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수록정보
수록범위 : 1권1호(1959)~59권4호(2018) |수록논문 수 : 2,149
서울대학교 법학
59권4호(2018년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1행정의 고유권한 - 경찰권 발동의 법적 근거에 관한 단상(斷想)을 글감으로 하여 -

저자 : 조홍식 ( Cho Hong Sik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 59권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-39 (39 pages)

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현대국가를 행정국가라 한다. 국가권력 중 행정권이 강화되어 시장과 사회 영역에 정부관여가 늘고 있는 것이다. 경찰의 역할도 이와 함께 점증하는데, 여기서 제기되는 법적 논점은 경찰이 민간의 변모하는 활동에 대하여 새로운 규제를 가할 수 있는 권한이 있는가, 있다면 그 근거는 무엇인가이다. 개인의 자유를 제한하는 경찰권은 인간이 모여 사는 한 생길 수밖에 없는 공공의 안녕과 질서에 대한 위협에 대항하기 위해서 상정되었지만, 인류 역사는 경찰권이 남용된 사례를 숱하게 보아 왔다. 변화무쌍한 사회문제에 대응하는 경찰활동이 문제되는 까닭이 여기에 있다. 저자는 먼저 일반(개괄)수권조항을 경찰권 발동의 근거로 삼을 수 있는가에 관한 국내외의 논의를 검토하는데(I, II), 이로부터 경찰권 발동을 위한 법률의 수권이 어느 정도 구체적이어야 하는가의 문제는 결국 법치행정의 '구현방식'에 관한 논의이고, 그렇다고 한다면 그 대답은 해당 국가의 헌정사를 포함한 제반 조건에 따라 달라질 수 있음을 보인다. 우리의 행정법학계가 강한 영향을 받은 유럽제국보다 더 엄격한 법률 유보를 요구하는 배경에는 과거 권위주의 정부에 의한 인권유린의 역사가 있다. 여기에 더하여, 저자는 우리나라가 법치국가의 이념을 계수함에 있어 그 의미와 의의를 오해했을 가능성을 탐색한 후(III, IV), 의회의 이상적 역할에 터 잡아 의회제정법만이 시민적 자유의 기반이 된다고 본 낙관적 법치국가관이 오늘날 정치의 현실과 들어맞지 않음을 밝힌다. 영국과 프랑스는, 나치즘을 경험한 독일과 달리, 개별수권법은 고사하고 헌법상 명문의 근거도 없는 상황에서 공공질서 유지를 위한 일반 경찰권을 국가수반의 '고유권한'으로 인정하고 있는데(V), 이는 국가가 국가로서 존재하기 위해서는 할 일을 해야 함에도 이를 위한 실정법체계가 불완전하다고 해서 손 놓고 있을 수 없다는 실제적 필요가 작용한 것이다. 미국에서도 이런 필요성을 뒷받침하는 “대통령 주도의 행정”이 법률유보 원칙과의 긴장에도 불구하고 유력하게 제시되고 있고 그에 터 잡은 실행이 이루어지고 있다(VI). 이상의 비교법적 검토 결과를 전제로 하여 저자는 행정의 고유권한의 상정가능성에 대한 법이론적 검토를 시도하는데, 먼저 행정의 고유권한이 국가관의 함수임을 전제로 하여 국가의 존재이유를, 다음으로 그것이 기본권의 함수임을 전제로 하여 기본권의 내재적 한계를, 각각 살펴본다(VII, VIII). 마지막으로 저자는 행정의 고유권한을 인정함에 있어 신중해야 하는 이유를 권위이론에 터 잡아 설명한다(IX).


Our contemporary state is called as 'administrative state.' Nowadays, administrative power among state powers is strengthened, which expands governmental intervention into the realm of market and society. The following legal question is being raised in the aftermath of this phenomenon: whether the executive has the power to impose new regulation on citizens' activities that assume different aspects, and if so, on what ground it is based. Police power, which is to limit citizens' liberty, was conceived with a view to coping with threat to public order that cannot but to be posed as long as humans live together in a society. However, our history often witnessed that police power was misused or abused to harm humans' fundamental rights. This is why the above-mentioned questions are raised. In this essay, the author approaches them from a variety of perspectives including historical, comparative, theoretical and philosophical, and then cautiously explores the possibility that 'inherent' police power can be conceived.

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2불법과 책임의 구별 그리고 규범이론 - 독일의 논의를 중심으로 -

저자 : 문채규 ( Moon Chae-gyu ) , 강수경 ( Kang Soo-kyoung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 59권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 41-82 (42 pages)

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불법과 책임의 구별은 이미 오래전 귀속론에 그 뿌리를 두고 있다. 하지만 이어지는 전개과정에서는 헤겔의 철학적 토대에서 그 구별을 당연하게 받아들이지 않고, 책임(귀속)무능력자는 불법을 범할 수 없다는 내용의 주관적 불법론이 등장하게 된다. 그 후 예링에 의한 객관적 불법론의 등장으로 다시 책임무능력자의 불법을 받아들이게 된다. 이렇듯 불법과 책임의 구별은 역사적으로 이론적 논쟁의 산물이다.
이러한 역사적 순환과정이 오늘날 다시 재현되고 있다. 19세기 후반의 빈딩의 규범이론을 토대로 불법과 책임의 구별을 부인하는 입장이 등장한 것이다. 규범론의 입장에서 형법규범을 행위규범과 평가규범으로 이해하느냐는 불법과 책임의 구별에 차이를 가져오게 된다. (행위)규범이론에 따르면 형법적 불법은 규범의 의미를 이해할 수 있는 수명자에 의해서만 범해질 수 있게 되는데, 이것은 책임이 불법의 전제가 된다는 의미이다. 반면에 불법을 수범자를 필요로 하지 않는 평가규범에 따라 이해하게 되면 책임무능력자 역시 불법의 주체가 되며, 통설적 견해와 같이 불법과 책임을 분리할 수 있게 되는 것이다.
단순히 각각의 규범의 의미에 따라 불법과 책임이 구별되는가라는 문제는 학설사의 흐름에 넘겨질 수 있다. 하지만 우리형법의 이해는 어느 입장을 취하는가에 따라 달라진다. 지금까지의 지배적인 견해에 따르면 형법상의 불법은 평가규범에 기인하고 책임은 의사결정규범의 영역이다. 만약 현행 형법을 행위규범의 관점에서 바라본다면 형법상의 이론들은 지금까지의 논의와는 다른 방식으로 전개될 것이다. 철학적·이론적 토대에서 학문적 사고의 전환을 통해 보다 폭넓은 형법학의 이해에 대한 계기가 되기를 기대해 본다.


Die Unterscheidung von Unrecht und Schuld wurzelte schon vor langer Zeit auf der Zurechnugs- oder Imputationslehre. Danach wurde auf der Philosophie Hegels eine solche Unterscheidung als selbstverständlich nicht angenommen und trat die subjektive Unrechtslehre auf, welche der Unzurechnungsfähige kein strafrechtliches Unrecht begehen könne. Sodann wurde anhand des Begriffs des objektiven Unrechts von v. Jhering das strafrechtliche Unrecht des Schuldunfähigen anerkannt. So ist die Trennung von Unrecht und Schuld Produkt der historisch heftiger wissenschaftlicher Debatten.
Diese geschichtliche Zirkulation erscheint heutzutage wieder. Aufgrund der Lehre von Binding in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts finden sich die Auffasssungen derjenigen, die die Unterscheidung von Unrecht und Schuld ablehnen wollen. Im Hinblick auf die Lehre von Normen macht es bei der Differenzierung zwischen Unrecht und Schuld einen großen Unterschied, ob das Strafrecht als Verhaltensnorm oder als Bewertungsnorm begriffen wird. Nach der Normentheorie lässt sich das strafrechtliche Unrecht nur von einem Adressaten, der die Bedeutung der Normen verstehen kann, begehen, was meint, dass die Schuld im Verhältnis zum Unrecht vorausgesetzt wird. Dagegen kann nach dem Verständnis der Bewertungsnorm, welche keinen Adressaten der Norm braucht, auch der Schuldunfähige das strafrechtliche Unrecht tun, demnach werden Unrecht und Schuld nebeneinander getrennt.
Die Problematik, ob die Frage der Unterscheidung von Unrecht und Schuld in der verschiedenen Hinsicht der Normen als unterschiedlich angesehen werden kann, ist einfach der historischen Strömung der theoretischen Entwicklungen zu uberlassen. Jedoch ist das Verständnis fur das koreanische Strafrecht davon abhängig, welche Perspektive mit Bezug auf die Normen angenommen wird. Nach der bisherig uberwiegenden Ansicht beruht das strafrechtliche Unrecht auf der Bewertungsnorm, die Schuld auf der Bestimmungsnorm. Wenn man das koreanische Strafrecht aus dem Blickwinckel der Verhaltensnorm betrachtete, könnte die bisher strafrechtlich diskutierte Dogmatik oder Lehre erneut entwickelt werden. Auf der phliosophischen bzw. theoretischen Grundlage wird durch die Wende des wissenschaftlichen Gedankens erwartet, Anlass zur weitgehenden Strafrechtswissenschaft zu geben.

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3무고죄의 보호법익과 각칙상 지위에 대한 비판적 고찰 - 유기천 교수의 국가적 법익설을 단서로 삼아 -

저자 : 정지훈 ( Jeong Ji-hoon )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 59권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 83-116 (34 pages)

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무고죄의 보호법익은 이원적으로 파악되어 왔다. 국가의 적정한 사법판단기능이라는 국가적 법익을 주된 보호법익으로 보면서, 피무고자의 법적 안전과 같은 개인적 법익도 부수적·부차적으로 보호한다는 내용의 절충설이 50년 넘게 통설이자 판례로 받아들여지고 있다. 하지만 절충설의 내용이 두 법익 중 하나만 침해·위태화되면 본 죄의 성립을 인정하겠다는 것인지 아니면 두 법익 모두 침해·위태화 되어야 한다는 의미인지 그 실체가 명확하게 밝혀진 것은 아니다. 절충설에 따르면 피무고자가 승낙하거나 자기무고를 교사한 경우에도 이견 없이 본 죄의 성립을 인정하고 있다. 또한 무고죄의 입법취지와 구성요건상 외국관청에 처벌목적의 허위신고를 한 내국인을 처벌할 수 없다. 국가의 심판기능을 보호함에 따라 간접적으로 개인에게 부당한 형사처분이나 징계처분을 받지 않도록 하는 무고죄의 구조 역시 국가적 법익에 관한 범죄목록에 편재된 여타 범죄들과 다르지 않다. 결국 절충설은 국가적 법익에 의해 무고죄의 성립을 판단하는 견해로 보아야 한다.
무고죄의 보호법익이 무엇인지에 대해서 국가적 법익으로만 파악하는 입장도 개진되어 있다. 그동안 두 학설은 보호법익을 어떻게 파악하느냐에 따라 무고죄의 죄수판단이 서로 다른 것으로 설명되어 왔다. 그러나 무고죄의 죄수판단이 보호법익에 의해서만 결정될 수 없다는 점에서 죄수론의 일반적 판단기준에 의할 때 두 학설의 결론은 차이를 보이지 않는다. 판례 역시 개인적 법익까지 보호법익으로 포함하는 입장이라고 이해되어 왔지만, 자기무고의 교사·방조나 승낙무고 사례에서 개인의 법적 안전은 국가의 심판기능과 별도로 판단되어지는 게 아닌, '부수적'인 것에 불과하다고 밝혀놓았다. 더 나아가 국가의 형사처분 또는 징계처분의 적정한 행사를 방해하지는 않았지만 피무고자의 법적 안전이 침해될 위험이 발생한 사안에서 무고죄의 성립을 인정하지 않았다. 결국 절충설은 물론이고 그와 같은 견해로 이해되어 온 판례도 실제로는 국가의 적정한 심판기능만을 보호법익으로 삼고 있는 것이다.
무고죄의 보호법익에 개인적 법익이 포함되었다고 믿어왔기 때문에, 그동안 의심없이 당연하게 받아들여져 왔던 부분이 있다. 위증죄 등 국가의 심판기능을 보호하기 위한 범죄 중 가장 높은 법정형, 위계에 의한 공무집행방해죄와의 중복적 적용 및 범죄성립요건의 전도된 해석, 그리고 몇 개 특별법에 국한하여 별도의 무고죄를 두고 가중처벌해 왔던 입법태도가 여기에 해당한다. 개인적 법익의 보호라는 통념은 무거운 처벌만을 용이하게 하였을 뿐 정작 피무고자의 보호를 소외시키는 방향으로 작용해 왔다. 따라서 차제에 무고죄의 보호법익을 정확하게 자리매김하면서 무고로 인해 직접적으로 명예나 자유 등의 피해를 입거나 당할 수 있는 개인을 보호하기 위한 입법적인 개선방안을 마련해야 한다.


The benefit and protection of the law of calumny has been understood dualistically. An eclecticism that considers national benefit and protection of the law which is a country's proper function of judicature judgment as a major benefit and protection of the law and incidentally and indirectly protects personal benefit and protect of the law such as legal safety of the falsely accused has been accepted as a conventional wisdom and a precedent for over 50 years. Such a eclecticism seems to import a Germany's theory through Japan's calumny. Korea's calumny differs from Germany and Japan's legal penalties. Other countries' legal penalties on calumny are higher than on perjury protecting a country's judgmental function. However, Korea's upper limit of legal penalties on perjury or destruction of evidence are two times higher. Thus, to establish the benefit and protection of the law of Korea's calumny, its content needs to be different from the eclecticism of Germany and Japan protecting either national benefit and protection of the law or personal benefit and protection of the law selectively.
There is no disagreement in establishment of calumny on the grounds of approvals by the falsely accused or abetting false accusation against oneself in the eclecticism and precedents in Korea. It means that calumny is established without a violation of personal benefit and protection of the law. On the contrary, can individuals' legal safety be in danger while there is no violation of national benefit and protection of the law? It cannot take place according to Korean legal provisions related to calumny. Thus, the substance of Korea's eclecticism should be considered as a theory to judge the establishment of calumny on the basis of national benefit and protection of the law. The falsely accused which a criterion that has been put up when judging the number of crimes of calumny by eclecticism is not accurate. That is because it does not judge the number of crimes based on benefit and protection of the law and there is no reason to put up secondary benefit and protection of the law as a standard of judgement. Therefore, the judgment on the number of crimes of calumny by eclecticism and the judgement by national benefit and protection of the law lead to the same conclusion according to the general theory of the theories of the number of crimes.
Calumny is not to protect a country's judgmental function itself but people who could be in danger if such a function does not work properly. That relationship between national benefit and protection of the law and personal benefit and protection of the law is common to every crime classified as criminal offenses related to national benefit and protection of the law in the present penal code. Therefore, it is appropriate that the benefit and protection of the law of calumny is also understood as national benefit and protection of the law. However, if calumny is understood as national benefit and protection of the law, its relation with obstruction of justice by deception becomes problematic. Such a problem has not been discussed due to a common notion which understands the two crimes' benefit and protection of the laws differently, and they become crimes protecting the same benefit and protection of the law. The judiciary has recognized the responsibility to uncover truths of investigative agencies in only obstruction of justice by deception, not in calumny. Because of this, a phenomenon of distortion that calumny of which legal penalty is much higher is constituted easier has been tolerated. Apart from criminal law, there is a number of special laws which have separate calumny according to crimes regarded as calumny and they are contradictory to the basic principle of law of calumny, so they need to be deleted.

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4고지의무(告知義務)를 중심으로 한 침묵에 의한 사기의 재검토

저자 : 김수정 ( Kim Soojeong )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 59권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 117-157 (41 pages)

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침묵에 의한 사기의 요건으로 고지의무가 인정된다는 것은 일반적으로 인정되고 있으나 구체적으로 어떤 경우 고지의무를 인정할 수 있는지에 대해서는 논의가 활발하지 않다. 자기 책임의 원칙상 계약당사자 일방이 어떤 정보를 알지 못하고 착오에 빠져 있고 타방은 그 정보를 알고 있다고 해서 당연히 고지의무가 인정된다고 할 수는 없다. 계약당사자들은 서로 대립적인 이익을 추구하며 사적 자치의 원칙상 각 당사자는 계약에 필요한 정보를 자기 책임 하에 스스로 수집할 의무가 있다. 그러나 침묵에 의한 사기는 그 개념으로부터 당연히 상대방은 표의자가 착오에 빠져있다는 것을 알고 있었다는 것이 전제되어 있고, 따라서 상대방의 신뢰를 보호할 필요가 그만큼 줄어들게 된다. 상대방의 신뢰를 보호할 필요가 줄어든 만큼 착오의 취소 또는 무효여부를 통제하던 표의자 측 요건도 그만큼 약화된 것이라 할 것이다.
고지의무의 구체화 기준에 관해서는 비교법적 연구와 법경제학적 연구를 병행하였다. 특히 표의자의 상대방이 정보를 취득하기 위해 의도적으로 투입한 비용의 보호라는 기준이 중요한 기준으로 작용하였음을 법경제학과 비교법을 종합하여 논증 하였다. 그 외에 표의자가 합리적으로 스스로 그 정보를 획득할 수 있었는지, 당사자가 특별한 전문지식을 가지고 있었는지 여부, 착오에 빠진 표의자의 상대방이 매도인인지 매수인인지 등이 기준으로 작용할 수 있는지를 검토하였다. 그리고 이러한 고지의무는 침묵에 의한 사기의 법리를 적용하는 경우뿐만 아니라, 동일한 사안을 상대방이 인식한 일방착오의 법리로 해결하는 경우에도 역시 등장하게 될 것이다.


Compared with the past decades, the jurisprudence tries to substantiate the conditions of nondisclosure. Still the criterion is rather ambiguous and this article is dedicated to this question.
First of all, with reference to the recently undertaken reform of french civil code I examined the new provision which disconnects the duty of disclosure and the duty of inquiry. This provision arises from the jurisprudence of the Court of Cassation. The french jurisprudence and the supporting arguments, which is finally incorporated into the New Code Civil, emphasized that nondisclosure should be assimilated to traditional fraud, hence also the duty to disclose shall not been balanced against the duty to inquiry. On the other hand the opposite view points out that nondisclosure itself doesn't induce the mistake, but only exploits it. Also the Korean jurisprudence acknowledges that fraud by silence would be accepted even if there is a fault on the part of the ignorant party. In the end it is a matter of balancing between the principle of good faith and the principle of private autonomy.
After examining the PECL, DCFR, german and french civil law and 2nd restatement of tort law some important factors which influence the duty to disclose get specified: the cost to the party of acquiring the relevant information, whether the other party could reasonably acquire the information for himself and whether the party had special expertise. Under each category the illustrations are reviewed in the light of law and economics, especially by the criterion asserted by Kronman. The most important criterion is the cost to the party of acquiring the relevant information.

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5자율주행차의 설계상 결함에 관한 법적 쟁점

저자 : 김진우 ( Kim Chin-woo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 59권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 159-201 (43 pages)

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인공지능은 미리 고정되지 아니한 상태에서 제어명령을 내리는 알고리즘을 사용하여 객체를 제어하기 때문에 제조물책임법의 핵심 요건인 결함 개념의 파악부터 용이하지 않다. 프로그램코드가 잘못 발전하거나 제어시스템이 올바른 프로그램코드에도 불구하고 잘못된 결정을 내린 경우처럼 시스템 고유의 역동성에 기하여 피해를 야기한 경우에 그것을 제조업자에게 귀속시킬 수 있는지 의문이다. 본 연구는 자율주행차의 설계상의 결함을 둘러싼 법률문제에 관하여 검토하였으며 그 주요 내용은 다음과 같다.
(1) 교통사고의 발생이라는 사실만으로 자율주행차의 설계상 결함을 인정할 수는 없다. 결함의 유무는 객관적인 안전기대치, 즉 평균적인 제조물사용자의 관점이 기준이 되기 때문이다.
(2) 단순한 정보제공만으로 위험의 극복에 부적합하다면 설계에 의한 해결책은 원칙적으로 표시에 의한 해결책에 우선한다.
(3) 제조물의 설계에서는 예상되거나 통상적인 오사용에 대비하는 안전조치가 반영되어야 하며, 그것이 반영되지 못한 제조물은 설계상의 결함이 있는 것이다. 반면 제조물의 남용으로 인한 피해는 제조물사용자가 스스로 부담해야 한다. 제조업자는 중요한 의미를 가진 법익에 대한 침해가 야기될 우려가 있고, 설계에 의한 조치가 필요 및 적합하며, 기술적으로 실현 가능하다면, 경제적으로 기대가능한 범위 내에서 설계단계에서부터 표시의무를 이행해야 한다.
(4) 재래식 차량보다 훨씬 안전할 것으로 예상되는 자율주행차를 위하여 재래식 차량에 대해서도 인정되지 않던 개발위험의 항변을 차단하는 조항을 두는 것은 합리적이지 못하다.
(5) 자율주행차에 대하여 특정 디자인을 갖추도록 요구할 필요는 없지만, 그럼에도 도입 초기에는 이미 설계단계에서 특수 조명 등의 특수한 식별징표가 부여되어야 할 것이다. 다른 교통참여자에 대하여 자율주행차의 주행스타일에 적응할 수 있는 기회를 제공하기 위함이다.
(6) 인간중심의 주의기준은 자율주행차에는 적합하지 않으므로 그것은 자율주행차의 상용화 여부를 판단할 때에만 사용하고, 제조업자에 대한 주의는 “주의력 있는 알고리즘”이라면 피할 수 있었던 사고를 야기하였는지를 기준으로 해야 할 것이다. 후발 제조업자가 자율주행차라고 하는 새로운 시장에 접근할 수 있도록 하기 위해서는 기술적 중립성이 지향되어야 하고, 이를 위해서는 재래식 차량과의 비교로 설계상의 결함 여부를 판단해야 한다.
(7) 2017년 개정된 제조물책임법 제3조의2는 그동안 설계상 결함에서 중심개념으로 역할하여 왔던 “합리적 대체설계”의 증명책임에 관한 논란을 불식하게 만든 점에서 기본적으로 바람직한 입법이라고 할 수 있으나, 자율주행차의 경우 손해가 제조업자의 실질적인 지배영역에 속한 원인으로부터 초래된 사실 및 그 손해가 해당 제조물의 결함 없이는 통상적으로 발생하지 아니한다는 사실에 대한 소비자의 증명이 쉽지 않다. 따라서 제조업자가 설계·제조 및 표시가 결함 없이 진행되어 결함 없는 차량을 공급한 사실을 주장하도록 하고, 원고가 이러한 주장을 공격하면 제조업자가 면책증명을 하도록 하는 방향으로 제조물책임법의 개정이 요망된다. 다만 자율주행차로 인한 교통사고에서의 피해자의 증명곤란은 자배법에 따른 운행자책임이 차량제조업자의 제조물책임과 경합하기 때문에 사실상 상당부분 해소될 것이어서 그 점에서는 제조물책임법의 개정 필요성이 감소된다.


Eine Haftung des Herstellers setzt einen Produktfehler voraus. Ein Produkt hat ein Fehler, wenn es nicht Sicherheit bietet, die allgemein erwartet werden kann. Hier hat sich die Unterscheidung von Konstruktions-, Fabrikations- und Instruktionsfehlern herausgesbildet. Zwar kennt das koreanische Produkthaftungsgesetz kein Verschuldenserfordernis, es setzt aber mit dem Produktfehler einen Pflichtverstoß voraus. Konstruktionsfehler betreffen die Planung und das Entwerfen des Produkts. Bei autonomen Fahrzeugen besteht konstruktionsbedingtes Fehlerpotential z.B. hinsichtliche der Ausgestaltung kritischer Sensoren und Detektoren sowie in besonderem Masse bezuglich der hochkomplexen Steuerungssoftware; ebenso werden Anforderungen an die Kompatibilität auf Hard- und Softwareebene herausfordernd sein. Durch die Komplexität automatisierter Systeme und im Lichte der Variabilität von Verkehrssituationen entstehen hier neue Haftungsrisiken. Dies gilt fur sämtliche Automatisierungsstufen.
Die Feststellung eines Konstruktionsfehlers setzt voraus, dass es im Zeitpunkt der Entwicklung und Herstellung des Produkts möglich gewesen wäre, einen anderen Bauplan, ein sicherheitstechnisch uberlegenes Alternativdesign zu wählen. Verhält es sich so, ist weiter zu fragen, ob der Hersteller verpflichtet war, diese Sicherheitsvorkehrung zu ergreifen. Da absolute Sicherheit auch im Rahmen des Produkthaftungsgesezes nicht prästiert werden muss, kommt es wiederum darauf an, ob der durch eine solche Sicherheitsmaßnahme generierte Nutzen in Gestalt vermiedener Schäden ihre Kosten uberwiegt. Dabei sind nicht nur die direkten Kosten einer veränderten Konstruktion in Rechnung zu stellen, sondern auch ein etwa verminderter Gebrauchsnutzen oder eine reduzierte Haltbarkeit des geänderten Produkts. Damit erfordert die Feststellung eines Konstruktionsfehlers stets die Durchfuhrung einer Kosten/Nutzen-Abwägung.

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