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수록정보
수록범위 : 1권1호(1959)~60권2호(2019) |수록논문 수 : 2,161
서울대학교 법학
60권2호(2019년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1로마법상 매도위탁계약과 위험부담-D.19.3 De aestimatoria 역주를 겸하여-

저자 : 최병조 ( Choe Byoung Jo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-42 (42 pages)

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매도위탁계약은 이미 로마 공화정기에 알려져 있었다. 라베오가 D.19.3을 따라서 contractus aestimatorius라고 부르는 이 계약 유형을 취급한 이래로 로마법사료 중에 그 자취가 전해진다. 이 계약은 위탁자와 수탁자 사이에서 위탁자가 팔고자 하는 물건을 가액을 산정하여 수탁자에게 맡기고, 수탁자가 나중에 위탁자에게 원물을 반환하거나 산정가액을 지급하는 것으로 정하는 계약이다.
이 경우 울피아누스가 전하는 통설에 따르면 수탁자가 “위험”(periculum)을 부담한다. 그런데 경험칙상 이때의 '위험'은 고의·과실 및 보관(custodia)에 대한 책임이고, 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 목적물이 멸실되는 상황을 전제한 진정한 의미의 위험부담(민법 제537조 참조)까지 고려한 것은 아니라고 보아야 한다. 이러한 해석은 periculum 용어가 불가항력에 의한 사변의 경우에 대해서만 쓰이는 것이 아니라, 과실(culpa)로 인한 손실에 대해서도 사용되므로(Gai. D.19.2.25.7; Ulp. D.13.6.5.7 및 Mod. D.12.1.35) 가능한 설명이다. 또 라베오가 유사한 사안을 다루고 있는 D.19.5.17.1에서 책임 범위를 규정하면서 고의와 과실을 기준으로 제시하고 있는 것 역시 강력한 근거이다. 로마법 연구자들이 고려하지 않고 있는 중요한 근거는 매도위탁이 실현되기 위하여는 반드시 매도기한이 설정되어야 하고, 이 기한을 전후하여 당사자들의 이해가 섬세하게 조율될 필요가 있다는 사정이다. 특히 기한의 이익이 수탁자를 위한 것이라는 점이 반드시 고려되어야만 하는 것이다.
그밖에 D.19.5.17.1 개소의 사안에 관하여는 로마법 연구자들 사이에 이견들이 존재해 왔다. 한 견해는 이 사안을 검사를 위한 공여(datio ad inspiciendum)를 수반하는 시험매매의 사안으로 해석한다. 그러나 검사가 약정되었다고 인정하더라도 무엇보다도 시험매매임을 드러내는 정형적인 문구가 등장하지 않는다. 私見도 동조하는 다른 견해는 전체 구조로 볼 때 매도위탁이지만 검사의 특약이 붙은 것으로 파악한다. 이에 따라, 검사에 이해관계를 가져서 계약의 체결을 주도한 자와 그에 응하기만 한 자 사이에는 이러한 부수적인 약정 없이 단순히 매도위탁을 한 경우와는 다른 당사자 간의 이해의 비중을 인정할 수 있고, 그에 따른 위험의 부담을 라베오가 밝힌 것이라고 해석한다. 사견에 의하면 울피아누스적 통설과 라베오의 견해는 상호 모순되는 것이 아니라, 사안이 다른 데에서 오는 차이로 인식된다. 한편 고전기 후 『파울루스 의견록』에도 라베오의 견해를 반영한 듯한 개소가 전해지는데(PS.2.4.4), 분석 결과 고전법을 오해한 오류가 있는 것으로 드러났다. 로마 고전기의 통설과 동일한 내용을 규정한 오스트리아 민법 제1087조는 사견이 뒷받침한 로마 고전법의 법리가 상식에 부합하는 것임을 증명한다.
전해지는 관련 사료가 매우 제한적임에도 불구하고 매도위탁의 사례로부터 우리는, 로마의 법률가들이 거래현실에서 발생하는 현상에 대하여 얼마나 사안별 특성을 고려하면서 능동적으로 대처하여 합리적인 해결책을 마련하고자 힘썼는지 잘 알 수가 있다. 그 과정에서 당시의 계약법적 기본법리의 제약을 실용주의적 관점에서 초극하려는 노력이 어떻게 소권법적 기본 틀의 구조 속에서 법기술적으로 신중하게 접근되었는지도 엿볼 수 있다.


Es ist bekannt, dass der Verkaufsauftrag, der irrig auch als Trödelvertrag genannt wird, schon in der römischen Republik praktiziert wurde. Seitdem Labeo diesen nach D.19.3 De aestimatoria (sc. actione) als contractus aestimatorius bezeichneten Vertragstyp behandelt hatte, finden wir ihn in den Digesten mehmals erwähnt. Er ist als ein Vertrag definiert, nach dem zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer vereinbart wird, dass der Auftragnehmer nach dem vorbestimmten Termin die vorher geschätzte Summe der zum Verkauf tradierten Sache oder die Sache selbst an den Auftraggeber restituiert.
Dabei trägt nach Ulpian der Verkaufsbeauftragte periculum (D.19.3.1.1). Allem Anschein nach beinhaltet dies periculum eine normale Haftung fur dolus und culpa sowie custodia. Es ist erfahrungsgemäß davon auszugehen, dass es keine Gefahrtragung im Falle des casus fortuitus enthält. Diese Deutung wird zum einen durch den Wortgebrauch in einigen Fällen in den Digesten unterstutzt, in denen periculum fur einen durch culpa verursachten Nachteil oder Schaden steht (Gai. D.19.2.25.7; Ulp. D.13.6.5.7; Mod. D.12.1.35). Zum anderen kann man die Stelle D.19.5.17.1 heranziehen, in der die Ansicht Labeos, uber die auch Pomponius berichtet habe, von Ulpian referiert wird. Denn Labeo spricht dort im Zusammenhang mit periculum von dolus und culpa. Es ist doch unbedingt darauf hinzuweisen, dass bisher das wesentliche Moment des Vertrags, d.h. der Verkaufstermin, zu Unrecht außer Acht gelassen worden ist. Es ist deshalb ausschlaggebend, weil die Verpflichtungen der Parteien danach unterschiedlich geregelt werden. In unserem Zusammenhang ist der Umstand, dass der Termin grundsätzlich zugunsten des Auftragnehmers wirkt, schwerwiegend.
Sonst debattieren die Romanisten daruber, was fur ein Sachverhalt bei Labeo in Frage kommt. Es gibt im Grunde genommen zwei divergierende Ansichten. Die eine behauptet, dass es sich um einen Kaufvertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer mit einem pactum displicentiae (ad inspiciendum) handle. Allerdings mangelt es doch an klaren Indizien fur derartige spezifische Abrede wie in D.19.5.20.pr. oder D.19.5.20.2. Die andere Ansicht, der ich auch beistimme, meint, es gehe strukturell um nichts anderes als einen Verkaufsauftrag mit der Inspektionsabrede. Die inspectio ist insofern von nicht geringer Bedeutung, als es sonst nicht erklärlich wäre, dass Labeo es zum Kriterium fur die Gefahrtragung nimmt, wer von den beiden Parteien aus eigener Initiative bestrebt sei, die Inspection zu fuhren und eventuell zum Vertragsschluß zu kommen. Der Fall Labeos ist insofern ein Sonderfall. Die Differenz zwischen dem Fall Labeos und dem Fall Ulpians läßt sich nur damit erklären. Es ist also nicht annehmbar, dass beide Ansichten kollidierten, obwohl diese Meinung unter den Romanisten seit je vertreten ist. PS.2.4.4 zeigt aber, dass der Verfasser anscheinend dle Ansicht Labeos (D.19.5.17.1) ubernommen hat, freilich ohne den genauen Sachverhalt zu erkennen. Dadurch hat er sich den Anschein gegeben, als hätte PS.2.4.4 einen normalen Verkaufsauftrag zum Gegenstand. Die pseudo-paulinische Stelle gerät somit mit D.19.3.1.1 in Konflikt.
An den wenigen Stellen, die den Verkaufsauftrag betreffen (D.19.3), kann man doch gut erkennen, dass die römischen Juristen sehr bestrebt waren, die Probleme des Verkehrs je nach den Fallkonstellationen rationell zu regeln, indem sie den Willen und Absichten der Parteien möglichst Rechnung trugen und die Interessen der Parteien, wenn nötig, regelrecht berucksichtigten und ausbalancierten. Der Fall von contractus aestimatorius stellt ein Musterbeispiel dar, anhand dessen sie ihr zunächst eng programmiertes Kontraktssystem realistisch lockerten. Eine ubermäßige Erweiterung verhinderte jedoch schon ihr auch rechtstechnisch fein durchdachter aktionenrechtlicher Rahmen.

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2우리 난민법제상 인도적 체류 허가에 관한 연구

저자 : 한종현 ( Han Jonghyun ) , 황승종 ( Hwang Seungjong )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 43-91 (49 pages)

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우리 난민법제상 인도적 체류 허가란 협약난민과는 별개의 비호를 제공하기 위한 제도이다. 법문상 인도적체류자가 되기 위해서는 ① 난민법상 난민에 해당하지 않아야 하고, ② 고문방지협약의 보호대상이거나 그에 준한다고 판단되는 국제적 보호의 필요성이 있어야 하며, ③ 그러한 보호대상이 국적국으로 돌아가게 될 경우 생명이나 신체의 자유 등을 현저히 침해당할 수 있다고 인정할 만한 합리적인 근거가 있어야 한다.
국제난민법상 협약난민 및 인도적 체류 허가와 구별되는 개념으로는 국내실향민 또는 국내유민, 집단인정난민·사실상난민·일응난민, 위임난민, 체재 중 난민이 있다.
현행 인도적 체류 허가 제도를 검토하면 다음과 같다. 첫째, 주된 침해인 '고문'을 비롯한 상황은 문언상 국가행위자가 주체라는 것을 전제로 한다. 둘째, '현저성'은 난민 인정 요건보다 엄격한 개념으로 해석될 여지가 있지만, '합리적 근거'는 난민인정 요건과 동일한 개념으로 보아야 한다. 셋째, 현행 법문상 인도적 체류 허가는 법무부장관의 재량으로 이루어지는 점 등을 종합하면 인도적 체류 허가에 행정소송의 대상이 되기 위한 법규상·조리상 신청권을 인정할 수 없다. 넷째, 인도적체류자 및 그 배우자나 자녀 등에 대하여 초등교육 및 중등교육을 받을 권리나 가족결합의 원칙을 인정하기 위하여 그 법적 지위를 보다 확실히 하고 처우를 개선시킬 필요가 있다.
우리나라가 난민법을 제정하며 보충적 보호로서 인도적 체류 허가 제도를 함께 규정한 것은 훌륭한 성과라고 할 수 있다. 그러나 이제 인도적체류자에게 보다 실질적이고 체계적이며 효과적인 보호를 제공할 필요가 있다. 그러므로 인도적 체류 허가의 요건, 가족 보호, 비호의 내용 등에 관하여 논해야 하는 시점이다. 이 연구를 계기로 난민의 보호를 비롯하여 인도적체류자 등 확장된 의미의 난민에 대한 비호 개선을 위한 논의가 더욱 활성화되기를 바란다.


In the Korean Refugee Law system, a humanitarian stay permit is designed to provide complementary protection of a foreigner, to whom convention refugee status is not applicable. A 'Humanitarian Sojourner' means a foreigner who granted a stay permit from the Minister of Justice as prescribed by Enforcement Decree of the Refugee Act, as a person who has rational grounds for recognizing that his/her life, personal liberty, etc. is very likely to be infringed by torture, other inhumane treatment or punishment or other events even though he/she does not fall under the concept of Convention Refugee(Item 3 of Article 2 of the Refugee Act). There are comparative concepts such as Internally Displaced Person, De Facto/Prima Facie Refugee, Mandate Refugee, or Refugee sur place.
The main ideas of this article are as the follows: First, the current humanitarian stay permit presupposes that an infringement mainly by 'torture' should be performed by a State organ or governmental authority. Second, the requirements of humanitarian stay permit significantly differs from that of refugee recognition: the linkage between the infringement(or persecution) and its grounds, and the difference between the serious violation and the noticeable infringement. Third, legislative or reasonal right to apply [for administrative disposition] is not recognized as in the proceedings of the administrative litigations. Fourth, there is clear and definite necessity to improve the treatment of Humanitarian Sojourners, in areas such as education, family unity or etc.
Korean Refugee Act provides for humanitarian stay permit as an adequate complementary protection by the standards of UNHCR and international human rights law; this legislation, in itself, represents the remarkable result. And that is where we make sure the requirement and the substantial protection of humanitarian stay permit to be thoroughly discussed. This article may provoke and activate the discussions concerning the improvement on treatment of Humanitarian Sojourners, and the studies on the expanded refugee concept or asylum in a broad sense.

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3재건축,재개발과 형사처벌 -건설분야 부패방지제도의 일부로서-

저자 : 김종보 ( Kim Jong Bo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 93-120 (28 pages)

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한국사회는 고도의 압축성장과 도시화 과정을 통해 60년 가까이 발전을 거듭해왔다. 그 결과 한국의 도시화율은 이미 90%를 넘어서고 있으며 이 과정에서 진행되었던 주택의 건설, 도로와 공원 등 기반시설의 정비는 풍성한 건설시장을 형성하는 배경이 되었다. 한국의 성공적인 도시화와 산업화의 과정에서 함께 성장한 건설시장은 막대한 경제적인 부와 개발이익을 제공하는 원천이었다. 2000년대 초반에 시작되었던 재건축 과열과 그 이후 지속되는 재건축아파트의 가격상승은 사회적으로 깊은 관심의 대상이 되었다. 재건축사업이 과도하게 과열되지 않고 공정한 절차에 따르도록 하는 것, 그리고 재건축사업에서 발생하는 개발이익이 부정하게 사유화되지 않도록 통제하는 것은 형사처벌 조항의 합리적인 운용에 의해 달성될 수 있다.
재건축·재개발에 대해서는 정비사업이 활발하게 진행되던 2010년을 전후해서 다양한 형사처벌 조항이 마련되었다. 다만 국가의 권력이 재건축·재개발제도에 대한 전문성을 충분히 갖추지 못한 상황에서 형사처벌 조항을 입법하는 것만으로 건설시장에서 불법적인 행위를 하는 주체들에게 대단한 위협이 되기는 어렵다. 형벌조항을 통한 탈법행위의 방지라는 목표를 달성하기 위해서는 우선 입법과정에서 위법한 행위 각각에 대한 체계적인 이해와 이를 전제로 한 명확한 범죄구성요건이 정해져야 하며, 또 재건축·재개발제도 전반에 대한 전문성을 갖춘 수사기관과 법원이 필요하다.
재건축·재개발사업의 진행에서 핵심적인 역할을 하는 것이 건설사라는 점을 이해하면 형사처벌에서 건설사의 역할을 이해하고 죄의 경중을 따지는 것이 중요하다는 것을 쉽게 받아들일 수 있다. 또 입법론으로도 시공자를 중심으로 이루어지는 범죄와 조합의 의사를 단순하게 왜곡하는 범죄를 크게 구별하고 각각의 위법성에 맞는 형사처벌 조항을 완비하도록 노력해야 한다. 체계적인 형사처벌 조항과 그에 따른 법집행이 이루어지는 것, 그리고 형사처벌 조항이 작동되는 체계를 정확하게 이해하는 것은 공정한 정비사업을 위해 불가결한 요소이다.
재건축·재개발과 관련된 제도는 초기에 노후불량 주거지를 정비하거나 낡은 아파트를 헐고 다시 짓기 위한 제도로 도입된 것일 뿐 각 조항들을 설계할 때 실체적, 소송법적 문제를 의식한 것은 아니었다. 이러한 이유로 초기에는 재건축, 재개발사업의 과정에서 불만이 고조되어도 이러한 불만을 민사적 또는 공법적 법률관계로 이론구성하고 이를 통해 소송을 제기하는 것도 쉽지 않았다. 또 어렵게 소송이 제기되었다고 해도 제도 자체에 익숙하지 않은 법원이 한 두 개의 조문을 해석함으로써 분쟁을 합리적으로 해결하기를 기대하기도 어려웠다. 이렇게 어려운 과정을 거쳐 소송이 법원에 의해 종결된 경우에도 그 판결이 제도의 개선에 바로 이어지는 경우는 별로 없었다. 초기의 이런 어려운 과정을 거친 후 약 30여 년이 흐른 지금은 실무에 정통한 지방자치단체의 행정, 수많은 소송으로 훈련된 법원의 사법, 시장의 분쟁상황에 민감하게 반응하는 국토부와 국회의 입법기능이 상당한 수준에 도달해 있다. 재건축·재개발사업에 대한 형사처벌 조항을 섬세하게 마련하고 이를 통해 부패를 막을 수 있는 가능성이 점점 커지고 있다.


Korean society has been developing for nearly 60 years through a highly compressed growth and urbanization process. As a result, the urbanization rate in Korea has already exceeded 90%, and construction of housing, road and rail infrastructure has been a background for forming a rich construction market. The construction market, which has grown together in the process of successful urbanization and industrialization in Korea, was a source of enormous economic wealth and development benefits. The overheated housing reconstruction projects, which began in the early 2000s, and the subsequent rise in the prices of the reconstructed apartments have become an object of great attention in the society. To ensure that housing reconstruction projects are not overheated and follow fair procedures, and that the development interests resulting from reconstruction projects are not unfairly privatized can be achieved by the rational operation of criminal penalties.
As for housing reconstruction and redevelopment projects, various criminal penalties were set up before and after 2010, when rearrangement projects were actively underway. However, it is difficult to threaten illegal actors in the construction market simply by legislating criminal penalties under the circumstances that the power of the state is not fully equipped with expertise in reconstruction and redevelopment. In order to prevent manipulations of the law by penal provisions, firstly, clear elements of a crime must be established on the premise of systematic understanding of each illegal act in the legislative process. In addition, professional prosecutors and courts in overall reconstruction and redevelopment system are needed.
Understanding that construction companies play a key role in the reconstruction and redevelopment project, it is easy to accept that comprehending the role of the construction company and weighing the severity of the crime in criminal punishment are important. Furthermore, the legislation should distinguish between crimes based on construction companies and crimes that simply distort the intention of the association, and endeavor to complete criminal penalties for each illegal act. The law enforcement in accordance with the perception of systematic criminal penalties, and the accurate understanding of the system in which the criminal penalties are operated, are indispensable elements of a fair rearrangement project.
The Institution related to reconstruction and redevelopment was originally introduced to rearrange dilapidated and low-quality residential areas or to demolish and rebuild old apartments, but it was not conscious of substantive and litigation issues when designing each provision. For this reason, even if the complaints in the process of the housing reconstruction and redevelopment project were raised in the early stage, it was not easy to set up legal relations and to bring a lawsuit through it. Although the lawsuits were filed with difficulty, it was hardly expected for the court, unfamiliar with the system itself, to resolve the dispute reasonably by interpreting the one or two articles. Even though the litigations were terminated by a court through such a difficult process, the judgment did not immediately lead to the improvement of the system. After about thirty years of difficult early stage, now the administration of the local governments familiar with the practice, the judiciary of courts trained by numerous lawsuits, and the legislative function of the National Assembly and the Ministry of Land, Infrastructure and Transport reacting sensitively to disputes in market, have reached a significant level. Preventing corruption on the basis of delicate provisions on criminal penalties for housing reconstruction and redevelopment projects is becoming a reality.

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4한정승인, 재산분리, 상속재산의 파산에 관한 입법론 -비교법의 관점에서-

저자 : 최준규 ( Choi Joon-kyu )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 121-209 (89 pages)

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이 글에서 필자는 비교법 연구(독일, 프랑스, 스위스, 오스트리아, 캐나다 퀘벡주, 일본)를 토대로 한정승인, 재산분리, 상속재산 파산 제도에 관한 입법론을 검토 하였다.
현행 제도는 다음과 같은 문제가 있다. ① 상속인이 상속여부 및 방법에 관하여 선택을 하기 전에 상속채무를 파악하기 어렵다. ② 상속인이 선택할 수 있는 상속방법이 다양하지 않다. ③ 상속재산과 상속인의 고유재산의 분리가 쌍방향으로 완전하게 이루어지지 않는다. ④ 한정승인에 따른 상속재산 청산은 효율과 공평의 관점에서 모두 문제가 있다.
이러한 문제를 해결하기 위해 필자가 제안한 입법방향은 다음과 같다.
첫째, 공적목록 작성 제도를 만들어 상속인이 선택권을 행사하기 전에 상속채무를 확인할 수 있게 하고, 상속인의 선택지도 늘린다.
둘째, 한정승인 제도와 재산분리 제도를 통합하여 평시 상속재산 청산제도를 만든다. 이는 상속재산이 채무초과가 아닌 경우 제3자가 상속재산을 분리·청산하는 제도이다.
셋째, 상속재산이 채무초과인 경우 상속재산 분리·청산은 상속재산 파산절차로 일원화한다.
넷째, 현행 상속재산 파산절차의 미비점을 보완한다. 보완할 내용으로는 상속인의 채권자에게 파산신청권 부여, 간이한 상속재산 파산절차 신설, 완전하고 자동적인 재산분리 효과 인정 등이 있다.
다섯째, 상속인이 선택권을 행사할 수 있는 기간 동안 상속채권자의 집행권원 취득을 금지하고, 상속인의 채권자의 강제집행도 금지한다. 다만 상속채권자와 상속인의 채권자의 보전처분은 허용한다.


In this article, I reviewed the legislation on the heir's qualified acceptance of succession, separation of inherited property, bankruptcy procedure of inherited property based on the comparative studies(Germany, France, Switzerland, Austria, Canada Quebec, Japan).
The current Korean system has the following problems. ① It is difficult for the heir to identify the inheritance debt before he or she chooses whether or not to inherit and how to inherit. ② There are not so many types of the inheritance that the heir can freely choose according to his or her preferences. ③ The separation of the inherited property and the heir's property is not symmetrical and thorough. ④ The liquidation of inherited property according to the heir's qualified acceptance of succession has many problems both in terms of efficiency and equity.
In order to solve these problems, I proposed the following amendments.
First, it is desirable to create the public inventory system to help the heir identify the inheritance debt before choosing the inheritance form. This system can also increase the heir's options.
Second, we need to integrate the heir's qualified acceptance of succession and the separation of inherited property to create the new liquidation system of inherited property. This is a system in which the third party liquidator separates and liquidates the inherited property only when the inherited property is not over-indebted.
Third, if the inherited property is over-indebted, the liquidation process of the inherited property should be unified into the bankruptcy procedure.
Fourth, the deficiencies of the current bankruptcy procedure of the inherited property should be improved. Some of these improvements include giving the creditors of the heir the right to file for bankruptcy, establishing a simple and inexpensive bankruptcy procedure, and recognizing the effect of separation of two properties (the inherited property and the heir's property) fully and automatically.
Fifth, during the period in which the heir can exercise his option about inheritance, the inheritance creditors should be prohibited from acquiring the execution title against the heir, and the execution of the heir's creditors should also be prohibited.

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5채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 적격금융거래에 대한 특례조항의 비판적 검토

저자 : 이영경 ( Lee Young Kyung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 211-274 (64 pages)

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채무자 회생 및 파산에 관한 법률(“채무자회생법”) 제120조 제3항은 파생금융거래 등 적격금융거래에 대한 특례를 정하고 있다. 미국의 연방파산법은 파생금융거래, 리포거래 등의 금융거래를 도산절차에서 우대하는 특례조항을 두고 있는데, 2008년 금융위기시 특례조항에 의한 채권자들의 권리행사로 인해 대형 금융기관의 존속이 어려워지고 금융시장에 혼란을 가져와 시스템 증가요인으로 작용하였다고 하는 비판론이 거세게 일어나고 있다. 이러한 비판은 우리에게도 시사하는 바가 크다. 특히 특례를 인정하는 것은 채권자 평등원칙에 대한 중대한 예외를 인정하는 것이므로, 금융시장의 활성화와 국제 경쟁력 확보를 위해 특례를 인정한다고 하여도 이를 엄격하게 볼 필요가 있다. 채무자회생법 제120조 제3항은 기본계약의 일괄정산조항에 따라 채권액을 차감정산하여 단일채권으로 만드는 것의 법적 효력을 분명히 하였다는 점에서 의의를 찾을 수 있으며, 여기에는 특별한 문제는 없다. 동 조항은 이에 나아가 적격금융거래에 수반한 담보도 특례대상으로 포함시키고 부인권이 배제되도록 하였는바, 이에 관하여 엄격한 해석이 요구된다. 담보에 관하여는, 채무자회생법상 개별집행금지 원칙을 유지하고 담보권설정방식의 담보는 회생담보권으로의 취급함으로써 여타 채권자의 이익과 조화를 꾀하는 것이 바람직하다. 입법론으로서 소유권이전방식의 담보에 한하여 특례를 인정하는 방안을 검토해 볼 수 있다. 부인권에 관하여는, 사전에 체결한 담보계약에 의하여 하는 시가평가에 따른 일상적인 담보제공이나 상대방의 신용도 하락 등을 이유로 한 담보제공에 대하여는 부인권을 배제할 수 있지만, 지급정지 등이 있었음에도 상대방이 유리한 시점을 찾기 위하여 거래를 종료하지 않고 담보를 제공받는 경우에는 채무자회생법 제120조 제3항 단서를 적용하여 부인권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 나아가 입법론으로서, 금융산업의 구조개선에 관한 법률 및 예금자보호법상 금융기관의 정리제도에 있어서 파생금융거래 등의 취급에 관하여 명확히 하고, 상대방의 조기종료권의 일시정지제도를 마련하는 방안을 검토할 필요가 있다.


The Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Law (the “DRBL”) contains a special provision for certain qualified financial transactions including derivatives and repurchase transactions in the Article 120, Paragraph (3) of the DRBL (“Special Provision of the DRBL”). In the United States, some strong criticism has arisen against the safe harbors contained in the U.S. Bankruptcy Code (“Safe Harbors”). It is argued that experiences from Lehman Brothers and AIG during the global financial crisis revealed problems that large financial institutions would be vulnerable to run by creditors of derivatives and repurchase transactions relying on the Safe Harbors and it may increase systemic risk to markets. It becomes doubtful whether the Safe Harbors can perform the function of reducing the systemic risk, as ascertained thus far to be the major ground for the safe harbors. Same concerns can arise about the Special Provision of the DRBL. Even if we may accept the necessity of the Special Provision of the DRBL since it can enhance the liquidity and improve competitiveness of our financial market, the Special Provision of the DRBL should be interpreted strictly in order to minimize the conflict with the principle of creditors' equality.
In this regard, there will be no problem in that the Special Provision of the DRBL makes the close-out netting, by which a net claim will be made pursuant to a master agreement of the qualified financial transactions, to be enforceable. However, special treatments to the related collateral agreements should be strictly applied. The principle of prohibition on separate enforcement should be maintained and security right such as pledge should be subject to restrictions on rehabilitation security right in the DRBL. Amending the Special Provision of the DRBL to apply to the title transfer collateral arrangements only excluding the security interest can help to eliminate the uncertainty. If a counterparty does not terminate the agreement when payment suspension, application of rehabilitation procedures or bankruptcy is made against a debtor in order to wait for favorable time to terminate for its own benefit, and obtain collateral from the debtor, such provision of collateral should be subject to the avoidance power.
In addition, the temporary stay on termination right of counterparty should be adopted in resolution regime of financial institutions.

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6프랑스 저작권법상 '창작성' 개념사

저자 : 윤권순 ( Yoon Kwon-soon )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 275-309 (35 pages)

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프랑스의 19세기 판례는 '미적 요소'가 포함된 전통적 문학·예술품이 아닌, 신문기사, 조각품, 편집물 등과 같은 저작물에 대한 보호기준을 고민하면서, '저작물성' 내지 '창작성' 개념을 다양하게 제시하였다. 루이 18세 흉상과 관련한 1814년 판례에서는 광범위한 보호대상을 인정함으로써, 장르와 예술적 가치를 고려하지 않는 기준을 간접적으로 제시하였다. 편집저작물(1814년)에 대해서는 '저자에 고유한(propres)'이라는 용어를, 신문기사(1836)에 대해서는 '정신적 작품(l'oeuvre de l'esprit)', 작은 조각상(1857)에 대해서는 '특정 성격의 표시(marquee d'un caractère special)'라는 용어가 사용되었다. 1861년 전신메시지 사건과 1862년 사진저작물 사건에서는 '인격의 각인(l'empreinte de sa personnalite)'이라는 기준이 제시되었다. 1862년 사진에 대한 판례에서 보호기준과 관련하여 '독창성(originalite)'이라는 용어가 사용되었으며, 1869년 편집물 관련 사건에서도 같은 용어가 사용되었다. 이러한 판례를 통해, 19세기 하반기에 '인격의 각인(l'empreinte de sa personnalite)'이라는 창작성 개념과 독창성이라는 용어가 등장하게 된다. 편집물과 같은 실용적 저작물의 경우 '독창성' 용어가 '신규성'에 가까운 의미로 사용되었다. 이후 20세기에 이르러서는 '인격의 각인'이라는 의미로 신규성과 구분되는 주관적 '창작성'이라는 개념이 정착되었다. 또한 20세기 말 컴퓨터프로그램에 대해 '창조적 선택'이라는 개념을 적용함으로써, 창작성 개념에 대한 새로운 시도를 하고 있다.


The precedents of France in the 19th century had presented the concept of 'originality' in various ways while considering the standard of protection for works such as newspaper articles, sculptures, and compilations rather than traditional literary and artistic works containing 'aesthetic elements'. The 1814 precedent concerning the sculpture of the Louis XVIII bust indirectly presented criteria that did not consider genres and artistic values, by acknowledging a wide range of protected objects. The term 'prores' was used for the compilation (1814), 'l'oevre de l'esprit' for newspaper articles (1836), and 'caractère special' for small statues (1857). The courts presented the criteria of 'l'empreinte de sa personnalite' as a copyright protection requirement in the cases of telegraphic messages in 1861 and photograph in 1862. In particular, there is an assessment that the case in 1861 is the first application of subjective criteria. In the case of the 1862 photographs, the term 'originale' was used in relation to the protection standards, and the same terms were used in the 1869 compilation case. Through these precedents, in the second half of the 19th century, the term 'l'emprete de sa personnalite' and the term 'originality' appeared. In the case of practical works such as compilations, the meaning of originality was used nearly to mean 'novelty'. In the 20th century, the subjective concept of 'originality' meaning 'imprint of personality', which is distinguished from 'novelty', had been established. Also, by applying the concept of 'creative choice' to the computer program at the end of the 20th century, a new attempt is made for the concept of originality.

KCI등재

7인공지능의 개인정보 자동화 처리가 야기하는 차별 문제에 관한 연구

저자 : 김성용 ( Kim Sungyong ) , 정관영 ( Jeong Gwanyoung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 311-362 (52 pages)

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대한민국 헌법 제10조는 인간의 존엄과 행복추구권을, 또한 동법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 각 명시함으로써 인간의 존엄을 중심으로 자유와 권리를 보장받도록 하고 있다.
인공지능을 앞세운 4차 산업혁명시대 우리는 법 앞에 평등하고, 각종 차별로부터 자유로울까? 특히 빅데이터 기반의 인공지능 시스템에서 자동화 처리로 인하여 정보주체가 받는 차별은 이미 우리 사회 깊숙이 자리하고 있지만, 우리는 차별을 당하고 있다는 것조차 지각하지 못하는 듯하다. 개인정보의 수집부터 삭제에 이르기까지 처리 메커니즘이 명확했던 과거와 달리, 거의 전 과정이 자동화된 오늘날 누구도 처리과정을 알 수 없는 이른바 '블랙박스화'로 인한 투명성 및 공정성의 문제는 새로운 사회문제로 자리 잡았다.
개인정보는 개인정보보호원칙에 따라 최소한의 정보만 투명하게 수집·처리되어야 하지만, 첨단 기술발전으로 인한 자동화 처리로 자신의 정보가 어디서 어떻게 수집·처리되는지 알기 어려워 정보주체의 개인정보자기결정권 행사가 사실상 불가능해지고 있다. 이러한 자동화 처리는 정보주체의 차별로 이어져 인종 간의 갈등으로 비화될 수 있고, 나아가 자동화 처리로 대표되는 인공지능에 대한 막연한 거부감으로 기술발전을 가로막는 장벽이 될 수 있다. 그러나 인공지능은 인간이 만든 알고리즘에 의해 작동한다는 사실을 간과해서는 안되는바, 자동화 처리로 인한 정보주체의 차별 문제를 해결하기 위한 연구가 필요하다. 이에 본고에서는 알고리즘의 편향성을 알고리즘 설계·제작자가 의도한 경우와 의도치 못한 경우로 나누어 살펴보고, 차별의 개념 및 정의를 통한 인공지능의 차별에 대한 국내외 사례를 살펴볼 것이다. 인공지능의 차별로부터 어떻게 정보주체를 보호할지 개인정보보호관점에서 바라보기 위해 EU의 GDPR을 중심으로 살펴보고, 이를 통하여 현재 인공지능의 주류인 머신 러닝으로부터 비롯된 불투명성을 알고리즘의 본질로부터 해결하는 방안을 찾아보도록 하겠다.


Article 10. of the Constitution of the Republic of Korea provides human dignity and the right to pursue happiness, and Article 11. paragraph 1 of the same law states, “All people are equal before the law. No one is discriminated against in all areas of political, economic, social or cultural life by gender, religion or social status.” In each case, freedom and rights are guaranteed around human dignity.
Will we be equal before the law and free from all kinds of discrimination during the fourth industrial revolution era with artificial intelligence? The discrimination that data subject receive from automated processing, especially in big data-based artificial intelligence systems, is already deep in our society, but we do not seem to be even aware that we are being discriminated against. Unlike in the past when the mechanisms for processing personal data from personal data collection to deletion were clear, the issue of transparency and fairness caused by so-called 'black boxing', where no one knows the process of handling it, has emerged as a new social issue.
Although the minimum amount of personal data should be collected and processed transparently according to the principles of relating to processing of personal data, it is becoming virtually impossible for the data subject to exercise its own personal data decision-making authority because it is difficult to know where and how to collect and process its data through automated processing due to advanced technology development. This automated processing can lead to bias and discrimination of data subjects, which can escalate into racial conflict, and further become a barrier to technological development with a vague sense of rejection of artificial intelligence represented by automated processing. However, we should not overlook the fact that artificial intelligence works by human-made algorithms, and research is needed to solve the problem of bias and discrimination in data subjects due to automated processing.
In this paper, we will divide the bias of algorithms into the intended and unintended cases of algorithms, and look at domestic and foreign cases of discrimination of artificial intelligence through the definition of discrimination. In order to see how to protect the data subject from discrimination of artificial intelligence, we will focus on the EU's GDPR from a personal data protection perspective, and look for solutions based on the nature of the algorithm for the opacity derived from the machine learning algorithm, which is currently the mainstream of artificial intelligence.

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