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수록정보
수록범위 : 52권6호(2003)~68권2호(2019) |수록논문 수 : 1,551
법조
68권2호(2019년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1항고소송(抗告訴訟)과 헌법소원(憲法訴願)의 대상(對象) - 공법소송(公法訴訟) 대상(對象)의 재구성(再構成)을 위한 시론(試論)을 중심으로 -

저자 : 정남철 ( Chung Nam Chul )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 7-34 (28 pages)

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헌법재판소와 행정법원은 공권력 행사에 대한 통제와 국민의 권리구제에 크게 기여하고 있으며, 공법소송의 발전에 견인차 역할을 하고 있다. 그러나 헌법소원과 항고소송의 대상은 경합될 수 있다. 대법원 판례는 사실행위에 대해서도 행정처분으로 보고, 항고소송의 대상을 확대하고 있다. 그러나 행정행위의 특수한 효력이 (권력적) 사실행위에도 적용될 수 있는지는 의문이다. 법규명령이나 조례 등에 대해서도 예외적으로 항고소송의 대상을 인정한 사례가 있다. 그러나 주위적 규범통제가 도입되지 않은 상황에서 부수적 규범통제를 통해 간접적으로 법률하위규범의 위법성을 심사할 수밖에 없다. 항고소송의 확대를 주장하는 항고소송 중심주의는 일본의 학설 및 판례로부터 영향을 받은 것이다. 그러나 헌법재판소와 헌법소원 제도가 없는 일본의 사례를 우리나라 공법소송의 구조에 그대로 접목하는 것은 신중해야 한다. 일본에서도 항고소송 중심주의에 대한 비판론이 제기되고 있음은 주목할 사실이다. 행정작용의 본질과 특성에 적합한 소송형식을 인정하는 것이 요구된다. 행정입법의 부작위는 헌법소송이 아니라 행정소송의 관할로 보는 것이 타당하다. 이에 적합한 소송형식에 대해서는 논란이 있지만, 이러한 소송을 항고소송으로 해결할 수는 없다. 이는 공법소송의 법률관계에 관한 문제이며, 법원의 전향적(轉向的)인 판단이 요구된다. 위법한 법률하위규범에 대한 헌법소원은 허용되지만, 규범통제와는 구별되어야 한다. 행정규칙에 대한 헌법소원을 인정하는 요건 중 행정의 자기구속의 법리에 근거한 헌법재판소의 논증은 타당하지 않다. 일반적인 행정규칙에 대해서도 헌법소원의 대상을 인정하는 판례가 있으나, 이는 공권력 개념에 대한 오해이다. 대외적 구속력은 공권력 개념의 핵심적 요소이다. 따라서 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 대해서는 원칙적으로 헌법소원을 제기할 수 없다. 독일의 학설 및 판례도 그러한 입장이다. 향후 이른바 '법령보충적 행정규칙'은 제한적으로 허용되어야 하며, 법률유보의 원칙의 관점에서 본질적인 사항을 법률 또는 법규명령의 차원에서 규정하도록 유도해야 한다. 또한 법규적 사항을 법규명령에 위임하는 경우에도 명확성원칙이나 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부를 엄격히 심사해야 한다. 법규범이 지방자치단체의 자치권을 침해하는 경우에 공법상 권리구제수단이 흠결되어 있는데, 독일의 지방자치단체 헌법소원제도를 입법적으로 참고할 만하다.


The Constitutional Court of Korea and the Administrative Court have contributed greatly to the control of the exercise of public authority and the relief of the rights of the people and they have played a role in the development of public law suits. However, the object of the appeal litigation can be competed with that of the constitutional complaint. The cases of the Supreme Court of Korea sees the factual act as an administrative disposition, and the Supreme Court extends the object of appeal litigation. However, it is doubtful whether the specific effect of administrative act can be applied to factual acts (Realakt) without powerful character. There are cases where the object of an appeal litigation is exceptionally recognized even with regard to regulations and ordinances. However, in the absence of primary norm control (prinzipale Normenkontrolle), the court examines indirectly the illegality of regulations and rules through ancillary norm control (inzidente Normenkontrolle). Some scholars that claims to expand the objects of the appeal litigation were influenced by Japanese doctrines and judgments of courts. However, it is prudent to incorporate the doctrines and cases of Japanese judicial system without Constitutional Court and Constitutional complaint into the structure of Korean public law suits. It is noteworthy that criticism against excessive expanding of objects of the appeal litigation has been raised in Japan. It is required to recognize the types of lawsuits that are appropriate to the nature and character of administrative acts. The omission of delegated legislation is not object of a constitutional litigation, but a jurisdiction of administrative litigation. There is a controversy about the proper form of administrative litigation, but it cannot be filed by an appeal litigation. This is a matter related to the legal relation of a public law suit and requires a proactive judgment of the court. Constitutional complaint against illegal administrative legislation like regulations and rules is allowed, but it should be distinguished from the form of norm control. The argument of the Constitutional Court based on the principle of self-binding of the administration among the requirements to recognize the object of the constitutional complaint for the administrative rule, is inaccurate and wrong. There is a precedent in general administrative rules that recognizes the object of constitutional complaint, but this is a misunderstanding of the concept of public authority. External binding force is a core element of the concept of public authority. Therefore, in principle, the Constitutional complaint cannot be filed for administrative rules without external binding force. German doctrines and judgments of the Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) are such a position. The so-called 'Supplementary Administrative Rules of the Statute' should be allowed only to a limited extent and induce them to define essential matters from the perspective of the rule of law at the level of statute or regulation. In addition, when delegating legal matters to regulations and rules, it is also necessary to strictly check whether the principle of clarity or the principle of prohibition of comprehensive delegation is violated. If the norm like statute and regulation violates the autonomy of the local government, the means of relief in the public law is deficient in Korea, and the German constitutional complaint of local government is worth referring for legislation in relation to this.

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2기본권보호의무의 헌법적 쟁점 - 독일 헌법이론을 고찰하며 -

저자 : 이부하 ( Lee Boo-ha )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 35-58 (24 pages)

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국가 공권력의 침해로부터 국민의 기본권을 보장해야 하는 기본권보장 문제와는 구별되게, 제3자인 사인(가해자)에 의한 사인(피해자)의 기본권이 가해(加害)를 받는 경우, 국가는 '기본권보호의무'를 부담하게 된다. 국가는 기본권보호의무를 수행함에 있어서 적절하고 효율적인 보호조치를 취해야 하는데, 기본권보호의무의 보호법익을 무제한적으로 허용하게 되면 국가기관이 적절하고 효율적인 보호조치를 취할 수 없게 된다. 또한 국가의 개입 보다 사회적 자기규율이 원칙적으로 우선해야 하므로, 극히 제한된 기본권 영역에서 국민의 기본권보호를 위해 국가의 적극적 개입을 허용해야 한다. 따라서 기본권보호의무의 보호법익은 일신전속적인 생명 및 신체의 자유에 국한할 필요성이 있다.
국가행위에 의한 제한이 비례성을 갖추었는지 여부를 심사하는 '과잉금지원칙'과 일정한 기본권보호의무가 있음에도 불구하고 국가의 적절하고 효율적인 보호조치의 부재 내지 불충분을 심사하는 '과소보호금지원칙'은 헌법상 별도의 심사기준으로 작용한다. 즉, 과소보호금지원칙은 과잉금지원칙과는 다른 헌법상 상이한 기능을 수행하는 독자적인 심사기준이다.
과소보호금지원칙과 관련하여, 실체법설의 입장에서는 적절성, 효율성, 협의의 비례성 심사기준을 제시한다. 1단계에서 “국가의 보호조치가 존재한다면, 그 보호조치가 개별사안에서 기본권에 의해 보호되는 법익을 효과적으로 보호하기에 적절한가?” 2단계에서 “제3자의 권리나 공익을 심각하게 제한하지 않으면서 이미 취해진 국가의 보호조치 더욱 효율적인 보호조치가 존재하는가?” 3단계에서 “상충하는 법익들을 고려하면서 이러한 보호조치는 적절한가?” 즉, 사익과 공익 간의 형량에 있어서 보호조치에 의해 유발되는 위험과 리스크(risk)를 수인할 수 있는지를 심사한다.


When the fundamental rights of the people are violated by the national power, the state must guarantee its fundamental rights. On the other hand, if the fundamental rights of a person(victim) are violated by a third person(attacker), the state shall bear the duty to protect fundamental rights. The State must take appropriate and effective safeguards in fulfilling its duty to protect fundamental rights, and if the protected interests of laws of the duty to protect fundamental rights is granted unlimitedly, the state will not be able to take appropriate and effective safeguards. There is a need to limit the protection of fundamental rights to right to life and corporal liberty. It has to be clarified how the content of state duty to protect fundamental rights can be dogmatically contoured and implemented. This is made clear in the second decision on termination of pregnancy, where the Federal Constitutional Court of Germany expressly uses the prohibition of minimum protection as a yardstick for the design of the protection and demands 'sufficient precautions' for 'appropriate' or 'effective' protection.
With regard to the constitutional protected fundamental rights, which is impaired by private actions, is there any state protection concept at all? If so, is this state protection concept suitable for effectively protecting the constitutional protected fundamental rights (1st stage)? If so, is there the protection concept that provides more effective protection than the protection concept already in place, without intervening more than the latter in third party rights or affecting public interests? In other words, is there a more effective, mild protection concept (2nd stage)? If so, is protection adequate, taking into account conflicting legal interests (3rd stage)? In the context of the 3rd stage on the conflicting legal interests, and thus makes the colliding private and public interests clear, the limit of appropriateness or reasonableness can ultimately be obtained only for the particular case of the provisions of the constitutional law.

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3민간투자 사회기반시설의 하자로 인한 복합재난과 국가배상 - 포항 지열발전소 사례를 소재로 하여 -

저자 : 김윤승 ( Kim Yun Sung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 59-89 (31 pages)

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본고는 민간투자로 건설된 사회기반시설의 하자가 자연 재난과 결합한 경우의 제3자 손해배상에 관하여 논하고 있다. 최근 지열발전소 건설 중 촉발되었을 가능성이 제기되고 있는 2017년 포항 지진 사례와 같이 불가항력의 자연재난에 민간투자 시설의 하자가 기여하여 그 피해 규모가 커지는 이른바 '복합재난'은 과학기술발전과 기후변화 등의 요인으로 급변하는 현대 사회에서 충분히 상정할 수 있는 재난의 한 형태이다. 현재 우리의 법제 하에서는 이와 같은 복합재난에 대한 제3자 손해배상 책임의 소재 및 위험 분배가 명확하게 규정되어 있지 않으므로 민법상 불법행위책임 배상이 이루어져야 한다. 동시에 주무관청과 사업시행자 간의 실시협약을 공법상 계약으로 보는 전제 하에서 국가배상의 가능성을 고려할 수 있다. 그런데 불법행위로 인한 순수경제적 손실에 대해 예견가능성을 요구하는 판례의 태도를 고려할 때 손해의 전보는 어려울 것으로 보인다. 또한, 현행 국가배상법 제2조의 손해배상 책임은 과실책임으로 규정되어 있고, 동법 제5조 영조물의 하자로 인한 손해배상 책임도 완전한 무과실책임으로 보기 어려운 측면이 있어 국가배상책임이 인정되기 쉽지 않을 것으로 보인다. 더욱이「사회기반시설에 대한 민간투자법」 상 사업시행자의 공법상 지위가 불확실하고 준공을 기준으로 소유권의 이전이 있는 경우 준공 전 설치단계에서 발생한 복합재난 손해에 대한 책임소재도 불분명하여 국가배상을 더욱 기대하기 어려워진다. 따라서 현재의 법제 하에서는 자연재난으로 인한 파급효과가 시설 하자로 인하여 증폭된 복합재난 피해에 대해 불법행위책임과 국가배상책임을 모두 물을 수 없는 공백이 발생할 것으로 보인다는 것이 본 연구의 결론으로, 향후 정책적·입법적 해결을 도모하여야 필요성이 제기된다.


Discussing the legal liabilities of the natural disaster damages compounded by the defects in private-public partnership (PPP) infrastructures, this study is motivated by the 2017 Pohang Earthquake that was likely triggered by the construction of a geothermal power plant invested by a PPP joint venture. The third party liability for damages by such compound disasters are not specifically codified, and compensations should be made under the civil law. At the same time, there state liability claims are possible given that PPP contracts are governed by the public law principles. However, a plaintiff is not likely to recover damages for a pure economic loss, considering that courts' scope of its liability is limited by foreseeability. In addition, Article 2 of the “State Compensation Act” stipulates liability for negligence, and Article 5(Liability for Damages Caused by Defects in Public Structures) of the Act is not interpreted as imposing liability without fault. Furthermore, the ambiguity involving the legal status of PPP joint ventures and the ownership of the private infrastructures, which is transferred to the state occurs, if ever, at the completion of a structure based on the "Act on Public-Private Partnerships in Infrastructure", makes assuming state liability for the damage that occurred during the construction phase even harder. Therefore, legislative solutions should be considered in order to properly compensate the damages by the natural disasters amplified due to private infrastructure failures, while not discouraging PPP investments for the social overhead capitals.

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4지급결제시스템과 착오·사기이체 자금의 귀속

저자 : 윤광균 ( Yun Goang Gyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 90-117 (28 pages)

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무엇보다 명확한 법률관계가 요구되는 전자자금이체와 관련하여 많은 분쟁이 발생하고 있다는 것은 아이러니이다. 이는 화폐 내지 자금에 대한 법적 해명이 충분하지 않기 때문이다. 일반적으로 금전도 물건으로서 소유권의 대상으로 보고 있다. 오늘날 화폐도 금융제도와 기술의 발전에 따라 다양한 형태로 구현되고 있으나 이 역시 전통적인 금전의 기능을 수행하는 하나의 물건이며, 소유권의 대상이다.
화폐는 중앙은행을 핵심으로 한 은행시스템을 통하여 공급되며, 지급결제시스템의 구축으로 전자자금 이체는 보편적인 지급수단이 되었다. 지급결제시스템은 명확한 법제도가 뒷받침되어야 하며, 이는 시스템의 불완전성을 적절하게 다루는 절차를 포함하여야 한다. 우리의 전자금융거래법과 달리 미국의 모범상법전은 자금이체에 관한 법률관계를 자세히 규율하고 있다. 자금이체는 일련의 거래들로 구성되며, 규약이나 특별법에 의하는 외에는 일반 법률의 규율에 따른다.
판례는 착오 또는 기망으로 수취인의 예금계좌에 이체된 자금에 대하여 수취인의 채권자가 상계 또는 압류를 하는 경우 송금의뢰인으로서는 수취인에 대하여 부당이득반환청구권만 가지는 것으로 본다. 판례는 “금전은 점유가 소유이다”라는 뿌리 깊은 관념에 얽매여 이를 채권법적으로만 접근하고 있으며, 이는 화폐 내지 금전에 대한 물권관계를 간과하고 있는 것이다. 그러한 부당한 결과를 시정하려는 하급심의 판례와 이론이 있고, 대법원도 상계권남용의 법리로 극히 예외적으로 구제하고 있으나, 이는 근원적으로 송금의뢰인의 소유권을 인정하는 것으로 해결하여야 한다. 금전의 점유와 소유를 일치시키는 관념은 법적 근거가 없으며, 판례가 형사사건에서는 수취인의 횡령죄를 인정하는 것은 송금의뢰인의 돈임을 전제로 할 때에만 이해할 수 있다.


It is ironic that many disputes have arisen in relation to electronic money transfer, which requires clear legal relations. The lack of exploration to the nature of money or funds might have attributed to the problem. Money is either the value itself or its representation, and it is the thing to be owned.
Money is supplied through a banking system including central bank, and the electronic funds transfer has become a universal means of payment since the establishment of payment settlement systems. The payment settlement system should be supported by a clear legal system, which should include procedures to properly handle the imperfection of the system. Unlike our Electronic Financial Transactions Act, the U.S. Uniform Commercial Code provides the legal relationship of the parties to the funds transfer. Funds transfer is made up of a series of transactions, subject to the rules of the general law, except as otherwise provided by the contracts or special law.
If the funds transfer is made by mistake or fraud and the beneficiary's account is set-off by receiving bank or attached by creditor process, the sender has only a claim of wrongful profits to the beneficiary, according courts' decisions. With a deep-rooted notion that "the ownership to money exists in its possession" the courts have approached the issues only by the contract law. There are cases of lower courts and theories that have tried to correct these unfair consequences, and the Supreme Court has treated a set-off as abuse of set-off rights in a special circumstance. But this problem should fundamentally be resolved by recognizing the ownership of sender to the funds. There is no legal basis for the perception that the possession of money renders ownership, and the courts decisions on embezzlement cases can be understood by recognizing that the fund belongs to the sender.

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5'범죄단체'의 규범적 개념 및 '범죄집단'의 해석론

저자 : 김민석 ( Kim Min Suk )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 118-159 (42 pages)

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조직범죄는 다수인이 모여 조직적인 역할분담을 통해 계속적·반복적으로 범죄를 저지른다는 점에서 의도한 범죄가 보호하려는 법익을 불문하고 사회적으로 큰 폐해가 예상되고, 특히 폭력행위등처벌에관한법률(이하 '폭처법'이라 함)상 범죄단체의 경우 내재된 폭력성 때문에 그 위험성이 크다. 이 때문에 국내법 및 외국 법률에서도 조직범죄를 대처하기 위해 다양한 방안을 마련하고 있고, 나아가 UN에서는 초국가적인 조직범죄를 방지하기 위한 협약을 마련하여 시행하고 있다.
범죄단체의 개념 및 성립요건과 관련하여 우리 대법원은 형법상의 범죄단체보다는 폭처법상의 범죄단체, 소위 '조직폭력배'에 초점을 맞추어 이론을 발전시켜왔는데, 근래에 형법상의 범죄단체인 보이스피싱 범죄조직에 대해 폭처법상의 범죄단체와 동일한 기준을 적용한 듯한 판결을 내린 바 있다. 그러나, 수괴·간부·조직원의 위계질서를 구성요건으로 하고 있는 폭처법상의 범죄단체는 그 구성목적이 폭력범죄를 목적으로 하고 있어 수직적·권위적 의사결정구조를 가질 수 밖에 없고 내부적으로도 속칭 '줄빠따'로 대변되는 폭력적·강압적인 내부규율을 특징으로 삼고 있는 반면, 형법상의 범죄단체는 수평적·민주적 의사결정구조 또는 강제력이 약한 내부규율을 가지고 있는 경우에도 충분히 성립할 수 있다는 점에서 양자의 차이를 인정할 필요가 있다.
한편, 우리나라는 2000. 12.경 UN의 초국가적 조직범죄 방지협약에 가입한 이후 그 이행입법의 일환으로 형법 제114조를 개정하여 범죄단체에 이르지 못하는 범죄집단을 처벌할 수 있도록 규정함으로서 동 협약상 규정되어 있는 조직범죄단체의 개념을 상당 부분 도입한 것으로 볼 여지가 있는데, 이러한 형법상 '범죄집단'의 개념에 대한 논의가 활발히 이루어지지 않고 있다.
이에 범죄단체 및 범죄집단에 대한 각국의 규율체계, 위 협약상 규정된 조직범죄단체의 개념을 살펴본 뒤, 대법원의 판결들을 토대로 범죄단체의 성립요건 및폭처법상 범죄단체와 형법상 범죄단체의 차이점을 구별해보고, 개정 형법상 범죄집단의 도입취지 및 폭처법상 범죄집단에 대한 대법원의 태도를 토대로 위 협약과 조화적인 해석론을 통해 범죄집단의 개념 정립을 시도하였다.


Organized crime tends to be accompanied by considerable social harm, regardless of the type of the crime, since the persons are associated together through time, for a common purpose of engaging in a course of repeated crime and functions as a unit by individually given role. Particularly a Criminal Syndicate defined in 'Punishment of Violencs, ETC. ACT' involves greater risk because of the inhernet violence. Accordingly, domestic and foreign laws are providing various measures to cope with organized crime, and furthermore, the United Nations has established a Convention against Transnational Organized Crime.
In relation to the concept and requirements of Criminal Syndicate, the Supreme Court has developed own theory mainly focusing on Criminal Syndicate defined in 'Punishment of Violencs, ETC. Act.' Recently, in two cases of voice phishing criminal organizations, the Supreme Court seems to apply the same criteria for Criminal Syndicate defined in 'Punishment of Violencs, ETC. Act.' However, the fact that Criminal Syndicates defined in 'Punishment of Violencs, ETC. Act' require more than three tiered hierarchy with intent to commit violent crime, which leads to hierarchial decision-making, and that they use physical violence to maintain strict discipline, makes a meaningful distinction between the Criminal Syndicate defined in 'Punishment of Violencs, ETC. Act' and 'Criminal Act.' Criminal Syndicates in 'Criminal Act' does not require hierarchy, that means Decision-making system thereof may be consensual. Neither they need physical violence to maintain strict discipline, but only minimal enforcement for the members to comply with rules therein.
Since Korea adopted the UN Convention against Transnational Organized Crime on Dec. 2000, as part of the implementation legislation of the Treaty, Parliament amended Article 114 of the Criminal Ace to punish 'Criminal Group' that does not reach Criminal Syndicate. This makes us regard that Parliament adopted the definition of 'Organized criminal group' stipulated in UN Convention, but active debates on the definition or requirements of 'Criminal Group' are rarely seen in academia.
After discussing the countermeasure of developed countries for organized crime and the definition of 'Organized criminal group' stipulated in UN Convention, this article attempts to extract definitions and requirements of 'Criminal Syndicates' and 'Criminal Groups' from the Supreme Court cases, and to define 'Criminal Groups' in revised Criminal Act in concert with Supreme court and UN Convention above.

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6기업범죄 수사의 새로운 경향 - 미국에서의 기소유예약정(DPA), 불기소약정(NPA) 등 대체적 분쟁해결수단 활용을 통한 기업구조개선과 범죄예방 -

저자 : 이승주 ( Lee Seung Joo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 160-203 (44 pages)

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도요타 급발진 사건, 도이치뱅크 LIBOR 담합 사건, 페트로브라스 뇌물사건 등 최근 화두가 된 미국의 기업수사는 모두 기소유예약정(DPA) 또는 불기소약정(NPA)이라는 대체적 분쟁해결수단으로 종결되었다. 수사대상이 된 기업의 금전 배상, 수사 협조, 정부가 요구하는 수준의 기업구조 개선, 준법감시제도 도입 등을 조건으로 기업에 대한 기소를 유예하는 것이다. 미국 법무부가 2000년대 초반부터 시작한 이와 같은 기업범죄 수사의 새로운 경향은 미국에서 확고한 실무로 자리잡았고, 미국을 넘어 영국, 프랑스까지 확대되고 있다.
이 글은 우리나라에 미국의 기소유예약정, 불기소약정을 도입하자고 주장하기 위한 것이 아니다. 다만, 이러한 기업범죄 수사 경향이 세계적으로 하나의 흐름이 되고 있으므로 그 내용을 살펴보고 국내에서 이에 대한 관심과 논의를 불러일으키기 위함이다. 비록 우리나라와 미국의 형사사법제도에 많은 차이가 있으나 바람직한 기업범죄 대응책을 찾기 위한 고민은 공통된 것이다. 이런 측면에서 미국의 새로운 제도의 목적, 근본정신, 순기능, 실무상 활용방식을 연구하는 것은 장기적 관점에서 우리나라의 기업범죄 수사에 대한 법제, 실무를 개선함에 있어 하나의 방향을 제시해 줄 수 있다. 이를 위해 이 글은 먼저 미국에서 기소유예약정, 불기소약정과 같은 새로운 기업범죄 대응방식이 확고한 실무로 자리잡게 된 경위와 이를 둘러싼 논란을 살펴보았다. 그리고 실제로 미국 실무에서 기소유예약정, 불기소약정이 활용되는 현황과 구체적인 사례를 연구하였다. 나아가 우리나라에서 기업범죄에 대한 실질적 제재를 강화하기 위한 법인의 형사책임에 대한 입법 개선, 기업구조 개선과 실효성 있는 준법감시제도 도입을 통한 실질적 재범 방지, 국제뇌물방지법, 공정거래법 등 특정 기업범죄에의 응용 가능성 등 미국의 새로운 제도를 참고할만한 부분이 있는지에 대하여 살펴보았다.


The recent corporate investigation cases in the United States, including the Toyota recall case, the Deuthsche Bank LIBOR rigging case, the Petrobras bribery case have something in common. Those cases are ended with the Pre-trial Diversion Agreement, which consists of the DPA(Deferred Prosecution Agreement) or the NPA(Non-Prosecution Agreement). The Department of Justice of the United States deferred prosecution for the corporation, if it satisfies the conditions of the agreement, including the monetary penalty, structure reform, adoption of the compliance program and the independent monitor. This new trend has been established as a firm practice in the United States, and expanded to the United Kingdom, France and other countries.
This article is intended not to argue that Korea adopt the Pre-trial Diversion Agreement, but to stimulate interest and discussion on this issue in Korea. This article analyzes first how DPAs and NPAs can be settled as a firm practice in the United States. And this article examines the controversial debates on DPAs and NPAs, and the actual practice and cases in the United States.
Althouth the criminal justice system is different between the United States and Korea, the core principle is common. Both countries try to find a better way to deal with the corporate crimes. The new trend in corporate crime investigation of the United States can be a good resource for finding a better way in Korea. Especially, it can be helpful for researching and reforming the issues regarding the corporate liability, the corporate structure reform, the compliance program and monitor for deterrence. It can be also helpful for dealing with the foreign bribery cases related to the OECD Anti-Bribery Convention and other specific corporate crime cases.

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7위험관리 관점에서 본 기업금융수단의 법적 이해 - 기업신종자본증권, ABS, 매출채권금융 등을 중심으로 -

저자 : 임철현 ( Lim Chul Hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 204-247 (44 pages)

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현대의 대표적 회사 형태인 주식회사의 자금조달은 자기자본(주식, 사내유보이익)과 부채금융(사채, 대출 등)을 통해 이루어진다. 과거 기업금융의 전통적인 목적은 사업자금의 조달이라는 소극적 의미에 그쳤으나, 근래에는 기업의 재무 위험을 적극적으로 관리하는 수단으로서 그 의미가 확대되고 있다.
기업들은 특히 자금조달과 관련하여 재무건전성, 유동성 및 신용도라는 세 가지 재무 부문에 큰 관심을 가지고 있는데, 이와 관련된 재무 수준을 높이기 위해 여러 기업금융수단이 동원된다. 가령, 부채비율을 낮춰 재무건전성을 제고하는 방안으로서 법형식은 타인자본(부채)이지만 회계상 자기자본으로 평가되는 기업신종자본증권을 발행하기도 하고, 현금유동성을 확보하는 수단으로 자산유동화증권이나 매출채권금융을 사용하기도 한다. 또, 보다 나은 신용도를 획득하기 위해 전통적인 지급보증 제도의 도움을 받거나 최신의 파생상품인 신용부도스왑을 이용하기도 한다.
그런데 이러한 위험관리 목적의 기업금융수단을 활용하기 위해서는 입법적·제도적 지원이 긴요한바, 현행법 체계 하에서는 아직도 개선해야 할 부분이 많이 발견된다. 즉, 실무에서는 이미 보편화되어 있는 금융기법에 대해서도 마땅한 입법상 근거가 없는가 하면, 너무 엄격한 규제주의 성향으로 인해 최신 기업금융수단의 적극적 활용이 방해받기도 한다.
따라서, 향후에도 지속적으로 기업금융 법제의 정비와 보완에 노력할 필요가 있으며, 과도한 규제 관점에서 탈피하여 그룹금융(Group Finance)의 기반 마련이나 신용평가 제도의 합리화에 힘쓸 필요도 있다. 뿐만 아니라, 팩토링이나 매출채권금융과 같은 전통적인 방식의 금융수단도 이를 보다 진일보시켜 우리의 기업금융 환경을 한층 더 개선해 나가야 할 자세 또한 요구된다.


The financing of the companies takes place through equity financing (share issue, retained earnings) and debt financing (bonds, loans, etc.). Until now, the traditional purpose of corporate finance has been limited to gaining the business funds, however, in recent years, the instruments of financing is developing to the means of corporate risk management.
Practitioners of the companies are particularly interested in the three financial sectors of financing, namely, financial soundness, high liquidity and credit ratings. So, several corporate financing tools are used to raise the financial level. For example, as a measure to improve the financial soundness by lowering the debt ratio, corporate hybrid capital securities are used, which are the bonds in the legal form, but are assessed as equity in accounting. And as a means of securing liquidity of cash, receivables finance is also used. In addition, traditional payment guarantee or credit derivatives swaps can be used to enhance credit ratings.
However, legislative and institutional support is essential to utilize corporate finance for risk management, and there are still many areas that need to be improved under the current legal system. Therefore, it would be necessary to continue to make the corporate finance legislation in the future, and to avoid the excessive regulation of the government. Besides, it is necessary to lay the foundations for group finance and rationalize the credit rating system. In addition, traditional ways of factoring and receivables finance need to be further developed to further improve our corporate financial environment.

KCI등재

8블록체인 기술과 개인정보 보호의 법률문제

저자 : 정진명 ( Chung Jin-myung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 248-280 (33 pages)

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블록체인 관련 법률문제는 블록체인 기술 자체에서 발생된다. 블록체인 기술은 거래정보를 암호로 보호하고, 영구적으로 저장하며, 변경을 허용하지 않으며, 시간 추적이 가능하며, 그리고 참여자에 의하여 검증되는 특성을 가지고 있다. 그러나 블록체인 기술이 가지는 거래정보의 영구적 저장, 불변경성, 그리고 투명성 등의 장점은 오히려 개인정보 보호에 장애가 될 수 있다. 이러한 사유로 인하여 블록체인 기술의 활용과 개인정보 보호 사이의 균형점을 찾기 위한 노력들이 요구되고 있다.
블록체인은 거래정보를 다수의 컴퓨터에 분산하여 저장하는데, 이 경우 블록체인에 저장된 거래정보가 개인정보에 해당하는지, 거래정보가 개인정보에 해당할 경우에 정보주체는 블록체인에 저장된 개인정보에 대하여 어떤 방법으로 개인정보 보호 규범에 규정된 권리를 행사할 수 있는지, 그리고 블록체인 기술은 기술설계를 통하여 개인정보 보호 규범을 준수할 수 있는지의 여부가 문제된다. 나아가 블록체인 기술에 개인정보 보호 규범이 적용되는 경우에 개인정보 보호 규범에 규정된 권리를 행사할 상대방이 누구인지, 보호 규범에 따른 다양한 준수사항을 이행해야 할 주체가 누구인지가 문제된다.
이 연구는 블록체인 기술이 야기할 수 있는 개인정보 보호 규범과의 충돌문제를 고찰하고, 그 해결방안을 제시하였다. 이를 위해서 블록체인 기술 중에서 개인정보 보호 규범과 충돌이 예상되는 공개형 블록체인의 기술 구조에 초점을 맞추어 논의를 진행하였으며, 블록체인 기술이 개인정보 보호 규범에 대해서 야기하는 다양한 법률문제들을 검토하였다.


Legal problems related with blockchain arise from the blockchain technology itself. The blockchainin technology is characterized by password protected transaction information, persistent storage, non-changeable, time-tracking, and distributed verification. However, decentralization, immutability, and irreversibility, which are features of the blockchain technology, can be a significant barrier to privacy practices. For these reasons, an alternative is needed to find a balance between the use of blockchain technology and privacy practices.
In the blockchain, the transaction information is stored in a distributed manner among a plurality of nodes. In this case, whether transaction information stored in the block chain corresponds to personal information is a problem. If the transaction information corresponds to personal information, It raises questions of how the information subject can exercise the rights specified in the Personal Information Protection Regulations in relation to the personal information stored in the block chain and whether the block chain technology protects personal information is possible or not. Furthermore, in the case where a block of personal information is applied to a blockchain, it is a question of who is to exercise the rights specified in the personal information protection rule and who should perform various compliance according to the protection policy. The main reason why the blockchain technology generates legal problems in relation to the personal information protection rule is that the current personal information protection rule is composed of a discipline system based on the existence of a centralized personal information processing organization such as a personal information processor. And the blockchain is based on a decentralized structure in which information input to the block is distributed and stored. In addition, privacy policy protects personal information through the protection of information anonymization, while blockchain technology secures transaction transparency through mutual authentication, and therefore access to information is different.
This study aims to investigate the problem of collision with the personal information protection rules that can be caused by the blockchain technology, and to suggest a solution.

KCI등재

94차 산업혁명과 의료기술의 특허법적 문제

저자 : 조영선 ( Cho Young Sun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 281-308 (28 pages)

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현재의 특허법 패러다임은 제약이나 의료장치 등 물건은 특허의 대상으로 하면서도 인간의 질병을 치료하는 방법에 일률적으로 특허 대상성을 부정하고 있다. 그러나 의료기술의 발달로 물건과 방법의 경계가 모호해 짐에 따라 이런 기준은 점점 더 법적 안정성을 해치고 있다. 특히 AI나 유전공학 등 첨단분야가 의료에 활용되는 4차 산업혁명 환경에서 종래의 패러다임은 다양한 이유로 현실에 부합하지 않는 면을 드러내고 있다. 이 글은 의료기술의 특허 대상성에 대한 종래의 패러다임을 재검토한다. 즉, 첫째, 의료기술의 특허 대상성 여부에 관한 세계 각국의 입장을 간단하게 분류ㆍ비교하고, 둘째, 의료기술에 특허 대상성을 일률적으로 부인하는 데서 비롯되는 문제점은 무엇인지 점검한다. 셋째, 종래 패러다임의 전제에 어떤 변화가 일어나고 있으며, 그로 인해 원칙과 현실이 어떤 부조화를 일으키고 있는 구체적으로 살펴보고, 넷째, 의료기술에 특허를 부여하는 경우 초래될 수 있는 인도적ㆍ윤리적 어려움이나 심사의 곤란 등 현실적 문제를 해결할 수 있는 대안을 제시한다. 나아가 기술적 요소를 포함하는 의료방법에 원칙상 특허 대상성을 인정해야 하는 당위성과 그 한계, 패러다임의 변화로 인한 부작용을 최소화하고 변화된 제도를 연착륙시키기 위한 착안점 등을 제안한다.


Present legal paradigm denies patent eligibility for medical method to treat human disease, while recognizing patent eligibility for medical drug and medical devices. However, legal instability is sharply increasing as the distinction between product and method is getting more uncertain along with the development of medical technology. Especially in the circumstance of 4th industrial revolution, old paradigm reveals its incongruity with medical practice in various facets. This article reviews the old paradigm with regard to patent eligibility of medical method. This article performs, firstly, brief overview about the attitudes of major jurisdictions; secondly, the problem caused by uniform denial of patent eligibility for medical method; thirdly, how the circumstantial conditions of old paradigm is changing and what kind of incongruity between principle and practice is being caused by such change; fourthly, what is the plausible measures to overcome humanitarian and ethical hazards led by patent of medical method. Further, This paper asserts the appropriateness to recognize patent eligibility for medical method in which technological element is included as with its limit. In final, this article proposes the way to minimize possible side effects and guide soft landing in regime change.

KCI등재

10ICO(Initial Coin Offerings)에 대한 과세문제

저자 : 김병일 ( Kim Byungil )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 68권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 309-349 (41 pages)

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블록체인 기술을 기반으로 하는 프로젝트나 사업을 인터넷 상에 백서형식으로 제시하고 가상통화나 토큰을 판매함으로써 투자금을 모집하는 ICO(Initial Coin Offerings)가 큰 관심을 받고 있다. 그런데 우리나라는 유사수신 등 사기위험 증가, 투기수요의 증가로 인한 시장과열 및 소비자피해 확대 등 부작용을 우려하여 ICO를 금지하였음에도 불구하고 국내기업이 해외에서 ICO를 행한 사례가 나타나고 있다. 이에 따라 본고는 우리나라에서 제기될 수 있는 ICO에 따른 과세문제를 살펴보았다. 이를 요약하면 다음과 같다.
우선 내국법인의 해외 ICO에 대한 과세문제를 살펴보자. 첫째, 내국법인이 설립한 해외자회사가 ICO를 실시하여 가상통화로 투자를 받아 거래소를 통하여 법정화폐로 환전해서 개발비, 기술제공 등의 대가로 내국법인에 송금한 금액은 내국법인에게 과세될 것이다. 둘째, 토큰 발행기업인 해외자회사가 투자자에게 지속적으로 프로젝트에서 발생하는 상품이나 서비스를 제공하는 등 수익창출이 이루어지는 경우에는 이전가격세제 문제가 발생할 수 있을 것이다. 셋째, 내국법인이 해외에서 ICO를 실시하기 위하여 조세피난처에 본점 또는 주사무소를 둔 외국법인에 대하여 출자한 경우에는 그 외국법인 중 내국법인과 특수관계가 있는 법인, 즉 특정외국법인의 각 사업연도 말 현재 배당 가능한 유보소득(留保所得) 중 내국법인에게 귀속될 금액은 내국법인이 배당받은 것으로 보아 과세할 수 있을 것이다. 넷째, 거주자인 투자자가 ICO에 따라 지급받은 토큰이 지분증권에 해당되는 경우에는 토큰이 표창하는 권리를 사업수익배분권으로 볼 수 있으므로 ICO 기업으로부터 받는 사업수익분배금 또는 배당은 과세대상에 포함될 것이다. 다섯째, 앞으로 투자자가 가상통화를 토큰 발행기업에 송금하여 토큰을 지급받는 경우나 법정화폐를 송금하여 현지에서 가상통화를 구입하여 이를 발행기업에 제공하고 토큰을 받는 경우에 대해서도 조세회피 등을 방지하기 위하여 ICO에 따른 자금의 흐름을 파악할 수 있도록 해외금융계좌 신고 대상을 확대하는 방안 등이 검토되어야 할 것이다.
다음으로 국내에서 ICO가 허용되는 경우 과세문제를 살펴보자. 첫째, 토큰 발행기업이 지분증권에 해당되지 않는 유틸리티 토큰과 같이 콘텐즈 및 서비스 등 유틸리티 제공에 대한 대가로 가상통화를 받는 경우 매출 내지 이연수익(선수수익)으로 회계처리하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 아울러 이를 예수금으로 처리해야 할지, 선수금으로 처리해야 할지의 여부 및 과세이연 등에 대한 검토가 이루어져야 할 것이다. 둘째, 투자자에 대해서는 ICO에 따라 발행된 토큰을 비트코인 등의 시가로 매입한 것으로 보아 과세하는 방안이 바람직할 것이다. 셋째, ICO를 행하는 토큰 발행기업으로 투자회사 등 집합투자기구가 이용되는 경우 가상통화를 받아 법정화페로 환전한 자금을 블록체인 기술개발 등에 투자함으로써 수익을 창출하여 토큰 보유자에게 사업수익을 분배할 수 있다. 소득세법상 거주자가 일정한 요건을 갖춘 집합투자기구로부터 분배받은 이익은 집합투자업자가 어떤 투자대상자산에 투자ㆍ운용하여 발생한 이익 인지를 묻지 않고 배당소득으로 구분하여야 할 것이다. 넷째, ICO를 행하는 내국법인이 발행하는 토큰을 지급받은 거주자인 투자자가 출국시 보유한 토큰에 대하여 이른바 '출국세'가 부과될 수 있는지의 문제이다. 가상통화는 유가증권 등에 해당되지 않기 때문에 현행 법령상 국외 전출시 과세제도의 적용은 없을 것으로 생각되나 향후 국제조세조정에 관한 법률을 개정하여 이를 포함할 것인지의 여부가 검토되어야 할 것이다.


Attention is growing on the initial coin offering (ICO), which raises funds by presenting projects or businesses based on blockchain technology in white paper format on the internet and selling virtual currencies or tokens. However, despite the fact that Korea has banned ICOs due to concerns about possible side effects such as increased fraud risk, market fever and consumer damage caused by increased speculative demand, domestic companies have conducted ICOs overseas. In response, this article examines the issue of taxation of ICOs that can be implemented in Korea. In summary, the following:
First of all, let's look at the issue of taxation on overseas ICOs. First, it is possible to collect taxes on the money invested in a virtual currency by an overseas subsidiary established by a domestic corporation through an ICO and transferred to a domestic corporation in exchange for development costs and technology provision. Second, if overseas subsidiaries that are issuing tokens create profits such as providing products and services to investors in succession, a transfer pricing taxation problem could arise. Thirdly, when a domestic corporation invests in a foreign corporation that has its head office or principal office in a tax haven for the purpose of implementing ICOs overseas, the amount of retained income that can be distributed to domestic corporations. Fourthly, business income distribution or dividends received from ICO companies will be included in the taxable income, since the rights of tokens paid by ICOs to be commended can be regarded as business income distribution rights. Fifth, in order for investors to transfer virtual currency to token-issuing companies and expand legal currency to purchase virtual currency locally.
Next, if ICOs are permitted in Korea, let's examine the tax problem. First, when a token-issuing company receives a virtual currency, such as utility tokens that do not fall under the category of equity securities, in exchange for the provision of utilities such as content and services, the benefit of transfer may be used to handle accounting. Furthermore, it is necessary to consider whether this should be treated as a deposit, or an advance received, as well as the tax deferred. Second, investors should be taxed because they purchased tokens such as bitcoins issued by the ICO at market prices. Thirdly, when a collective investment mechanism such as an investment company is utilized, profits can be created and distributed to token holders by receiving virtual currency and investing funds exchanged for legal currency in blockchain technology development. Under the Income Tax Act, profits distributed by a collective investment corporation with certain requirements shall be classified by dividend income, regardless of the profits arising from the investment and operation of the collective investment company. Fourthly, whether or not the so-called "exit tax" will be imposed on investors who are residents who hold tokens that are issued by a domestic corporation that conducts its ICO at the time of departure. Since virtual currencies do not fall under the category of securities, etc., existing laws and regulations may not apply to the taxation system for overseas transfers. However, it is necessary to revise the international tax adjustment law and consider whether to include cryptocurrencies.

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