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수록정보
수록범위 : 52권6호(2003)~69권2호(2020) |수록논문 수 : 1,678
법조
69권2호(2020년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1이민정책과 헌법적 가치

저자 : 黃澤煥 ( Hwang Taik Hwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 7-52 (46 pages)

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본 연구에서는 행정에 대한 기존의 주류적 접근법인 능률이나 효과 등의 행정가치를 강조하는 관리적 접근법이나 대표성 내지 대응성 등의 행정가치를 강조하는 정치적 접근법을 넘어 행정에 있어서 인간의 존엄과 가치, 자유와 평등, 적법절차 등의 헌법적 가치 내지는 행정가치를 강조하는 법적 접근법에 주된 관심을 두면서, 이민정책 전반에 구현된 헌법적 가치를 찾아보고 이와 함께 이민정책과정에서 발생하는 갈등을 서로 대립적인 측면을 검토하여 현 이민당국이 어떻게 그 갈등을 조정하고 있는가 또는 어떻게 갈등을 조정하는 것이 좋은가에 대해서 검토·분석하였다.
이를 위하여 본 연구에서는 먼저 헌법적 가치의 의의와 내용에 대하여 살펴보았다. 헌법적 가치에는 다양한 헌법적 가치가 있지만 본 연구에서는 그중에서도 중요하다고 생각되는 인간의 존엄과 가치, 자유, 평등, 정의와 적법절차를 선정하였다. 이후 이민정책을 출입국 및 체류관리정책, 사회통합정책, 외국인력정책, 국적정책, 난민정책의 다섯 개의 하위정책으로 나누어 이러한 헌법적 가치들이 구현되거나 갈등을 일으키는 정책이나 제도, 법률 등을 중심으로 논의를 전개해 나갔다. 이러한 정책이나 제도의 선정에 있어서는 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있는 것을 중심으로 하였는데, 특히 헌법적 가치 간의 충돌문제의 선정은 현실 생활에서 다툼이 있으면서 헌법적으로도 중요한 의미가 있는 쟁점을 중심으로 하였다.
헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있는 헌법적 가치가 구현된 정책이나 제도로 본 연구에서 검토한 것은 외국국적동포 포용정책과 불법체류자에 대한 처우, 사회통합정책과 사회통합프로그램, 고용허가제와 방문취업제, 부모양계혈통주의와 여성의 독자적 국적선택권, 그리고 난민법의 시행과 난민제도의 체계화이다. 한편 현실 생활에서 다툼이 있으면서 헌법적으로도 중요한 의미가 있는 헌법적 가치 간의 충돌을 일으키는 정책이나 제도로 본 연구에서 검토한 것은 불법체류자 보호와 보호기간의 연장 및 결정주체, 사회통합정책의 유사·중복과 국민에 대한 역차별, 고용허가제와 사업장 변경의 제한 및 출국만기보험 등의 지급시기의 제한, 복수국적자의 공직제한과 선천적 복수국적자의 국적이탈 시기 제한, 그리고 난민인정심사 불회부결정 후의 후속조치와 난민불인정결정 등의 불복절차이다.


In this study, the main focus was on legal approaches that emphasized the constitutional values or administrative values of human dignity and values, freedom and equality, due process of law in administration beyond the existing mainstream administrative approaches emphasizing the administrative values of efficiency or effectiveness or the political approaches emphasizing those of representativeness or responsiveness. In this study, I searched for the constitutional values embodied in the overall immigration policies and, in addition, reviewed the opposing aspects of the immigration policies process to examine and analyze how the current immigration authorities are adjusting the conflicts or how they can coordinate better.
To this end, I first looked at the significance and content of constitutional values. Although there are various ones in constitutional values, this study selected human dignity and values, freedom, equality, justice, and due process of law that are considered important among them. Since then, this study has divided immigration policies into five sub-policies: narrow immigration and residence management policy, social integration(multicultural) policy, foreign workforce policy, nationality and refugee policy, and developed discussions centered on policies, systems and laws that embody or cause conflict with these constitutional values. The selection of such policies or systems was focused on having important constitutional implications, especially the selection of conflicting issues between constitutional values centered on issues of contention in real life and of important constitutional significance.
The policies or systems that embody constitutional values that have significant meaning in the Constitution were reviewed in this study: the engagement policy toward ethnic Koreans abroad and the treatment of illegal aliens in the immigration and residence management policy, the social integration policy and the social integration program in the social integration policy, the employment permit system and the visiting employment system in the foreign workforce policy, paternal and maternal jus sanguinis, the independent right of women to choose nationality in the nationality policy, and the enforcement of refugee act and systematization of refugee regime in the refugee policy.
Meanwhile, in this study, the policies or systems that cause conflicts between constitutional values, which are important to the Constitution while there are disputes in real life, are the detention of illegal aliens, the extension and decision makers of detention period, the overlap and similarity of social integration policy, the reverse discrimination against the nationals, the employment permit system and the restriction on transfer to workplace, restriction on payment period of departure guarantee insurance and trust, the limitation of the public office of multiple nationality holder and the limitation of the timing of the natural multiple nationality holders' defection from the country, and the following measures after the decision not to refer to refugee status screening and the appeals proceedings after decision to reject refugee.

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2행정에 인공지능시스템 도입의 공법적 문제점

저자 : 金重權 ( Kim Jung-kwon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 53-77 (25 pages)

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행정에서의 인공지능의 도입은 전례 없는 기회를 제공한다. 국가의 인공지능전략과 같은 현재의 움직임은 좋은 자극을 필연적으로 제공한다. 행정은 혁신의 정신과 실험의 기쁨이 충만해야 한다. 왜냐하면 아날로그시대를 삶아온 기성세대와는 달리 젊은 세대는 태어나면서부터 디지털시대를 삶아 왔기 때문이다. 독일의 경우 이미 1976년 행정절차법에 컴퓨터를 이용하여 행정행위를 발하는 것에 관해 규정하였지만, 우리 행정절차법은 아무런 언급을 하지 않는 상황이 보여주듯이, 우리의 행정 및 그 법제는 행정환경과 현실의 변화에 따라가지 못하였다. 인공지능시스템의 현재의 가동방식은 시민과 행정청 간의 의사소통, 결정준비, 독립된 결정 및 행정청내부적인 사용을 용이하게 하는 것과 같은 지원임무 이외에, 표준화된 대량경우의 처리를 위하여 적합하다. 현재의 수준에서 약한 인공지능만이 상정할 수 있으므로, 아직은 개별적 특징을 지닌 복잡한 경우의 범주에서 독자적인 결정을 위해서는, 행정에서의 불가결한 창의적인 형성과정과 혁신과정을 위해서는, 인공지능의 도입은 자연스럽게 한계가 있을 수밖에 없다. 가장 좋은 결과는 인간과 기계의 협력에서 얻어진다. 따라서 행정에 인공지능을 도입하는 데 있어서 인간과 기계, 양자의 공생(Symbiose)을 최적으로 형성하는 것이 결정적인 과제이다. 행정에서의 인공지능의 도입의 행정법적 물음을 시급하게 검토해야 한다.


Der Einsatz künstlicher Intelligenz in der Verwaltung bietet beispiellose Möglichkeiten. Die nationale KI-Strategien geben zwangsläufig einen guten Anreiz. Aus dem Befund, dass die junge Generation im Gegensatz zur älteren Generation, die im analogen Zeitalter gelebt hat, seit ihrer Geburt im digitalen Zeitalter gelebt hat, ergibt sich daraus, dass die Verwaltung möglichst voller Innovationsgeist und Experimentierfreude sein sollte. In Deutschland war bereits im Verwaltungsverfahrensgesetz von 1976 der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassene Verwaltungsakt deutlich vorgesehen. Hingegen wird in unserem Verwaltungsverfahrensgesetz jedoch nichts erwähnt. In diesem Kontext entspricht die koreanische Verwaltungsrechtsordnung nicht dem Entwicklungstrend der Verwaltung. Die aktuelle Arbeitsweise des KI-Systems eignet sich über die Unterstützungshandlungen wie der Erleichterung der Kommunikation, der Entscheidungsvorbereitung, der unabhängigen Entscheidungsfindung und der internen Verwendung innerhalb der Verwaltung hinaus für die Bearbeitung standardisierter Massenfälle. Da auf der gegenwärtigen Ebene jedoch nur eine schwache KI angenommen werden kann, ist der Einsatz künstlicher Intelligenz in der Verwaltung sowohl für die autonome Entscheidungsfindung in der Kategorie komplexer Fälle, die noch individuelle Merkmale aufweisen, als auch für den kreativen Gestaltungs- und Innovationsprozesses der Verwaltung noch unmöglich. Die besten Ergebnisse der Verwaltung werden durch die Zusammenarbeit von Menschen und Maschinen erzielt. Beim Einsatz künstlicher Intelligenz in der Verwaltung ist daher maßgeblich, eine optimale Symbiose zwischen Menschen und Maschinen herzustellen. Vor diesem Hintergrund sollten die verwaltungsrechtlichen Fragen beim Einsatz künstlicher Intelligenz in der Verwaltung dringend auseinandergesetzt werden.

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3자치쟁송(自治爭訟)의 구조변화(構造變化)와 지방자치단체(地方自治團體) 권리구제체계(權利救濟體系)의 재구축(再構築)

저자 : 鄭南哲 ( Chung Nam-chul )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 78-113 (36 pages)

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지방자치단체의 자치권 침해에 대한 분쟁이 증가하고 있으나, 이에 대한 공법상 권리구제제도는 미흡하다. 지방자치단체의 주관적 지위가 점차 강조되고 있다. 그러나 지방자치단체의 기본권주체성을 인정해야 하는지에 대해서는 논란이 있다. 국가와 지방자치단체 또는 그 기관 사이에는 그 권한과 의무를 둘러싸고 다양한 형식의 분쟁이 발생할 수 있다. 지방자치단체의 권한(자치권) 침해에 대한 권리구제수단으로 권한쟁의심판과 기관소송이 고려되고 있다. 최근에는 매립지의 관할 분쟁이 증가하고 있으나, 헌법재판소와 대법원 사이에 관할 충돌의 가능성이 남아 있다. 또한 기관소송은 법률의 규정이 있는 경우에 한하여 제한적으로 인정되고 있으며, 법규범에 의한 지방자치단체의 자치권 침해는 권한쟁의심판의 대상이 될 수 없다. 국가기관의 감독처분에 의해 지방자치단체의 자치권이 침해된 경우에 대법원에 제소할 수 있다. 그 소송의 법적 성질에 다툼이 있지만, 그 본질은 항고소송의 성격을 가진다. 국가기관의 감독처분에 대해서는 지방자치단체 또는 그 기관이 항고소송을 제기할 수 있는 가능성을 열어둘 필요가 있다. 지방자치단체의 기관에 대해 원고적격을 인정하기 위해서는 이에 대해 당사자능력을 인정하는 규정을 행정소송법에 두어야 한다. 지방자치단체의 주관적 지위를 인정하더라도 기본권의 주체와는 구별되어야 하며, 법규범에 의한 지방자치단체의 자치권 침해에 대한 권리구제수단으로 일반적인 헌법소원 이외에 지방자치단체 헌법소원 제도를 마련하여야 한다.


Disputes over infringement of local governments' autonomous right are increasing, but the relief system of public law is still insufficient in Korea. While the subjective status of local governments is gradually being emphasized, there is also controversy over whether their subject of the local government' fundamental right should be recognized. Various types of disputes may arise between state and local governments and agencies about the duties and authorities of each institution. An Adjudication on Competence Dispute of the Constitutional Court and an Agency Litigation of the Supreme Court are being considered as a mean of remedies of public law against the infringement of the local governments' autonomous right. Recently the jurisdictional disputes over Landfill is increasing, but there remains a possibility of a jurisdictional conflict between the Constitutional Court and the Supreme Court of Korea. In addition, Agency Litigation is recognized only when there is a provision in the statute, and the infringement of local governments' autonomous right by legal norms cannot be subject to the Adjudication on Competence Dispute. A suit may be filed with the Supreme Court if the autonomy of local governments is infringed by the statute or regulations of state agencies. There is a dispute over the legal nature of the case, but its essence lies in the nature of the appeal litigation. As for the oversight of state agencies, it is necessary to leave the possibility that local governments or their agencies can file appeals. In order to recognize the plaintiff's qualification (standing) for the local government's agencies, the Korean Administrative Litigation Act should provide a clear provision recognizing the competence of the parties to it. Even though the subjective status of local governments could be recognized, it should be distinguished from the subject of constitutional fundamental rights, and the Constitutional Complaints of Local Government as a mean of remedy for the infringement of local governments' autonomous right by legal norms should be introduced.

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4폴리스캠ㆍ드론 활용에 따른 공공부문 개인영상정보 규율체계 방향

저자 : 朴珠姬 ( Park Ju Hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 114-143 (30 pages)

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공공부문에서 폴리스캠과 드론의 사용이 활성화됨에 따라 개인영상정보의 보호가 시급하다. 현행 개인정보보호법은 이동형 영상촬영기기에 의한 개인영상정보를 별도로 규정하고 있지 않아, 일반적인 개인정보 수집ㆍ이용 규정인 제15조에 규율된다. 그러다보니 폴리스캠과 드론의 사용범위가 '공공기관이 법령 등에서 정하는 소관 업무 수행'이라는 매우 넓은 해석이 적용되어, 국가의 국민감시사회나 규범명확성 및 목적구속원칙 위배성의 문제를 초래하고 있다. 더군다나 폴리스캠과 드론에 대한 운용 규칙이 경찰청 내부훈령으로 있지만 법률상 그 사용의 근거가 없어, 개인정보자기결정권 제한의 법률유보 원칙이 지켜지지 않고 있다. 또한 정보주체는 갑자기 출현한 이동형 영상촬영기기에 언제 자신의 영상정보가 수집되는지를 알지 못해 수집ㆍ이용의 투명성이 확보되지 못하고, 특히 개인영상정보의 원본유지와 엄격한 보관시스템이 요구되지만 공공부문 현장이 이를 제대로 이행할 환경이 되는지도 우려된다.
본 논문은 이러한 공공부문 이동기기 개인영상정보 규율의 문제점을 개선하기 위해 보호체계 및 법제 개선방안을 논의하였다. 먼저, 개인정보 보호원칙에 개인영상정보 '촬영사실의 인식용이성'과 '원본성'을 추가 명시해야 한다. 둘째, 개인영상정보에 대한 규율은 '개인정보보호법'에 규정을 추가하여 '일원화'된 개인정보 보호체계로 이루어져야 한다. 셋째, 개인정보보호법에 '개인영상정보 개념'을 명확히 규정하고 영상촬영기기를 고정형과 이동형으로 분류해 각각 개인영상정보 수집 규정을 별도로 두어야 한다. 넷째, 개인정보보호법령에서 이동형 영상촬영기기 사용범위를 범죄의 예방·진압 및 수사, 국민의 생명·신체보호 등으로 명시해야 한다. 마지막으로, 공공부문에서 사용되는 이동형 영상촬영기기에 대하여 개인정보 영향평가를 의무적으로 거치도록 해야 한다.


With the use of police cams and drones in the public sector, the protection of personal video information is urgent. The current Personal Information Protection Act does not separately regulate personal video information by mobile video recording devices. It is regulated in Article 15, which is a general provision of personal information collection and use. So, a very broad interpretation is applied that the scope of use of police cams and drones is that 'public agencies perform jurisdiction prescribed by laws and regulations.' For this reason, the nation's national surveillance society is concerned, or it leads to a problem that violates the principles of clarity and purpose. Moreover, the rules of operation for police cams and drones are only internally ordered by the National Police Agency, and there is no basis for their use in law. The principle of retention of laws regarding the limitation of the right to self-determination of personal information is not observed. In addition, the information subject does not know when his video information is collected on the suddenly appearing photographing device, and thus the transparency of collection and use is not secured. In particular, it is required to maintain the original video information and a strict storage system. It is also a concern that the field of the public sector will be an environment to properly implement this.
This study discussed regulatory system and legislative measure to improve the problems of personal video information regulation in mobile devices in the public sector. First, as a principle of personal information protection, when processing personal video information, it is necessary to additionally specify 'easiness of recognition of the recording facts' and 'video originality'. Second, the regulations for personal video information must be made into a 'unified' personal information protection system by adding regulations to the 'Personal Information Protection Act'. Third, the Personal Information Protection Act clearly defines the 'concept of personal video information' and separates video recording devices into fixed and mobile types, and sets personal video information collection rules. Fourth, in the Personal Information Protection Act, the scope of use of mobile recording devices should be specified as prevention and suppression and investigation of crime, and protection of people's life and body. Lastly, it is necessary to undergo a personal information impact assessment for mobile video imaging devices used in the public sector.

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5계약이론사에서 신뢰이익 배상과 지출비용 배상

저자 : 金榮喜 ( Young-hee Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 144-190 (47 pages)

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이행이익은 계약이 유효하게 체결되어 합의한 바에 따라 이행된 상태를 기준삼아 손해를 산정할 때 사용하는 개념이다. 그런데 합리적이어 보이는 이행이익 배상은 불분명한 가정치에 따른 배상이라는 점에서 약점을 가진다. 이행이익 배상의 산정에서 기준이 되는 이행된 상태라는 것은 해당 계약관계에 결코 존재하지 않기 때문이다. 그래서 이행이익 배상의 대안이 모색된다.
이행이익 배상의 대안 중 하나가 신뢰이익 배상이다. 신뢰이익은 계약을 체결하지 않았으면 당사자가 처해있을 상태를 기준으로 손해를 산정할 때 사용하는 개념이다. 그런데 불분명한 가정치에 따른 배상인 것은 신뢰이익 배상도 마찬가지다. 신뢰이익에서 말하는 계약을 체결하지 않았을 상태도 결코 존재하지 않기 때문이다. 그런데도 신뢰이익 배상이 이행이익 배상의 대안이 되는 것은 신뢰이익의 산정 방식 때문이다. 신뢰이익은 채권자가 상대방의 채무 이행을 신뢰하여 지출한 비용으로 산정된다는 점에서 현실성과 구체성을 가지는 것이다. 그래서인지 신뢰이익 배상과 지출비용 배상은 동의어로 말해지고는 한다. 그러나 신뢰이익 배상과 지출비용 배상은 동의어가 아니다. 신뢰라는 요소를 매개로 신뢰이익 배상과 지출비용 배상을 의도적으로 연결시켜 동의어로 사용할 수 있을 뿐이다.
현재 한국 민법학이 신뢰이익 배상과 지출비용 배상 사이에 개념적 혼란을 겪고 있는 것은 한국 민법 제정과 운용에 영향을 주는 나라들에서 관련 법리에 차이가 있기 때문인 것으로 보인다. 한국 민법학이 독자적인 법리 전개와, 독일 민법 제284조 지출비용 배상 규정에 따르는 독일식 법리 전개와, 미국 계약법 리스테이트먼트 제2판 제344조 및 제349조 신뢰이익 배상 규정에 따르는 미국식 법리 전개 사이에서 확실하게 방향을 잡고 있는 것은 아닌 모습인 것이다. 그리하여 이 글은 대륙법과 영미법을 아우르는 계약이론사에서 신뢰이익 배상 및 지출비용 배상 법리가 전개된 과정을 각 법들이 주고받은 영향에 주목하여 살펴보려는 글이다.


The concept of expectation interest in contract damage is used to calculate damages for all cases in which the contract has been effectively concluded but the other party has not performed it as agreed or in which the contract not been made. Then, there exists a fundamental problem with the concept that the expectation interest is based on an unclear assumption. In other words, the reimbursement of expectation interest relies on a purely hypothetical calculation.
One of the alternatives being mobilized in place of the reimbursement of expectation interest is the compensation of reliance interest or the compensation of reliance expenditure. The compensation of reliance interest means that being reimbursed for loss caused by reliance on the contract by being put in as good a position as the party would have been in had the contract not been made. And the reliance interest is often calculated as the expenditures made in preparation for performance or in performance. On that account, the compensation of reliance interest and the compensation of reliance expenditure are frequently used as a synonym.
However, the reliance interest and the reliance expenditure are not essentially the same. The reliance interest and reliance expenditure are linked through the factor of reliance included in all the contracts. Therefore, there may be differences in the rationalization and recognition of reliance damage calculation, depending on how the civil law or common law links the reliance interest and the reliance expenditure. As like as not, in these days, Korean civil lawyers confront conceptual confusion between the law of the reliance expenditure under the article 284 of German Civil Code and the law of damages based on reliance interest under the American Common Law. This article is going to examine the process of developing the concepts of the reliance interest and the reliance expenditure in order to get rid of the confusion.

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6소멸시효 중단사유로서의 압류·추심명령 및 추심소송

저자 : 申智慧 ( Shin Jihye )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 191-219 (29 pages)

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압류 및 추심명령의 소멸시효 중단 범위와 관련하여, 종래 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결은, 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권(피압류채권)에 대하여는 민법 제168조 제2호에서 정하는 압류 또는 가압류로서 확정적인 시효중단의 효력이 생긴다고 할 수 없고, 다만 최고로서의 효력은 인정된다고 판시한 바 있다. 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결(대상판결)은 위 2003다16238 판결 설시를 전제로, 추심채무자가 먼저 피압류채권의 이행에 관한 소를 제기하였다가 각하, 기각 또는 취하된 후 다시 추심채권자가 추심의 소를 제기한 경우, 양 소송은 제170조에 규정된 재판상 청구에 서로 각각 해당할 수 있으며 제170조 제2항에 따라 시효중단의 효력이 계속 유지된다고 보았다.
추심채권자는 법원을 통하여 집행행위에 나아갔으므로 권리 위에 잠자는 자로 보기 어렵고, 압류 및 추심명령에 잠정적 소멸시효 중단사유인 최고보다는 보다 강력한 효과를 부여해야 한다는 주장도 꾸준히 제기되고 있으나, 압류 및 추심명령이 내려진 경우 피압류채권에 대하여는 최고에 불과하다고 보는 것이 보다 타당하다. 한편, 원래 채권의 성질과 상태가 그대로 유지되는 추심명령의 특성상, 추심채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행청구소송과 추심채권자가 제기한 추심소송 사이에서는 민법 제170조 제2항에 따른 소멸시효 중단 효과를 유지시키는 효력을 인정하여야 할 것이다. 대상판결은 이에 관하여 판단한 최초로 사례로, 향후 추심의 소와 소멸시효 중단에 관한 실무지침으로 작용할 수 있을 것이다.


Regarding the extent of the extinctive prescription, The Supreme Court Decision on May 13, 2003, 2003da16238 has ruled that, the attachment and collection order does not constitute a definite suspension effect on the garnishee's debt as the attachment prescribed in the Article 168 subparagraph 2 of the Civil code, but it just has the effect of the protest only. On these premises, the Supreme Court Decision on July 25, 2019, 2019da212945(the “Decision”) has ruled that, if the creditor filed a collection claim after the debtor's claim for the garnishee's debt has been dismissed, rejected or withdrawn, both claims may correspond to each other as the claim set forth in the Article 170, and that the suspension effect shall be maintained in accordance with the Article 170 subparagraph 2.
There are opposite views, arguing that, the creditors are not the negligent as they have started the enforcement proceedings through the court process, and that the attachment and collection order should have the more powerful suspension effect than the protest. However, it is more reasonable to view the attachment and collection order as the protest only for the garnishee's debt.
On the other hand, as the collection order does not change the nature and condition of the debt, between the creditor's collection claims and the debtor's claims, the suspension effect set forth in the Article 170 subparagraph 2 should be maintained. The Decision is the first ruling on this point. It may serve as a practical guidance in the future on the collecting actions as the suspension of the extinctive prescription.

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7수용재결로 인한 취득의 성격 - 권리의 제한이나 하자 승계의 문제가 없는 것은 원시 취득의 결과인가 행정처분의 효력인가 -

저자 : 朴城演 ( Park Sungyeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 220-247 (28 pages)

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2011년 이전에 시행된 지방세법은 취득세와 등록세가 별도 세목이었다. 하지만 2011. 1. 1. 이후 시행된 지방세법에서는 취득세로 일원화 되고, 이전의 보전등기에 대한 등록세에 대응하는 개념으로 원시취득이 도입되었다. 그 결과 등기 기재 방법이 아니라 원시취득 인정 여부에 따라 적용 세율이 달라지므로 이전등기로 기재되는 수용재결로 인한 취득과 경매로 인한 취득을 두고 그 성격이 무엇인지 대해 다수의 취득세 관련 소송이 제기되었다. 이중 수용재결로 인한 취득의 성격은 이전부터 판례의 입장이 확고하게 원시취득이었으므로 취득세 관련 소송에서도 마찬가지였다.
원시취득은 타인의 권리에 기반하지 않고 새로이 권리가 발생하는 것을 나타내는 개념이다. 그리고 타인의 권리에 기반하지 않기 때문에 권리의 제한이나 하자의 승계 문제가 없다. 하지만 수용재결로 인한 취득의 경우 행정심판에 준하는 절차를 거치는 행정처분으로 불가변력이 있고, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '공토법') 제45조 제1항의 효과에 따라 사업시행자의 소유권 외의 권리는 모두 소멸하고, 제소기간을 도과한 경우 당연무효가 아니라면 불가쟁력이 발생하여, 권리의 제한이나 하자가 승계가 문제가 거의 생기지 않을 뿐이다. 결과적으로 이는 행정처분이라는 특성 때문이지 원시취득이기에 발생하는 결과는 아니다. 이처럼 설명하지 않고 원시취득이라고 본다면 원소유자의 소유권 상실은 절대적 소멸인데 불가쟁력 발생 전 위법하여 취소판결이 확정될 경우 원소유자에게 소유권이 회복되는 것을 설명할 수 없다.
더구나 공토법이 환매권을 인정하고 있고, 수용재결로 인정된 권리는 공토법 제45조 제1항에 불구하고 소멸하지 않으므로 권리의 제한이나 하자의 승계가 전혀 없는 것도 아니다. 또한 원시취득은 기존의 권리와 무관하게 권리가 발생하는 것이다. 그런데 수용재결로 인한 취득의 경우 원소유자에게 보상금을 지급 혹은 공탁하지 않으면 소유권을 취득할 수 없으므로 기존 권리와 전혀 무관하다고 볼 수도 없다. 단지 원소유자의 합의를 수용재결로 대신한다는 점 및 공토법 제45조 제1항의 효력을 받는다는 점을 제외하면 대표적 승계취득인 매매와 본질이 다르지 않다. 오히려 원시취득은 그로 인해 소멸하는 종전 권리자에게 권리 소멸 대가를 지급하지 않는다. 하지만 수용재결로 인한 취득의 경우 원소유자에게 권리 소멸에 대한 보상이 선행되어야 한다. 이는 소유자의 의사와는 관계없이 물권 변동이 발생하지만, 그에 따른 이익을 권리를 상실하는 종전 소유권자가 본다는 점에서 판례가 승계취득으로 보는 경매와 다르지 않다.
이와 같이 수용재결로 인한 취득을 승계취득으로 본다면 등기권리자이지만 무권리자로부터 수용재결로 취득한 경우 판례의 입장과 달리 사업시행자가 소유권을 취득할 수 없다. 하지만 취득의 성격 문제와는 별도로 공토법 제45조 제1항의 문제가 있으므로 하자담보책임이나 수용재결 전에 가압류가 집행되어 있던 경우 효력이 수용보상금에 전이 되는가 하는 문제에 대해서는 바로 다른 결론이 도출되지는 않는다. 그러나 이 문제의 핵심이 취득의 성격이 아닌 공토법 제45조 제1항을 어떻게 바라볼 것인지 임을 확인할 수 있었다.
원시취득이 인정될 경우 권리의 제한이나 하자 승계 문제가 발생하지 않으므로 권리관계에 중대한 영향을 미치게 된다. 그런데 판례는 법률 규정에 의한 취득이 반드시 원시취득이 아님에도 마치 동의어처럼 인정하여 수용재결로 인한 취득 이외에도 다양한 경우 원시취득을 인정하고 있다. 앞으로라도 원시취득의 개념을 정확히 세우고 판단에 신중할 필요가 있다.


In the Local Tax Act enforced before 2011, the acquisition tax and the registration tax were separate tax items. However, according to the Local Tax Act enforced since January 1, 2011, they were integrated into the acquisition tax, and original acquisition was introduced as a concept corresponding to the registration tax for preservation registration. As a result, the applied tax rate is determined not by the registration description method but by whether original acquisition is recognized or not. Therefore, a number of registration tax lawsuits have been filed about the characteristics of the acquisition by expropriation adjudication, described as a transfer registration, and the acquisition by auction. The judicial precedents have unwaveringly stated that the characteristics of the acquisition by expropriation adjudication are original acquisition, and the same was found in the lawsuits related to acquisition tax.
Original acquisition refers to the incurring of a new right in the absence of another person's right. Since it is not based on another person's right, there is no limitation of rights or the problem of defect succession. However, the acquisition by expropriation adjudication, which is an administrative disposition made by a quasi-judicial procedure, involves an act of incontestable. The acquisition by expropriation adjudication has almost no limitation of rights or no problem of defect succession only because, according to the effect of Article 45, Paragraph 1 of the Act on Acquisition of and Compensation for Land, Etc. for Public Works Projects (hereinafter referred to as the 'Public Land Act'), all the rights of a project operator, except the ownership, are terminated, and when the period of action has lapsed, if not obviously invalid, an act of incontestable is incurred. Consequently, the absence of the problem is not because it is original acquisition but because its characteristic of being a quasi-judicial administrative disposition. If original acquisition is considered without such an explanation, it is impossible to explain that the ownership is recovered to the original owner when a revocation judgment is finally made because of a violation before the incurring of an act of incontestable, even though the loss of the ownership of the original owner is an absolute termination.
Moreover, because the Public Land Act recognizes the repurchase rights, and the rights recognized by expropriation adjudication are not terminated despite Article 45, Paragraph 1 of the Public Land Act, the acquisition by expropriation adjudication is not perfectly free from limitation of rights or the problem of defect succession. In addition, while the right is incurred in original acquisition regardless of the existing rights, the ownership may not be acquired in the case of the acquisition by expropriation adjudication, unless the compensation is paid to the original owner or deposited. Therefore, the acquisition by expropriation adjudication is not perfectly unrelated to existing rights. However, its intrinsic characteristic is not different from sale, a representative type of succession acquisition, except that the agreement with the original owner is replaced by expropriation adjudication and it is affected by Article 45, Paragraph 1 of the Public Land Act. In the case of the original acquisition, the price of right termination is not paid to the previous owner that is terminated by the original acquisition. On the contrary, in the case of the acquisition by expropriation adjudication, the compensation for the right termination should be firstly implemented to the original owner. Therefore, the acquisition by expropriation adjudication is not different from auction, which is considered as succession acquisition by the precedents, in the sense that, although a change of real right occurs regardless of the will of the owner, the existing owner who loses the right is benefited from the change.
Since there is no limitation of rights or no problem of defect succession when original acquisition is recognized, the relationship of right is significantly affected. However, although the acquisition by law provisions is not necessarily original acquisition, the precedents have considered them as synonyms, and recognized original acquisition in various cases beside the acquisition by expropriation adjudication. Therefore, the concept of original acquisition should be accurately established, and relevant decisions should be made carefully.

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8공판절차 이분화 도입 방안

저자 : 宋承炫 ( Song Seung Hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 248-292 (45 pages)

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공판절차 이분화의 도입 여부의 문제는 형사소송에서 풀어야 할 오랜 과제 중 하나라고 할 수 있다. 그러나 현재 우리나라에서는 이에 대한 논의가 활발하게 이루어지고 있지 않고 있다. 이는 아마도 현재 우리나라는 이에 대해 그리 중요하게 생각하고 있지 않기 때문으로 보인다. 그러나 공판절차 이분화제도는 필요하다. 이 제도는 피고인과 변호인에 대한 방어권 및 변호권 보장 그리고 피고인에 대한 인격권 보호 및 재사회화, 법원의 예단배제 및 이를 통한 법원의 유·무죄 판결 그리고 양형의 합리화와 적정화, 사법에 대한 신뢰형성 및 소송경제 등을 위한 길이라고 할 수 있기 때문이다. 또한 현재 국민들 뿐만 아니라 소송당사자인 피고인 및 그 보조자인 변호인으로부터도 사법부에 대한 반감이 날이 갈수록 계속 증가하고 있다. 그래서 현행 사법 시스템에 대해 가지고 있는 반감을 조금이나마 불식시키기 위해서 라도 공판절차 이분화의 도입은 필요하다고 할 수 있다. 이러한 공판절차 이분화의 도입 방식은 현재 이에 대해 활발히 논의 중에 있는 독일의 경우를 예로들 수 있다. 여기서는 여섯 가지의 모델이 논의되고 있다. 그러나 독일에서 논의되고 있는 방안 중 하나를 골라오는 식의 도입은 지양하여야 한다. 공판절차 이분화는 피고인의 공소범죄사실에 대해 사실심리절차와 양형심리절차로 구분하여 헌법의 정신을 실현함에 있는 것이다. 이러한 점들을 고려하여 공판절차 이분화의 도입 여부 및 방안에 대해 논의할 필요성이 있다.


Die Probleme die Einführung richtig order nicht der Zweiteilung der Hauptverhandlung können sein, was im Strafprozeß in der alten Aufgaben eind lösen muß° Aber die Gegenwart in unserem Land sind über die Zweiteilung der Hauptverhandlung die Diskussion aktiv nicht ergefolgt° Hieran zeigt vielleicht die Gegenwart in unserem Land, weil von der Zweiteilung der Hauptverhandlung minderbedeutend nicht denkt° Aber das System der Zweiteilung der Hauptverhandlung hat nötig° Weil können dieses System sein, sind die Wege für die Sicherung des Schutzesrechts über die Angeklagten und die Vertreter sowie des Vertretungsrechts und über die Angeklagten der Schutz des Persönlichkeitsrechts sowie die Wiedersozialisation, das Präjudizesverbot des Gerichtshofs sowie dadurch die Urteile der Schuld und Unschuld des Gerichtshofs und die Rationalisierung und die Richtigkeit der Strafzumessung, die Vertrauensbildung über die Justiz sowie die Prozesswirtschaft usw.° Außerdem hat die Gegenwart aus nicht nur der Völkern, auch die Angeklagten sowie die Vertreter über die Justiz die Antipathie im Verlauf der Tage dauernd zugenommen° Also hat vom System der bestehenden Justiz die Antipathie wenigstens auch auf dem Beseitigen, die Einführung der Zweiteilung der Hauptverhandlung kann nötig sein° Die Methode der Einführung solche Zweiteilung der Hauptverhandlung kann zum Beispiel den Fall Deutschland halten, was die Gegenwart von der Zweiteilung der Hauptverhandlung aktiv zur Diskussion steht° Hier werden die Modelle des Sechserleien diskutiert° Aber in Deutschland wird in der Methoden eins diskutiert, die Einführung der Form bringt das Wählen mit, was es aufgehoben hat° Die Zweiteilung der Hauptverhandlung unterscheidet von der Verbrechenstatsache der öffentlichen Anklage der Angeklagten zum Tatsachenuntersuchungsverfahren und dem Strafzumessungsuntersuchungsverfahren, daß den Geist der Verfassung verwirklicht° Solche Punkte berücksichtigt, was die Einführung richtig order nicht der Zweiteilung der Hauptverhandlung sowie von der Methode zu diskutieren braucht°

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9상장회사 특례조항의 법체계적·내용적 문제점과 개선과제

저자 : 黃鉉英 ( Hyunyoung Hwang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 293-324 (32 pages)

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상장회사는 국가 경제 발전에 중추적 역할을 수행하고 있어, 상장회사의 성장 및 경쟁력 강화를 위해 관련 법제를 잘 구축하는 것이 중요하다. 그러나 우리나라의 상장회사 관련 규정들은 입법 연혁적으로 도입되고 발전되는 과정에서 법체계적으로 정합성이 맞지 않는 문제가 발생하고 있다.
국가가 정책적으로 상장 촉진을 위한 입법을 단행하고 발전시키는 과정에서 상장회사 관련 법제가 상법과 자본시장육성법으로 이원화되었다. 이후 자본시장육성법의 상장회사 특례조항은 증권거래법으로 잉관되었고, 증권거래법 폐지 이후 해당 조항들이 법적 정합성 검토없이 그대로 상법과 자본시장법에 나뉘어 규정되면서, 각 조항들 사이에 법적으로 정합성이 맞지 않는 문제가 발생하고 있다. 또한 IMF 이후 감사위원회 의무구성 등의 규정이 도입되면서, 자산규모에 따라 획일화된 기업지배구조가 도입당시로부터 20년이 지난 지금까지도 동일하게 이어지고 있다.
이에 본 논문에서는 상장회사 특례조항 관련 법체계와 내용으로 나누어, 입법 연혁을 통한 문제점과 사례를 통한 문제점을 각각 살펴보았다. 먼저 법체계적으로 살펴볼 때 상법의 일반조항과 자본시장법의 상장회사 특례조항 사이에서 정합성 문제가 발생하고 있고, 상법의 주식회사 관련 일반조항과 상장회사 특례조항 사이의 적용 우선순위에서 충돌하여 수범자에게 혼란을 가져오는 문제가 발생하고 있다. 또한 내용과 관련하여 상장회사 관련 지배구조 규정은 IMF 이후 미국식 제도를 그대로 도입한 것으로 사외이사 의무 선임과 감사위원회 의무 구성제도가 우리 기업 현실과 부합하지 않는다는 문제가 있다.
이러한 문제점을 개선하기 위해 본 논문에서는 상장회사 관련 법 체계를 일원화 할 것을 주장하며 구체적인 입법 방식으로 3가지를 제안하였다. 또한 상장회사의 기업지배구조 관련 의무 규정을 재검토하여 경제현실에 부합하게 자산규모 기준을 상향할 것과 사외이사 및 감사위원회 구성과 관련한 현행법상의 의무규정을 개선할 것을 제안하였다.


Although listed companies account for only 0.28% of the total number of companies in South Korea, they have played a crucial role in the nation's economic development including increasing GDP and creation of jobs. Considering this important roles of listed companies in the modern economy, the legislation on listed companies should not only provide the basis of rules necessary for their operation, but also provide a legal basis for improving the company's global competitiveness.
However, in South Korea, the articles on listed companies were dualized into the 「Commercial Act」 and the 「Capital Market Development Act」 in the process of implementing and developing legislation for promoting their listing by policy, and were transferred to the 「Securities and Exchange Act」 after the abolition of the 「Capital Market Development Act」. As the special articles on the listed companies in the 「Securities and Exchange Act」 was still stipulated in the 「Commercial Act」 and 「Financial Investment Services and Capital Markets Act」 without legal consistency checks, it causes problems of legal inconsistency between each of provisions.
Hereupon, in this paper, the legal problems about listed companies were examined, dividing them into legal systematic problems and content problems. In the current law, there have been conflicts in the application of priority between general provisions of the 「Commercial Act」 and the special laws of the listed companies, and it has caused confusions among the men with convictions. Also, the regulation on governance related to listed companies is the same as the U.S. system since the crisis of IMF, and there is an issue that the system of appointing outside directors and auditing committees does not conform to the reality of Korean companies.
In order to solve these problems, this paper insisted on unifying the legal system related to listed companies, and for the concrete legislative method it proposed 3 ways. This paper also suggested raising the asset size standard in accordance with the economic reality by reviewing the mandatory provisions related to corporate governance of the listed companies and to improve the mandatory provisions of the current law concerning the formation of outside directors and audit committees.

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10전자상거래 업체의 자사 홈페이지 내 상품검색결과 제공행위의 적법성 여부 - 상표법 및 부정경쟁방지법을 중심으로 -

저자 : 尹宣熙 ( Yun Sun Hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 69권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 325-360 (36 pages)

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오프라인 매장에서의 구매보다 온라인 쇼핑이 증가하는 추세에 최근 발생한 신종 코로나 바이러스로 인한 외출 자제에 따라 앞으로 더욱 증가할 것으로 예상된다. 전자상거래 업체들은 상품판매를 위하여 자사의 홈페이지에서 소비자가 검색한 특정상품만을 보여주는 것이 아니라 관련 다른 상품들도 함께 보여주는 경우가 있는데, 이는 소비자의 선택의 폭을 넓혀 주기 위해서이다. 전자상거래 업체들의 검색 결과 제공 행위와 관련하여 전자상거래 업체들이 타인의 등록상표 또는 주지·저명한 상품표지를 노출하는 것이 상표법상 상표권 침해행위 또는 '부정경쟁방지법'상 부정경쟁행위에 해당하는지의 여부를 살펴본다.
상표법 및 부정경쟁방지법의 입법취지 등에 비추어 볼 때 전자상거래 업체들의 상품검색 결과 제공행위 자체에 대하여 상표권 침해나 부정경쟁행위의 성립을 인정하기는 쉽지 않다. (i) 우선 전자상거래 업체들이 제공하는 검색 결과 화면에 타인의 등록상표 또는 주지·저명한 상품표지 자체가 직접 표시되어 소비자들에게 출처의 오인, 혼동을 야기하는 것이 아닌 한 상표법 및 부정경쟁방지법상 상표 내지 표지의 '사용' 및 '혼동가능성' 요건을 충족한다고 보기 어렵다. (ii) 또한, 타인의 상표나 표지가 주지의 정도를 넘어서 저명한 경우에는, 혼동가능성이 없더라도 검색 결과 제공 행위가 해당 상표의 명성을 손상시키거나 식별력을 약화시키는 경우 부정경쟁행위에 해당할 수 있긴 하나, 수요자의 검색 행위로 인해 화면상에 나타나는 검색 결과가 사회적으로 부정적인 상품 또는 서비스와 관련된 것이 아니라면 명성의 손상이나 식별력의 약화를 인정하기도 어려울 것으로 보인다. (iii) 한편, 타인의 등록상표 또는 주지·저명한 상품표지를 무단으로 활용하여 자신의 상품이 검색되도록 하는 등, 타인이 상당한 비용을 투입하여 구축한 상표 또는 표지의 신용 내지 고객흡인력에 무임승차하여 부당하게 이익을 도모하는 경우, 부정경쟁방지법상 성과도용행위에 해당할 여지가 있으나, 통상적인 검색 결과 제공 행위는 무임승차행위라고 보기 어렵다.
전자상거래 업체들의 검색 결과 제공 행위가 상표권 침해나 부정경쟁행위에 해당하는지 여부는 궁극적으로는 상품표지의 신용과 고객흡인력을 구축하기 위하여 많은 비용과 노력을 투입한 상표권자 등 권리자의 이익을 우선할 것인지, 아니면 타인의 등록상표 내지 상품표지를 이용한 다양한 형태의 영업활동을 보장하고 자유경쟁을 통하여 소비자들에게 더 많은 정보를 제공함으로써 소비자의 이익을 우선할 것인지에 대한 이익형량의 문제라고 할 수 있다. 그런데 전자상거래 업체들의 검색 결과 제공 행위가 소비자의 편익 증진에 기여하는 정도 및 이로 인하여 상표권자 등 권리자의 이익이 제한되는 정도 등을 비교형량하여 보면, 전자상거래 업체들의 검색 결과 제공 행위 자체는 상표권 침해행위 또는 부정경쟁행위에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하게 생각된다.


Avoiding going out due to the COVID-19 outbreak accelerates an increase in online shopping, which is preferred to purchases in offline retail stores. In certain cases, e-commerce companies display on their websites not only particular products searched by consumers but also other related products for the purpose of selling products, which can be deemed an act of giving consumers more options. Hereinafter, it will be analyzed whether the exposure of third parties' registered trademarks or known or famous identification marks by e-commerce companies constitutes a trademark infringement under the Trademark Act or an act of unfair competition under the Unfair Competition Prevention and Trade Secret Protection Act (the “Unfair Competition Prevention Act”) in connection with the e-commerce companies' act of providing search results for products (the “Provision of Search Results”).
Given the legislative intent of the Trademark Act and the Unfair Competition Prevention Act, it would be difficult to deem that the Provision of Search Results constitutes a trademark infringement or an act of unfair competition. (i) First, unless the screen of the search results provided by e-commerce companies directly displays third parties' registered trademarks or known or famous identification marks and causes misleading and confusion of consumers with respect to sources, it is difficult to determine that the Provision of Search Results qualifies for 'use' and 'likelihood of confusion' of trademarks and marks under the Trademark Act and the Unfair Competition Prevention Act. (ii) In addition, if a third party's trademark or mark is famous rather than being just known, the Provision of Search Results may constitute an act of unfair competition in case the Provision of Search Results damages reputation of relevant trademarks or makes such trademarks less distinctive although it is not likely to cause confusion. However, as long as the search results displayed on the screen as a result of a consumer's search do not relate to socially adverse products or services, it seems also difficult to deem that the Provision of Search Results damages reputation or weakens distinctiveness. (iii) Meanwhile, if an e-commerce company utilizes a third party's registered trademark or known and famous identification mark without permission to cause its products to be searched, or exploits of trust or attractiveness to customers of trademarks or marks which has been built by the third party with considerable costs and pursues improper profits, the foregoing may constitute an act of illegally using the outcome achieved by others, but it is difficult for a typical provision of search results to constitute the aforementioned exploitation.
Whether the Provision of Search Results constitutes a trademark infringement or an act of unfair competition may ultimately be a matter of interest balancing test regarding whether interests of trademark owners and other rights holders who paid a lot of expenses and made efforts to build trust and attractiveness to customers for identification marks should be preferred or customers' interests should be preferred by guaranteeing various types of business activities utilizing others' registered trademarks and identification marks and providing customers with more information through free competition. However, weighing the importance of the degree of contribution that the Provision of Search Results makes to enhance customers' convenience and the degree of limitation that trademark owners and other rights holders are imposed due to the Provision of Search Results, the Provision of Search Results itself should not be deemed as a trademark infringement or an act of unfair competition.

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