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World constitutional Law Review

  • : 세계헌법학회 한국학회
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1226-6825
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1994)~23권2호(2017) |수록논문 수 : 627
세계헌법연구
23권2호(2017년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1헌법재판소 판례에 나타난 사회적 기본권과 비례의 원칙

저자 : 전학선 ( Jeon Hakseon )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 23권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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사회적 기본권은 국가에게 적극적인 급부를 청구할 수 있는 권리로 자유권적 기본권과는 구별이 된다고 할 수 있다. 자유권적 기본권은 국가의 간섭을 배제하는 소극적인 권리로 이해되지만 사회적 기본권은 국가의 적극적인 급부를 요구하는 적극적인 권리로 이해된다. 따라서 자유권적 기본권과 사회적 기본권은 그 제한에 있어서도 성격이 다르다고 할 수 있다. 자유권적 기본권은 전통적으로 그 제한에 대한 심사를 하는데 있어서 비례의 원칙이 적용되고 사회적 기본권 제한에 대한 심사는 과소보호금지원칙이 적용된다고 보고 있다. 우리 헌법은 제37조 제2항에서 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정하고 있어 국민의 모든 자유는 `필요한 경우에 한하여` 제한할 수 있으므로 비례의 원칙이 적용되는 것으로 볼 수도 있다. 그러나 헌법 제37조 제2항의 `필요한 경우에 한하여`라는 표현에서 비례의 원칙뿐만이 아니라 과소보호금지원칙 및 자의 금지원칙까지도 도출된다고 보아야 할 것이다. 기본권 제한에 대한 위헌심사에서 심사척도는 다양할 수 있기 때문에 헌법 제37조 제2항에서 근거하는 심사척도는 광범위하게 해석하여 넓게 이행하여야 할 것이다. 헌법재판소는 기존에 사회적 기본권과 관련하여 비례의 원칙을 적용하기도 하였으나 이는 사회적기본권이 자유권적 기본권의 성격을 띠는 경우에 비례의 원칙을 적용하였다. 그러나 사회적 기본권과 관련하여 현대에 와서는 사회적 기본권의 성격을 이해하는 것이 달라지고 있어 사회적 기본권이라 하여 과소보호금지원칙이 적용될 것인가 하는 것은 다시 생각해 볼 필요가 있다. 사회적 기본권 제한에 대한 위헌심사를 하는데 적용되는 심사척도는 사회적 기본권을 어떻게 이해할 것인가가 해결되어야 정해질 수 있을 것이다. 현대에서 사회복지국가를 추구하는 것이 더 강하게 나타나게 되고 점점 더 사회적 기본권에 대하여 구체적 권리성을 강하게 부여하게 된다면 사회적 기본권 제한에 대한 위헌심사에서도 비례의 원칙이 적용될 수 있을 것이다.


Une des caracteristique de la Constitution coreenne aura une serie de dispositions relatives aux droits sociaux. Droit a l`education, Droit au travail, Droit a la vie humaine, Droits environnementaux, Droit de la famille L`article 37, l`alinea 2 de la Constitution coreenne dispose que “Tous les libertes et droits des citoyens peuvent faire l`objet de restriction par la loi seulement pour des considerations de securite nationale, le maintien de l`ordre public, ou pour le bien-etre public. Dans l`hypothese ou de telles restrictions sont imposees, aucun aspect essentiel des libertes et droits ne peut etre viole.” Le principe de proportionnalite a une incidence particulierement importante en droit en administratif, car, dans un Etat de droit, l`administration ne peut que prendre des mesures qui soient strictement necessaires pour maintenir ou retablir l`ordre public. La Cour constitutionnelle applique le principe de proportionnalite pour la garantie des droits fondamentaux. Mais pour la garantie des droits sociaux, elle n`applique pas le principe de poroportionnalite. Les juges constitutionnels soulignent le large pouvoir discretionnaire du legislateur en la matiere des droits sociaux. Les droits-libertes et les droits sociaux sont melanges dans de nombreux cas. La non-application du principe de proportionnalite a la garantie des droits fondamentaux devrait reflechir a nouveau.

KCI등재

2현행 대통령제의 개정 필요성과 합리적 방안에 관한 연구 ― 임기, 부통령제, 결선투표제를 중심으로 ―

저자 : 김도협 ( Kim Do-hyub )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 23권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 39-65 (27 pages)

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본 고찰은 현행 대통령제를 둘러싼 헌법개정에 관한 논의가 다양한 통로와 방법으로 표출되고 있는 것과 관련하여, 향후의 헌법개정에 관한 논의에 있어서의 합리성의 제고와 선택지의 다양화에 기여하고자 고찰되었다. 그리고 이를 위해 몇 가지의 주요 정부형태 중 현행 대통령제의 기본적인 틀을 유지하는 전제하에서 다음의 사항, 즉 대통령의 임기와 부통령제 그리고 대통령선거와 관련한 결선투표제의 타당성과 도입필요성 등을 중심적으로 고찰하였다. 그 결과 다음과 같은 사실을 확인할 수 있었다. 즉 첫째로 임기와 관련하여서는, 현행의 5년단임제는 책임정치의 결여, 국민의 선거권에 대한 제한 및 지속적ㆍ장기적 국가정책의 수립과 집행에 대한 한계 등의 문제가 있음에도 불구하고 연임제의 채택이 최소한 현재의 5년 단임제의 부정적인 측면을 상쇄할 정도의 유의미한 방안이 될 수는 없다할 것으로서 현재의 5년 단임제의 유지가 여전히 의미를 가진다고 보여 진다. 둘째로 부통령제와 관련하여서는, 현재 대통령제를 두고 있으면서도 부통령제를 두고 있지 않은 현행 헌법상 부통령제를 두게 될 경우에는 기존의 임명직이라고 할 수 있는 국무총리에 비해 런닝메이트로서의 부통령은 선출직으로서 권한대행의 경우 정당성이 강화될 것으로 보이며, 또한 국민적 지지와 판단을 대통령선거 과정에서부터 함께 이루어낸 부통령의 경우에는 오늘날의 다원화와 그에 부수한 다양화가 급격히 진행되는 사회현실적 제반 욕구에 좀 더 효율적으로 대응할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 부통령제의 도입을 위한 헌법개정이 필요하다고 보여 지며, 이 경우 과거와 같은 별개의 선출방식이 아닌 미국과 같은 러닝메이트 방식이 고려되어야 할 것이다. 셋째로 결선투표제와 관련하여서는, 다양한 긍정적 효과에도 불구하고 천문학적인 선거비용과 민의의 왜곡가능성 및 무엇보다도 우리의 경우 상대적다수결을 적용한 예는 기본적으로 대통령선거에서 직선제를 채택한 경우인 반면에, 절대적다수결(가중다수결 방식에 결선투표제 부가)을 적용한 예는 대통령선거를 국회, 통일주체국민회의 및 대통령선거인단 등의 기구에서 선출하는 이른바, 대통령간선제에서 주로 도입되었던 사실 등을 고려할 경우에, 현재의 대통령직선제를 유지한다는 전제라면 결선투표제의 도입은 시기상조라 할 것으로 기존의 상대적다수결을 유지하는 것이 보다 합리적이라고 보여 진다.


The democratic legitimacy will only be made possible by a mutual and continuous consensus and compromise between the people as a sovereign and the political forces. A serious and progressive(positive) academic research for a successful consensus and compromise between them would be necessary. And it can be said that this is the ultimate reason and purpose of this study. This study is about the amendment of the Constitution. In other words, there is a strong debate about the amendment of the Constitution on the presidential system today. In fact, our presidential system has many problems and it is necessary to revise it. This study is about the adoption of a new democratic presidential system while maintaining the presidential system. That is to say, we examined the presidential term and discussed the introduction of the Vice Presidential system and the presidential election method. I hope that this study will contribute to raising the rationality of future amendments to the Constitution.

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3프랑스 제5공화국 헌법상 집행권

저자 : 한동훈 ( Han Dong-hoon )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 23권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 67-100 (34 pages)

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프랑스 제5공화국 헌법의 탄생은 직접적으로는 강력한 집행권을 필요로 하는 알제리 사태라는 특수한 상황과 관계가 깊으며, 프랑스 제5공화국 헌법의 제정과정은 이를 잘 보여준다. 그리고 프랑스 제5공화국 헌법은 대의제의 수정, 집행권의 최우선성, 입법권의 약화를 규범적인 특징으로 한다. 프랑스 제5공화국 헌법상 대통령의 권한 가운데 고유한 권한으로 수상임명권, 국민투표회부권, 하원해산권, 국가긴급권, 국무회의를 주재하는 권한 등이 있으며, 수상이 대표하는 정부와 공유하는 권한으로는 정부구성원의 임면권, 국가고위직의 임명권, 행정입법에 대한 서명권, 사법권과 관련된 권한, 국방 및 외교에 대한 권한 등이 있다. 이 가운데 집행권의 최고회의체기관으로서의 성격을 가지는 국무회의를 주재하는 권한은 헌정실제에 있어서 대통령의 우월적 지위를 확인해 주는 권한이지만, 동거정부의 시기에는 외형적 연속성을 유지하지만 그 실질적인 역할이나 전개상황에는 변화가 있다는 점이 특징적이다. 그리고 정부와 공유하는 권한으로 분류되는 대통령의 국방에 대한 권한은 헌법규범상으로는 대통령의 독자적인 권한이 아니지만, 국방정책의 설정이나 국방부 장관의 지명에 있어서 대통령의 우월적인 영향력을 확인할 수 있다. 따라서 프랑스 제5공화국 헌법상 집행권의 행사에 있어서 대통령은 전체적으로는 수상에 비해 우월적인 권한을 가지고 있다는 평가는 가능하다. 그렇지만, 헌정실제상 대통령과 수상은 서로 대화와 타협을 하지 않을 수 없으며, 대통령의 독자적인 권한으로 분류되는 권한은 그 성격상 일상적인 상황에서 행사되는 권한은 아니라는 점에 유의해야 한다.


L`installation de la Cinquieme Republique tient directement aux evenements d`Algerie qui se deroule depuis 13 mai 1958. La constitution de 1958 procede de trois sources immediates : l`apport du general de Gaulle, celui de Michel Debre et ministres d`Etat. Le pouvoir executif dans la constitution est compose du president de la Republique et du Gouvernement. Le pouvoir presidentiel se range en deux categorie : les pouvoirs personnels du chef de l`Etat et les pouvoirs partages du chef de l`Etat avec le gouvernement. En ce qui concerne les pouvoirs personnels, le chef de l`Etat dispose de la nomination et l`acceptation de la demission du premier ministre, le droit de la communication avec les assemblees par la prise de parole ou l`envoi d`un message, la dissolution de l`Assemblee nationale, la nomination des membres du conseil constitutionnel, le referendum legislatif, les pouvoirs de crise ou ecceptionnels etc. Sur les pouvoirs partages, le president de la Republique dispose de la nomination et demission des membres du gouvernement, la nomination aux emplois superieurs de l`Etat, la signature d`actes reglementaires, la convovation en session extraordinaire etc. L`examen de ces categorie de pouvoirs presidentiels contribue evidemment a une interpretation hiearchique du bicephalisme de executif francais. Il faut cependant se garder de toute simplication abusive. Parce que les pouvoirs partages du president de la Republique ne peuvent s`excercer qu` a travers un appareil gouvernmental.

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4법문화의 성과들 ― 인권과 권력분립 ―

저자 : 김대환(譯)

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 23권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 101-119 (19 pages)

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5자유

저자 : 김대환(譯)

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 23권 2호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 121-128 (8 pages)

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