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수록정보
수록범위 : 1권1호(1959)~58권3호(2017) |수록논문 수 : 2,129
서울대학교 법학
58권3호(2017년 09월) 수록논문
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KCI등재

1영상녹화제도의 지위와 영상녹화물의 증거능력 및 사용에 관한 고찰

저자 : 이재학 ( Lee Jae Hak )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 58권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 39-75 (37 pages)

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법은 사회의 질서와 체계 및 당대의 법 환경 속에 사람들의 법 감정과 일치되도록 제정되고 시행되어야 체계적 합리성 및 이론적 당위성이 충족된다. 형사소송에 도입 및 시행되는 제도 역시 형사소송법의 지도이념 및 형사소송의 방향성과 합치 되어야 한다. 개정 형소법에 새롭게 도입된 영상녹화제도와 관련된 지속적인 논란은 형사소송법의 지도이념 및 방향성에 대한 영상녹화제도의 비합치성과 관련되어 있다고 본다. 영상녹화제도의 입법목적 및 취지는 수사과정에서의 투명성과 적법성 확보를 통한 인권침해의 방지 및 인권보호에 있으나 종래의 논의의 주된 대상은 근본 목적에 대한 고민이 아니라 영상녹화물의 증거능력에 관한 것이었다. 영상녹화제도의 결과물인 영상녹화물의 본증으로서의 사용에 대한 논의는 본말이 전도된 것과 같다. 영상녹화물의 사용이 제도의 목적과 취지를 이탈할 경우에 영상녹화물은 사용의 정당성을 잃게 될 것이다. 영상녹화제도 자체가 정당성을 잃게 되면 제도의 결과물인 영상녹화물 역시 정당성을 상실하게 될 것이고 결과론적으로 영상녹화물의 본증으로서의 사용에 대한 논의 자체의 근본적 정당성 역시 상실될 것이다. 정당성의 연쇄적 상실이 초래되지 않도록 장점이 많은 영상녹화제도의 입법목적 및 취지에 부합하도록 영상녹화물의 증거능력 및 사용범위에 관하여 고민하여야 하는 이유가 바로 여기에 있다. 영상녹화제도의 적정한 운용 필요성에 부합하고 연쇄적 정당성의 상실이 발생하지 않도록 영상녹화물의 증거능력 및 사용에 관한 법체계내적 한계의 준수 및 사회합치적인 개선방안을 제시하고자 하였다. 첫째, 형사소송의 방향성인 공판중심주의의 실현과 영상녹화제도의 정당성 상실의 연쇄화를 방지하기 위하여 영상녹화물의 조서의 진정성립용으로의 사용은 금지되어야 하며, 법무부개정안에서와 같은 영상녹화물의 본증으로서의 증거능력 인정은 허용되어서는 안 된다. 둘째, 기억환기용 이외의 용도로의 영상녹화물의 탄핵증거로서의 사용가능성은 허용되어야 하며, 형소법 제318조의2 제2항은 삭제되어야 한다. 현행 규정을 유지하고자 한다면 재생된 영상녹화물의 시청은 피고인 또는 피고인 아닌 자뿐만 아니라 검사 및 법관에게도 허용되어야 한다. 셋째, 원칙적인 재량적 영상녹화에 영상녹화신청권의 인정보다는 영상녹화제도의 입법목적 및 취지, 형사소송법의 지도이념 및 영상녹화제도의 이중적 지위와 부합하도록 `영상녹화거부권이 인정된 의무적 영상녹화제도`로 개정 되어야 한다.


To have both systemic rationality and theoretical justification, the law is to be established and enforced in accordance with the legal sense of the people in the order and system of society and the legal environment of the time. The controversy related to the newly introduced video recording system is related to the inconsistency of the video recording system on the guiding ideology and direction of the criminal procedure law. The purpose of the legislation of the video recording system lies in the prevention of human rights violation through protection of transparency and legality in the investigation process and protection of human rights. However, the main object of the conventional discussion is not about the fundamental purpose, but about the admissibility and use of the visual recording. If the use of video recordings deviates from the purpose and intent of the system, the video recordings will lose their legitimacy. If the image recording system itself loses its legitimacy, the image recordings, which are the result of the system, will also lose its legitimacy and as a result, the fundamental justification of the discussion on the use of the visual recording as their own identity will also be lost. In order to prevent the necessity of proper operation of the video recording system and the loss of the chain legitimacy, I tried to propose some improvement measures in compliance with the internal limits of the legal system on the admissibility and use of the visual recording.

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2국제프랜차이즈계약에서의 국내 가맹점사업자 보호와 소송상 준거법

저자 : 한승수 ( Han Seungsoo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 58권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 77-117 (41 pages)

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가맹계약의 범위가 국경을 가리지 않고 있다. 국내 가맹본부가 해외에서 사업을 하는 경우도 있고, 해외의 가맹본부가 국내에서 사업을 하는 경우도 있다. 이러한 경우에는 국제적 요소가 있는 프랜차이즈계약이 성립되므로, 국제프랜차이즈계약에 기초한다고 할 수 있다. 이와 같은 국제프랜차이즈계약과 관련한 소송의 경우에 어떠한 법률이 적용되어 진행될지가 문제된다. 이는 우리 국제사법상 준거법의 문제인데, 우리 국제사법은 준거법 결정에 있어 당사자 자치의 원칙을 기본으로 하고 있으나 예외적으로 다른 법이 적용될 수 있는 사정도 예정해 두고 있다. 국내에 있는 가맹점사업자가 해외의 가맹본부와 계약을 체결한 경우를 상정하고 검토해 본다. 우리 법이 준거법으로 약정된 경우에는, 우리 상법, 「약관의 규제에 관한 법률」, 「가맹사업거래의 공정화에 관한 법률」(“가맹사업법”) 등이 적용될 것이다. 우리 법이 아니라 외국법을 준거법으로 하는 경우에는 원칙적으로 그 약정된 법이 적용될 것이나, 이 경우에도 우리 국제사법은 몇 가지 보호 방안을 마련하고 있는데, 그에 해당하여 우리 법이 적용될 수 있는지를 따져봐야 한다. 먼저, 「약관의 규제에 관한 법률」이나 가맹사업법이 국제적 강행규정으로서 준거법의 합의와 무관하게 적용된다고 보기는 쉽지 않다. 다만, 가맹사업법의 경우에는 개별조항의 내용에 대한 구체적인 검토를 바탕으로 다른 결론에 도달할 여지를 배제할 수 없다. 또한 준거법 합의가 공서양속 위반이 되는 경우는 많지 않고, 프랜차이즈계약관계가 국제사법이 일반적으로 상정하는 소비자계약이나 근로계약에 해당할 가능성은 크지 않아 보인다. 양 당사자의 합의가 없는 경우에는, 국제프랜차이즈계약의 최밀관련국이 어디인가에 따라 준거법이 정해지는데, 프랜차이즈계약의 내용에 따라 그 결론이 달라질 수 있을 것으로 보인다. 이는 가맹점사업자의 상거소가 있는 국가의 법에 따르도록 하는 로마I규정의 결론과 다를 수도 있을 것이다. 국제프랜차이즈계약을 고려함에 있어서는 이와 같은 국제사법적인 검토가 반드시 필요하다.


The range of the franchise contract is beyond the border. The Korea-based franchisors are running outbound business and many foreign franchisors have lots of franchisees in Korea. In these cases, there are 'international' factors so that these could be called 'international franchise contracts.' In this regard, it should be determined which law would be the governing law in the litigation on the international franchise contract. In Korea, it is the matter of the 'International Private Act', which declares 'Principle of the Party Autonomy' regarding the governing law, still there are some exceptions where the other law than what the parties agreed is able to be applied. In this article, the cases when domestic franchisees contract with foreign franchisors are examined. When the parties agree that the Korean law would be the governing law, the Commercial Code, the General Clause Regulation Act, and the Fair Franchise Transactions Act etc. would apply. Meanwhile, in the cases that not Korean law but foreign law is agreed as the governing law, Korean law could not regulate those international franchise contracts in principle. But there are some ways that Korean law could deal with even those cases, so that we have to look over those matters. At first, the provisions in the General Clause Regulation Act, and the Fair Franchise Transactions Act are generally not internationally overriding mandatory provisons. But there are open to question as to some of the Fair Franchise Transactions Act when scrutinized in the specific cases. Secondly, it is hard to say that the agreement on the governing law itself is against the public order and good morals. Moreover, generally speaking, international franchise relationship could not be regarded as the consumer or labor relationship. In the absence of any valid express or implied choice by the parties, the proper law of a contract is determined by the decision of which law has the most closest connection. In the specific cases, various decisions would be made by the principle so that the conclusion deducted by Korean law would be different from one by Rome I Regulation.

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3개표절차의 공정성과 선거권의 보장 -헌재 2013. 8. 29. 2012헌마326 결정-

저자 : 이진철 ( Lee Jin-cheol )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 58권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 119-155 (37 pages)

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헌법재판소는 2013. 8. 29. 동시계표 투표함 수를 제한하지 아니하는 공직선거법 제178조 제1항이 개표참관인들의 실질적 개표참관을 불가능하게 하고 선거의 공정성을 현저히 해함으로써 선거권을 침해한다고 볼 수 없다는 이유로 합헌 결정을 선고하였다. 이 결정은 개표절차의 공정성이 선거권의 보호영역에 포함된다고 보았는데, 이러한 판시는 우리 헌법재판소 결정으로는 처음 나온 것이다. 개표절차의 공정성 문제를 기본권 보장의 관점으로 접근하였다는 점에서, 선거의 공정성을 선거운동의 자유내지 정치적 표현의 자유 제한을 정당화하는 입법목적으로만 파악했던 종전 결정들과 차이가 있다. 이 결정에서 우리 헌법상 절차에 관한 기본권이 인정될 수 있는지 명시적으로 판시하지 않았고, 절차에 관한 기본권이라는 표현도 사용하지 않았지만, 적어도 선거권에 있어서는 절차에 관한 기본권이 선거권의 내용으로 보장된다는 점을 인정한 것으로 보인다. 이는 기본권 보장의 관점에서 진일보한 것으로서, 그만큼 선거권의 보호영역이 절차에 관한 부분으로 확대되었다. 선거절차의 형성에 관하여 넓게 인정 되던 입법재량은 절차에 관한 요구까지 준수하여야 한다는 점에서 축소되었고, 반대로 입법재량에 대한 헌법적 통제는 강화되었다. 또한 이 결정은 투표로 표출된 국민의 의사가 정확한 선거결과로 반영되어야 하고 이를 위해서는 개표절차가 관리·감독 나아가 실질적 감시 하에 놓여 있어야 한다는 점을 분명히 하였다. 대상결정이 명시적으로 언급하지는 않았지만, 그 판단 내용에 비추어 보면 사실상 독일 연방헌법재판소에서 제시한 선거공개원칙을 인정한 것으로 보인다. 대상결정이 이러한 쟁점들에 대하여 명백한 법리를 제시하지 않은 점은 아쉽지만, 우리 헌법상 대의제의 근간이 되는 선거제도의 형성과 국민의 선거권 보장이라는 측면에서 매우 의미 있는 결정인 만큼 관련 법리가 더욱 정교하게 다듬어진다면 우리 사회의 민주주의가 한 걸음 더 발전하는 계기를 마련할 수 있을 것으로 보인다.


The Constitutional Court of Korea made a ruling that Article 178 Section 1 of the Public Official Election Act is constitutional on the ground that it doesn't do a severe harm to a fair election. It is pronounced for the first time by the Court that a fair procedure is required by the protection of the suffrage. The Court seems to recognised a right to a electoral procedure, even if an explicit and specific term is not used in the decision. According to the decision, the scope of protection of the suffrage has expanded to the part of the procedure. Legislators have to comply with this procedural limitations in forming electoral procedures. The legislative discretion has been reduced and the control of the Constitutional Court has been strengthened. And the Court made it clear that a ballot counting must be kept under observation for the will of the people expressed by the ballot to be reflected in the correct election results. This rule is very similar to the 'principle of the public nature of elections' which was pronounced by the Federal Constitutional Court of Germany even if the Court did not mention it explicitly. The decision is considered to be a step forward in terms of guaranteeing basic rights compared to the former decisions of the Court. Futhermore, it is a very meaningful decision in terms of the formation of the electoral system that is the basis of our constitutional representative system. Therefore the decision is expected to contribute to the development of our democracy.

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