessee can acquire opposing power and preferential repayment right of Korean House Lease Protection Act.
But there are some practical problems when a lessee leased a house from a lessor who is not the owner but granted the legitimate leasing right, then tries to obtain a leasehold registration order or complete a registration of leasehold following such order under Korean House Lease Protection Act. To be more specific, when a leasehold registration order is applied against the lessor, there are problems such as the registration of leasehold not being completed by the execution of the leasehold registration order etc., and when a leasehold registration order is applied against the house owner, there are problems such as leasehold registration order not being able to be legitimately approved etc.
The reason for such practical problems lies in the structure of Korean Housing Lease Protection Act and other relevant regulations concerning judgement and execution of leasehold registration orders, which were codified under premise that a lessor is always the house owner, thus such relevant regulations should be revised to resolve such problems. And it would be better to revise sub-regulations such as Regulation on Procedure of Leasehold Registration Orders rather than to revise Korean Housing Lease Protection Act Article 3-3(3) which regulates that Articles of Korean Civil Execution Act concerning provisional seizure procedure apply mutatis mutandis to judgement and execution of leasehold registration orders.

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