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수록범위 : 1권1호(1959)~60권1호(2019) |수록논문 수 : 2,154
서울대학교 법학
60권1호(2019년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1『햄릿』에 나타난 파레시아 및 혐오와 민주주의 -칼 슈미트의 『햄릿 또는 헤큐바』 및 '정치적인 것'의 개념에 대한 비판적 검토-

저자 : 하재홍 ( Ha Jaihong ) , 박미경 ( Park Mikyung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-98 (98 pages)

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이 글에서는 현대의 민주정치가 어떤 점에서 위기에 처했으며 어떻게 그 위기를 극복할 수 있는지를 셰익스피어 비극 『햄릿』을 통해 살펴보았다. 현대 헌법이론에 큰 영향을 남긴 칼 슈미트는 『햄릿 또는 헤큐바』에서 『햄릿』이 위대한 비극인 이유를 '여왕의 터부'와 '복수자의 햄릿화'로 설명했다. 슈미트는 나치와의 관련성 때문에 금기시되었으나 최근 슈미트에 대한 관심이 부활하면서 그의 주권이론과 예외상태 등의 개념을 중심으로 재해석되고 있다. 이런 경향은 최근 10여 년간 셰익스피어 연구에도 주목할 만한 현상으로, 『햄릿』에 대해서 슈미트의 이론으로 접근하는 연구가 다수 발표되었다. 그러나 슈미트의 주권이론을 햄릿 분석에 곧바로 적용하는 데는 의문이 있다. 이 글에서는 여왕의 터부나 복수자의 햄릿화의 관점에서 『햄릿』의 비극성을 설명하기 어렵고, 슈미트의 견해는 제임스 1세와 메리 스튜어트를 둘러싼 역사적인 배경에 치우친 것으로 그 한계를 지적했다. 또 슈미트의 주권이론이나 예외상태로 햄릿을 분석하는 것은 『햄릿 또는 헤큐바』에 밝힌 슈미트의 입장과 일치하지 않음을 살펴보았다. 셰익스피어는 물론 『햄릿』의 매력은 작품 탄생의 배경이 된 당대의 관객들뿐만 아니라 현대의 관객들에게도 새로운 해석의 가능성을 제시하기 때문이라 한다. 이와 같은 맥락에서 이 글에서는 슈미트의 영향을 강하게 받고 있는 오늘 우리 법률가들에게 『햄릿』이 의미있는 통찰을 제시할 가능성을 모색해보려 했다. 그 방법으로 슈미트의 '정치적인 것'의 개념을 구체적으로 재구성하여 비판적으로 논의했고, 또 오늘 우리가 경험하고 있는 현대 민주주의의 위기 현상-진실된 말하기의 위기, 혐오의 위기-과 결부지어 현대 민주주의와 조화될 수 있도록 정치적인 것의 개념을 재해석할 필요성을 역설한다. 이 글에서는 햄릿의 비극성을 파레시아의 실패와 혐오의 덫에서 찾고, 슈미트의 정치적인 것의 개념이 이를 극복하는 방안을 제공하지 못했다고 주장한다. 다시 말해, 햄릿이 자유롭게 양심에 따라 진실을 말하지 못하고 또 혐오에 갇힘으로써 비극으로 끝났다면, 슈미트의 정치적인 것의 개념은 모든 사람이 개인의 양심에 따라 진실을 말할 자유를 부정하는 것을 민주주의로 강변하고 또 특정 집단의 절멸, 즉 유대인 인종청소를 국가의 지상목표로 제시한 정권에 동조함으로써 마찬가지의 결과에 이르렀다고 볼 수 있겠다. 현대 민주주의의 위기를 극복하는 길은 정치세계의 속성을 올바르게 이해하고 정치세계를 건전하게 돌볼 수 있는 시각을 얻는 데서 찾아야 한다. 햄릿과 슈미트의 비극을 보면서 우리가 민주정치가 주는 자유의 공간에서 오직 양심에 따라 진실을 말하려는 굳건함을 지키지 못한다면, 또 정치가 주는 배신 때문에 생겨나는 혐오의 덫에 갇히고 만다면, 우리 역시 같은 운명을 피하지 못할 것이다. 슈미트의 지적대로 정치가 우리에게 피할 수 없는 운명이라면, 정치적인 것이 과연 무엇인지 건전한 이해에 도달함으로써 정치의 난폭함을 길들일 가능성이 높을 것이다. 햄릿은 이 세상이 무대요, 우리가 모두 배우라 했는데, 우리는 비극의 조연이 아니라 성숙한 시민으로서 민주주의 정치세계를 구성하고 그 무대에서 주인공을 연기해 볼 수 있기를 희망해 본다.


This paper seeks to present the possibility of restoring democracy from its crisis by investigating the politics of tragedy in William Shakespeare's Hamlet. Carl Schmitt, one of the major influences on constitutional theory, claims that the mythic tragedy of Hamlet is attributed to the taboo of the Queen and the hamletization of the avenger in his book, Hamlet or Hecuba. Long neglected due to his complicity with the Nazis, Schmitt has for the past decade drawn much attention to his theory of sovereignty and a state of exception, in particular, regarding Hamlet. Yet it is problematic to apply Schmitt's theory of sovereignty to the analysis of Hamlet since modern sovereignty has yet to emerge at the end of the Tudors. This paper calls into question Schmitt's accounts of the taboo of the Queen and the hamletization of the avenger as crucial vehicles for explaining the tragic greatness of Hamlet, suggesting the very limits of Schmitt's historical approach. More importantly, Schmitt's theory of sovereignty and a state of exception in accounting for Hamlet indeed contradicts his own perspective demonstrated in Hamlet or Hecuba. At the heart of Hamlet and his tragedy is the possibility of opening up new interpretations not only from the Renaissance audiences but also from the contemporary audiences. Hence, this paper attempts to explore a significant role that Hamlet plays in shaping the perspective for jurists who are fundamentally influenced by Schmitt. For this reason, we critique and deconstruct Schmitt's 'concept of the political' and his interpretation of Hamlet as the intrusion of historical events into aesthetic representation of such political figures as James I and Mary Stuart. In so doing, we pursue to reinterpret the concept of the political which is, for Schmitt, grounded in the antagonism of friend and enemy. Instead, we suggest a solution to the crisis of democracy that is contingent upon the failure of truth telling and the problems of disgust and hatred, thus pointing to the prospect of revitalizing modern democracy. We argue that Schmitt's concept of the political fails to provide a proper alternative to Hamlet's dilemma; consequently, Hamlet ends up with tragedy as a result of his failure of parrhesia in Michel Foucault's terms and his immersion in disgust and hatred toward Gertrude and Ophelia. To be precise, Schmitt's concept of the political is opposed to democratic politics which supposedly encourages individual citizens' practices of fearless speech and conscientious thinking except for disgust and hatred. Thus, Schmitt's concept of the political is destined to fail especially because of his collusion with the Nazis in their totalitarian jurisprudence, which culminates in the extinction of a certain ethnic group, that is, the Jews. Therefore, it is compelling to create a key to understanding the concept of the political first and then construct a sound viewpoint on modern democracy. Both Hamlet's tragedy and Schmitt's failure urge us to strive for fearless speech and truth telling according to an individual citizen's conscience without being trapped in disgust and hatred that result from betrayal prevalent on the stage of politics. It is likely to tame the violence of political struggles only insofar as we remain alert to danger inherent in the concept of the political and its practices. Hamlet's comparison of the world to a stage and human beings to actors inspires us to play a protagonist on the political stage of democracy without lingering as a mere supporting player. That is one of the ways in which each individual citizen constitutes democracy now as an autonomous subject.

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2기본소득에 대한 노동법적 고찰 -근로권의 재구성을 위한 시론적 검토-

저자 : 이다혜 ( Lee Da Hea )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 99-140 (42 pages)

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기본소득(basic income)은 국가가 자산심사와 근로 요구 없이 모든 개인에게 주기적이고 무조건적으로 지급하는 현금을 의미하며, 보편성, 무조건성, 개별성, 정기성 등을 그 개념 요소로 한다. 글로벌 경제의 불평등과 함께 우리나라에서도 사회경제적 양극화 현상이 심화되는 추세이며, 최근 4차 산업혁명 담론과 함께 디지털 기술혁신으로 인한 고용 감소에 대한 우려가 확산되는 상황 속에서 기본소득은 경제적 부정의를 해소하는 데 기여할 수 있는 대안적 제도로 주목받고 있어 법적 검토의 필요성이 크다.
기본소득에 대한 기존의 논의들은 기본소득과 노동의 관계에 대해 다소 모호하거나 부정적인 입장을 취하는 경우가 많았다. 기본소득이 근로 여부와 무관하게 주어지는 소득이라는 점을 주로 강조하여 기본소득을 시행할 경우 노동의 사회적 가치가 평가절하되거나, 기존 노동법 체계와의 정합성을 우려하는 입장들이 존재한다. 그러나 본 논문에서는 기본소득과 노동이 상호 배치되는 것이 아니라 상호 보완적으로 기능할 수 있으며, 나아가 기본소득을 실시할 경우 산업구조의 새로운 변화에 부합하는 방향으로 노동권이 강화되고 재정초될 수 있음을 제안한다.
기본소득이 노동법에 대해 제공하는 유의미한 시사점은 첫째, 완전고용을 목표로 하는 현존하는 근로권 관념을 비판적으로 재검토할 수 있게 해 주며, 둘째, 기본소득은 노동과 소득의 연계를 약화시키는 대신 임금노동에 편중된 현재의 노동체제를 재편하여 돌봄노동의 가치를 드러내고 젠더 불평등 해소에 기여할 수 있고, 셋째, 4차 산업혁명 내지는 디지털 기술혁신으로 인해 가능해진 새로운 근로 형태와 그에 따른 법적 문제에 효과적으로 대처하는 계기를 마련해 줄 수 있다. 기본소득은 또한 일과 삶의 양립을 지원하고, 근로자의 시간주권과 근로선택권을 강화하는 계기가 될수 있으며, 헌법이 상정하는 노동권 및 인간다운 생활권 구현에 부합할 가능성이 크므로 입법을 위한 적극적 검토가 요청된다.


As the impact of digitalization, such as AI, automation and big data technology sweeps across the economy and industry, many studies suggest a rather gloomy prospect that a 'workless future' might advent as a result of technology replacement of human employment. On the face of this change, the universal basic income (UBI), a periodic cash payment delivered to all on an individual basis without means-test or work requirement, is being suggested as an alternative system that guarantees livelihood for all citizens.
Some criticizes UBI on the basis that, given the fact that it is given unconditionally without work requirement, UBI might weaken existing labour rights mechanisms; that people would not choose to work if they are given unconditional UBI, which will render labour rights meaningless. However, this article argues that UBI does not interfere with labour rights; on the contrary, UBI poses a strong potential to reinforce existing labour rights system in a way that it could correspond more properly to the changing world of work.
First, UBI enables a critical review of the 'right to work' concept which has been built on a Keynesian faith in full employment. Second, by granting an income that is unrelated to work, UBI could possibly correct the bias toward wage-labour in our existing labour system and result in reappraisal of care work. UBI could thus contribute to relieving gender inequality and raise women's status at work. Lastly, UBI is a conception that can possibly fit more properly to the new forms of work that is digitalized-by granting UBI, platform workers, who are not currently being protected by existing employee protection scheme, might be able to enjoy a better protection of their work. In light of such analysis, this article concludes that UBI is a plan that reinforces rights at work and decent living in a transformative way.

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3지배주주의 사익편취에 대한 도산법적 해결방안: 주주채권의 후순위화를 중심으로

저자 : 김민주 ( Kim Min Ju ) , 이승민 ( Yi Seung Min ) , 진권용 ( Jin Kwon Yong )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 141-202 (62 pages)

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최근 회사의 지배주주가 회사에게 자금을 대출해줌으로써 지배주주와 채권자의 이중적 지위를 갖는 경우가 증가하고 있다. 이런 지배주주-채권자의 등장은 재무적으로 장점도 있으나 지배주주가 그 지배력을 악용해 기업가치를 사유화하고 채권자로서의 우선권을 이용해 기업 도산에 대한 책임을 피할 수 있다는 점에서 문제의 소지가 있다. 예를 들어 지배주주는 회사에게 극히 불리한 조건(고리, 담보 설정, 우선권 부여 등)으로 자금을 대출해주어 사익을 취한 후 그 대출로 인하여 회사가 파산하면 채권의 우선권을 통해 대출자금도 회수할 수 있다.
본 논문은 지배주주의 사익편취에 대한 도산법적 해결방안의 일환으로 지배력을 남용한 주주의 채권에 대한 후순위화의 필요성과 그러한 후순위화 법리의 별도의 입법 없는 해석론적 도입의 타당성을 검토한다. 현행 채무자회생법은 이런 채권자의 사익편취 문제를 부인권을 통해 해결하고 있으나, 부인권은 일탈된 재산의 회복과 거래의 법적 안정성 도모, 두 법익의 충돌로 인하여 한계가 있다. 지배력을 남용한 주주의 채권에 대한 후순위화는 부인권을 기능적으로 보완하면서 이런 지배주주-채권자의 사익편취 문제를 해결할 수 있기 때문에 도입이 바람직하다.
다만 현행법의 파산절차 규정에 지배력을 남용한 주주의 채권의 후순위화에 대한 명시적 조항이 없기 때문에 그러한 후순위화 법리는 별도의 입법 또는 현행 법규정의 해석을 통해서만 도입이 가능하다. 이에 관해 별도의 입법이 없는 경우 회생절차에 관한 현행 법규정의 유추적용과 일반 법원칙의 적용을 통해 해석론적으로 지배력을 남용한 주주의 채권을 후순위화할 여지가 있다. 특히 지배주주의 채권의 후순위화에 대한 기존연구는 일반적으로 입법론적인 해결책만 제시하고 있지만 본 논문은 현행법의 부인권 규정과의 관계를 살펴 후순위화의 도입 필요성을 보이고 현행법 규정을 통한 해석론적 국내도입방법을 다루는바, 지배주주-채권자의 사익편취 문제를 해결하기 위해 도산법이 나아갈 방향을 더욱 구체적으로 제시한다.


Recently there have been an increasing number of controlling shareholders who acquire dual shareholder/creditor status by loaning funds to the corporation. Emergence of these controlling shareholder/creditors has some benefits from corporate finance perspective, but can be problematic because the controlling shareholder can extract private value by abusing his/her control power and at the same time avoid the negative consequences of corporate bankruptcy with his/her claim priority. For example, the controlling shareholder can loan funds to the corporation with conditions extremely unfavorable to the borrower-high interest, collateral, priority. During the term of the loan, the controlling shareholder/creditor can expropriate corporate wealth given the loan's lopsided terms, and when the corporation suffers bankruptcy as a result of the loan, the controlling shareholder/creditor can recover his/her funds with the loan's priority.
In order to resolve this problem, this Article examines whether a loan from a shareholder who has abused his/her controlling influence should be subordinated in bankruptcy and how the subordination doctrine can be adopted in Korean jurisprudence in the absence of legislative amendment. Currently, the Korean Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act ('Debtor Rehabilitation Act') addresses this shareholder expropriation problem through avoidance power, but the avoidance power has limitations because it must balance the need to recover a debtor's assets and the need to protect good faith transactions. Subordination can complement avoidance power in solving this shareholder/creditor expropriation problem.
However, unlike in the American or German bankruptcy proceedings, there is no express statutory authorization for subordination of shareholder loans in Korean bankruptcy proceedings. Therefore, shareholder loan subordination can occur only through legislative action or through interpretation of current statute. In the absence of legislative action, we argue that it is possible to adopt the subordination doctrine through application of provisions governing reorganization process and the principle of good faith and fair dealing. In particular, in contrast to existing studies that have mostly focused on legislative change as the only possible avenue through which subordination can occur, by showing the need for subordination to complement avoidance power and by applying existing law to enable subordination of shareholder loans, this Article proposes a novel path forward for Korean bankruptcy law to respond to the shareholder/creditor expropriation problem.

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4Labour Rights Class Action in the Maritime Sector: Lessons for Nigerian seafarers

저자 : Anele Kalu Kingsley , Ubochioma Wiseman

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 203-254 (52 pages)

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Despite the fact that seafaring is a dangerous occupation due to the hazardous nature of vessel as a workplace, Nigerian seafarers' labour right are violated by shipping companies without any kind of or sufficient redress. Aside from working overtime in an environment that is prone to health challenges, seafarers most times are underpaid or not paid as and when due, receive inadequate medical care, and their employments are whimsically terminated without recourse to the terms of the contract of employment and constitutionally enshrined right to fair hearing. Further, consequent upon the cost of litigation, duration of cases in Nigerian courts, and the dim prospect of getting another seafaring job, the right of Nigerian seafarers to seek redress for such breaches with a view to receiving compensation, modifying the behaviour of shipping companies, and preventing such abuses is jettisoned. This paper examines the existing labour relationship between seafarers and shipping companies in Nigeria and argues that the limited scope of class action in the country inhibits seamen from suing ship operators for malfeasance. The paper further argues that due to the difficulties in seeking redress by a seafarer against an erring shipping company, class action provides a viable option for seamen to sue defaulting shipping companies and to ensure that such malfeasance by shipping companies is prevented. Mindful of the overwhelming limitations of class action in Nigeria, the paper concludes that appropriate laws and institutional reforms should be made to improve class litigation in the country, while enlightenment programme should be launched to sensitise seafarers on their inalienable labour rights and the existence of class action platform to seek redress against defaulting shipping companies.

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52018년 민법 판례 동향

저자 : 권영준 ( Kwon Youngjoon )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 1호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 255-397 (143 pages)

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대법원은 2018년 한 해에도 복잡다기한 민사 분쟁에 관해 판단 기준을 제공하였다. 이 논문에서는 2018년에 선고된 중요 민사 판결 내지 결정(이하 합쳐서 '판결'이라고만 한다) 중 민법총칙/물권법 관련 판결(5건), 채권법 관련 판결(8건), 가족법관련 판결(3건) 등 모두 16건의 판결들을 분석하였다. 이 판결들은 신의칙에 따른 변호사 보수 감액, 보증채무 부종성의 예외, 시효중단을 위한 재판상 청구와 그 소송 방식, 동산 양도담보와 부당이득, 부진정연대채무 일부 변제의 법률관계, 체육필수시설 인수인의 의무승계, 장기계속공사계약에서 총 공사대금 조정, 해킹 사고와 정보통신서비스제공자의 책임, 개인위치정보 무단 수집과 정신적 손해, 기사형 광고에 따른 손해배상책임, 정치적 논쟁에 관한 표현의 자유, 강제징용 피해자에 대한 손해배상책임, 재산분할청구권과 제척기간, 헤이그아동협약상 반환예외사유, 제3자의 권리 대상인 유증 목적물의 법률관계 등 다양한 쟁점들을 담고 있다. 이 판결들중에는 새로운 판시를 한 것도 있고, 종전 판시를 되풀이하였으나 다시 생각해 볼점들을 담고 있는 것도 있다. 각 판결에 대해서는 사실관계, 원심판결과 대법원 판결 내용을 소개한 뒤 필자의 분석을 덧붙였다.


In 2018, the Supreme Court of Korea has addressed diverse legal issues in numerous civil cases. Against this backdrop, this papyer selects and analyzes sixteen Supreme Court decisions in the realm of civil law. These decisions address following issues; the reduction of lawyer's fee under good faith principle, the exception to the principle of appendant nature of surety obligation, the interruption of prescription by filing a lawsuit and its method, security by means of transfer and its relation to unjust enrichment, legal issues arising from the part-payment of quasi-solidary obligation, the succession of obligation in the sports faciity take-over, the adjustment of construction cost in the long-term construction contract, the liability of service provider in case of hacking, illegal collection of personal location information and emotional distress arising therefrom, the duty of care born by the media concerning advertisements in the form of an article, free speech on the criticism of politicians and their political beliefs, liability arising from enforced labor during Japanese colonial period, the claim for division of marital property and the statutue of limitation, the interpretation of the Hague Child Abduction Convention, legal relationship regarding the right of the third party on the bequethed thing, I have introduced facts, rulings of the each case and added my own legal analysis.

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