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Korea Financial Law Association

  • : 한국금융법학회
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  • : 연3회
  • : 1738-3706
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수록정보
수록범위 : 1권1호(2004)~14권2호(2017) |수록논문 수 : 295
금융법연구
14권2호(2017년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1증권형 크라우드펀딩 제도 도입 1년의 성과와 법적 과제

저자 : 천창민 ( Changmin Chun )

발행기관 : 한국금융법학회 간행물 : 금융법연구 14권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 3-40 (38 pages)

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2008년 금융위기 이후 강화된 금융규제로 은행의 대출 여력이 저하되었고, 신생·벤처기업 등 중소기업이 자금조달에 어려움을 겪게 되었다. 또한 금융위기를 타개책으로 미국과 EU를 비롯한 금융선진국들의 양적 완화 정책을 펴기 시작함에 따라 제로금리 시대가 도래하였다. 이에 따라 투자자 측면에서는 새로운 수익창출이 가능한 금융상품이 필요하게 되었다. 이에, 영국과 미국 등을 중심으로 인터넷상에서 정보게시자와 정보이용자의 쌍방향 의사소통을 가능케 하는 Web 2.0 기술을 접목한 후원형(보상형), 대출형 크라우드펀딩이 빠르게 발전하기 시작하였다. 한편, 2012년 4월 5일에 제정된 미국 JOBS(Jumptstart Our Businesses Startups)법 제Ⅲ편에서 규정하고 있는 증권형 크라우드펀딩 제도는 제도적 측면에서 세계각국의 증권형 크라우드펀딩 제도 구축에 상당한 영향을 주었고, 이에 따라 상당수 국가에서 미국과 유사한 취지의 증권형 크라우드펀딩 제도를 구축하게 되었다. 우리나라도 2015년 7월 24일 자본시장법을 개정하여 증권형 크라우드펀딩 제도의 기초적인 구조를 설계하였으며, 자본시장법 시행령과 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 등을 통해 제도의 내용을 보다 구체화하였다. 한국형 크라우드펀딩 제도는 동 시행령의 시행일인 2016년 1월 25일에 맞추어 개시되었고, 지난 2017년 1월 25일을 기점으로 제도 도입 1주년이 되었다. 지난 1년간의 성과를 분석한 결과, 증권형 크라우드펀딩이 업력 3년 이하의 신생·벤처기업 등에게 주요한 자금조달 경로로 안착하고 있는 등 제도의 유용성이 조금씩 나타나고 있는 것으로 관찰되었다. 그러나 다른 한편에서는 제도의 규제강도가 강하여 제도 활성화에 걸림돌이 되고 있고 이에 따라 보다 많은 기업과 투자자에게 혜택이 돌아가지 못하고 있다는 의견도 있어, 제도개선을 위한 국회 차원의 자본시장법 개정안 발의도 활발하다. 이에, 이 글에서는 자본시장법상 구현된 크라우드펀딩 제도를 개관함으로써 크라우드펀딩 제도의 도입목적과 체계를 간략히 소개하고(Ⅱ), 다음으로, 지난 1년의 성과에 관한 통계적 분석을 통해 국내 크라우드펀딩 시장의 현황과 특징을 소개한다(Ⅲ). 이어 크라우드펀딩 활성화와 관련한 주요 법적 과제를 소개하고 크라우드펀딩 제도를 구성하는 세부적 장치들의 입법취지를 소개한 후 해당 쟁점에 관한 분석과 평가를 시도한다(Ⅳ). 끝으로, 이상에서 논의된 내용을 요약하며 결론을 도출한다(Ⅴ).


The keys of the Korean securities-based crowdfunding regime, which was enforced from 15 January 2016 are to mitigate the existing securities regulation (public offering regulation and financial investment businesses regulation) and to provide for complementary investor protection mechanisms for facilitation of start-up companies` capital formation. The crowdfunding regime tries to strike the balance of the interests of industrial policy and investor protection, while adopting an alternative funding method, called crowdfunding. In this article, I analyse the past one year`s results of the Korean crowdfunding market and compare them with those of the US market. Although the Korean crowdfunding market has not shown an explosive growth like loan-based crowdfunding (also known as P2P lending), it is found that the regime has became an important alternative financing means. Meanwhile, after reviewing the 10 legal challenges in relation to the crowdfunding regime`s facilitation, I suggest that regulations on investment limit, one-year resale restriction, prohibition of investment and management advice, restriction of advertisement need to be reviewed for amelioration. I also argue that it is necessary to review the current regulatory defects as to the loan-based crowdfunding, which causes a herding effect resulting a negative effect on the securities-based crowdfunding market. Although not covered in this article, in addition to the 10 legal challenges for the `facilitation`, I stress that there are some legal tasks of institutional improvement for investor protection. This is because the facilitation without establishing a credible market supported by investor protection can not be sustainable. Therefore, this article emphasizes the necessity of continuing discussions on the issues of investor protection, although this article could not address such issues due to the constraints of the pages.

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2대출형 사모펀드 규제의 법적 쟁점과 개선과제

저자 : 김은집 ( Kim Eun Jip )

발행기관 : 한국금융법학회 간행물 : 금융법연구 14권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 41-69 (29 pages)

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2015년 7월 24일 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 개정에 이어 금융위원회가 2016년 7월 5일“전문투자형 사모펀드의 금전 대여 업무 가이드라인”을 공고함으로써 이른바 대출형 사모펀드제도(private debt fund 또는 direct lending fund)가 국내에 도입·시행되게 되었다. 대출형 사모펀드제도는 우리나라에서는 기업의 자금조달수단을 확충·다양화하기 위한 정책적 수단의 하나로 도입된 측면이 있지만 동 제도가 외국처럼 중소기업의 자금수요를 충당해 주는 채널로서 역할을 할지, 또는 인수금융의 일환으로 주로 활용될지 여부는 아직 판단하기 이른 감이 있다. 다만, 대출형 사모펀드제도가 전문투자형 사모펀드제도 개선의 일환으로 도입되고 별도의 가이드라인을 통해 시행되고 있는 현실은 외국의 대출형 사모펀드와 법적·제도적인 측면에 서뿐만 아니라 현실적인 측면에서도 결과적으로 많은 차이를 노정하고 있는 것으로 보이고, 대출형 사모펀드와 관련하여 전문투자형 사모펀드와 경영참여형 사모펀드 간에 어느 펀드vehicle을 선택하는지 여부에 따라 법 적용상 큰 차이가 발생하는 것은 감독정책목적 또는 투자자 보호 관점 어느 쪽으로도 바람직하지 않아 보인다. 이러한 관점에서 이 글에서는 대출형 사모펀드를 포함한 우리나라 사모펀드제도를 설계할 때 미국·유럽의 입법례 등을 참고하여 국내·외 사모펀드시장 및 인접제도간 규제차이가 최소화될 수 있는 방향으로 법과 제도를 설계할 것을 제안하고자 한다.


So-called "private debt fund" or "direct lending fund" has been introduced in Korea through the Amendment to the Financial Services and Capital Markets Act (“FSCMA”), took into effect on July 11, 2015, and Private Debt Fund Guideline, released by the Financial Services Commission on July 5, 2016. Private debt fund regime has been introduced by the Korean government to expand and diversify capital raising channels available for the corporate, but it is a bit premature to determine whether the regime plays constructive role to that end, or whether it may be utilized more likely as an acquisition financing tool. It should be noted, however, that Korean private debt fund regime demonstrates many dissimilarities compared to that of foreign jurisdictions from a practical standpoint as well as from a legal perspective. Also it is noteworthy that, under the existing Korean private fund regime, regulatory arbitrage problem may arise depending on the type of private fund vehicle for the private debt fund manager to choose due to different rules and regulations in place each, and it is inadvisable in terms of the public policy and/or for the protection of investors. With the aforementioned points in mind, this article suggests that future Korean private fund regime including private debt fund regime be redesigned to minimize the regulatory disparity problem between the private fund vehicles, and/or between the private fund vehicles and other similar investment vehicles.

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3블록체인을 활용한 ICO의 이해와 금융법상 쟁점

저자 : 백명훈 ( Myeonghun Baek ) , 이규옥 ( Kyuok Lee )

발행기관 : 한국금융법학회 간행물 : 금융법연구 14권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 73-118 (46 pages)

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최근 개발 초기단계의 프로젝트를 수행하기 위한 자금을 모금하기 위하여`토큰 세일(token sale)`내지`코인 세일(coin sale)`을 진행하는 사례가 늘어나고 있다. 일반적으로 이러한 자금조달 방식을`최초 코인 공개`또는`ICO(Initial Coin Offerings)`라고 칭한다. 하지만 아직까지 ICO가 정확히 무엇을 의미하며 그 범위는 어디까지인지에 대한 일치된 정의는 없는 것으로 보인다. ICO를 통한 자금조달은 2017년 2분기 벤처캐피털을 통한 자금조달의 규모를 초과할 만큼 그 규모가 지속적으로 커지고 있다. 그러나 ICO 시장의 급격한 성장과 함께 최근에는 여러 난제들도 생겨났다. 본 논문은 먼저, ICO가 무엇인지에 대한 이해를 시도해 보았다. 종합적으로 살펴볼 때, ICO란 프로젝트의 초기단계에서, 블록체인을 기반으로 한 코인 또는 토큰을 온라인상에서 공개적으로 판매함으로써 필요한 자금을 조달하고, 투자자에게 참여의 비율에 따라 코인 내지 토큰을 분배하여 이들의 시장가치를 임의로 형성하는 일련의 과정이다. 이어 해외의 규제동향 및 우리나라의 ICO에 대한 접근 태도를 살펴보고 시사점을 도출해 보았다. 다음으로 ICO와 관련하여 나타날 수 있는 금융법적 이슈들을 파악해 보았다. 먼저 코인 또는 토큰의 자본시장법상 관련한 쟁점들을 다루었다. 즉 코인 또는 토큰이 금융투자상품으로서`투자성`이 있는지 여부, 자본시장법상 열거된 6가지 증권에 해당되는지 여부 및 파생상품에 해당하는지 여부, ICO 발기인들이`금융투자중개업자`에 해당하는지 여부, 자본시장법상 모집과 매출에 관련한 쟁점 및 크라우드펀딩과 관련한 쟁점, 부실공시의 손해배상책임 문제, 투자자 보호의 문제, 불공정거래행위 문제를 살펴보았다. 그밖에 외국환거래 관련쟁점과 금융실명거래 관련 쟁점, 유사수신에 해당하는지 여부에 대하여도 고찰해 보았다. 본 논문은 가상통화 이슈 이외에 가상의 세계라는 보다 넓은 시각에서 ICO 현상을 이해하고자 하였다. 본 논문은 아직까지 개척단계에 있는 ICO에 대하여 독자들의 이해도를 높이는 데 도움을 줄 수 있고, 우리나라 ICO 정책에 대한 제언을 담고 있다는 점에서 향후 관계 당국의 정책적 접근에 있어서도 많은 시사를 주리라 생각한다.


Recently, case of `token sale` or `coin sale` have been increasing to raise money which is carried out by the early-stage projects. This is commonly referred to as `Initial Coin Offerings` or `ICOs`. However, until now there is no consistent definition of what ICO is. Procurement of funds through the ICO continues to grow in size. However, there have been many challenges recently. First in this paper we tried to understand what ICO is. Next, we examined the regulatory trends in foreign countries and Korea. And then, we looked at financial legal issues in general that may arise in connection with ICO. In this part, we also discussed issues related to `Financial investment services and capital markets Act`. In addition, it is examined the issues related to `Foreign exchange transactions Act` and `Act on real name financial transactions and confidentiality`, `Act on the regulation of conducting fund-without permission`. In this paper, Also we have examined the issues of financial law related to ICO in a comprehensive way, but we think that further research on these issues will be needed in the near future. Futhermore it is considered that the legal issue of the token must be discussed as soon as possible. In addition, we think that it is necessary to study about issue of taxation and transactional laws aspect of ICO in detail. Finally we think that this paper can help ICO policies institutions of Korea which is still in the pioneering stage and the reader of this article to gain understanding about ICO.

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4싱가포르 공개회사의 차등의결권주식

저자 : 문준우 ( Munjunwoo )

발행기관 : 한국금융법학회 간행물 : 금융법연구 14권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 119-142 (24 pages)

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회사법 개정에 의하여, 싱가포르의 공개회사가 차등의결권주식을 발행할 수 있게 되었다. 그러나 싱가포르 증권거래소는 아직 차등의결권주식을 가진 회사의 상장에 대한 상장 관련 규정을 제정하지 않은 것으로 보인다. 적절한 보호조치들을 갖춘 싱가포르의 차등의결권주식 상장체제는 다음과 같다. 1. 싱가포르 증권거래소는 차등의결권주식을 가진 회사의 질이 낮아지는 것을 방지하기 위하여, (1) 전체적인 평가에 따라 적합한 회사들을 승인하고, (2) 상장 관련 업무를 하는 초기 동안에, 차등의결권을 가진 회사들의 상장신청서류들을 상장감독위원회의 자문을 받게 할 것. 2. (1) 복수의결권주와 보통주의 의결권의 차이를 최대 10 : 1로 할 것, (2) 상장 후에 복수의결권주식을 발행하는 것이 금지되는 것이 원칙이지만, 예외적으로 복수의결권주와 보통 주 간의 주식비율 차이를 증가시키지 않을 주주배정의 경우에는 상장 후에 복수의결권주식을 발행하게 할 것, (3) 허용된 소지자 외의 경우에, 오너 경영자의 복수의결권주가 양도되면 그 복수의결권주가 보통주로 자동적으로 전환되게 할 것. 허용된 소지자의 범위에 오너경영자의 직계가족 또는 가족신탁이 포함되지 않도록 할 것, (4) 미래의 특정일에 복수의결 권주가 보통주로 자동전환될 수 있도록 할 것, (5) 1주 1의결권으로 상장했었던 기존 회사들이 차등의결권주식 구조를 가진 상장회사로 전환하는 것을 허용하지 않을 것. 3. (1) 이사회 의장이 독립적이지 않으면, 이사회의 절반 이상이 독립이사들로 구성되어야 하고 선임독립이사가 선임되게 할 것. 이사회 의장이 독립적이면, 이사회의 1/3 이상이 독립적이어야 하고, 지명위원회ㆍ보수위원회와 감사위원회의 과반수가 독립적이도록 할 것, (2) 독립이사를 선임할 때, 복수의결권주식의 의결권을 복수의결권주 1주당 1의결권으로 제한할 것, (3) 차등의결권주식 구조를 가진 발행자가 회사의 위험경영체제 및 정책을 감독할 때, 별개의 위험위원회를 의무적으로 두게 하는 것. 위험위원회가 3인 이상의 이사로 구성되면 좋겠고, 이사 전원(이사회 의장을 포함하여) 중 과반수가 독립적이면 좋겠음. 4. (1) 차등의결권주식 구조를 가진 회사가 주주의 권리들을 알기 쉽게 공시하게 하고, 차등의결권주식 구조를 가진 회사가 그 증권들을 독특하게 구별하게 하고, 적극적인 투자자교육을 할 것, (2) 차등의결권주식 구조의 중요한 위험들이 회사의 사업설명서에 기재되게 할 것. 발행자는 상장 시점ㆍ상장 이후의 연차보고서에, 복수의결권주식의 주주들의 주식소유비율에 관계없이, 이 주주들을 공시할 것.


This article considers the arguments for and against dual class share structures and suggests that it would be a matter of time before Singapore adopts a suitable regulatory framework to attract top-tier companies with dual class share structures to list in Singapore with appropriate safeguards to mitigate governance risks. Singapore also historically did not allow listings of dual-class companies. But with the recent amendments to the Singapore Companies Act (Cap. 50) (`Companies Act`), the previous one-share-one-vote restriction in public companies has been removed - the new section 64A of the Companies Act now allows public companies to issue shares of different classes such as those that confer special, limited, conditional voting rights or no voting rights subject to certain conditions being met. The Singapore Exchange(`SGX`) has recently sought public feedback whether to amend its listing manual to allow the listing of companies with dual class share structures. This was following the SGX`s Listings Advisory Committee (`LAC`)`s ruling in favour of allowing dual class share structures to list on SGX subject to appropriate safeguards. Possible Safeguards To minimise the risks of entrenchment of voting rights in a company, the LAC has recommended that the SGX adopts the following mitigating safeguards : 1. A maximum voting differential of 10 : 1 between shares with multiple voting rights and ordinary shares ; 2. General prohibition of issue of shares with multiple voting rights post-listing ; 3. Automatic conversion of shares with multiple voting rights to ordinary shares upon the sale or transfer of multiple vote shares (unless to permitted holders) or if the owner of such shares ceases to assume a management role in the company. To minimise expropriation risks, the LAC recommends the SGX to enhance the independence element in companies by ; 1. Mandatorily requiring the board, nominating committee, remuneration committee and audit committee of the company to comply with the Code of Corporate Governance with respect to the recommendations on board compositions and independent directors instead of a comply-or-explain basis ; 2. The appointment of independent directors of companies with dual class share structures be subject to certain restrictions (or enhanced measures) such as limiting multiple vote shares to one vote per share. To mitigate the risks of listing poor quality companies with dual class share structures, the SGX has proposed several measures, including : 1. Admission of companies based on a holistic assessment by taking into account of the listing applicant`s industry, size, operating track record and raising of funds from sophisticated investors ; 2. Referral of listing applications of companies with dual class share structures to the LAC provided that SGX had first assessed the listing applicant as being suitable for listing. To increase investors` awareness of shareholder rights by : 1. Providing prominent and clear disclosure of shareholder rights in prospectuses and complying with the safeguards prescribed in the Companies Act ; 2. Issuers should also be required to disclose the holders of multiple vote shares, regardless of shareholdings, both during listing and on a continuing basis in its annual report ; 3. More investor education initiatives

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5금융회사의 사외이사에 관한 연구 - 금융회사의 지배구조에 관한 법률을 중심으로

저자 : 김홍식 ( Kim Hong Sik )

발행기관 : 한국금융법학회 간행물 : 금융법연구 14권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 143-171 (29 pages)

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본 논문에서는 새로이 제정된 금융회사의 지배구조에 관한 법률을 중심으로 금융회사의 사외이사와 관련된 다양한 법적 논점을 고찰하였다. 사외이사는 금융사지배구조법상 새로운 개념이 아니라 이미 회사법을 비롯한 다수의 법률에서 활용되고 있었기에 그와 관련된 연구결과도 축적이 상당히 되어 있는 상태라 할 수 있다. 금융회사의 사외이사 선임과 관련하여 해당 금융회사의 영향력이 미치지 않는 사외이사여야 한다는 독립성 요건과 사외이사는 금융관련 분야에 있어서 관련 지식 및 경력을 갖추어야 한다는 전문성 요건은 금융회사의 특유의 공공적 성격이 금융사지배구조법에 반영된 것이다. 이러한 사외이사에게는 이러한 두 가지 요건의 적절한 균형이 요구된다고 할 수 있다. 그리고 사외이사의 책임과 관련하여 사외이사는 사내이사와 반드시 동일한 수준의 손해 배상책임을 부담할 필요는 없다고 보기에 그룹별로 손해배상비율을 다르게 하며, 각 그룹간에만 연대책임을 인정하는 해석론을 시도하였다. 금융사지배구조법상 새로이 도입된 선임사외이사는 CEO, 금융지주회사 회장과 같은 경영진이 이사회 의장을 겸직하는 경우에 대안으로 채택한 제도인데, 아직 자세한 사항이 규정되지 않아 향후 보강이 필요한 부분이라 본다. 물론 경영진의 이사회 의장 겸직의 대안이라 하여 반드시 이사회 의장과 대립할 필요는 없으며 오히려 이사회 의장과 사외이사들 간의 가교역할을 하여야 하며, 선임사외이사는 이사회 의장과 대립하는 관계가 아닌 상호보완의 관계로 나아가야 한다고 생각한다. 또한 선임사외이사가 주재하는 사외이사회도 상법상 위원회와 유사한 조직으로 보아 전체이사회로부터 일정한 권한을 위임받을 수 있다고 본다. 신설된 법률은 하자로부터 완벽하게 자유로울 수가 없으며 법률의 제정과정이 간단하지 않았다면 더욱 그러할 것이다. 하지만 이러한 하자에 대한 치유책이 문제가 된 부분만의 수정은 아닐 것이다. 즉 일차적으로 체계적인 해석론을 통하여 해결을 모색하는 한편 해석론이 한계에 부딪히는 경우에 법률의 전체적인 체계를 고려하여 법률문구를 수정하는 방법이 법적 안정성 측면에서 바람직하다고 할 수 있겠다.


In this paper, I considered various legal issues related to the outside directors of financial company, focusing on Act on Corporate Governance of Financial Companies conducted on August 1, 2016. Outside directors shall fulfil the supervisory role of the executive of financial company to satisfy the interests of the shareholders and the various stakeholders of financial company. If outside director of financial company is responsible for liability for damages, after setting up a different portion of the responsibilities group can be decided between inside director and outside director to assume joint responsibilities among the directors belonging to the same group. Lead director is being utilized extensively in the United States and lead director serves as a bridge between the chairman of the board of directors and outside director. In the case of Korea, lead director must move toward a win-win relationship with the chairman of the board of directors, not to conflict with the chairman of the board of directors. An institutional device where advice to the chairman of the board of directors by lead director should be effectively reflected. In case of conflicting opinion between the chairman of the board and outside director, lead director should be empowered to coordinate the interests of the Company and entire interested parties. Executive session of outside director may be similar to committees of the board of directors in the perspective of substantive form because member of executive sessions of outside director is outside director who is existing member of board of directors. The board of directors can delegate power to executive session of outside director as if the board of director can delegate power to committee.

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6사외이사 중심의 이사회의 기능에 대한 연구

저자 : 정병덕 ( Chung Byung-duck )

발행기관 : 한국금융법학회 간행물 : 금융법연구 14권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 173-198 (26 pages)

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현행 상법은 제정 당시부터 이사회 제도를 도입하면서, 이사회 중심의 지배구조를 채택하였다. 상법상의 이사회는 회사 업무집행에 관한 의사결정과 이사의 직무집행을 감독하는 기관으로서, 법령이나 정관으로 주주총회의 권한으로 정한 것을 제외하고는 모든 업무집행에 관한 의사를 결정한다. 그렇지만 기업 실무에서는 지배주주에 의한 경영관행이 일반화되면서 이사회는 제대로 기능하지 못하였다. 지배구조의 낙후성은 외환위기 속에서 기업부실의 중요한 원인이 되었고, 이를 개선하기 위한 노력이 광범위하게 진행되었다. 이러한 노력의 일환으로 도입된 사외이사제도는 이사회의 감독기능을 명확하게 하여 기업경영의 투명성을 확보하기 위한 것이다. 사외이사제도를 도입한 목적이 이사회의 감독기능을 강화시키고자 한 것임에도 불구하고, 상법 등의 관련법과 기업 실무에서는 이사회의 기능을 이에 맞춰서 개정하지 않았다. 이미 이사회가 집행기능과 감독기능을 동시에 수행하는 것에 대한 문제점이 지적되어 왔지만 이에 대한 개선 없이 사외이사제도를 추가하는 방식의 제도도입은 실효성 측면에서 많은 문제를 안고 있었다. 본 논문에서는 사외이사 중심의 이사회는 감독형 이사회로서 감독기능을 중시할 것을 제안하고, 감독기능의 강화를 위한 개선사항에 대하여 논하였다. 이사회에 의한 감독은 감사에 의한 감독과 달리 경영진에 대한 선임·해임권을 보유하는 것이 가장 중요하다는 전제 하에서 상법상의 이사회가 감독기능을 주된 기능으로 수행하는 것을 명시하고, 부분적으로 집행임원제도를 의무화하여야 하며, 원활한 감독기능의 수행을 위해 사외이사의 수를 확대할 것을 제안하였다. 무엇보다 이사회의 기능을 정상화하기 위해서 외부에 의한 강제적인 개선책은 실효성을 거둘 수 없기 때문에, 기업 자율적으로 자신에게 적합한 지배구조를 완비할 수 있도록 자율성을 존중하되 그에 대한 책임을 철저하게 묻는 방식으로 진행되어야 할 것이다.


Korean commercial law adopts board-centricism. Under the Commercial Code, the board has both the executive and supervisory powers of the company. However, in the practice of the company, the board of directors has failed to function properly and has been arbitrarily managed by the controlling shareholder. The outside directors system introduced after the foreign exchange crisis was introduced to improve the governance structure of Korean companies by restoring the functions of the board of directors. Despite efforts to improve corporate governance, the governance structure of Korean companies has not improved dramatically. The most important reason is the arbitrary management by the controlling shareholder, but one of the reasons is that the current law does not clarify the function of the board of directors centered on outside directors. In this paper, I propose that the board of directors, which is centered on outside directors, should emphasize the supervisory function and make some suggestions to improve the monitoring function of the board. I propose that the supervisory functions be specified as the main function of the board of directors under the current law, and mandatory executive officers for the separation of supervision and supervision. Above all, I emphasized that it is important to create an environment in which companies voluntarily improve corporate governance because the improvement of corporate governance is ineffective in a forced way.

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7경영이사회 이사에 대한 감독이사회의 책임추궁의무 -독일 연방대법원의 ARAG/Garmenbeck 판결이 주는 의미-

저자 : 정대익 ( Dae-ik Jung )

발행기관 : 한국금융법학회 간행물 : 금융법연구 14권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 199-233 (35 pages)

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독일 연방대법원(BGH)이 1997년 4월 21일 내린 ARAG/Garmenbeck 판결은 경영이사회 이사에 대한 감독이사회의 책임추궁의무에 관한 최초의 판결로 책임추궁과 관련된 원칙(ARAG/Garmenbeck-Doktrin)을 요약하면 다음과 같다. 첫째, 행사 가능한 손해배상청구권이 존재한다고 판단되면 감독이사회는 경영이사회 이사에 대해 원칙적으로 손해배상책임을 추궁하여야 한다. 둘째, 손해배상책임 추궁이 회사의 이익에 반하는 중대한 사유가 있고, 이러한 사유가 손해배상책임을 추궁하여야 하는 이익보다 우위에 있거나 최소한 같은 가치를 지닌 경우에는 예외적으로 감독이사회는 손해배상책임을 추궁하지 않을 수 있다. 회사의 이익에 반하는 중대한 사유에 해당하는 것은 관련이사가 직무를 계속 수행하여야 할 필요성, 회사에 대한 제3자의 책임추궁 위험, 회사의 영업과 평판에 대한 부정적 영향, 이사회 업무수행에 대한 지장, 회사의 업무분위기 훼손 등을 들 수 있다. 셋째, ARAG/Garmenbeck 판결에 의해 감독이사회가 경영이사회 이사의 책임을 추궁할 의무가 있는 것과 마찬가지로 경영이사회도 감독이사회 이사의 책임을 추궁할 의무가 있다. 즉, ARAG/Garmenbeck 판결의 원칙은 그대로 감독이사회 이사의 책임을 묻는 데 적용된다. 넷째, 책임추궁과 관련하여 원칙(책임추궁=구속적 결정)과 예외(책임불추궁=재량적 결정)의 비중을 어느 정도로 할지를 두고 다양한 목소리가 나오고 있는데, 최소한 자동적인 책임추궁의무는 인정할 수 없고 또한 책임추궁여부에 대해 경영상 결정(business judgement)만큼의 광범위한 재량은 허용되지 않는 다고 본다. 이사에 대한 민사적 책임추궁이 제대로 이루어지지 않는 경우가 대부분인 한국의 현실에서 ARAG/Garmenbeck 판결이 시사하는 바는 매우 크다. 감사(감사위원회)는 사전적 감시·감독의무도 충실히 이행하여야 하지만 이사의 책임이 발생하면 사후적으로 철저히 그 책임을 물어야 할 의무가 있다. 경영판단의 원칙 인정, 임원배상책임보험제도 도입, 책임제한규정 신설(상법 제400조 제2항), 형평의 관점에서 제반사정을 고려하여 이사의 책임을 제한하는 재판실무에 등 이사를 과도한 책임위험으로부터 보호하기 위한 장치들이 다수 구비된 상태이므로 감사(감사위원회)가 이사에 대한 엄격한 책임추궁을 주저할 이유가 전혀 없다. 이사에 대한 책임규정이 잘 기능하는 때가 바로 기업활동에 대한 배임죄 만능국가 혹은 배임죄의 과도한 사용이라는 비판에서 벗어날 수 있는 순간이 될 것이다. 이사의 책임이 법전에만 있는 서면상 책임이 아니라 실제로 온전히 작동하는 책임이 되기를 희망한다.


According to the German Corporation Act(Aktiengesetz) the authority to enforce claims against the management is divided between the supervisory board, individual shareholders and creditors. But the role of the supervisory board ist most important. After the iconic "ARAG/Garmenbeck" decision 1997 of the BGH the supervisory board is bound to enforce claim against the liable director of the management board(duty to enforce). There are very narrow exceptions(discretion) for the supervisory board discretion not to enforce liability claim, only when important interests of the corporation outweigh the benefit of the enforcing the claim. This "ARAG/Garmenbeck" doctrine is also applicable to enforce liability claim against the member of the supervisory board. The ARAG/Garmenbeck decision`s implication to Korean law which often fails to address civil liability against the directors, is very large. The auditor (audit committee) must observe not only the duty of supervision in advance, but if the responsibility of the directors occurs, it is obliged to take the responsibility thoroughly afterwards. There is no reason for the auditor (the audit committee) to hesitate to enforce liability claim against the directors, as there are a number of devices to protect against excessive liability risk of the directors: e.g. recognition business judgement rule, D&O police, limitation of the directors` liability(Art. 400, Para. 2 Korean Commercial Code), court`s generous practice to limit liability in terms of equity. It will be also a moment to escape criticism that there is excessive use of crime of infidelity to address the wrongful doing of the directors, only when the civil liability for directors and it`s enforcement functions well. I hope that the liability of the directors in Korea will not only be the in the Code, but the in real action.

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