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수록정보
수록범위 : 1권1호(1959)~60권4호(2019) |수록논문 수 : 2,172
서울대학교 법학
60권4호(2019년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1변호사 보수청구 제한의 근거로서 신의칙과 신인관계' - 법관의 합리적 재량 행사의 문제를 겸하여 -

저자 : 이계정 ( Lee Kye Joung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-57 (57 pages)

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소송위임약정에 기한 변호사의 보수를 예외적으로 신의칙에 기하여 감액할 수 있다고 판시한 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결은 계약의 구속력, 신의칙, 신인관계, 법관의 합리적 재량 행사와 관련하여 매주 중요한 의의를 가지고 있다. 본 논문은 위 판결을 비판적으로 고찰하였는데 그 내용을 요약하면 다음과 같다.
첫째, 계약의 구속력의 근거에 대하여는 약속이론과 신뢰이론의 대립이 있다. 약속이론은 계약의 자율성을 강조하는 반면, 신뢰이론은 계약에 대한 후견적 개입을 정당화한다. 약속이론은 우리 계약법의 근간이 되는 핵심 법리를 제대로 설명할 수 있다는 점에서 약속이론에 따라 계약의 구속력을 이해하는 것이 원칙적으로 타당하다. 다만, 약속이론이 가지는 한계가 인정되는 경우나 특별한 법적 근거가 있는 예외적인 경우에 법원의 후견적 개입이 정당화된다.
둘째, 계약에서 신의칙은 계약의 해석 국면, 계약의 해소 국면에서 작용하며 신의칙에 기하여 계약상 의무가 확대될 수 있다. 그런데 신의칙의 적용 영역을 확대하여 신의칙을 근거로 대상판결과 같이 계약을 무효로 할 수 있는지 문제가 된다. 우리 민법이 계약에 부여하는 강한 구속력과 신의칙에 기하여 계약을 무효로 하는 것을 허용하는 경우에 발생하는 폐단 등을 고려하면 신의칙에 기하여 계약을 무효로 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 대상판결이 신의칙에 기하여 계약을 무효로 할 수 있다고 본 것은 타당하지 않다.
셋째, 변호사 보수청구의 제한의 근거는 신의칙이 아닌 신인관계에서 찾아야 한다. 위임계약상 수임인이 부담하는 선관주의의무의 내용에는 신인의무가 포함된다고 보는것이 타당하다. 신인의무가 발생하는 신인관계가 형성된 경우에 법원은 후견적 입장에서 위임인 보호를 위해 신인관계에 개입할 수 있다. 소송위임약정에서 정한 보수에 대하여도 그 보수가 과도한 경우에 법원의 개입할 수 있는바, 법원은 선관주의 의무에 근거한 신인관계의 법리에 근거하여 예외적으로 변호사의 보수청구를 제한할 수 있다.
넷째, 법관이 재량을 행사함에 있어 무엇이 원칙이고 무엇이 예외인지를 명확하게 파악하는 것이 중요하고, 신의칙과 같은 일반조항으로 도피하는 것은 자의적인 판결이 양산될 수 있으므로 피해야 한다. 대상판결과 같이 법관이 계약에 개입하는 경우에 우선적으로 당사자 사이에 체결된 변호사 보수약정을 존중하고 변호사 보수를 감액 할지 여부를 판단함에 있어 '점'이 아닌 '폭'으로 접근하는 것이 요청된다. 법관이 재량을 통해 이상적 상황을 당사자에게 강요하여서는 아니 되기 때문이다. 대법원도 하급심 법원이 적정하게 재량을 행사할 수 있도록 구체적이고 명확한 판시를 하는것이 요청된다. 이를 위해 재량 행사에 있어서 고려요소를 단순하게 나열하기보다는 어느 요소를 중점적으로 고려해야 하는지 판시하는 것이 적절하다.


The Korean Supreme Court issued an en banc decision (“the Decision at Issue”) affirming limitation on the excessive attorney's fee based on the principle of the good faith (Supreme Court [S. Ct.], 2016Da35833, May 17, 2018(S. Kor.)). The Decision at Issue has significant implications with regard to binding force of the contract, principle of good faith (Treu and Glauben), fiduciary relationship and the judges' discretion, which are the main issues of this article. This article dealt with the Decision at Issue with a critical eye and the conclusion can be summarized as follows:
Firstly, there are controversies concerning the ground of binding force of the contract. The promise theory suggested by Charles Fried emphasizes the autonomy of the contract parties, whereas the reliance theory suggested by Lon L. Fuller and Patrick S. Atiyah emphasizes detrimental reliance and the paternalistic approach for securing substantive fairness. This article maintained that the promise theory can be more relevant in the interpretation of the Korean Civil Code. This means that the court should show deference to the autonomy of the contract parties as much as possible and can intervene in the contract in very exceptional situations: if the legal grounds for intervention are stipulated or the promise theory approach can bring about significant substantive unfairness.
Secondly, the principle of good faith can apply to the interpretation and the termination of the contract as well as stretching contractual obligations. The issue is whether principle of the good faith can invalidate the contract as the Decision at Issue proposed. This article offered the rebuttal to the argument that the principle of the good faith can invalidate the contract. Given harmful effects that can be brought about if the argument prevails and the strong binding force of the contract suggested by the Korean Civil Code, it can be submitted that the principle of the good faith cannot be a legal ground for invalidating the contract and limiting excessive attorney's fee.
Thirdly, the fiduciary relationship can provide a legal basis for the paternalistic approach in the contract instead and justify limiting excessive attorney's fee. This article proposed that the duty of care prescribed at the Korean Civil Code §681 can be interpreted as including the fiduciary duty. In case the fiduciary relationship which creates the fiduciary duty is formed, the court can intervene in the contract for protecting the principal (entrustor) exposed to special vulnerability. Likewise, the court can limit the excessive attorney's fee based on the principle of the fiduciary relationship for protecting the client.
Fourthly, this article proposed important points that should be considered for exercising judges' discretion reasonably; Judges should distinguish the rule and the exception to the rule and should avoid escape to the general clause such as the principle of the good faith as much as possible. Judges should show deference to the autonomy of the contract and be scrupulous about limiting the amount of the fee fixed by the contract. In addition, the Supreme Court is advised to deliver the decision in a more concrete way by elucidating what factors should be considered in priority order among many factors that judges should bear in mind when exercising judges' discretion.

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2오상채무자의 변제와 부당이득, 선의취득

저자 : 김수정 ( Kim Soojeong )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 59-95 (37 pages)

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수급인이 도급인으로부터 대리권을 수여받은 바 없이 자재공급인과 계약을 체결하여, 소유권유보부로 공급된 자재가 도급인 건물 건축에 사용되어 부합된 사안에서 2018 년 우리 대법원은 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 판시하였다. 이 판결의 설시는 유사한 2009년도 판결의 선고를 그대로 따른 것이다. 그러나 2009년 판결과 달리 2018년 판결은, 중간자인 수급인이 도급인의 무권대리인으로서 자재공급인과 계약을 체결하였다는 점에서 2009년 판결과 법리구성을 달리할 필요성이 생긴다.
우리 대법원 판결은 독일의 판례인 침해부당이득의 보충성 법리를 따르지 않고 침해부당이득의 성립을 전제로 선의취득을 유추적용하였다. 그렇지만 2009년 판결과 달리 2018년 판결에서는 자재공급인이 자신과 도급인 사이에 계약이 성립하였다고, 그리고 자신이 도급인에게 채무를 부담한다고 오신하여 급여하였다는 점에서 급여부당이득이 문제 될 수 있는 사안이다. 그리고 이러한 유형의 사안은, 예전부터 독일 부당이득법에서 오상채무자의 변제 유형으로 다루어져 왔다. 공교롭게도 독일의 오상채무자 변제와 부당이득 법리의 특징이라고 할 수 있는 수령자관점설과 침해부당이득의 보충성 법리를 확립시킨 독일 연방대법원 판결인 전자제품 판결의 사실관계는 이번 2018년 대법원 판결과 유사하다. 그렇지만 연방대법원의 판례 전개와 학설의 비판을 검토해 보면, 수령자관점설과 침해부당이득의 보충성 법리를 조합해야만 타당한 결론이 도출되는 것이 아니다. 오히려 급여부당이득에서는 출연자관점설을 따르면서 이득소멸 항변을 인정하는 편이, 그리고 침해부당이득의 보충성 법리를 포기하여 침해부당이득을 인정하되 선의취득 규정을 유추적용하는 편이 더 타당한 결론을 도출할 수 있다.


In der Rechtsprechung des deutschen BGH gelten die Lehre von Empfängershorizont und der Grundsatz von Subsidiarität der Eingriffskondiktion gegenüber der Leistungskondiktion im Bereich des Bereicherungsausgleichs nach irrtümlicher Eigenleistung. Interessanterweise sich ähnelt der Sachverhalt des Urteils, in dem der BGH diese Grundsätze erstmals festgestellt hat, demjenigen des im Jahre 2018 ergangenen Urteils des KOG. Im letzten Urteil wies das KOG - anders als der BGH - zwar den Bereicherungsanspruch des Baustofflieferanten gegen den Bauherren ab, da die Vorschriften des gutgläubigen Erwerbs beweglicher Sachen analog anwendbar sei und damit der Erwerb des Bauherrs nicht rechtsgrundlos sei. Diese Ausführung führt auf das im Jahre 2009 ergangene Urteil des KOG zurück. Zwischen beiden Sachverhalten besteht aber ein wichtiger Unterschied: Beim 2018-Jahre-Fall handelt es sich um irrtümliche Eigenleistung, während der Kläger im 2009-Jahre-Fall den Kaufvertrag nicht mit der Beklagten sondern mit der M. (Bauunternehmen) abgeschlossen hat. Daneben geht die vom KOG vertretene analoge Anwendung des gutgläubigen Erwerbs von Eingriffskondiktion aus, welche nach der ständigen Rechtsprechung des BGH bei der Fallgruppe der irrtümlichen Eigenleistung wegen des Grundsatzes von Subsidiarität der Eingriffskondiktion von vornherein ausgeschlossen ist. In dieser Hinsicht schafft das Urteil des KOG im Jahre 2018 einen Anlass, die im deutschen Bereicherungsrecht entwickelten Grundsätze bei der Fallgruppe der irrtümlichen Eigenleistung kritisch zu prüfen und welche Lösung die Interessen des Zuwendenden und des Zuwendungsempfängers harmonisieren kann.
Der vom BGH vertretenen Kombination der Lehre von Leistungsempfängershorizont und des Grundsatzes von Subsidiarität der Eingriffskondiktion ist m.E. nicht zu folgen. Diese Ansicht zielt zwar auf den Vertrauensschutz des Zuwendungsempfängers. Aber sie übersieht, dass die lediglich auf den Vertrauensschutz des Zuwendungsempfängers zugeschnittene Lösung die Interessen des Zuwendenden nicht genügend berücksichtigt. Die Lücke der Lehre von Leistungsempfängershorizont zeigt es deutlich, dass eine Durchführung dieser Lehre dazu führen könnte, dass eine Direktkondiktion des Zuwendenden auch dann abgewiesen werden müsste, wenn Nichtberechtigter im eigenen Namen eine fremde Sache an einen Dritten veräußert. Die Lehre, die auf Sicht des Zuwendenden beruht, lässt einerseits die Direktkondiktion des Zuwendenden zu, andererseits schützt das Vertrauen des gutgläubigen Empfängers durch Einwand des Wegfalls der Bereicherung. Andererseits ist zu beachten, dass eine ähnliche Interessenabwägung auch dadurch möglich ist, dass man den Grundsatz von Subsidiarität der Eingriffskondiktion aufgibt und die Vorschriften des gutgläubigen Erwerbs beweglicher Sachen analog anwendet. Jedoch ist diese Lösung nur dann anzuwenden, wenn Geleistetes bewegliche Sachen sind. Im Ergebnis kann die Ansicht, die die Direktkondiktion des Zuwendenden und Einwände des Wegfalls der Bereicherung zulässt, interessengerechte Lösung gewährleisten.

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3신탁의 변용적 계수 및 그 법리적 과제들'

저자 : 오영걸 ( Wu Ying-chieh )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 97-131 (35 pages)

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우리 민사법체계는 대륙법 전통에 따라 개념적 명확성과 체계적 정합성을 요구한다. 그 결과 영미신탁제도를 우리 사법체계의 토양 위에 정착시키기 위해서는 변용적수용(modified transplant)이 불가피하다. 따라서 우리입법자는 영미신탁제도를 계수할 때 여러 부분에서 이를 변용·수용하였다. 한편 그러한 변용적 수용으로 인하여 (대륙법체계와의 관계에서) 적잖은 개념적, 법리적 그리고 체계적 문제점을 낳았다. 지면의 한계로 인하여 이 글에서는 변용적 수용이 낳은 법이론적 문제점 중 다음 세 가지를 다룬다: (1) 신탁행위의 성질과 그 성립 및 발효시기의 문제; (2) 신탁재산의 독립성과 수익자의 취소권을 둘러싼 제3자적 대항력 문제; 마지막으로 (3) 이익취득금지위반의 효과와 그 이론적 기초문제. 이 주제들은 사실 영미신탁법과 대륙법신탁법을 비교분석함에 있어서 가장 핵심적인 부분에 속하는 것들이기도 하다.
이들 문제에 대한 필자의 견해는 각각 다음과 같다: (1) 신탁행위는 일괄적으로 단독행위체계로 통일시키는 것도 고려할 여지가 있고 그 성립 및 발효시기는 단독행위 일반원리에 따른다. (2) 영미와 달리 우리 물권법체계하에서 수익자는 신탁재 산에 대하여 물권을 가진다고 보기 어렵다. 수익자가 수탁자의 개인채권자등보다 우선하는 이유는 신탁재산의 독립성에 있는데 우리 대륙법하에서는 비법인재단, 파산재단, 조합재산, 한정승인상속재산과 같은 맥락에서 이해될 수 있으나 사익목적신탁에 한하여 그 존속기한이 설정되어야 할 것으로 보인다. 나아가 신탁위반처분의 효과는 수익자에게 취소권을 부여하는 것보다는 이를 무효로 파악하는 것이 보다 체계정합적이라고 할 수 있다. 마지막으로 (3) 이익취득금지위반의 효과는 채권적이며 이는 우리 사법체계에서 드물게 행위불법에 기초한 반환책임을 수용한 것으로 볼 수 있다. 한편, 신탁법 제36조는 개정될 필요성이 있어 보인다.


Private Law in Korea is based on the civil law tradition. It requires clarity in definition and coherence in the system-building. Therefore, a modified transplant is inevitable when importing the common law trusts to this civilian soil. Indeed, the legislation on trust law (i.e., the Trust Act) attempted to make several modifications when it was enacted in 1961 and amended in 2011. That said, the Trust Act has also resulted in some conceptual, systematical, and theoretical problems. Due to the space constraint, this article cannot cover all of them but aims to discuss three of these problems. They are: (1) those concerning the creation of the trust; (2) those pertaining to the third-party effect of the trust and to the doctrine of separate patrimony; (3) those relating to the effect for the breach of the no-profit rule and its doctrinal foundation. These also form the core issues when comparing the common law trust with the civil law trust.
The views adopted in this article are as follows: (1) it is worth considering the option of substituting the contract-based trust regime for the unilateral-intention-based regime, thus regard the trust as created when the settlor's intention to create the trust is manifested; (2) unlike the common law approach, the beneficiary's right cannot be proprietary. The bankruptcy-effect could be explained by the doctrine of separate patrimony and the third-party effect should be achieved by regarding the deal made by the trustee and the third party as void, rather than by the current means of according a right of rescission to the beneficiary; (3) the effect for the breach of the no-profit rule is personal and it constitutes an exception to the existing compensational mechanism that always requires actual damage to be caused to the aggrieved party. Furthermore, Art.36 of the Trust Act that prescribes the no-profit rule needs amending.

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4영화산업의 수직적 구조화와 독점규제법에 의한 규제 가능성 고찰

저자 : 홍명수 ( Hong Myungsu )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 133-194 (62 pages)

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우리나라 영화산업은 영화 상영시장에서 지배적 지위에 있는 사업자가 제작, 배급부문까지 지배력을 확대하여 수직적인 구조를 구축하고 있다는 점에서 특징적이다. 이러한 현상은 2000년대 이후 급속히 진행되고 있으며, 멀티플렉스를 운영하는 사업자에 의한 시장 지배는 영화산업 전체에 영향을 미치고 있다. 이러한 상황에서 동 산업을 보다 경쟁적인 구조로 전환시키고 공정한 거래 질서를 구축하기 위해서는 독점규제법에 의한 규제 가능성이 심도 있게 논의될 필요가 있다. 이와 관련하여 미국의 Paramount 판결에 주목할 만하다. 동 판결은 1940년대 미국의 주요 영화 제작사들이 배급과 상영 시장에 지배력을 전이하는 것을 주된 문제로서 다루었으며, 이러한 행태가 Sherman법 제2조에 반하는 것으로 보고 제작과 배급·상영 부문을 구조적으로 분리하는 조치를 취하였다. 동 판결은 우리 영화산업의 두드러진 특징인 수직적 구조화에 대한 주의를 환기시키는 의미가 있으며, 독점규제법에 의한 시장지배적 지위남용행위나 불공정거래행위의 규제에 있어서 의미 있는 시사점을 제공한다. 특히 이러한 규제가 실효성 있게 이루어지기 위해서는 영화산업의 특수성, 예를 들어 특유의 경쟁 요소나 수익 배분의 특징 등에 대한 이해가 뒷받침되어야 할 것이다.


Korea's film industry is characterized by the fact that the dominant business in the movie screen market is building a vertical structure by expanding its control to the production and distribution sectors. This phenomenon has been rapid since the 2000s, and market dominance by multi-plex operators is affecting the entire film industry. Under these circumstances, regulatory possibilities under the Monopoly Regulation Act need to be discussed in depth in order to transform the industry into a more competitive structure and establish a fair trade order. In this regard, it is noteworthy that Paramount ruling was made in the United States. The ruling dealt with major U.S. film producers' transition to control of the distribution and screening markets in the 1940s as a major problem, and took steps to structurally separate the production and distribution sectors, viewing this behavior as contrary to Article 2 of the Sherman Act. This ruling is meaningful in calling attention to vertical structuralization, a prominent feature of our film industry, and provides meaningful implications in the regulation of abuse of market dominant power or unfair trade practices under the Monopoly Regulation Act. In particular, in order for these regulations to be effective, an understanding of the special nature of the film industry, for example, its unique competitive elements or the characteristics of the distribution of profits, will have to be supported.

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5전국 로스쿨 학생의 지적장애인에 대한 다차원적 태도 분석: 로스쿨의 법조인 양성교육에 대한 함의

저자 : 박승희 ( Park Seung Hee ) , 김지수 ( Kim Ji Su ) , 이성아 ( Lee Seong Ah ) , 양여경 ( Yang Yeo Kyung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 195-233 (39 pages)

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본 연구는 예비 법조인인 로스쿨 학생의 지적장애인에 대한 다차원적 태도 및 3가지(인지적, 정의적, 행동적) 하위태도의 수준과 양상 및 배경변인과의 관계에 대한 분석 결과를 국내에서 최초로 제시하였다. 본 연구진은 예비 법조인과 법조인의 '지적장애인'에 대한 양질의 법률서비스를 위해 태도의 중요성 문제를 제기하며 긍정적 태도 육성에 관심과 교육 기회 증진을 촉구하며 로스쿨의 법조인 양성교육에 대한 함의를 제공하였다. 본 연구도구는 「전국 로스쿨 학생의 지적장애인에 대한 다차원적 태도 조사」라는 무기명 질문지이며, 태도 척도는 2018년에 김유경과 박승희가 타당화한 도구인 「한국판 지적장애인에 대한 다차원적 태도 척도(K-ATTID)」이다. 전국 로스쿨에서 무작위로 선정된 11개 로스쿨에서 표집된 총 541명 예비 법조인의 응답 자료가 연구 문제에 따라 기술통계 및 추리통계로 분석되었다.
연구 결과 전국 11개 로스쿨의 541명 예비 법조인의 지적장애인에 대한 다차원적 태도의 평균은 5점 라이커트 척도에서 3.53으로 3점 '보통' 수준보다 약간 높게 나타났으며 3가지 하위태도 수준은 인지적, 행동적, 정의적 태도 순으로 높게 나타났다. 지적장애인의 지적기능성 수준에 따른 태도 차이는 경도 지적장애인에 대한 태도가 중도 지적장애인에 대한 태도보다 유의하게 높게 나타났다. 응답자의 배경변인중 성별, 장애학생과의 통합수업 경험, 장애인 대상 봉사활동 기간, 알고 있는 지적 장애인의 수가 예비 법조인의 지적장애인에 대한 태도에 유의한 영향을 준 것으로 나타났다. 끝으로 본 연구의 의의와 한국 로스쿨 운영 10년 차를 맞은 현시점에서 본 연구 결과가 로스쿨의 법조인 양성교육에 지니는 함의와 시사점을 제공하였다.


The purpose of this study was to examine Korean law school students' attitudes toward persons with intellectual disabilities(ID) and to generate some suggestions for law school education. The Korean Version of the Attitudes Toward Intellectual Disability Questionnaire(K-ATTID) developed by Kim & Park(2018) was used to measure the multidimentional (cognitive, affective, behavioral) attitudes toward persons with ID of 541 students randomly selected from eleven law schools nationwide. The students responded to the 36 items of K-ATTID by 5 point likert scale(5: very true to 1: not at all). The higher the score on the items of K-ATTID, the more positive was the attitudes toward persons with ID. The mean of 541 students' multidementional attitudes was 3.53, which could be interpreted as not positive but medium level of attitudes. The respondents showed more negative attitude towards persons with severe ID compared to persons with mild ID. The respondents' background variables including gender, degree of inclusive classes in their earlier schooling, lengths of volunteer works, and number of acquaintance with ID were related with the level of attitudes toward persons with ID.
This study is the first study in Korea that examines the law school students' attitudes toward persons with ID and brings out the issue that enhancing lawyers' positive attitudes toward persons with ID is critical for providing high-quality legal services for persons with ID. This study can promote the need for reexamination of implementation of the current law school curriculum in order to nurture the positive attitudes toward persons with disabilities of law school students and lawyers and to provide high quality legal services for individuals with intellectual disabilities.

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이 논문은 대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결의 의의를 살펴보고, 다수의견, 별개의견1, 반대의견, 별개의견2에 대하여 차례로 분석하였다. 기존의 대법원 판례는 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생한 경우에 임차인이 목적물 반환의무가 이행불능이 되므로 인한 손해배상 책임을 면하려면 임차인에게 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 인한 것이 아님을 증명할 책임이 있다고 판시하였다. 그리고 구조상 '불가분의 일체'를 이루는 경우에는 임차인의 임대차 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해배상으로서 임차 외 건물 부분의 손해도 포함하여 불가분의 일체를 이루고 있는 건물 전체의 손해에 대하여 임차인에게 배상할 의무가 있다고 판시하였다. 이에 반해, 대상판결(다수의견)은, 임차 외 건물 부분의 손해와 관련하여서는, 임차인이 보존·관리의무를 위반하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무위반이 있었다는 점을 임대인이 주장·증명하여야 한다고 판시하여 기존의 판례를 변경하였다. 대상판결(다수의견)은 임차인의 임대차 목적물 보존·관리의무 위반에 대한 증명책임이 임대인에게 있다고 판시하여, 임차인의 임대차계약상 의무 위반의 종류에 따라서 증명책임을 달리하였다.
대상판결(다수의견)이, 손해 발생 부분에 따라 목적물 반환의무와 보존·관리의무를 분리하여 증명책임을 달리하고, 화재가 발생하였음에도 불구하고 임차인의 보존·관리의무 채무불이행 자체가 증명되지 않았다고 한 것은 다소 인위적으로 보인다. 특정 행위에 주의를 기울이게 하여서 과실(過失)로 인한 채무불이행을 방지하기 위해서는, 행위에 따라서 손해배상의 범위를 결정하여야지, 사후 발생한 손해의 범위에 따라서 책임귀속 주체를 결정하여서는 안 될 것이다. 사후의 우연한 결과에 따라서 법적 평가가 달라진다면 행위자가 손해발생 예방을 위한 주의를 기울이도록 하려는 예방적 효과에는 도움이 되지 않을 것이다. 별개의견1은, 보존의무는 단지 반환의무의 전제가 되는 의무라고 판시하였는데, 이 때문에 보존의무 위반에 따른 손해배상 책임의 범위는 반환의무 위반에 따른 손해배상 책임의 범위를 벗어날 수 없다고 판단한 것으로 보인다.
별개의견1은 반환의무 및 보존의무 위반에 따른 손해배상 책임의 범위를 임대차 목적물 부분의 손해로 한정하였다. 그리고 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여 불법행위책임으로 구성하였다. 별개의견1은, 임대차 목적물 자체의 손해 발생 위험은 임차인이 최소비용회피자이고, 임차 외 건물 부분의 손해 발생 위험은 임대인이 최소비용회피자라고 판단한 것으로 보인다. 그러나 건물이 구조상 불가분의 일체를 이루고 있어서 화재가 쉽게 번질 수 있는 구조인 경우에는, 화재 발생 지점이 임차인의 지배·관리 영역안에 있다면, 건물 전체의 손해 발생 위험에 대하여 임차인이 최소비용회피자라고 분석할 수 있을 것으로 보인다.
따라서 임차인의 지배·관리 영역인 임대차 목적물 부분에서 화재가 발생한 경우, 화재가 발생한 원인에 과실(過失)이 추정되는 임차인이 그 화재로 인하여 발생한 손해 전체에 대하여 책임을 지도록 하고, 임대인의 과실(過失)을 고려하여 과실상계를 하거나 또는 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 임차인의 손해배상 책임을 일부 제한하는 반대의견이 타당하다고 생각된다.


The recent Korean Supreme Court en banc Decision, May 18, 2017, 2012Da86895, 86901 (the Majority Opinion) ruled that, where the tenant leased only a part of the building, the tenant is not liable for damages on the non-leased part of the building owned by the landlord, resulted by the fire of unknown cause in the leased premises of the building, unless a contractual breach on the part of a tenant, such as providing the cause of a fire by failing to fulfil the fiduciary duty to preserve and manage the leased premises, has been proven by the landlord.
The tenant has the fiduciary duty to preserve and maintain the leased premises, the obligation to use the leased premises properly during the lease term, and the obligation to return the leased premises to the landlord after the termination of the lease.
According to the Majority Opinion, when the fire of unknown cause occurred in the leased premises and the fire ruined not only the leased premises but also the non-leased part of the building owned by the landlord, the tenant's contractual liabilities to the landlord can be divided into two separate liabilities according to the area of the building. The tenant is liable for damages on the leased premises of the building. With respect to the leased premises of the building, where the whole building including the leased premises is ruined by the fire of unknown cause, the lease is terminated and the tenant is liable for damages caused by the failure to fulfil the contractual obligation to return the leased premises to the landlord after termination of the lease. If the fire initially broke out in the leased premises of the building, the tenant's negligence is factually presumed because the leased premises is under the tenant's control and management. 
On the other hand, the tenant is not liable for damages on the non-leased part of the building unless the landlord proves the negligence of the tenant and the tenant's failure to fulfil its fiduciary duty to preserve and maintain the leased premises. The landlord bears the burden of proof. According to the Majority Opinion, the tenant's liability for damages on the non-leased part of the building should be denied if there is no special circumstance that would blame the tenant even though the fire initially broke out within the leased premises of the building.
The Concurring Opinion 1 is that the tenant is liable for the breach of the lease contract with respect to the damages on the leased premises of the building, and the tenant is liable for tort with respect to the damages on the non-leased part of the building. 
The Dissenting Opinion is that the tenant should be liable not only for the damages on the leased premises of the building but also for the damages on the non-leased part of the building according to Article 393 of the Korean Civil Code, if the fire initially broke out in the leased premises and the tenant could foresee the damages on the non-leased part of the building. According to Article 393 of the Korean Civil Code, the tenant is liable for ordinary damages and the special damages which the tenant knew or ought to have known. An ordinary person can foresee that the fire broke out in the leased premises of the building would easily move through the non-leased part of the building where the two parts of the building are structurally inseparable. The Dissenting Opinion also adds that the compensation amounts could be reduced considering the landlord's carelessness and the principle of fairness.

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