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연세 글로벌 비즈니스 법학연구 update

YONSEI GLOBAL BUSINESS LAW REVIEW

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수록정보
수록범위 : 1권1호(2009)~10권2호(2018) |수록논문 수 : 123
연세 글로벌 비즈니스 법학연구
10권2호(2018년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1전자증권의 법적 성질 및 관련 제도 정비 필요사항

저자 : 최지웅 ( Choi Ji Woong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 글로벌비즈니스와 법센터 간행물 : 연세 글로벌 비즈니스 법학연구 10권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-35 (35 pages)

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정보화 사회뿐 아니라 제4차 산업혁명의 핵심 역할을 수행하고 있는 IT기술과 전자화는 금융의 영역에서도 예외는 아니다. 나아가 IT기술과 전자화는 단순히 수단을 효율화시키는데 멈추지 않고 로보 어드바이저와 AI기술과 같이 그 본질적인 영역에까지 범위를 확장하여 발전을 지속하고 있다. 전 세계 OECD 35개국 중 이미 32개국이 도입하여 사용하고 있으며, 지난 2016년 3월 「주식·사채 등의 전자등록에 관한 법률」 제정에 따라 우리나라에도 조만간 도입될 전자증권제도 역시 이러한 IT기술의 발전 및 전자화에 힘입은 바 크다.
그런데 전자증권제도는 기존의 유가증권에 기반한 증권예탁제도를 고도화하여 발전시킨 제도이기는 하나 실물이 아닌 전자적 데이터에 의하여 권리가 표창되고 그 권리가 전자적 방식에 의하여 관리된다는 점에서 현재의 법 이론 및 체계와의 조화 방안을 검토해야 할 필요가 있다. 즉 전자적 데이터의 형태로 존재하는 전자증권이 유가증권성을 갖고 있는지 그리고 실물 유가증권성과 연계되어 있는 다른 영역과 어떻게 조화를 이룰 수 있는지에 대해 규명하는 것이다.
결론적으로는 기술발전과 전자화가 가져온 근본적인 변화, 이미 전자증권제도를 도입하면서 관련 제도를 정비한 해외 선진사례 및 전자화로 인하여 변모된 경제·사회계의 현황을 종합적으로 검토할 때 전자증권의 유가증권성의 인정하는 것이 바람직하다고 사료된다. 이를 통해 법적 안정성 및 관련 제도와의 정합성을 제고하는 것이 전자증권제도 도입에 따른 제도 충격 또는 혼란을 최소화하고 기술발전에 의한 변화를 충실히 반영할 수 있게 된다고 본다.


Information technology and Digitalization, which play a key role in the Fourth Industrial Revolution as well as Information Society, are not an exception in the financial field. Futhermore, these have continued to develop by expanding the territory into the essential areas such as Robo-Advisor and AI Technology in addition to efficienating the technical means. Electronic securities system, which will be introduced by the enactment of the 「Act on the electronic registration of Stock and Bonds, etc」 in Korea and has already adopted by 32 countries among 35 OECD countries, are also heavily indebted to these Information Technology and Digitalization.
While the electronic securities system is the advanced version of securities depository system based on the existing physical securities, reviews are required on the ways for the electronic securities system to harmonize with the current legal theories and the systems in that the legal right is embodied and managed in the form of electronic data not the physical form. The key focuses in these reviews are whether electronic securities have the attributes of physical securities and how it can harmonize with other areas which are interlinked with the attributes of physical securities.
Consequently, it is desirable to acknowledge that electronic securities have the attributes of physical securities considering the fundamental changes IT and digitalization have brought forth, the foreign advanced cases where electronic securities system-related areas have already been modified with the introduction of the system and the current status of the economy and the society changed by the digitalization. To enhance the legal stability and the consistency with its related systems by this conclusion can contribute to minimizing the shock or confusion which might be caused by the introduction of electronic securities system and reflecting the relevant technological changes fully.

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2017년 말, 금융감독원의 불공정거래 조사업무에 있어 변호인의 입회를 거부한 금융감독원의 조치 및 이에 대한 헌법소원의 제기로 인하여 행정조사에서의 피조사자의 절차적 권리보장에 대한 뜨거운 논쟁이 일었다. 이는 금융감독원의 공적 민간기구라는 법적 성격과, 불공정거래조사의 행정조사 및 형사절차로서의 이중적 성격에 대한 논의가 기저에 있으며, 이러한 논의에 처음 불을 지핀 사건이 불공정거래 조사업무에서의 문답서 증거능력을 부정한 사건이다.
먼저 서울중앙지방법원 2011. 1. 28. 선고 2010고합11판결에 따르면, 금융감독원 직원의 문답서 작성 행위의 성격은 형사소송법상 수사에 해당하며, 따라서 진술거부권 및 변호인선임권을 고지하지 않은 이상 금융감독원 직원이 피고인과의 문답과정에서 작성한 문답서는 위법수집증거이며, 이를 통하여 작성된 피고인에 대한 진술과 관련한 증거는 위법하게 수집된 증거로부터 파생된 2차 증거라고 하여 증거능력을 부정하였다.
그러나, 서울중앙지방법원 2013. 12. 5. 선고 2013고단3067 판결에 따르면, 금융감독원에게 혐의자의 증언을 청취할 권한이 있으며, 조사활동의 일환으로 시세조종 혐의자를 금융감독원에 출석시켜 시세조종혐의에 관하여 물으면서 그 내용을 문답서로 작성할 수 있는 권한이 있다고 정리하여, 금융감독원 직원 작성 문답서의 증거능력을 인정한 바 있다.
여전히 증거능력 여부에 대하여 명확한 정리가 이루어지지 않은 가운데, 압수·수색과 행정조사를 구별하는 대법원의 판결(대법원 2017. 7 .18. 선고 2014도8719 판결)에 따르면, 금융감독원의 불공정거래 조사행위는 수사기관의 활동이 아니므로 수사라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그러나, 행정기관의 구금에 있어 구속으로 본 헌법재판소의 결정(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2014헌마346 전원재판부 결정)에 따르면 실질에 따라 헌법 제12조 제4항의 신체의 자유의 기본권 보장 여부를 판단하여야 하는바, 행정절차에서도 진술거부권이 인정된 헌법재판소의 결정과 향후 기본권 보장 확대라는 시대적 방향을 고려하면, 금융감독원의 불공정거래 조사행위에 있어서도 변호인의 입회를 인정하는 등 피조사자의 권리를 보호하는 방향으로 더욱 나아갈 필요가 있다.
세무조사, 공정거래조사 및 증권시장에서의 불공정거래조사 등은 행정절차 및 형사절차의 성격을 가지는 행정조사라는 점을 고려하고, 또한 현실적으로 증거능력이 언제 부정될지 모르는 불안한 상황에서, 행정기관은 선제적이고 적극적으로 피조사자에 대한 권리를 보호하여, 최소한의 증거능력 인정이라는 탈출구를 마련할 필요가 있을 것이다.


At the end of 2017, the Financial Supervisory Service (FSS), which refused to let a lawyer participate in the investigation of unfair trading of securities, and a petition to the Constitutional Court for the FSS's action have raised a heated debate about ensuring procedural rights of the respondent in administrative investigations. This is based on the legal nature of the FSS as a specially legislated quasi-government supervisory authority and the dual nature of the unfair transaction investigation as a administrative investigation and criminal procedure. The first incident to ignite such a debate is that statements from a suspect written by an official of the FSS in the unfair trading investigation were turned to be inadmissible by the rules of evidence.
First of all, according to the Seoul Central District Court decision 2010GoHap11, delivered on January 28, 2011, the nature of taking a statement from a suspect by employees of the FSS is an investigation under the Criminal Procedure Act, and therefore, without notification of a right to refuse to make a statement and a right to a counsel, a questionnaire prepared by the FSS staff during the course of the interview with the defendant is deemed to be illegally obtained evidence. Also, the evidence associated with the statement of the defendant made through this act is denied the evidence's ability as secondary evidence derived from the illegally collected evidence.
However, according to the Seoul Central District Court decision 2013GoDan3067, delivered on December 5, 2013, the FSS shall have the authority to hear the testimony of the suspect, and as a part of the investigation activities, the FSS has the authority to present the alleged stock manipulation suspect to the FSS, ask about the alleged stock price manipulation and write the statement. Therefore, statements from a suspect written by the FSS in the unfair trading investigation are admissible by the rules of evidence.
While there is still no definitive summary of evidence availability, according to the Supreme Court's ruling(the Supreme Court Decision 2014Do8719, delivered on December 17, 2017), which distinguishes between seizure and search and administrative investigation, the investigation of unfair trading of securities by the FSS is not part of the activities of investigative agencies, subject to the Criminal Procedure Act. However, according to the decision of the Constitutional Court(the Constitutional Court Decision 2014HeonMa346, delivered on May 31, 2018), which regards the detention of an administrative organ as the imprisonment by investigative agencies, it is necessary to determine whether the personal liberty shall be violated in accordance with the substance of the detention. Considering the Constitutional Court's ruling that a right of silence should be notified in the administrative procedure, and the expansion of the guarantee of basic rights in the future, the FSS should also proceed to protect the rights of suspects by acknowledging the presence of an attorney in the unfair transaction investigation.
Administrative investigations which have the dual nature of administrative and criminal procedures are required to protect the rights of the respondents preemptively and actively in order to avoid denying the ability of evidence.

3법규형 채권자 손실분담제도(Bail-in) 국내 도입 시 법제 정비 방안 ― 「금융산업의 구조개선에 관한 법률」 개정 방안을 중심으로 ―

저자 : 김윤 ( Kim Youn ) , 김윤나 ( Kim Yun Na ) , 정윤수 ( Jung Youn Soo ) , 김다슬 ( Kim Da Seul )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 글로벌비즈니스와 법센터 간행물 : 연세 글로벌 비즈니스 법학연구 10권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 71-122 (52 pages)

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2008년 글로벌 금융위기 당시 시스템적으로 중요한 금융기관(SIFI)의 파산을 막기 위한 정부의 대규모 공적자금 투입은 납세자에게 손실을 전가시켰고 금융기관의 도덕적 해이라는 부작용을 가져왔다. 이를 방지하기 위해 채권자 손실분담제도가 제시되었다.
채권자 손실분담제도는 정부의 주도로 부실금융기관의 손실을 해당 기관의 채권자에게 부담하게 하는 금융기관 정리수단이다. 금융안정위원회(FSB)가 「금융기관을 위한 효과적인 정리체계의 핵심원칙」에서 동 제도의 도입을 권고함에 따라 주요국을 중심으로 그 입법이 확대되는 추세이다. 우리나라의 경우 계약형 채권자 손실분담은 이미 존재하지만 법규형채권자 손실분담은 그 도입 논의가 활발하게 진행 중이다. 다만 선행연구에서는 새롭게 도입되는 다양한 금융규제 제도의 일부로서 채권자 손실분담제도를 논의하거나 새로운 제도의 이해에 초점이 맞춰져 법리적·입법론적 검토가 부족하다는 한계가 있다. 이에 본 논문에서는 채권자 손실분담제도의 법적 정당성을 검토하고 이를 토대로 구체적 입법 방안을 제시하였다.
채권자 손실분담제도를 우리 법제도에 입법하기에 앞서 기존 법규와 상충하는 지점에 대하여 살펴본다. 우선 정부의 명령에 의해 재산권이 제한될 소지가 있다는 점에서 위헌성을 검토한다. 다음으로 손실분담 대상으로 사전에 합의되지 않은 채권에 대해서도 손실분담제도를 실행할 수 있다는 점에서 소급입법에 해당하여 위헌인지 검토한다. 마지막으로 예금채권을 다른 동순위 채권보다 우선변제하는 것이 채권자 평등의 원칙에 위배되는지를 검토한다. 이를 토대로 기존 법제도와 상충하는 문제를 해결하기 위한 합리적 제도 설계방안을 제시한다.
법적 정당성을 검토한 후에는 채권자 손실분담제도의 법적 근거를 마련한다. 동 제도는 새롭게 도입되는 정리제도이고 기존의 기업정리절차가 국내 도산체계에 복잡다단하게 규정되어 있다는 점을 고려하여 근거 법률의 후보를 통합도산법, 예금자보호법, 은행법, 신법 제정, 금산법으로 폭넓게 선정하였고 각각의 타당성을 검토하여 금산법으로 규율함이 타당하다는 결론을 내린다.
동 제도를 위치시킬 구체적인 금산법 조항으로 적기시정조치에 관한 제10조 제1항, 자본감소명령 권한을 정한 제12조, 기타 부실금융기관에 대한 행정처분을 정한 제14조 제2항을 검토한 결과 기존의 금산법 조항으로 동 제도를 포섭함이 부적합하다는 결론을 도출하고 동 제도만을 위한 새로운 조항의 마련을 제시한다.
대상 채권의 범위 및 순위를 규정함에 있어서 입법의 구체성·명확성을 위하여 예외적으로 면제되는 채권을 명시하는 Negative 규율 방식을 제안하고, 재산권의 내용과 한계를 정하는 기초적인 사항은 법률에 규정하되 전문성·효율성을 요하는 세부사항은 법규명령 또는 법령보충규칙에 위임할 수 있음을 밝혔다. 또한 채권의 다양복잡함을 고려하여 정리당국에 손실분담 대상 채권에서 제외시킬 수 있는 재량권을 부여하여야 함을 밝힌다.
채권자 청산가치 보장 및 손실 보상에 대한 법적 근거를 금산법에 마련할 것을 제언한다. 청산가치의 보장은 FSB의 권고 사항이자 채권자 손실분담제도의 합헌성 확보를 위해서도 필수적이다. 청산가치는 채권자 손실분담 실행 시 미리 계산한 청산가치를 제외한 금액에서 채권자 손실분담을 진행하는 것으로 일차적으로 보장한다. 만일 사후적으로 평가된 청산가치보다 정리절차 중 채권의 잔존 가치가 낮을 때 이에 대해 정부는 예금보험기금을 통해 보상하도록 한다. 마지막으로 채권자 손실분담제도의 실효성 확보를 위해 부실금융기관에 대한 사후적·선제적 공적자금 투입의 보충성을 명시할 필요성을 제언한다.


At the time of the global financial crisis in 2008, the government's large-scale public fund injection to prevent the bankruptcy of SIFIs(Systemically Important Financial Institutions) caused losses to taxpayers and caused the moral hazard of financial institutions. To prevent this, bail-in was proposed.
Bail-in is one of the means of liquidating the insolvent financial institutions. The creditors who invested in that insolvent institution share the losses themselves, and that process is led by the government. As the Financial Stability Board(FSB) recommended the introduction of bail-in in 「Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions」, many countries are considering enacting bail-in. In Korea, the contractual bail-in already exists, but the introduction of the statutory bail-in is under discussion. However, the contents discussed in previous researches were limited in the following points. In previous studies, bail-in was introduced only as a part of effective resolution strategies, and therefore the previous studies did not provide in-depth analysis of bail-in. In addition, since bail-in is new system, prior studies focused on introducing that system itself and lacked judicial and legislative reviews. This paper examines the legal justification of bail-in and suggests specific legislative measures.
Prior to discussing the legislation of bail-in, this paper analyzes the contradiction with the existing laws. First of all, this paper examines whether bail-in is unconstitutional or not due to the possibility that property rights may be restricted by governmental orders. Next, this paper considers whether it is unconstitutional for retroactive legislation in that the government can implement bail-in for bonds not already agreed in advance. Finally, this paper examines whether depositor preference rule violates the principles of equal treatment of creditors. Based on these analyses, we propose a rational system design method to solve the problems that conflict with the existing legal system.
After reviewing legal justification, we seek the legal basis of bail-in. Considering the fact that bail-in is a newly introduced system and the existing corporate restructuring system is complicated in the domestic bankruptcy system, this paper selected the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act, the Depositor Protection Act, the Banking Act, new act, and Act on the Structural Improvement of the Financial Industry as candidates for the evidence act. We review all of them and conclude that it is reasonable to discipline bail-in as Act on the Structural Improvement of the Financial Industry.
This paper reviewed Article 10(1) on prompt corrective action, Article 12 on the authority to reduce capital, and Article 14(2) on the administrative disposition of insolvent financial institutions as specific articles of Act on the Structural Improvement of the Financial Industry in which bail-in is located. As a result, this paper concluded that the existing articles of Act on the Structural Improvement of the Financial Industry were not suitable to capture bail-in and argued that a new article should be prepared for this system.
In specifying the scope and ranking of the target bonds, we propose a Negative discipline system that specifies bonds that are exempted exclusively for the sake of clarity and specificity. In addition, we have stated that the basic provisions governing the content and limitations of property rights are laid down in act, and details requiring expertise and efficiency can be delegated to legislative rules. The paper also indicates that the restructuring authorities should be given the right to determine the range of bonds subject to bail-in. This is because the variety and complexity of bonds should be considered.
This paper suggests that the legal evidence for the creditor's liquidation value compensation and loss compensation should be provided in Act on the Structural Improvement of the Financial Industry. The guarantee of liquidation value is a recommendation of the FSB, and it is also essential for securing the constitutionality of bail-in.
In performing the bail-in, the bond's value is guaranteed by executing a creditor loss sharing on the value of the bond other than its pre-calculated value. If the residual value of the bond is lower than the liquidation value revalued after the loss sharing, the government shall compensate it with the deposit insurance fund. Finally, this paper suggests the need to specify the subsidiarity of bail-out and preemptive public fund injection to insolvent financial institutions in order to ensure the effectiveness of bail-in.

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