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고려법학 update

Korea Law Review

  • : 고려대학교 법학연구원
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-1584
  • :
  • : 법학논집(~2000)→고려법학(2001~)

수록정보
수록범위 : 36권0호(2001)~86권0호(2017) |수록논문 수 : 617
고려법학
86권0호(2017년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1외국환의 법적(法的) 성격과 규율체계에 관한 일고찰

저자 : 강민우 ( Minwoo Kang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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대외의존도가 높은 소규모개방경제 구조 상 우리나라에서 대외거래 및 이에 수반하는 외국환거래의 중요성이란 아무리 강조해도 지나침이 없다. 원활한 외화자금 조달과 배분 없이는 안정적인 경제활동의 영위가 불가능하며, 외환부문의 위기는 곧 경제위기와 다름 아님은 이미 역사적으로 경험한 바 있다. 우리 외환규제를 구성하는 기본 법규인 외국환거래법이 그간 정부의 지속적인 규제완화 노력에도 불구하고 상대적으로 엄격하고 강한 통제적 성격이 남아있는 데에는 이 같은 경제적 이유와 당국의 고민에서 비롯된 것으로 풀이된다. 그렇지만 최근의 금융환경은 실로 그 방향성과 속도를 가늠하기 어려울 정도로 급변하고 있고, 정책 당국의 유연한 규제 대응 역량이 과거 그 어느 때보다 필요한 시기로 보인다. 전에는 전혀 접해보지 못한 새롭고 복잡한 유형의 금융투자상품들이 끊임없이 개발·출시되고, 특히 외화관련 상품들은 전 세계적으로 최소한의 규제만 받으며 자유롭게 거래되고 있다. 그에 비해 우리 외국환거래 법규는 다소 경직적으로 운영되는 면이 없지 않은데, 본고에서는 외국환을 법적으로 기존의 시각과 달리 정의하고 이를 개념화하는 데서 문제 해결의 단초를 찾고자 하였다. 즉 외국환은 은행의 환거래대상, 다시 말해 지급수단으로 매우 중요한 의미를 갖지만, 이에 못지않게 하나의 독립된 금융투자상품으로도 기능한다는 것이다. 그리고 이러한 인식의 전환 하에서 우리 외국환거래법과 연관 법률들 간의 관계 및 기능 조정에 대한 시사점을 모색하였다. 이 논문은 외국환의 경제적 실질과 기능에 대한 검토를 기반으로 외국환의 법적 실체를 규명하고 규제 상 함의를 찾고자 한 초기 연구에 불과하다. 앞으로 세부적인 규제 설계 등과 관련하여 후속 연구가 필요한 부분이 상당하다. 그럼에도 그 첫 단추로서 외국환의 법적 성격을 조명한 이 연구가 향후 정부가 외환규제를 개선해나가는 과정에서 참고할 만한 유용한 시사점을 제공해 줄 것으로 기대한다.


Given its highly opened economic structure, the importance of external trade and its accompanying foreign exchange transactions in Korea cannot be emphasized enough. Malfunctioning in foreign exchange market may cause the whole economic system to be stuck in doldrums and even trigger a severe financial crisis. That is why 'the Foreign Exchange Transactions Act', which constitutes the core of foreign exchange regulations in Korea, remains rather strict and is deemed to be strong in control, despite of the persistent deregulations since the 1997 Asian financial crisis. However, the recent financial environment in rapidly changing to such a degree that it seems hardly possible to anticipate its direction and speed, and regulatory authorities are required to respond instantly to the change more than ever before. Newly developed and complicated structured financial products are constantly being marketable. In particular, foreign exchange related products are traded with little subject to the regulation around the world. In this respect, the foreign exchange regulations in Korea need to secure more flexibility. This paper tried to find a clue to the solution by defining the legal concept of foreign exchange differently than conventional wisdom. That is, foreign exchange is working not merely as a means of international payment, but is functioning also as a financial investment instrument. Under such a perspective, regulatory implications are derived for the relationship between 'the Foreign Exchange Transactions Act' and the related laws, such as 'the Financial Investment Services and Capital Markets Act.' This work is only the beginning and further studies are needed to fill in the blank with respect to the regulatory design in detail. As a seminal work, nevertheless, this study will contribute to the relevant discussions and provide some implications for the government to improve the foreign exchange regulations hereafter.

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2자동차소비자금융상의 기한이익 상실

저자 : 김인범 ( Inbum Kim )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 39-66 (28 pages)

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자동차소비자금융은 통상 원리금균등분할 방식으로 36개월간 장기로 취급되며 매월 1회의 변제기가 도래하는 회귀성채무이다. 자동차소비자금융은 3당자자 2계약 형태로 체결되고, 기한이익상실은 곧 거래에서 퇴출을 의미하고 고액의 채무를 일시에 변제하여야 하므로 관련소비자보호의 핵심사항이며, 신용을 제공하는 금융기관 입장에서는 자산의 건전성 방어의 중요한 기능 중의 하나이다. 따라서 자동차금융소비자와 채권금융회사 간의 균형점을 찾는 것이 중요하다. 현재 여신금융회사 약관상의 기한이익과 관련된 조항은 정지조건부 기한이익상실이 아닌 형성권적 기한이익상실로 구성되어 있어서 자기채무에 대한 연체가 발생하여도 채권금융기관의 서면통지가 있어야 비로소 기한이익이 상실된다. 장기회귀성채무에서 자기채무의 연체에까지 채권금융회사의 통지가 필요한지는 의문이다. 대법원은 할부거래로 인정받기 위해서는 매도인과 신용제공자 간의 기초정산계약이 체결된 후 매도인과 매수인 간의 매매계약, 매수인과 신용제공자 간의 할부융자계약을 체결하는 삼면거래가 있어야 한다고 판시하였다. 그러나 현실은 소비자는 할부로 인식하지만, 소비자가 자기의지와 상관이 없는 사실관계(매도인과 신용제공자가 시장의 여러 제약으로 인하여 기초정산계약을 맺지 못하는 현실)에 의하여 할부거래법의 보호를 받지 못하여 기한이익 적용의 불이익을 받고 있다는 사실을 간과하지 말아야 한다. 자동차금융시장도 소유에서 이용의 개념으로 바뀌어 가고 있어서 자동차운용리스시장이 계속 확대되고 있다. 그런데 자동차리스이용자가 회생절차를 신청할 경우 자동차리스회사는 도산해지조항을 근거로 기한이익상실통지를 하고 자동차를 환수하여 손실을 축소하고자 한다. 그러나 도산조해지조항의 유효성에 대하여 대법원 판결이 명확하지 않고, 실무쟁점이 해소되지 않고 있으므로 채무자회생법에 입법으로 해결하는 것이 필요하다. 또한 관리인이 계약유지를 선택한 경우에는 연체된 자동차리스료는 공익채권으로 취급하여야 한다.


Usually, the automotive consumer`s loan is handled in level-payment method for long-term 36 months, and is a recurrent debt with an arrival of maturity date once a month. The automotive consumer`s loan is signed in the form having 3 parties and 2 contracts, and in case of the trigger clause, it directly leads to the ending of deal, and so, the debtor must repay the large debt at one time. Therefore, this trigger clause is a core issue of the related consumer protection, and also, in the position of the finance company which provides the credit, this is one of the important function defending the asset soundness. Thus, it is important to find a balance point between the automotive finance-consumer and the creditor finance-company. Up to now, the article relating to the loss of benefit-of-time in the contractual terms-and-conditions of credit finance-corporation is constituted as a trigger clause having formative right, not a trigger clause depending on a condition precedent, and so, even if the overdue debt on his own debt is occurred, the trigger clause is done by a written notice from the creditor finance-company, at last. In the long-term recurrent debt, it is questionable that the overdue debt on his own debt should requires the written notice from the creditor finance-company. The Supreme Court decided that, for becoming accepted as an installment transaction, there should be three-sides transaction; (1) firstly, the conclusion of the contract of basic settlement-of-accounts between a seller and a credit provider, (2) the conclusion of the sales contract between the seller and a buyer, (3) the conclusion of the contract of installment loan between the buyer and the credit provider. But, realistically, even though the consumer recognizes it as an installment plan, the consumer suffers a disadvantage in applying the benefit-of-time because of not being protected according to Installment Transaction Act, based on the fact relevance which is irrelevant to his own will;(the reality that the seller and the credit provider can`t enter into the contract of basic settlement-of-accounts, due to many restrictions of the market). Such a reality should not be overlooked. As the automotive financial-market is changing from the concept of ownership into use, the automotive operating-lease market is continuously expanding. By the way, in case that the automotive lease user asked for the reorganization proceedings, the automotive lease company tries to reduce the amount of loss by notifying the trigger clause based on the article of insolvency-cancellation and by the redemption of car. But, as the decision of the Supreme Court about the availability of the article of insolvency-cancellation is not clear, and the practical issues have not resolved yet, it needs to be resolved it by legislation in Individual Debtor Rehabilitation Act. And, in case that the administrator chooses the sustenance of contract, the overdue lease-payment of car should be treated as a claim of public interests.

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3삼성물산과 제일모직간 합병시 시세조종 및 수탁자책임 문제

저자 : 장인봉 ( Inbong Jang )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 67-101 (35 pages)

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2015년 삼성물산과 제일모직간 합병의 문제점에 대하여 그동안 학계 등에서 많은 논의가 있었는데 여기에서는 삼성물산과 제일모직간 합병과 관련하여 두 개의 하급심판결과 관련법규를 중심으로 불공정거래 문제와 수탁자책임을 검토하여 보았다. 먼저 삼성물산이 인위적으로 수주물량을 줄이고 대형공사계약을 착수하였음에도 바로 공개하지 않는 등의 방법으로 합병가격 및 주식매수청구권 행사가격을 낮추는 행위와 국민연금공단이 합병결의 이사회전에 삼성물산 주식을 대량 매도한 행위가 시세조종 등 불공정거래행위에 해당하는지의 문제를 검토한 결과, 전자의 행위는 시세조종 등 불공정거래행위나 시장질서 교란행위에 해당되기 어렵고, 후자의 행위는 현실거래에 의한 시세조종에는 해당될 가능성은 있지만 시장질서 교란행위에는 해당되기 어려움을 알 수 있었다. 다음으로 국민연금공단이 합병에 대해 찬성의 의결권을 행사하기로 결정한 것이 수탁자 즉, 국민으로부터 위탁받은 막대한 현금을 투자자산으로 운용하는 자의 입장에서 법적책임을 다한 것인지의 문제에 대하여 검토한 결과 국민연금공단이 국민연금법규상 수탁자의무를 위반한 책임뿐만 아니라 국가재정법상 신의성실조항 등 위반 책임, 국가배상법상 공무수탁사인으로서의 배상책임, 민법상 손해배상책임 등을 부담할 가능성이 있고, 최근 제정된 스튜어드십코드상 기관투자자로서의 충실한 의결권 행사 원칙에도 부합하지 않음을 알 수 있었다. 아울러 HP 및 컴팩간 합병사례에 대한 검토를 통해 국민연금공단의 수탁자책임은 기금운용본부가 자문기관의 권고를 따르지 않았다거나 의사결정을 의결권행사 전문위원회에 맡기지 않았다는 점 자체에서 발생하지는 않더라도, 최소한 의사결정기구인 기금운용본부내 투자위원회에게 합병 관련 자문기관 권고, 분석자료 등 의사결정에 필요한 정보를 충분히 제공하지 않았다는 점에서 발생할 수 있음을 살펴보았다. 향후 국민연금공단이 국민연금의 책임투자 강화방안과 스튜어드십코드 도입방안을 2017년 12월까지 마련하기로 발표하였으니, 삼성물산 합병 시 찬성 의결권행사로 인한 사회적 비판, 기업지배구조 및 사회적 책임을 중시하는 정부정책 등을 충분히 고려하여 합리적인 방안이 마련되기를 기대한다.


With regard to the merger of Samsung C&T and Cheil Industries in 2015, although there has been a lot of discussions among scholars and legal experts, this paper tried to review this issue like manipulation relating to the Samsung C&T's stock price and fiduciary duty of the National Pension Service(NPS) etc through referring to lower instances and relevant regulations. First, this paper reviewed whether it satisfies the requirements of manipulation that the Samsung C&T reduced amount of orders artificially in spite of starting a certain large construction before the timely disclosure of the merger decision by the board of directors, thus the merger price and the call option strike price became higher than those prices in case of absence of the actions by the Samsung C&T. Second, this paper reviewed whether it satisfies the requirements of manipulation that the NPS sold its own stocks of the Samsung C&T in large amounts for several months before the merger decision by the board of directors. As a result of first review, the actions by the Samsung C&T is not enough for satisfying the requirements of manipulation and those of acts of disturbing market order(namely, market abuse). As a result of second review, the actions by the NPS is enough for satisfying the requirements of manipulation though they might fail to satisfy the requirement of market abuse. In sequence, this paper reviewed whether it breaches the duty of fiduciary who operates a big fund collected from the public that the NPS decided to vote in favor of the merger. Consequently, the decision of NPS might lead to violating provisions of fiduciary duty in the National Pension Act and good faith in the National Finance Act. Futhermore, the decision might cause a liability of compensation in the State Tort Liability Act and the Civil Code, and it does not comply with the principles relating to voting stocks for institutional investors in the Stewardship Code established in 2016. In addition to this, through reviewing the merger case between the HP and the Compaq in 2002, it became apparent neither the fiduciary duty of the NPS might arise from the fact that it did not accept dissenting opinions of the merger by advisory institutions like ISS or it did not delegate the authority of deciding a vote in favor of or against the merger to the specialized committee for voting, but it looks into the fact that it did not provide the investment committee in charge of voting in favor of or against the merger with the sufficient information like dissenting opinions of the merger by advisory institutions. Lastly, hearing the plan of the NPS for strengthening responsibility investment and introducing the Stewardship Code until December of 2017, I really expect that the NPS will consider critical discussions about voting in favor of the merger, governmental policy focusing on corporate governance and corporate social responsibility and so on in order to make a more reasonable plan.

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4전자증권제도 도입에 따른 주요 법적 과제

저자 : 최지웅 ( Choi Ji Woong )

발행기관 : 고려대학교 법학연구원 간행물 : 고려법학 86권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 103-147 (45 pages)

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요즘 우리나라뿐 아니라 세계적으로 화두가 되고 있는 것은 4차 산업혁명의 도래로 인하여 변화되는 것이 무엇인지 그리고 이에 대비하여 국가와 개인이 준비해야 할 것은 무엇인가를 규명하는 것이라고 할 수 있다. 이러한 변화의 물결은 우리나라의 증권금융 분야도 예외가 아니어서 실물을 기반으로 발행 및 유통되던 증권이 전자 데이터의 형태로 존재하는 이른바 전자증권제도가 지난 2016년 3월 전자증권법의 제정, 공포로 인하여 2~3년 이내에 시행될 예정이다. 전자증권제도는 현재의 예탁결제제도를 보다 진일보하게 발전시킨 제도로서 실물증권의 발행 없이 전자등록 방식에 의해 권리의 발생, 변경, 소멸 및 행사를 가능하게 하는 제도이다. 자본시장법 및 관련 금융법령상의 증권을 대상으로 하여 전자등록업 허가를 취득한 전자등록기관이 관리하는 전자등록계좌부를 기반으로 제도를 운영하게 된다. 이로 인해 실물 발행비용을 절감하고, 위조, 도난, 조세회피 등의 범죄를 억제하며 증권 발행·유통 사무의 효율성을 획기적으로 증대시킬 것으로 기대되고 있다. 이와 같이 자본시장의 구조에 혁신적 변화를 가져오고 시장참가자에게 큰 효익을 가져다 줄 것으로 예상되는 전자증권제도이지만 기존의 법제와 는 다른 면이 많음으로 인하여 대비해야 할 점도 많은 것이 사실이다. 우선 실물이 없이 전자적으로 존재하는 전자증권의 법적 성질에 대한 규명이 필요하다. 그리하여 실물증권을 기반으로 구성되어 있는 수많은 관련 법령 및 제도의 운영에 무리가 없도록 대비하여야 한다. 다음으로 주주 명부와 전자등록계좌부와의 관계 정립이 필요하다. 주식회사 운영의 근간을 이루고 있는 주주명부는 전자등록계좌부와 매우 밀접한 연관성이 있으며 전자증권제도 도입에 따라 많은 변화가 예상되므로 양자의 역할과 운영방식을 명료화할 필요성이 있다. 마지막으로 전자증권의 권리자가 해당 권리를 취득, 행사 및 증명하는 방식을 정립하여 발행회사의 안정적 의사결정 및 국민의 재산권 보호에 기여할 수 있도록 하여야 한다.


What has become the topic nowadays not only in Korea but also worldwide is what will change with the coming of the Fourth Industrial Revolution and what nation and individual have to prepare for this. The field of securities financing is not also an exception to this wave of change and 'electronic securities system' under which securities are issued and circulated in the form of electronic data, not the current physical form, will be enforced within two or three years by the enactment and promulgation of 「Act on the Electronic Registration of Stocks and Bonds etc」 on March 2016. Electronic securities system, which is a great forward from the current deposit settlement system, enables the establishment, change, extinguishment and execution of the right in the form of the electronic registration without the issuance of physical securities. Targeting the securities of 'Financial Investment and Capital Market Act' and finance-related laws, electronic registration institution authorized for electronic registration business operates this system based on the electronic registration account book. This system is expected to reduce the issuing cost of physical securities, to control the crimes related to the forgery, theft and tax evasion and to increase the efficiency of securities issuance and circulation significantly. While the electronic securities system is expected to bring the innovative changes to the capital market structure and great benefits to the market participants, there are many things to prepare to deal with the issues arising from the difference between this system and the current laws and systems. First, the legal nature of the electronic securities needs to be established, which exists without the physical form. Therefore, many laws and systems made based on the concept of physical securities should be fully complemented to be operated without difficulty. Next, the relationship between stockholders' list and electronic registration account book needs to be established. Because the stockholders' list, which forms the backbone of the operation for corporation, is closely related to the electronic registration account book and is expected to bring a lot of changes with the introduction of electronic securities system. Lastly, the establishment of how the holder of right to the electronic securities acquire, execute and authenticate his right should contribute to the stable decision making of the issuing company and protection of property rights.

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