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THE YONSEI LAW REVIEW

  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-8879
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1973)~28권3호(2018) |수록논문 수 : 984
법학연구
28권3호(2018년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1사회불평등의 구조 평등의 이념과 규범

저자 : 전광석 ( Cheon Kwang Seok )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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특히 1990년대 이후 전세계적으로, 그리고 우리나라의 경우 외환위기를 거치면서 사회적 불평등은 심화되었다. 이에 헌법의 평등 및 차별금지에 대한 기대가 증가하였다. 이 글은 사회적 불평등의 극복이라는 우리 사회의 의제에 헌법이 기여할 수 있는 가능성과 한계를 점검하는 목적을 갖는다. 이념적으로 보면 사회적 평등은 자유의 이념과 긴장관계에 있다. 그 결과 사회적 평등은 보편성을 지향하는 이념이지만 이를 실현하는 국가작용은 선택적이다. 사회적 평등을 실현하는 국가적용은 해당 생활영역에서 법률관계의 당사자의 자유 및 재정부담과 조정되어야 하며, 또 국가재정의 분배에 있어서 특별히 정책적으로 고려되어야 하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 사회적 평등, 그리고 사회적 불평등의 극복은 헌법이 기능하기 위한 필수적인 과제이다. 최소한의 사회적 참여의 기회가 보장될 수 없으면 개인은 소외되고 공동체는 개방성과 역동성을 상실하게 된다. 최소한의 사회적 평등은 개인이 자유권을 행사하기 위한 기반이다. 사회적 참여의 기회가 차단되고, 이러한 다수와 소수의 관계가 고착되면 민주주의가 기능할 수 없다. 다수의 결정이 '우리의 결정'으로 받아들여질 수 없기 때문이다. 이 글에서 사회적 불평등의 기원은 노동과 자본의 분열에 있지만 오늘 불균형의 구조는 다극화되었다는 진단은 하였다. 이에 평등정책의 수단은 사회보장법과 노동법으로 확대되었다. 동시에 평등정책은 복잡한 구도를 띠게 되었다. 이에 상응하여 평등의 이념은 법적 평등과 사실적 평등, 기회의 평등과 결과의 평등으로 분화되었다. 또 자유와 평등의 잠재적인 긴장관계가 현실적으로 나타나고 있다. 평등정책의 이와 같은 복잡한 구조를 규범구조적으로 분석하는 것이 이 글의 목적이다.


Social inequality has been globally aggravated especially since 1990s. In accordance the expectation to the constitutional norm concerning equality and anti-discrimination increased. This article aims to analyse the possibility and limitation of the constitutional norm to contribute to overcome or reduce social inequality of this time in our society. The problem is twofold. First, the idea of social equality conflicts with that of freedom. That means that the social equality orients itself to the universal dimension, whereas its implementation is more or less selective. Second, State action of implementation should be coordinated with the freedom of others in relevant legal relations as well as financial affordability, and policy choice and preference should be justified in relation with other policies. Yet social equality is an unevitable target of the constitution to work as an universal norm. Without guarantee of social participation the individuals would be isolated to the peripheral, and the communities would lose or reduce the openness and dynamics. The minimum standard of equality of opportunity constitutes the base of further fulfillment of freedom. In case that the relation between majority and minority stays fossilized the democracy itself cannot work. The decision of the majority could not be accepted as 'our (as time goes changeable) decision'. In this article it is diagnosed that the di-polar devision of capital and labor has developed into the muti-polar stages. The instruments of equality policies have been widened to the social security law and labor law, which leads to the complex structure of quality policies. Accordingly the idea of equality was differentiated into the various dimensions; equality before the law and factual equality, equality of opportunity and equality of outcome etc. In addition the latent tension between freedom and equality has become a actual agenda nowadays. This article aims to analyse these various dimension of the equality policies to understand and enhance the normative effects of equality.

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2헌법이론의 논제로서 국가에 대한 헌법적 고찰 ― 독일 헌법이론을 중심으로 ―

저자 : 이부하 ( Lee Boo-ha )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 33-58 (26 pages)

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헌법이론에서 국가는 본질적인 주제에 해당한다. 그러나 헌법이론의 중심대상은 '국가'라기 보다는, '헌법'이다. 헌법은 국가를 형성하고, 국가행위를 지도하며, 국가에게 '민주적 정당성'을 부여하는 반면, 국가는 헌법의 내용과 헌법의 효력범위를 결정한다. 국가 개념과 관련하여, 옐리네크(Georg Jellinek)가 주장한 국가 3요소설이 있다. 3요소설은 자신의 헌법 효력이 적용되어야 할 영역, 인적 단체, 국가권력을 지칭하기 위한 이론이었다. 그러나 무엇이 국가영역이고, 무엇이 국민이며, 무엇이 국가권력인지에 대해서는 설명하지 못한다.
국가와 사회 이분론(二分論)은 오랫동안 논의되어 온 헌법이론이다. 오늘날 헌법의 민주주의 원리에 의거하여 모든 국가권력이 국민의 의사로부터 근원해야 하기때문에, 국가와 사회 이분론은 그 의미가 없어졌다고 보인다. 국가와 사회의 새로운 개념을 정립해 보면, '사회'란 기본권적으로 정당화된 사적 및 공적 생활 발현의 총체이다. 그에 반해, '국가'란 기본권보장의 담당자이자 기본권보호의무를 수행하는 국가 공권력이다.
국가의 모든 행위가 헌법적 위임에 근거해야 하는 것은 아니다. 오히려 공익을 위해 행위하는 국가는 자신의 권한에 기초하여 실행하지만, 형식적 뿐만 아니라 실질적 제한을 받고 있다. 헌법이 금지하지 않는 것은 국가에게 일반적으로 허용된다.
헌법은 권한있는 해당 국가기관이 국가의 방향을 설정하고, 성실하게 행위할 것이라고 기대하고 있다. 그럼에도 불구하고, 유권적 헌법해석권은 권한 남용의 위험성을 지니고 있다. 헌법이 헌법해석권의 남용 위험을 방지할 수 없지만, 법제도적으로 그 남용을 규제하고 법을 준수하도록 유도함으로써 헌법해석권의 남용 위험을 줄일 수 있다. 헌법재판소 결정을 다른 국가기관에게 강제적으로 관철시킬 수 있는 방법이 없다. 헌법재판소 결정의 관철은 원칙적으로 다른 국가기관의 자발적인 준수에 의존하고 있다.
국가이론에서 국가 전체가 통일체라는 견해가 존재한다. 국가 공권력은 기본권의 한계를 설정하고 결정통일체 및 해석통일체를 보호하는 최종적 권한을 지니고 있다. '통일체'로서의 국가라는 이론에 부합하려면, 국가가 통일체로 되기 위한 일정한 조건을 충족해야 한다.


The subject of constitutional law is the state. But a precise determination of what constitutes the state presents considerable difficulties. For this an independent, legal interpretation of the state must be found. According to Georg Jellinek, the state is characterized by three elements: state territory, state people and state power. The three-element doctrine, however, can not give an answer to what makes the territory. The three-element doctrine can not provide an answer to what makes the three heterogeneous elements a unity. The formation of unity, understood by Smend as the primary purpose of the state, is interpreted as the process of self-formation of the state's relatives and as a result of political consent. According to Hermann Heller, the reality of the state is that the work of the individual for the sake of common goals is in fact coordinated. All authors determine the state as a unit. In different ways, all authors claim to grasp reality through the concept of the state. And all authors deal with the question of the legitimacy of the state.
The constitutional theory is not concerned with constitutions of any content and any subject, not even any appearance of state. The constitution includes the internal organization and internal structure of the various public powers, their necessary connection and their mutual independence. Fully comply with the Constitution and that its rules exhaust and properly implement its provisions. Constitutional theory measures the content of the constitutional document in terms of the a priori constitutional ideal, but also of the material constitution to be distinguished from it, the effective legal constitution of the state. The state is a holistic idea that as such is neither empirically verifiable nor action-relevant. That they understood the monarchical institutional state to the exclusion of the parliamentary factor, that is, reduced the state to the executive, so that the concept of the state could be turned against the democratic principle. The younger state science, which focuses on the constitutional state, incorporates substance and method of constitutional theory. The renewal of state theory has not hindered the growth of constitutional theory. In a democracy, the state has no more than its constitution brings to fruition. The constitutional law must not protect, which does not correspond to the authority and the fundamental rights. The state is forbidden, which the constitution does not allow him. The state is the subject of the constitutional law.

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3집회의 자유 보장과 제한에 대한 헌법적 검토 ― 헌법재판소 결정에 나타난 집회의 자유 보장과 제한을 중심으로 ―

저자 : 이세주 ( Lee Se-joo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 59-105 (47 pages)

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헌법 제21조에서는 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 기본권 주체인 개인이 자유롭고 평화로운 집회를 가질 권리는 보장된다. 즉 일정한 장소에서 타인과 자유롭게 접촉하고 모이며, 상호 의사를 자유롭게 교환 및 형성하고, 집단적인 형태로 공동의 의사를 자유롭게 표현하는 등 집회와 관련한 여러 주요 내용과 과정 등은 집회의 자유에 포함되며 보장된다. 집회는 다수인이 공동의 목적을 위하여 집단적 의사를 형성하고 이를 표현하기 위해 일정한 장소와 시간에 일시적인 모임이나 회합으로 이해할 수 있다. 집회의 자유는 공동의 목적 혹은 관심사 등을 지닌 다수인이 일정한 장소에서 일시적인 집회를 통하여 집단 또는 모임 등을 자유롭게 이루는 것과 더불어, 집회를 통해 다수인이 공동으로 지니고 있는 다수 의사 혹은 집단적 의사를 자유롭게 교환 및 형성하고 다양한 형태로 표현하는 행위도 보호한다. 집회의 자유 보장이 다수인의 자유로운 집회와 공동의 집단적 의사를 자유롭게 표현하는 행위를 보호한다는 의미와 더불어, 일정한 의사가 어느 정도 형성되기도 하는 과정이라는 특징도 갖는다. 즉 자유로운 집회를 통해 일반적으로 다수인이 집단적 의사를 표현하기도 하지만, 집회를 통해 일정한 의사가 형성되기도 하고, 자신의 의사를 구체적으로 형성하거나 수정하며 또는 다른 의사를 수용하거나 혹은 새로운 의사를 형성하기도 한다. 이에 자유롭고 평화적인 집회에 대해서 공공의 안녕질서와 다른 법익에 대한 위험이나 침해로 평가해서는 안 된다. 이러한 주요내용과 구성요소 등은 집회의 자유 보장과 관련한 헌법재판소의 여러 주요 결정에서 나타나고 있다. 그리고 헌법재판소는 집회의 자유의 기능 및 성질과 관련하여, 집회의 자유 보장은 특히 개인 인격발현 요소와 민주주의 구성요소를 강조하면서 집회의 자유가 지니고 있는 기능을 강조한다. 헌법 제21조 제2항에서는 집회의 자유가 허가를 통해 제한되는 것을 명시적으로 금지하고 있다. 자유롭고 평화로운 집회에 대한 허가제는 인정하지 않으며, 정당화 될 수 없다는 점을 헌법에서 직접 규정하고 있다. 이에 집회와 관련한 여러 주요 내용과 과정 그리고 집회의 형태와 형식 등을 제한하는 일체의 국가공권력이 허가의 내용과 방식이라면 이는 금지된다. 헌법재판소는 집회의 자유와 관련한 다양하고 구체적인 국가공권력에 의해 침해 가능한 형태와 행위 등을 언급하면서, 집회의 자유 기본권의 실질적 보장을 목적으로 하는 여러 내용을 구체적으로 설명하면서 강조하고 있다.


In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema uber die Gewehrleistung der Ver-sammlungsfreiheit in der Verfassung, vor allem Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 in der koreanischen Verfassung. Die meisten Verfassungstaaen regeln uber die Gewehrleistung der Versammlungsfreiheit als ein wichtiges Bestandteil in ihren Verfassung. Art. 21 in der koreanischen Verfassung regelt, erstens Alle Staatsburger genießen Redefreiheit und Pressefreiheit sowie Versammlungsfreiheit und Vereinigungsfreiheit, zweitens Ein Verbot oder eine Zensur von Rede und Presse und ein Verbot von Versammlungen und Vereinigungen finden nicht statt, drittens Die Ausstattung von Einrichtungen des Rundfunks und des Nachrichtenwesens und von Institutionen, die notwendig sind, um die Funktion der Zeitungen zu gewahrleisten, werden durch Gesetz bestimmt, und viertens Weder die Rede noch die Presse darf die Ehre oder die Rechte anderer verletzen oder die öffentliche Moral oder die soziale Ethik untergraben. Sollte die Rede oder die Presse die Ehre oder die Rechte anderer verletzen, kann fur den daraus entstandenen Schaden Ersatz verlangt werden. Fur die verfassungsrechtliche Untersuchung uber das Thema die Gewehrleistung der Versammlungsfreiheit spielen Art. 21 Art. 1, Art. 2 und Gesetz uber Versammlung und Demonstration bei uns in Korea eine entscheidende Rolle. Die Rechtssprechungen des koreanischen Verfassungsgerichts fuhren zu einer erheblichen und praktischen Starkung des Grundrechtsschutzes oder der Grundrechtsgewahrleistung. Fur die praktische Starkung zum Schutz der Versammlungsfreiheit spielt das Verfassungsgericht heute auch eine entscheidende Rolle. In der meisten Rechtsprechungen uber die Versammlungsfreiheit werden das Schutzberiech und die Bedeutung der Versammlungsfreiheit relativ effetivoll kon-kretsiert.

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4민법상 소급효의 의미와 한계 ― 취소 및 추인의 소급효를 중심으로 ―

저자 : 허명국 ( Myeong Guk Heo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 107-138 (32 pages)

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인간은 시간을 멈추거나 거꾸로 돌려서 과거의 사실을 바꿈으로서 현재에 영향을 미칠 수 없다. 반면에 관념의 세계에 속하는 법의 영역에서는 시간의 흐름에 보다 유연한 대처가 가능하다. 민법의 영역에서 과거의 사실에 대한 대응으로 나타나는 것은 소급효이다. 우리 민법도 취소, 추인, 소멸시효, 취득시효 등 다양한 제도에 소급효를 결부시키고 있다. 민법상 소급효의 의미를 설명하는 이론으로는 선언이론과 의제이론이 제시되고 있다. 선언이론에 따르면 소급효가 인정되는 사건이 발생하기 전에도 이미 그 법률효과는 존재하고 있던 것인데, 다만 그 효과의 내용 또는 존속이 장래를 향하여 불명확한 상태에 있던 것이고 소급효가 인정되는 사건이 발생함으로서 종래 존재하던 효과가 분명히 밝혀질 뿐이므로 결국 소급효에는 단지 선언적 효력만이 있는 것이라고 한다. 반면에 의제이론은 어떤 법률관계에 대하여 소급효가 있는 사건이 발생하면 그 사건이 문제가 되는 법률관계가 발생하였을 당시에 이루어 졌더라면 그 법률관계에 주어졌을 법적 효력이 발생하는 것으로 법률이 의제하는 것이라고 설명한다.
소급효를 인정하더라도 법이 과거의 사실관계를 바꿀 수 없다는 점은 분명하다. 그러나 과거의 사실관계에 대한 법적 평가가 소급하여 변경될 수 있다. 어떠한 사실관계에 어떠한 법률효과를 부여할 것인지는 관념의 세계에 속한 것이므로 입법자는 특정한 목적을 달성하기 위하여 소급적으로 이미 부여되었던 법적 평가를 변경할수도 있다. 이에 따라 특히 무권대리행위에 대한 본인의 추인이 있는 경우 급부의무가 소급적으로 성립하는 것으로 된다. 따라서 채무자가 소급하여 채무불이행책임을 부담할 수 있는 것인지 문제된다. 이에 대하여 독일의 통설 및 판례는 채무불이행책임이 성립하기 위해서는 급부의무가 실제로 존재할 것이 요구되므로 채무불이행책임의 소급적 성립은 인정될 수 없다고 한다. 이에 반하여 소급효는 과거의 사실관계는 변경할 수 없지만 이에 대한 법적 평가는 실제로 변경하는 것이므로 예외적으로 채무불이행 책임이 소급하여 성립할 수도 있다는 견해도 제시되고 있고 이 견해가 타당하다고 생각된다.


Humans can not influence the present by stopping or reversing time and changing past facts. On the other hand, in the domain of the law, it is possible to cope with the flow of time more flexibly. The Civil Code also has a retroactive effect on various systems such as cancellation, ratification, positive and negative prescription. 'Declaratory theory' and 'Fiction theory' are presented as the theories explaining the meaning of retroactive effect in civil law. According to the Declaration Theory, the legal effect has already existed even before the occurrence of the event where the retroactive effect is recognized, but the contents or the existence of the effect were in an unclear state for the future and the retroactive effect was recognized. And the effect that it has had is clearly revealed, it is said that the retroactive effect is only a declarative effect. On the other hand, the theory of the Fiction states that if a case of retroactive effect on a certain legal relationship occurs, the legal effect that would have been given to the legal relationship would have occurred do.
Even if the retroactive effect is acknowledged, it is clear that the law can not change past facts. However, the legal assessment of past facts can be retroactively changed. Since it is in the world of ideas that what kind of legal effect is to be given to a factual relationship, the legislator may change the legal evaluation already granted retroactively to achieve a specific purpose. Accordingly, in the case where there is a ratification to act of a representative without authority, the obligation to provide benefits is retrospectively established. Therefore, it is a matter of whether the debtor can retroactively bear the default liability. In this regard, the German Constitution and the precedent say that the obligation to pay must be actually present in order to fulfill the obligation to default. On the other hand, the retroactive effect can not be changed the fact, but the legal evaluation on the facts is changed, so it is suggested that the liability may be exceptionally established.

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5형법 제22조 긴급피난의 성립요건에 관한 연구

저자 : 김준호 ( Kim Junho )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 139-177 (39 pages)

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형법 제22조 제1항의 긴급피난이 성립하려면 다음 두 가지 요건이 필요하다. 먼저 행위자의 법익침해가 위난을 '피하기 위한 행위', 즉 피난행위라는 평가를 받아야 하고, 다음으로 피난행위가 침해의 정도를 초과하지 않아 '상당한 이유'가 있다고 인정되어야 한다. 전자의 판단을 피난행위의 요건이라 부른다면, 후자의 심사는 흔히 상당성의 요건이라 불린다. 위난자의 행위가 상당성의 요건을 결하는데 그치면 이는 최소한 과잉피난이 되지만, 피난행위의 요건을 결한다면 이는 단순한 가해행위로서 과잉피난조차 되지 못한다. 피난행위 중에 상당성이 있는 것이 긴급피난이고, 피난행위 중에 상당성을 결하는 것이 과잉피난이다.
긴급피난과 과잉피난은 둘 다 위난자의 행위가 '피난행위', 즉 위난을 '피하기 위한 행위'에는 해당할 것을 전제로 하여 성립한다. 행위가 처음부터 피난행위가 아니라면 상당한 이유를 따질 전제가 사라지고, 이는 긴급피난도 과잉피난도 되지 못한다. 제22조 제2항에 따르면, 과잉피난에는 법관의 임의적 판단에 따른 형 감면의 혜택이 주어진다. 하지만 피난행위의 요건을 갖추지 못한 행위는 과잉피난조차 되지 못하므로 형의 감경·면제라는 혜택을 누릴 수 없다. 피난행위에의 해당 여부에 대한 판단은 행위자에게 형의 감경·면제라는 효과를 부여할지 말지를 결정하는 중요한 관문이다.
판례의 판시에 따르면, 제22조의 상당한 이유에는 다음 네 가지 요건이 갖추어질 필요가 있다. 첫째, 유일수단성이다. 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이었어야 한다는 뜻이다. 둘째, 필요최소성이다. 행위자는 피난을 할 때에 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 한다. 셋째, 법익우월성이다. 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 그로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 한다. 넷째, 사회윤리성이다. 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요한다. 이 네 가지를 갖추어야 긴급피난의 상당성 요건이 충족되고 긴급피난이 성립한다는 것이 판례의 확립된 판시이다.
하지만 이 같은 판례의 판시에는 한 가지 보완할 점이 있다. 아직껏 판례는 상당한 이유가 아닌 피난행위의 요건에 관해서는 아무런 설시를 한 바가 없다. 행위가 어떠해야 피난행위에 해당할지, 그래서 행위자에게 최소한 형의 감경·면제라는 효과를 부여하여도 좋을지에 대해 판례는 아무 말을 하지 않는다. 판례의 판시를 보면, 피난행위에조차 해당하지 않아 형의 감면이 없는 유죄판결이 필요한 영역에 대한 고려가 빠져 있다. 이에 본 연구는 위의 네 가지 요건 중에 유일수단성과 사회윤리성을 피난행위의 영역으로 옮겨 위치시킬 것을 제안한다. 위난자의 법익침해가 유일수단이 아니어도, 또 사회윤리에 심히 어긋나도 위난에 처해서 한 행위라는 이유만으로 그것이 위난을 '피하기 위한 행위'였다고 평가하는 데에는 어폐가 있다.
가령, 행위자가 그 자리를 피하는 것만으로도 어떤 위난을 모면할 수 있었다고 가정할 경우, 그가 구태여 누군가를 공격하면서까지 자신의 법익을 옹호한다면 이는 위난을 '피하기 위한 행위'인가? 유일수단이 아닌 법익침해를 피난행위라고 불러도 좋을 것인가? 또는, 의사가 응급수술에 필요한 희귀혈액을 구하기 위해 건강한 사람으로부터 강제로 혈액을 채취하였다고 하는 예에서 의사는 자신의 행위가 긴급피난에 해당하든지 아니면 최소한 과잉피난에 해당한다고 주장할 수 있겠는가? 부득이 하였다고는 하나 사회윤리에 반하는 행위에 대해서까지 형의 임의적 감면에 대한 법적 근거를 제공한 가치가 있는가? 이 같은 행위는 상대방을 공격하기 위한 행위이지 위난을 피하기 위한 행위가 아니라고 보아야 한다. 이들 행위는 피난행위의 요건을 결여한다고 봐서, 긴급피난은 물론 과잉피난도 성립하지 않도록 해야 한다는 것이 본 연구의 주장이다.


Article 22 Section 1 of the Korean Criminal Code prescribes that two requirements are needed for the establishment of necessity. First, the actor's infringement of rights should be evaluated as 'an act to avoid' impending danger, that is, an act of necessity; and second, the act of necessity should be granted as not exceeding the level of infringement, having 'reasonable grounds'. The judgment of the former is called a requirement for the act of necessity, whilst the latter is usually called a requirement of reasonableness. When an act of a defendant who is confronted with impending danger lacks the requirement of reasonableness, this becomes at least necessity of excess, but if it lacks the requirement for the act of necessity, it is merely a harmful act that does not even lead to necessity of excess. An act of necessity with reasonableness is necessity and an act of necessity that lacks reasonableness is necessity of excess.
Both necessity and the necessity of excess are established on the basis that the act of the defendant is included in the 'act of necessity', in other words 'the act to avoid'. If an act is not an act of necessity from the beginning, the premise to consider reasonable grounds disappears and it can become neither necessity nor necessity of excess. According to Article 22 Section 2, necessity of excess is granted with the benefit of reduction or exemption of a sentence according to the judge's discretionary judgment. However, any act that does not fulfill the requirements of act of necessity cannot even be necessity of excess, thus cannot be granted the benefits of reduction or exemption of a sentence. The judgment regarding whether an act comes under the category of the act of necessity is an important gateway in deciding whether or not to grant the defendant an effect of reduction or exemption of a sentence.
According to the ruling of the judicial precedents, the following four requirements must be established for the reasonable grounds of Article 22. First, the act of necessity of the defendant must be the only means to protect the rights confronted with impending danger. Second, when exercising necessity, the actor must choose the means that give the lightest damage to the victim. Third, the benefits preserved by act of necessity must be superior to the gains infringed by that. Fourth, the act of necessity must be an appropriate means in terms of social ethics or the spirit of the whole law and order. It is the established ruling of precedents that only if these four are established is the requirement of reasonableness of necessity fulfilled and necessity establishes.
However, such ruling of the precedents must be supplemented in one aspect. So far, the precedents have not instructed regarding the requirement of act of necessity rather than reasonable grounds. There is no precedent on how the act can be included in the act of necessity and thus whether it is appropriate to grant at least the effect of reduction or exemption of a sentence. Considering the ruling of the precedents, there is no consideration of areas that need conviction without reduction or exemption of sentence as it is not even included in the act of necessity. To this, of the four requirements, this research proposes locating the content of only means and social ethics to the area of act of necessity. It is misleading to assess as 'act to avoid' impending danger only for the reason that it was an act due to impending danger even if the infringement of the defendant is not the only means or even if it contradicts severely social ethics.
Suppose that the actor can avoid a danger by simply avoiding the place. If the actor protects one's rights by intentionally attacking someone, is this 'act to avoid' impending danger? Is it appropriate to call infringement of rights that is not the only means an act of necessity? Or if for example, a doctor forcefully collected blood from a healthy person to find rare blood for an emergency surgery, can the doctor assert that one's act can be considered as necessity or at least necessity of excess? Although apparently inevitable, is it justifiable to provide legal basis regarding discretionary reduction or exemption of sentence concerning acts that contradict social ethics? Such acts are acts to attack the victim and must not be seen as acts to avoid impending danger. The assertion of this research is that such acts cannot be considered as necessity or even necessity of excess as it lacks requirement of act of necessity.

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6모바일 게임물(확률형아이템) 사행성의 합리적 관리 방안 ― 벨기에 법제와의 비교법적 고찰을 중심으로 ―

저자 : 박상현 ( Park Sang Hyun )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 179-221 (43 pages)

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최근 게임제조사들은 모바일 게임물의 확률형아이템 운용으로 매출 성장을 지속하고 있으며, 우연성을 기반으로 하는 확률형아이템에 대한 사행성 논의가 계속되고 있다. 이 연구는 선행연구와 게임산업법, 가장 선제적 규제의 근거인 벨기에 게임법과의 비교법적 고찰 등을 토대로 확률형아이템의 사행성이 인정되는지 여부에 대해 검토한 후, 별도의 규제를 신설하지 않고 현행 법률에 근거하여 수행할 수 있는 확률형아이템의 사행성에 대한 관리 방안을 제시하였다.
벨기에 게임법의 '우연성게임(games of chance)'과 한국 게임산업법의 '사행성게 임물(Speculative Game Product)'은 정의와 법리가 유사였으며, 학설과 판례를 토대로 검토한 결과 확률형아이템은 형법의 도박이나 사행행위규제법 등의 사행행위에는 해당하지 않으나 게임산업법의 '사행성게임물'에 해당할 수 있었다.
이에 본 연구는 사행성 규제의 개선 방안으로 주무기관인 게임물관리위원회가 확률형아이템을 운용하는 게임물에 대한 사행성게임물 확인 의무를 철저히 하고, 이 확인 과정에서 사행성 여부에 대한 기술심의를 충실히 수행하는 방안을 제시하였다. 또한 정부는 주무부처인 문화체육관광부의 게임산업법 상 조사 권한을 바탕으로 게임물 이용자의 환전거래 적발 및 조치내역 현황을 파악할 필요가 있었다. 그리고 게임제조사들은 확률형아이템을 운용하는 모바일 게임물의 이용약관 상 환전행위에 대한 제재를 스스로 강화하여 이용자의 환전거래 동기를 약화시킬 필요가 있었다.
정부와 게임제조사가 현행 제도 내에서 규제 방안을 마련하여 확률형아이템의 사행성 논란이 다소 해소된다면, AR과 VR 등 기술 중심의 게임콘텐츠 개발이 더욱 촉진되어 게임산업이 4차 산업시대의 중핵으로 발전할 수 있을 것으로 기대되었다.


While game makers have continued to grow in sales through the Loot boxes in Mobile game, also discussion about the Loot boxes based on chance is continuing.
This study is designed to examine whether the gambling of Loot boxes is accepted based on prior research, Game Industry Promotion Act of Korea and related court decisions, and comparative consideration of Belgian Gaming Act.
The Loot boxes were reviewed based on theory and judicial precedents, Loot boxes did not fall under the criminal law's gambling, but could fall under the Speculative Game Products in Gaming Industry Promotion Act.
In response, this study suggested that the Game Rating and Administration Committee thoroughly enforce its obligation to check Speculative Game Products about Loot boxes and have to faithful technical reviews on whether or not Speculative Game Products during this verification process.
The government also needed to check the current status of users of game's money exchange transactions and actions based on the authority of the Ministry of Culture. And game makers needed to self-enforcement restrictions on currency exchange activities under the terms and conditions of mobile game operating Loot boxes, weakening users's incentives for currency exchange transactions.
As such, if government and game makers voluntarily prepare regulations within the current system to resolve the gambling controversy of the Loot boxes, the development of game contents centered on technologies such as AR and VR can be further promoted.

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미국법원은 미국 특허법상 일실이익 산정방법으로, 특허침해로 인하여 특허권자가 특허제품을 판매하지 못함으로써 상실한 이익을 산정하는 일실판매에 의한 일실이익 산정방법에 대한 법리를 인정하고 있고, 1886년 Yale Lock 판결의 선고이후부터 특허침해로 인하여 특허권자가 특허제품의 가격을 인하함으로써 상실한 이익을 산정하는 가격침식에 의한 일실이익 산정방법에 대한 법리도 인정하고 있다. 미국법원은 일실판매에 의한 일실이익에 대한 일반적인 인정기준으로 “Panduit test”를 채택하였고, “Panduit test”의 두 번째 요건에서 비침해 대체품의 존재여부를 기술적인 대체가능성을 중심으로 판단하여 오다가, 1990년대 이후부터는 경제적인 대체성도 함께 고려하여 판단하는 입장을 취하고 있다. 또한 연방순회항소법원은 1999년 Grain Processin 판결에서, 비침해 대체품의 수용가능성에 대하여 비침해 대체품이 관련제품시장에 존재할 가능성이 있다는 것만으로도 수용가능성이 인정된다고 판시함으로써, 비침해제품의 수용가능성에 대한 판단기준을 완화하였다. 그리고 연방순회항소법원은 2001년 Crystal Semiconductor 판결에서, 가격침식에 의한 일실이익을 증명하려는 특허권자는 경제학적 개념인 수요의 법칙에 근거하여, 특허침해가 없었더라면 더 고가의 가격으로 특허제품을 판매할 수 있었다는 증거와 더불어 더 고가로 판매할 수 있었던 특허제품의 수량에 대한 증거도 함께 제출하여야 한다는 법리를 채택하였다. 결국 Grain Processin 판결과 Crystal Semiconductor 판결은 피고에게 유리한 법리를 채택함으로써, 특허침해로 인한 손해배상액을 제한하려는 연방순회항소법원의 정책적인 산물이라고 평가할 수 있다.


Historically the U.S. courts had adopted the legal principles about the method for calculating lost profit damages of lost sales and price erosion caused by patent infringement. The U.S. courts had adopted the “Panduit test” that is a general standard to determine whether lost profit damages of lost sales could be recognized. Traditionally the courts had determined the second element of the “Panduit test”, namely “non-exsistence of acceptable noninfringing substitutes” in terms of “technical substitutability”. But, since 1990s the courts has determined the second element in terms of “economic substitutability” together with “technical substitutability”. And, the CAFC had lowered the standard to determine “acceptability of noninfringing substitutes” by deciding that noninfringing substitutes are likely to exist in the relevant product market could satisfy the acceptability requirement through the Grain Processing decision in 1999. Also, the CAFC had ruled that to get lost profit damages of price erosion, patentees should show that but for infringement it would have sold its product at higher prices as well as the reduced amount of product the patentee would have sold at the higher price through the Crystal Semiconductor decision in 2001. In the end, the Grain Processing decision and the Crystal Semiconductor decision had limited the damages resulting from patent infringement.

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8민주적 법치국가의 내적 갈등

저자 : 양천수 ( Chun-soo Yang )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 271-305 (35 pages)

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민주주의와 법치주의는 우리 헌법의 기본원리이자 대한민국의 구성원리이다. 우리 헌법은 대한민국이 민주적 법치국가임을 표방한다. 민주주의와 법치주의는 현대입헌주의 국가에서는 반드시 필요한 규범적 원리이다. 민주주의와 법치주의는 서로가 서로를 필요로 한다. 이를테면 민주주의는 법치주의가 마련한 제도적 장치들을, 법치주의는 민주주의가 만든 법규범을 필요로 한다. 그렇지만 동시에 민주주의와 법치주의는 서로 갈등을 빚는다. 이는 최근 우리나라에서 확인할 수 있다. 청와대의 청원민주주의를 통해 반영된 시민들의 목소리가 법치주의의 여러 장치들, 특히 권력분립원리를 위협하고 있는 것이다. 그런데 민주주의와 법치주의 사이에서 발생하는 긴장관계는 아주 새로운 것은 아니다. 민주주의와 법치주의는 애초부터 상호모순관계를 맺기 때문이다. 이를 독일의 공법학자인 칼 슈미트(C. Schmitt)는 정확하게 포착하고 있었다. 슈미트는 합법성과 정당성의 대립관계를 보여줌으로써 민주주의와 법치주의가 갈등을 빚을 수밖에 없음을 보여주었다. 이러한 민주주의와 법치주의의 대립관계는 정치와 법치, 사람의 지배와 법의 지배, 주권과 법, 인격적 주권과 법의 주권, 대중주의와 전문가주의의 대립관계로 바꾸어 볼 수 있다. 또한 민주주의와 법치주의의 대립관계는 민주주의와 법치주의를 각기 어떻게 파악하는가에 따라 달라진다. 민주주의와 법치주의는 다양한 스펙트럼을 지니고 있기 때문이다. 이러한 민주주의와 법치주의의 갈등문제는 어떻게 해결할 수 있는가? 이 글에서 필자는 시론으로서 다음과 같이 해결방안을 모색한다. 첫째는 하버마스(J. Habermas)가 제시한 '대화적 민주주의'와 '합법성을 통한 정당성' 구상이다. 둘째는 풀러(L. Fuller)가 제안한 '법의 도덕적 형식성'이다. 셋째는 기능적 분화와 권력분립을 규범적 명령으로 보는 것이다. 넷째는 헌법개정의 한계를 인정하는 것이다.


Democracy and the rule of law are fundamental principles of our constitution and constitutional principles of the Republic of Korea. Our Constitution states that the Republic of Korea is a democratic 'Rechtsstaat'. Democracy and the rule of law are necessary normative principles in the modern constitutional state. Democracy and the rule of law need each other. For example, democracy requires institutional arrangements created by the rule of law, and the rule of law requires laws created by democracy. At the same time, however, democracy and the rule of law are at odds. This can be confirmed in the political situation of South Korea recently. Citizens' voices reflected through 'Cheong Wa Dae's petition democracy threaten the various devices of the rule of law, especially the separation of power. However, the tension between democracy and the rule of law is not new. From the beginning, their relationship is very ambivalent. This was precisely what German public law professor Carl Schmitt had captured. Schmitt revealed the conflict between democracy and the rule of law by showing the conflict between legality and legitimacy. The confrontation between democracy and the rule of law can be transformed into the confrontation between politics and the rule of law, rule of man and rule of law, sovereignty and law, personal sovereignty and legal sovereignty, popularism and expertism. The conflict between democracy and the rule of law depends on how we grasp democracy and the rule of law. This is because they have various spectrum. How can we solve the conflict between democracy and the rule of law? In this article, the author tries to find solutions as follows. The first is the 'discoursive democracy' and the 'Legitimität durch Legalität' conception proposed by Jurgen Habermas. The second is the 'moral formality of law' proposed by Lon Luvois Fuller. The third is to regard 'functional differentiation' and 'power separation' as normative commands. The fourth is to acknowledge the limit of amendment of the Constitution.

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9「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항의 해석론에 관한 몇 가지 쟁점

저자 : 황남석 ( Hwang Nam Seok )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 307-341 (35 pages)

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이 글에서는 증여세 완전포괄주의와 관련된 쟁점 중에서 최근에 여러 사례에서 문제가 되고 있는 상증세법 제40조 제1항 제1호, 제2호에 관한 해석론적 쟁점들에 관하여 고찰을 하였다.
첫째, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목의 해석과 관련하여 발행법인으로부터 인수인을 거쳐서 발행법인의 특수관계인에게 전환사채등이 양도될 경우 그 인수인의 범위를 어떤 기준에 의하여 판단할 것인지에 관하여 현재 하급심 단계에서 다투어지고 있다. 인수인은 기능적으로 증권발행시 발행 위험을 인수하는 보험인 및 증권 발행과 관련된 업무를 대신 처리하여 주는 자로서 실질적인 대리인(혹은 간접대리인)의 지위를 갖는다. 이처럼 인수인은 일반적인 거래당사자와 동일한 경제적 이익을 갖는다고 볼 수 없으므로 그특수성을 반영한 것이 위 규정이다. 그러므로 위 규정에서의 인수인은 기능적 관점에서 인수인으로서의 역할을 하는 자로 넓게 해석함이 타당하다.
둘째, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목과 관련하여 인수인이 개재된 거래에 국세기본법 제14조 제3항을 적용하여 거래를 재구성할 수 있는지 여부가 하급심에서 다투어지고 있다. 국세기본법 제14조 제3항은 조세회피목적을 요구하는데 인수인을 개재시킨 거래에는 조세회피목적 이외에 사업상 목적도 인정될 여지가 있어 그 경우까지도 실질과세원칙이 적용될 수 있는지 의문이 있을 수 있기 때문이다. 이 경우에도 조세회피목적은 객관적 사실에 입각하여 판단하되 사업상 목적이 조세회피목적을 압도하지 않는 이상 실질과세원칙이 적용된다고 보아야 실질과세원칙이 실효성을 가질 수 있을 것이라고 본다.
셋째, 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목의 해석과 관련하여 소득과세우선원칙의 적용범위가 문제로 될 수 있다. 생각건대 소득과세우선원칙은 동일한 소득이 소득세, 증여세의 과세대상이 되는 경우에 한하여 적용되는 것으로 엄격하게 해석하는 것이 증여세의 법체계에 부합한다고 생각된다. 따라서 소득세가 과세되기 이전단계의 초과인수 전환사채등의 취득으로 인한 수증이익에 관하여 증여세를 과세하도록 하고 규정하고 있는 위 규정의 해석상 소득과세우선원칙이 적용될 수는 없다.


In this article, among the issues related to the comprehensive gift taxation, the interpretive issues of Article 40, paragraph 1, subparagraph 1, 2 of the previous Inheritance and Gift Tax act of Korea(herein after “IGTK”) was contemplated.
First, in the case of convertible bonds etc. being transferred from an issuing corporation through an underwriter to a special related person of an issuing corporation in connection with the interpretation of Article 40, paragraph 1, item na of the IGTK, the criteria for the determining the scope of the underwriter are now contested at the stage of lower courts. The underwriter has the position of a substantive agent (or indirect agent) as a person who handles the issuing business of securities instead as an insurance that functionally accepts risks when issuing securities. As described above, since the underwriter can not be regarded as having the same economic interest as the general trading parties, the above provision reflects its specialty. Therefore, the underwriter under the above provision is reasonably interpreted broadly to include those who act as underwriters from a functional point of view.
Secondly, the possibility of reorganizing the transaction by applying Article 14, Paragraph 3 of the Basic Tax Law to the transaction involving the underwriter in relation to Article 40, Paragraph 1, Item na of IGTK is contested in the lower courts. Paragraph 3 of Article 14 of the National Taxation Basic Law has room for business purposes other than for tax avoidance to be permitted in transactions involving underwriters. It can be doubted whether the above provision can be applied to such a situations. Also in this case, the tax avoidance objective is judged based on objective facts, but as long as the business purpose is not overwhelming the purpose of tax avoidance so that the substance over form doctrine has retain its meaning.
Third, the scope of application of income tax priority principle can become a problem in connection with the interpretation of Article 40, paragraph 1, item 2, na of the IGTK. I think that the principle of income tax priority is to be applied only to the situation when the same income is subject to income tax and gift tax. Therefore, the principle of priority of income tax on the interpretation of the above provision which stipulates that gift tax is imposed on capital gains at the stage before income tax is imposed can not be applied.

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10북한 난민 관련 최근 외국 판례와 시사점 고찰

저자 : 이명화 ( Lee Myunghwa )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 28권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 343-377 (35 pages)

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최근 수년간 많은 북한 난민들이 한국이나 중국이 아닌 제3국에서 난민 신청을 진행하게 되었다. 그 가운데 대부분은 1차 심사 단계를 통과하지 못하고, 몇몇은 각국의 법원을 통해 항소를 하였다. 이 글에서는 미국, 영국, 캐나다에서 망명 신청 후 난민으로 인정받지 못한 북한 난민 관련 판결문들을 살펴본다. 각 국에서는 각기 다른 법적 심사 기준을 통해 북한 이탈 주민은 남한 법으로 인하여 국제법이 인정하는 난민의 정의에 부합하지 않는다는 결정을 내렸다. 미국 법원에서는 재정착이론을 통해, 남한에 이미 정착하여 영구 거주의 제안을 받은 경우에, 국적부여 여부와 관계없이, 난민 인정이 불가하다고 결정하였다. 다만, 남한에서의 박해나, 근거있는 박해에 대한 두려움이 있는 경우에는 예외임을 인정하였다. 또한 미국은 남한에 정착하지 않은 경우에는, 북한 탈북민의 난민 지위를 인정하고 있는 국가이다. 영국의 법원에서는, 남한의 헌법상 남한의 영토는 한반도를 포함하며, 또한 남한의 국적법상, 한국인 부모에게서 출생한 경우 남한 국적 취득이 가능하다고 보았다. 따라서, 북한에서 출생한 경우, 남한 국적이 부여되므로, 난민 보호를 거절한다는 결정을 내렸다. 캐나다 법원에서도 북한인의 남한 국적 취득은 자동적이므로, 난민 자격 부여를 거부하였다. 이처럼, 세 국가는 각국의 법원 판결을 통해 북한 난민의 입지를 더욱 좁혀가는 것으로 보여진다. 다만, 미국의 경우, 미국법상, 북한 난민이 남한의 국적을 취득할 수 있다는 점으로 인하여 영국과 캐나다처럼 자동적으로 북한 난민을 남한국적민으로 취급하고 있지는 않다. 이 글은 각각의 판례를 살펴보고, 각국 법원의 북한 난민에 대한 이해를 분석해 본다.


In recent years, numerous North Korean refugees have sought to find refuge in countries other than neighboring China and South Korea. Most recently, North Korean refugess have initiated court proceedings in the U.S., England, and Canada to become recognized as refugees, according to the international standard. However, most cases have been unsuccessful, and this paper will deal with the appeals decisions of each country. In the U.S., the “firm resettlement doctrine” has guided courts in determining cases dealing with North Korean refugess. In many instances, courts have found that North Korean nationals have firmly resettled in South Korea, which is evidenced by several factors, including an offer of permanent residence. In England, the immigration courts have looked to South Korea's laws regarding North Korean escapees, and determined that albeit born in North Korea, South Korean law provides for citizenship according to is Constitution and citizenship laws. In Canada, courts have ruled that North Koreans are automatically able to obtain South Korean citizenship and thus have refused to grant refugee status to North Koreans. Each with different analyses, the courts in the above-mentioned countries have reached the same conclusion that North Koreans are not refugees who cannot be awarded asylum, which has radically narrowed the possibilities for North Koreans.

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