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World constitutional Law Review

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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1226-6825
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1994)~24권3호(2018) |수록논문 수 : 647
세계헌법연구
24권3호(2018년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1세계헌법과 국가의 의미

저자 : 전학선 ( Jeon Hakseon )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 24권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-20 (20 pages)

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세계는 많은 국가들이 서로 경쟁하며 살아가지만 공통된 목표를 지향하고 있다. 세계평화를 통한 인간의 존엄성 보장이 인류가 지향하는 가장 중요한 목표일 것이다. 국가간에 분쟁을 없애고 세계평화를 추구하기 위해서는 전 세계 국가가 동의하는 헌법이 필요하다. 이러한 헌법이 세계헌법이 될 수 있다. 세계헌법은 세계평화를 위하여 필요하고 또한 인간안보를 보장하기 위하여 필요하다. 인간안보를 통하여 인간의 존엄성을 보장하고 세계평화를 통하여 전쟁없는 사회를 구현하고자 하는 것이다.
전쟁이라든가 박해뿐만이 아니라 기아라든가 난민 자연재해 등 다양한 형태로 인간의 존엄성이 보장되지 못하는 사회가 나타나기도 하는데, 이는 어느 특정 국가만의 문제가 아니므로 국제사회에서 국가간 협력을 통하여 이러한 문제를 해결할 필요가 있다. 이러한 점에서 세계헌법은 필요한 것이다.
그러나 세계헌법도 많은 논쟁의 대상이 될 수 있다. 기존에 전통적인 국가의 개념에 대한 새로운 정립이 필요하고, 또한 세계헌법을 제정할 경우, 누가 어떠한 형태로 만들 것인지가 문제가 될 수 있다. 세계헌법을 제정할 필요성은 있으나, 이에 따르는 많은 문제점들에 대하여 앞으로 많은 논의가 있어야 할 것이다.


Le monde s'achemine vers un seul objectif: garantir la dignite humaine et la paix mondiale. Le monde a besoin d'un systeme juridique unifie garantissant la dignite humaine et poursuivant la valeur universelle de l'humanite A travers un systeme juridique unifie.
La constitution mondiale devrait être promulguee A cet egard. La garantie de la dignite humaine est en train de devenir l'ideologie et le but ultimes de la Constitution tant au niveau mondial que national dans les pays avances du monde. Par consequent, le but ultime de la constitution mondiale est la garantie de la dignite humaine, la paix mondiale par elle et la securite de l'humanite.
A l'heure ou la notion de droits de l'homme devrait desormais être traitee comme une question internationale emanant de l'Etat, la securite humaine peut être consideree comme un concept international de garantie des droits de l'homme. Les problemes d'environnement, les refugies, la famine, les catastrophes naturelles, etc. ne se limitent plus A un seul pays mais constituent un probleme international. Il est necessaire pour la communaute internationale d'assurer la securite humaine et de renforcer la cooperation internationale A cette fin en developpant le concept du droit A la liberte selon lequel les êtres humains peuvent librement faire n'importe quoi. Bien que des nombreuses recherches aient ete menees pour resoudre les problemes qui menacent les droits de l'homme dans le pays, il est necessaire d'elaborer la Constitution mondiale afin de renforcer la garantie des droits de l'homme au niveau international.

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2비례원칙의 과도한 팽창

저자 : 문재완 ( Moon Jaewan )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 24권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 21-47 (27 pages)

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헌법재판에서 비례원칙은 위헌심사기준으로 확고하게 자리 잡았다. 비례원칙은 국민의 자유와 권리를 보호하기 위하여 국가작용에 있어서 일정한 목적과 이를 달성하기 위한 수단 사이의 비례성을 요구하는 원칙이다. 국민의 기본권은 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정한 헌법 제37조 제2항은 비례원칙의 헌법적 근거다. 헌법재판소는 출범 초기부터 비례원칙 내지 과잉금지원칙에 따라 기본권침해를 검토하였다.
비례원칙의 적용범위를 놓고 견해가 갈린다. 비례원칙은 자유권을 제한하는 법률의 위헌심사기준이라는 견해가 있지만, 헌법재판소는 비례원칙의 적용범위를 확장하는 중이다. 헌법재판소는 자유권 이외에도 입법에 의하여 그 내용이 비로소 구체화되는 기본권, 나아가 평등권, 더 나아가 탄핵심판사건 등에도 비례원칙을 적용하여 위헌여부를 검토한다. 이에 대해서 비례원칙이 입법자의 형성의 자유를 과도하게 제한하며, 권력분립의 질서를 왜곡하며, 개별 기본권의 독자적인 의미를 상실케 하는 부작용이 있다는 비판이 제기되고 있다.
본 논문은 헌법재판소가 명문의 헌법규정을 무시하고 비례원칙을 적용하고 있으며, 이는 권력 분립원리에 반할 뿐 아니라 헌법재판소의 정치화를 초래할 우려가 있음을 논증하고 있다. 비례원칙은 자유권의 자유보장기능을 이행하기 위한 필수적 헌법적 요청이며, 그 적용범위는 원칙적으로 자유권에 제한되어야 한다고 본다. 자유권의 경우 우리 헌법에 원칙조항과 규칙조항이 혼재해 있음에도 불구하고, 헌법재판소는 이를 무시하고 모두 원칙조항으로 해석하여 비례원칙을 과도하게 적용하고 있다. 대표적으로 신체의 자유를 보장하기 위하여 특별히 요건을 강화한 영장조항, 고문금지조항은 그 자체로 확정적인 명령이며, 비례원칙의 적용을 받는 것이 아니라고 본다. 헌법규정에 반하는 법률은 비례원칙의 충족 여부와 관계없이 허용되지 않는다고 보는 것이 기본권 보장에 충실한 해석이다.
자유권 이외 기본권의 경우 입법자에 의한 구체적인 형성이 필요하므로 비례원칙을 적용할 수 없다. 그러나 헌법재판소는 여기에도 종종 비례원칙을 적용한다. 또한 헌법기관의 조직과 권한에 관한 조항도 그 자체로 확정적인 규정이므로 비례원칙이 적용될 여지가 없다. 그러나 헌법재판소는 대통령탄핵사건에 비례원칙을 적용하여, 헌법재판소법 제53조 제1항의 '탄핵심판청구가 이유 있는 때'란 모든 법위반의 경우가 아니라, 공직자의 파면을 정당화할 정도로 '중대한' 법위반의 경우를 말한다고 판시하였다. 대통령 탄핵과 같이 정치적 판단의 성격이 강한 사안에 비례원칙을 적용하여 헌법재판소가 재량권을 갖는 것은 헌법재판의 정치화를 재촉하는 길이다. 정당해산사건의 경우 정당의 자유를 두텁게 보호하기 위하여 정당해산의 요건을 엄격히 해석하는 것은 필요하다. 요건을 충족하는 데도 불구하고 비례원칙을 다시 적용하여 정당해산의 사회적 이익과 불이익을 판단하는 것은 헌법재판소를 정치적 판단기관으로 만들 우려가 있다.


The proportionality principle is widely used in constitutional reviews in Korea. The Constitutional Court of Korea (hereinafter 'CCK') has imported constitutional review system from European countries. Especially, legal theories and court decisions in German have huge influence on the development of Korean jurisprudence. The proportionality principle was also adopted. However, there is a controversy in Korea over the scope of its application.
In early cases, CCK applied the proportionality principle only to cases concerning liberty rights, so called negative rights. As time goes by, CCK has expanded its application to some positive right cases, and even to political question cases such as President Impeachment cases, and Dissolution of Political Parties cases. Korean constitutional law scholars are divided on the issue. Some scholars criticize the expansion of the proportionality principle by CCK as it leads to encroachment on the legislative powers with violation of the principle of separation of powers. However, most scholars in Korea wait and see CCK's approach as they believe the proportionality principle works as a bulwark against intrusion upon human rights and constitutional order.
In my opinion, the proportionality principle should apply only to negative rights under the classical understanding of constitutional rights. In Dissolution of the United Progressive Party Case [2013Hun-Da1, December 19, 2014], KCC employed the proportionality principle after KCC found that all the requisite elements of Article 8, Section 4 of the Constitution were met. KCC's approach is aimed to protect political rights to the full. However, dissolution of political parties should be handled on a rule basis. In both Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case [2004Hun-Na1, May 14, 2004] and Impeachment of the President (Park Geun-hye) Case [2016Hun-Na1, March 10, 2017], CCK applied the proportionality principle by adding a new requirement for impeachment, that is, only when there was so grave violation of law that removal can be justified. As soon as CCK begins to consider graveness of the violation, impeachment process becomes political, and it cannot be normative.

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3집단적 권리론에 대한 비판적 고찰 ― 그 개념과 유형을 중심으로 ―

저자 : 권혜령 ( Kwon Hye Ryoung )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 24권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 49-77 (29 pages)

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집단적 권리(group rights)는, 20세기 이후 차별에 맞서며 동등한 권리와 통합을 강조하는 민권 운동에서는 강조되지 않은 반면, 70년대 이후 소수집단의 분리운동과 집단의 불평등을 시정하기 위한 인종ㆍ민족ㆍ성인지적 정책의 도입을 주장하는 시도에서는 집단간의 차이와 집단의 권리는 그러한 운동의 계기와 근거로 작용하였다.
집단적 권리의 본질에 대한 합의된 설명의 부재와 집단적 권리의 유형화ㆍ범주화를 위한 기준의 비일관성이 집단적 권리의 이해를 방해하지만, 평등권을 국내법체계의 최고 기본원리로 두고 있는 각국의 헌법 하에서 특정 집단에 대한 보호나 면책을 인정하는 근거를 설명하기 위해 집단적 권리론에 대해 분석과 개념을 정립할 필요가 있다.
집단적 권리의 선결문제로는 무엇보다 그 범위가 명확한 개인의 집단을 한정하고 정체성을 정의할 수 있는가하는 점이다. 집단 정체성에 대한 회의론에도 불구하고 인종, 언어, 종교적인 문화적 정체성을 보존하기 위한 도덕적 권리를 인정하는 견해는 집단은 개개인의 이익으로 축소될 수 없는 집단 그 자체의 이익을 가진다는 것을 집단 권리의 정당화근거로 본다. 권리의 본질론에 비추어 볼 때, 집단적 권리는 그 집단을 구성하는 구성원이 공동으로 보유하는 공유이익(a shared interest)을 가질 때 발생할 수 있고 그 이익은 인간 전체 이익의 한 측면에 대한 권리로서 타인을 의무에 종속되도록 하기에 충분한 이익일 것을 조건으로 하는 “집합적 권리(collective rights)”와 집단이 하나의 실체(entity)로서 권리에 앞선 다른 집단과 뚜렷이 구분되는 도덕적 정체성을 가진 집단의 자율적 선택권을 보호하기 위한 “사단적 권리(corporate rights)”로 유형화해볼 수 있다.
집단적 권리 개념을 부정하거나 인정하더라도 그것이 인권이 아니라고 보는 견해의 주요 논거는 집단적 권리의 우위를 앞세워 그 집단 구성원 개개인의 권리를 억압할 수 있다는 잠재적 위험성에 있다. 이것은 그 권리가 인간의 보편적 이익에 근거를 두고 있는지 여부와, 집단과 개인의 권리상충시의 해결문제와 긴밀히 관련이 있다. 전통적 인권개념에서는 공동의 권리의 허구성을 지적할 수 있으나 구체적 현실에서 차별받는 인간과 인간의 집단의 존재를 인정한다면 사회적 소수집단의 결집으로서 집단권리의 보장은 개개인의 인권보장의 보완이라고 볼 수 있다.
국내외 법체계가 집단의 권리주장을 인정하는 패러다임으로 부분 전환한 것은 무엇보다 소수자의 보호, 차별금지에 그 목적이 있다. 그러나, 역사적으로 차별받아온 특정 사회집단(여성, 장애인, 성적 소수자 등)에 대한 우선적 처우가 잠정적 조치인데 비해 언어ㆍ민족ㆍ종교적 소수집단과 같은 문화적 정체성을 가진 집단의 권리는 영구적이고 전자가 구성원의 불리한 지위를 교정함으로써 사회에의 '동화'가 목적인 반면, 후자는 집단 정체성의 '차이'를 지속시키는 것을 목적으로 한다는 차이점이 있다.
집단 고유의 권리, 즉 집단의 자기결정권이 집단 구성원 개인의 권리를 일정하게 제한할 수 있다고 하더라도, 그 개인의 생명, 건강, 성평등과 같은 고도의 가치를 가진 근본적 권리의 침해는 금지되며, 그 이외의 권리간 상충의 경우에도 합법성 여부의 판단기준은 비례의 원칙에 따라 적정한 균형을 이루어야 한다.


Group rights have not been emphasized in the civil rights movement since the 20th century, emphasizing equal rights and integration, on the other hand, since the 1970s, in an attempt to promote separatist movements of minorities and to introduce racial, ethnic, and gender-based policies to correct group inequality, group differences and group rights have been served as the basis for the movement.
The lack of an agreed description of the nature of group rights and the inconsistency of criteria for classifying and categorizing the rights hinders the understanding of group rights. But, It is necessary to establish an analysis and concept of group rights theory to explain the reason of protection or immunity to a particular group under national constitution, which has equal rights as the basic principle of the domestic legal system.
The previous question of group rights theory is, among other things, whether it is possible to limit groups with a distinct scope and define its moral subjectivity. Despite of the skepticism about group identity, the view that groups have the moral right to preserve their ethnic, linguistic and religious cultural identities is based on justification that group has interests irreducible to individual interests.
In view of the nature theory of rights, the first type of group rights, “collective rights” may occur when the members of the group have a joint share interest, and its members' well-being is a sufficient reason for holding some other persons to be under a duty. The second type is “corporate rights,” to protect the autonomous choice of groups with a distinct moral identity that exists ahead of its rights as an entity.
The main reason of the view that denying or even admitting the concept of group rights is not human rights lies in the potential danger of suppressing individual rights of group members with the advantage of group rights. This issue is closely related to whether the right is based on the universal interest of human beings and to a solution in the case of a conflict of group and individual rights. In the traditional human rights theory, one can point out the fictitiousness of the concept of common right. However, if we admit that there are discriminated individuals and groups in realities, guaranteeing group rights as an aggregate of social minorities is a complement to individual human rights.
Even if group-specific rights are recognized and the rights of the individual in the group can be limited, the infringement of the fundamental rights of the individual with high values such as life, health and gender equality is prohibited. And in the event of conflict between the other rights, the basis for determining the legitimacy should be balanced appropriately on the principle of proportionality.

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4프랑스 제5공화국 헌법상 입법절차

저자 : 한동훈 ( Han Dong-hoon )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 24권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 79-106 (28 pages)

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이 논문은 프랑스 제5공화국의 입법절차에 대한 헌법규범 및 이와 관련된 프랑스 헌법재판소의 통제권 행사의 특징적인 면을 소개하는 것을 그 목적으로 한다.
프랑스 제5공화국 헌법상 법률안의 제출권은 수상과, 하원의원 및 상원의원이 가지며, 2008년 헌법개정으로 정부는 법률안을 제출할 때 입법영향평가서를 함께 제출해야 한다. 정부는 법률안의 제출권외에도 헌법 제40조와 제41조의 규정을 통해서 법률안에 대한 수리를 거부할 권한 또한 가진다.
제출된 법률안은 소관 상임위원회에서 심의되며, 토의를 위해 본회의 의사일정에 등록이 되며, 일정한 법률안은 우선적으로 의사일정에 등록이 된다. 의사일정에 등록된 법률안에 대해서 본회의에서는 일반적 심사와 구체적 심사를 거쳐 토의가 진행되며, 구체적 심사단계에서 개별 조항 및 수정안에 대한 가결이 진행된다. 이 단계에서도 정부는 일괄투표를 요구할 수 있다.
법률안에 대해 하원과 상원이 의견이 일치하지 않을 경우 법률안에 대한 왕복심의가 진행되며, 무한한 왕복심의를 방지하기 위하여 양원동수위원회을 통한 타협안의 도출방법과 정부가 하원에게 법률안에 대한 최종적 결정을 하도록 하는 권한이 있다.
이와 같은 프랑스 제5공화국 헌법의 규범적 태도는 프랑스 헌법재판소의 판례형성에도 영향을 준 것으로 판단된다. 프랑스 헌법재판소는 전체적으로 의회의 정보 및 토론에 대한 권리를 옹호하는 입장을 가지고는 있지만, 정부의 입법절차에 대한 특권을 존중하는 방향으로 판례를 전개하였다. 특히, 이와 같은 프랑스 헌법재판소의 입장은 수상의 법률안 발의권을 보호하는 측면과 수정권에 대한 실질적인 통제를 위한 일련의 판례를 통해서 확인할 수 있다.


La Constitution 1958 entendait rompre avec le regime d'assemblee, mettre fin a l'instabilite ministerielle et preserver le Gouvernement d'un accroissement des prerogatives du Parlement a son detriment. Toute la procedure legislative a concretise cette idee.
La procedure legislative de la Veme Republique comprend trois phases principales : le depot du texte, son examen par le Parlement et sa promulgation par le President de la Republique. L'initiative des lois appartient au Premier ministre ainsi qu'aux deputes et aux senateurs. Tout projet ou proposition de loi est examine successivement par les deux assemblees du Parlement en vue de l'adoption d'un texte identique. Un texte adopte en termes identiques par les deux assemblees est definitif. Le texte definitif est transmis au secretariat general du Gouvernement. Le President de la Republique dispose d'un delai de quinze jours pour promulguer la loi. La loi est ensuite publiee au Journal officiel de la Republique francaise. Cependant, la promulgation d'une loi peut etre retardee ou empechee dans deux cas : le controle de la constitutionnalite des lois et la nouvelle deliberation de la loi.
Parallelement a la texte de la constitution, la politique jurisprudentielle du Conseil constitutionnel tend a faire respecter les prerogatives du gouvernement dans la conduite de la procedure legislative. D'une part, il a protege le pouvoir d'initiative du Premier ministre de toute injonction du Parlement. D'autre part, le conseil a developpe ses jurisprudences pour bien encadrer le droit d'amendement.

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5제10회 세계헌법대회(2018년 서울)의 성공과 수확

저자 : 정재황

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 24권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 107-231 (125 pages)

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6제10회 세계헌법대회(2018년 서울) 글로벌 유스 프로그램의 성공적 개최

저자 : 정재황

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 24권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 233-271 (39 pages)

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1연안해역에서 석유오염물질의 세균학적 분해에 관한 연구

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