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World constitutional Law Review

  • : 세계헌법학회 한국학회
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 연3회
  • : 1226-6825
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1994)~26권3호(2020) |수록논문 수 : 690
세계헌법연구
26권3호(2020년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1국민통합의 관점에서 본 탄핵심판절차의 문제점 ― 대통령 탄핵을 중심으로 ―

저자 : 손인혁 ( Son In-hyuk )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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탄핵제도의 진정한 헌법적 취지는 통치권력이 주권자인 국민의 의사에 기속되고 정당화되는 민주주의원리의 강화와 헌법의 규범적 괘도 내에서 통치권력이 기능하고 작동하는 법치주의원리의 실현에 있다. 탄핵제도를 통해 국민의 신임을 저버린 통치권력으로부터 공직을 회수하고, 이로써 건강한 대의기능의 회복과 헌법의 규범력을 확보하는 것에 그 본질이 있는 것이다. 탄핵을 둘러싼 첨예한 정치적 대립과 갈등은 탄핵소추 및 탄핵심판의 과정을 통해 해소되어야 한다. 그렇게 되려면 우선 탄핵의 모든 과정이 사전에 정해진 법적 절차에 따라 진행되어야 한다. 탄핵소추의 발의 및 의결이 헌법 및 국회법의 심의·표결 절차에 따라 이루어져야 하며, 그 과정에서 탄핵의 헌법적 의미가 적절히 고려되고 피소추자에게 적법절차가 충실히 보장되어야 한다. 또한 헌법재판소의 심리과정에서도 탄핵의 본질과 성격에 부합하는 절차법적 규율을 통해 당사자 간에 공격과 방어가 이루어져야 하고, 재판부의 사실확정과 헌법 및 법률의 해석·적용을 통해 탄핵사유의 존재가 확인되어야 하며, 위헌·위법한 행위가 피소추자를 공직에서 파면하기에 충분한 정도에 이르렀는지를 합리적이고 설득력 있는 법적 논증을 통해 도출하여야 한다. 그렇지 않고 탄핵소추의 발의 및 의결이 국회의원의 심의·표결권과 피소추자의 절차보장이 충분히 보장되지 않은 상태에서 이루어지고, 탄핵심판의 과정이 탄핵의 본질과 성격에 합당하지 않은 사실확정 및 법적용을 통해 이루어진다면, 탄핵제도는 탄핵을 둘러싼 국민과 정치권의 극심한 대립과 분열을 해소하기는커녕 이를 증폭하고 악화시키는 부정적 결과만을 초래할 것이다.
본 연구는 이 같은 문제의식에서 탄핵의 전체과정이 정치적 갈등을 해소하고 봉합하는 국민통합의 기제로써 작동할 수 있도록 절차법을 중심으로 문제점을 확인하고, 그에 대한 개선방안을 제시하는 것을 목적으로 한다.


The true constitutional purpose of the impeachment system lies in strengthening the principle of democracy in which the ruling power is vested and justified by the will of the sovereign people, and in realizing the principle of rule of law that allows the governing power to function and operate within the normative path of the constitution.
The essence of the impeachment system is to recover public office from the ruling powers that has betrayed the trust of the people, thereby restoring a healthy representative function and securing the normative power of the constitution.
Impeachment has its own political character as a means of power control by parliament. When impeachment proceedings, such as investigations for impeachment and impeachment proceedings are initiated, the division of civil society as well as of the political sphere tends to accelerate and intensify accordingly. And the Constitutional Court should control the impeachment process through legal requirements to prevent abuse of the parliament's right to impeach, and the decision on whether to impeach the court should be made through the process of hearing, review and verdict through procedural and legal discipline consistent with the specificity of the impeachment trial.
Only in such a case will the impeachment system act as a mechanism for national integration, not as a frenzy of spreading political confrontation and conflict of civil society and political sphere.

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2중세 독일헌법 연구 ― 독일헌법의 기원: 신성로마제국 시대의 헌법사 ―

저자 : 홍일선 ( Il Sun Hong )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 31-65 (35 pages)

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서기 800년경 성립하여 1806년까지 존속한 신성로마제국시대에 오늘날과 같은 완결된 의미의성문헌법전은 존재하지 않았다. 그러나 제국황제를 선출하는 절차, 제국황제의 권한을 제한하고 지방 영주의 권한을 강화한 규정, 사법권의 독립을 시도한 규정들이 제국법률의 형태로 제정되어 신성로마제국 시대의 헌법적 문서로 평가받는다. 1122년 보름스 협약, 1220년 교회 영주들과의 협정, 1232년 세속 영주들을 위한 법령, 1235년 마인츠 란트평화령, 1356년 황금문서, 1495년 영구 란트평화령과 제국최고재판소령, 1648년 베스트팔렌 평화조약 등이 그 예이다. 신성로마제국은 제국황제와 제국의회라는 두 헌법기관을 중심으로 발전하였다. 제국황제의 권한을 지방 영주와 제후들이 구성한 제국의회가 점차 견제하고 제한하는 과정에서 신성로마제국은 중앙집권적 국가체제가 아니라 지방분권적 체제로 변화되었다. 신성로마제국 시대의 헌법사적 의의는 다음과 같다. 첫째, 신성로마제국 시대에 사적 무력행사를 금지하고 제국최고재판소와 제국궁정원을 통해 분쟁 해결을 시도한 것은 훗날 법치국가원리의 기원이 되었다. 둘째, 신성로마제국 시대에 강력한 왕권을 바탕으로 한 중앙집권적 국가가 아닌 여러 제후를 중심으로 한 독자적 지방국가 형태로 발전한 것은 이후 독일의 연방주의가 발전하게 된 기초를 의미한다. 셋째, 신성로마제국 시대에 등장한 여러 기관은 이후 독일의 주요 헌법기관으로 발전하였다. 가령 각 지방의 영주 또는 제국도시의 대표들로 구성된 제국의회는 오늘날 독일의 연방참사원으로 성장하였다. 제국최고재판소와 제국궁정원은 오늘날 연방헌법재판소의 기원이 되었으며, 이들이 담당한 신민소송은 헌법소원제도의 시작이 되었다.


Das Heilige Römische Reich Deutscher Nation im Mittelalter hatte keine umfassende Verfassungsurkunde. Im Laufe der Zeit wurden jedoch einige grundlegende Reichsgesetze erlassen, die als leges fundamentales oder Grundgesetze bezeichnet wurden. Zu erwähnen sind: Das Wormser Konkordat von 1122, Der Vertrag mit den Fürsten der Kirche von 1220, Die Satzung zugunsten der Fürsten von 1232, Der Mainzer Landfriede von 1235, Die Goldene Bulle von 1356, Der Ewige Landfriede von 1495, Die Reichskammergerichtsordnung von 1495, Der Westfällische Friedensvertrag von 1648 usw. In der Verfassungsgeschichte des Heiligen Römischen Reiches bestanden durchgehend zwei Einrichtungen: Der Reichskaiser und der Reichstag. Der Kaiser war das Oberhaupt des Reiches. Er erließ zusammen mit dem Reichstag die Reichsgesetze und war Gerichtsherr. Der Reichstag besand als Ständeversammlung aus den Reichsständen, d. h. den weltlichen und geistlichen Fürsten, zu denen später noch die Reichsstädte hinzutraten. Die Gerichtsbarkeit wurde in den ersten Jahrhunderten in wichtigen Fällen vom Kaiser selbst ausgeübt. Erhebliche Bedeutung für die weitere Rechtsentwicklung erlangten sodann das Reichskammergericht und der Reichshofrat. Die Verfassungsgeschichte des Heiligen Römischen Reiches gehen nicht spurlos zu Ende. Zu diesen Spuren gehöhrt zunächst die Rechtsstaatsidee. Der für Deutschland typische Förderalismus hat seine Wurzeln auch in der Verfassungsgeschichte des Heiligen Römischen Reiches. Ferner lassen sich auch einzelne Verfassungsinstitutionen, z. B. der Bundesrat und das Bundesverfassungsgericht auf den Reichstag, das Reichskammergericht und den Reichshofrat zurückzuführen.

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3다문화가족지원법의 문제점과 개선방안

저자 : 김대환 ( Kim Dai Whan )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 67-97 (31 pages)

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우리 사회가 외국인근로자, 결혼이민자 등에 대하여 개방정책을 적극적으로 취함에 따라 국내 체류외국인이 급증하였다. 이에 따라 다문화가족지원법이 마련되었다. 그러나 다문화가족지원법은 주로 결혼이민자를 대상으로 한 법이라는 점에서 한계를 갖는다.
대한민국헌법이 문화적 다양성을 지향하고 있음은 헌법규정으로 볼 때 명백하다. 그 단적인 예가 평등권 및 평등원칙을 규정하고 있는 헌법 제11조다. 제11조 제2문은 “누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있기 때문이다. 여기서의 성별, 종교, 사회적 신분 등은 하나의 예시에 불과한 것으로 이해된다. 따라서 모든 문화적 징표에 따른 어떠한 부당한 차별도 헌법적으로는 용인되지 않는다. 따라서 국내에 체류하는 외국인의 문화적 정체성을 존중하는 것이 헌법의 정신이다.
그런데 다른 한편 헌법은 매우 민족주의적인 경향을 띠기도 한다. 헌법전문은 우리나라의 유구한 역사와 전통 그리고 3·1 독립정신을 계승함을 선언하고 있고, 헌법 제9조에서는 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다고 규정하고 있으며, 제69조에서는 대통령에 대해 민족문화의 창달에 노력할 의무를 부과하고 있다. 따라서 문화적 다양성이라고 하더라도 대한민국헌법이 지향하고 있는 문화적 정체성이 훼손되지 않는 범위 내에서 존중될 필요가 있다.
이러한 헌법적 한계 내에서 이 논문은 다문화정책의 지속가능성의 보장을 위하여 우선 다문화가족지원법의 헌법적 근거를 명확히 하고자 하였다. 그리고 그에 따라 다문화정책의 헌법적 지도 원리를 도출하고자 하였다. 나아가서 구체적으로는 현행 다문화가족지원법이 갖는 다양한 문제점들에 대해 분석하고 그에 대한 개선방안을 모색하고 있다. 다문화가족지원법이 갖는 다양한 문제점들을 체계적으로 설명하기 위해 법체계적 관점과 법 정책적 관점으로 나누어 살펴보고 있다. 그리고 최근에 다행스럽게도 그 동안 지적된 많은 문제점들을 일부 보완한 전부개정안이 제출되어 있는 바 이에 대해서도 간략하게 검토하면서 결론을 맺고 있다.


The number of foreigners residing in Korea has increased rapidly as Korean society actively adopts open policies for foreign workers and marriage immigrants. Accordingly, the Multicultural Families Support Act was adopted. However, the Multicultural Families Support Act has limitations in that it is primarily intended for marriage immigrants.
It is clear from the constitutional provisions that the Korean Constitution aims for cultural diversity. A simple example is Article 11 of the Constitution, which stipulates equal rights and principles of equality. This is because the second sentence of Article 11 stipulates that “anyone shall not be discriminated against in all areas of political, economic, social and cultural life based on gender, religion or social status.” It is understood that gender, religion, and social status here are just only examples. Therefore, any irrational discrimination based on any cultural sign is constitutionally unacceptable. Therefore, it is the very spirit of the constitution to respect the cultural identity of foreigners residing in Korea.
On the other hand, however, the constitution also tends to be very nationalistic. The preamble to the Constitution declares that we will inherit the long history and tradition of our country and the spirit of independence of March 1, and Article 9 of the Constitution declares that the state should strive to inherit and develop traditional culture and to promote national culture, Article 69 imposes an obligation on the President to endeavor to promote national culture. Therefore, cultural diversity needs to be respected to the extent that the cultural identity aimed at by the Korean Constitution is not damaged.
Within these constitutional limits, for the first time, this thesis attempted to clarify the constitutional basis of the Multicultural Families Support Act to ensure the sustainability of multicultural policies. And consequently, it tried to derive the constitutional guiding principles for the making multicultural policies. Furthermore, it analyzes various problems of the current Multicultural Families Support Act and seeks lots of ways to improve them. In order to systematically explain the various problems of the Multicultural Families Support Act, it is divided into a legal system perspective and a legal policy perspective. And, fortunately recently, a whole amendment of the Multicultural Families Support Act with the name of Migrant Families Support Act has been submitted to the National Assembly that partially complemented many of the problems pointed out so far. This is also briefly reviewed and concluded.

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사법기관은 당해 사건에 적용되는 재판규범을 국가의 최고법인 헌법에 합치하도록 해석·적용하여야 한다. 이러한 헌법합치적 해석은 법률뿐만 아니라, 행정입법과 같은 하위법령의 해석에도 마찬가지로 요청된다. 그런데 헌법합치적 해석이라는 것은 단순히 해석원칙에 그치는 것이 아니라, 규범통제의 실질을 가진다.
한편, 관습법이 성립하기 위해서는 객관적 요소로서 '거듭된 관행'과 주관적 요소로서 '법적 확신'이 필요하다. 그런데 대법원은 관습법에 대해 성립요건으로서 '관행의 반복'과 '법적 확신'이라는 요건 이외에도 '합헌성 요건'을 요구함으로써 결국 관습법에 대한 확인과 통제를 동시에 하고 있다.
관습법에 대한 대법원과 헌법재판소 간의 헌법합치적 해석이 충돌하는 경우, 헌법합치적 해석의 결과로서 나타나는 결정유형인 한정위헌결정에 대해서는 기속력과 법규적 효력이 인정된다고 보는 것이 타당할 것이며, 관습법에 대한 헌법합치적 해석의 최종적인 결정권은 헌법재판소에 귀속된다고 보아야 할 것이다.
관습법에 대한 규범통제가 가능하기 위해서는 법규범 상호간의 효력상의 차등이 전제되어야 한다. 관습법의 경우는 그 상위법규범인 헌법에 위배되는지 여부를 심사하는 것이 가능하다. 이는 '합헌성 요건'에 대한 심사로서 관습법에 대한 위헌심사, 즉 규범통제를 의미하는 것이다. 현행 헌법은 관습법의 효력을 부정할 수 있는 권한을 법원에 부여하고 있지 않다.
종래의 종중 구성에 관한 관습법의 효력을 통틀어 부정한 다음, 관습법의 위헌적 요소가 배제된 의미의 근거를 조리에서 찾는 것은 타당할 수 없다. 관습법을 통째로 부인하지 않더라도 헌법에 합치하는 결론을 도출할 수 있기 때문이다. 즉, 위헌적 요소인 종중 구성의 자격을 성년 '남자' 만으로 제한하고 있는 부분만 제거하는 것이 필요할 것이다.
관습법은 조문의 형식으로 존재하지 않는 불문법이기 때문에 규범통제를 함에 있어 그 특수성을 고려하지 않을 수 없다. 관습법의 경우에는 사법기관이 헌법정신에 맞게 관습법의 내용을 제한하거나 보완하는 적극적인 헌법합치적 해석을 하더라도 입법권의 침해가 문제되지 않기 때문이다.


The judicial authorities should interpret and apply trial norms applicable to concerned cases in a way that they will conform to the supreme law, the Constitution. Such constitution-conforming interpretations are required in the interpretations of lower-level statues such as administrative legislation as well as laws. Constitution-conforming interpretations have the substance of norm control beyond a simple principle of interpretation.
There should be “repeated practice” as an objective element and “opinio juris” as a subjective one to establish customary law. The Supreme Court demands a “constitutionality requirement” in addition to “repetition of practice” and “opinio juris” for the establishment of customary law, eventually checking and controlling customary law at the same time.
In a case of a clash between the Supreme Court and the Constitutional Court over constitution-conforming interpretations of customary law, it will be valid to recognize the binding force and statutory effect of a decision of limited unconstitutionality, a type of decision of unconstitutionality as a consequence of constitution-conforming interpretations. The final say for constitution-confirming interpretations of customary law should be attributed to the Constitutional Court.
There should be a premise of differences in effect among legal norms so that norm control will be possible for customary law. It is possible to review whether customary law violates its upper-level legal norm, the Constitution. This is a review of “constitutionality requirement,” meaning a constitutional screening for customary law. Here, the Supreme Court has no authority to deny the effect of customary law.
It is not valid to deny the entire effect of old customary law on the membership of a clan and then find a ground for the exclusion of its unconstitutional elements in sound reasoning. It is possible to reach a constitutional conclusion even without denying customary law in its entirety. In other words, it will be necessary to remove only the unconstitutional element, which limits the qualification of clan membership to “male” adults.
Customary law does not exist in the form of provisions, which makes it inevitable to recognize its unique nature in norm control. Even if the judicial authorities make active constitution-conforming interpretations of customary law by restricting or supplementing its content according to the spirit of Constitution, they will not raise a problem with the infringement of legislative power.

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5사법은 왜 독립해야 하는가?

저자 : 이국운 ( Kuk-woon Lee )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 135-165 (31 pages)

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이 글은 자유민주주의의 핵심 원리이자 자유민주주의 헌법이론에서 가장 심오한 주제 중 하나인 사법의 독립에 대하여 최종적인 정당화 논변을 제출해 보려는 시도이다. 나는 이 문제가 최후의 법관(배심)에 대한 법적 면책의 정당화로 귀결됨을 논증한 뒤, 그 면책에 대한 헌법이론적 정당화를 자유민주주의의 핵심에 존재하는 불확정성(uncertainty) 문제와 연결해 보려고 한다.
사법의 독립에 대하여 최종적인 정당화 논변을 제출하기 위해서는 다양한 이론적 자원들을 활용하는 것이 불가피하다. 이 글은 우선 사법의 불가피성에 대한 논증에서 출발하여 사법 권력의 독립이 법관(배심)의 법적 면책에 대한 정당화 문제로 귀결되는 맥락을 헌법이론적으로 규명한다. 그리고 엠마누엘 레비나스의 타자윤리를 경청하면서, 사법과정의 자기 환원성에 착안하여 사법의 독립이 근본적으로 법관(배심)의 몸의 문제일 수밖에 없음을 확인한다. 나아가 법관(배심)의 법적 면책과 주관적 양심을 연결하여 법의 지배의 정치적 순환과정을 정초하는 대목에서는 사법제도의 기원에 관하여 르네 지라르가 제시한 폭력과 성스러움의 동근원성(同根源性) 논의, 그중에서도 희생 제의의 폭력성에 관한 폭로 메커니즘에 주목한다.
결론적으로 이 글은 '법의 지배'의 정치적 순환구조를 통해 자유민주주의가 '불확정성의 확정성'을 관리하고 있음을 밝히면서, 사법의 독립이 이를 지탱하는 하나의 기둥임을 주장한다. 흥미롭게도 이와 같은 논증은 양심과 민주정치의 관계에 주목하는 대한민국 헌법 제103조의 문장에 고스란히 드러나 있다. 이 글은 마지막 대목에서 헌법 제103조의 '깊은 해석'에 도달한다.


This is an attempt to reveal the reason of judicial independence, one of the deepest themes in Liberal Democracy, from the viewpoint of constitutional theory. I want to reason that judicial independence shall include a kind of legal immunity from responsibility for the last judge(or jury) and connect it to the problem of uncertainty management, which is a key issue in Liberal Democracy.
For this purpose, it is inevitable to hire a multi-disciplinary approach. I start with a theoretical justification of judicial irresponsibility and make a rationale in the view of Emmanuel Levinas that judicial independence must demand for the last judge(jury) to reveal himself/herself publicly as a target in front of the Other's watch especially his/her foes. In order not to harm the last judge(jury)'s body and make judicial process working, Liberal Democracy establishes judicial independence as a constitutional dogma, which is a kind of political myth. To identify the last judge(jury) to the sacrificial lamb, I intentionally depend upon the Rene Girard' theory on the same origins of violence and the sacred.
In conclusion, I insist that judicial independence is one of the pillars supporting Liberal Democracy with an unique system of the dynamics of law-making and law-finding. This is about how Liberal Democracy manages the problem of uncertainty. Interestingly, it is already revealed in the article 103 of Korean Constitution, which focuses on the relation of conscience and democracy. So, in the very last part, this paper arrives at a kind of deep interpretation on the article 103 of Korean Constitution.

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6대안교육을 받을 권리에 대한 헌법적 검토 ― 홈스쿨링을 중심으로 ―

저자 : 김희정 ( Kim Hee Jung ) , 최규환 ( Choe Kyu Hwan )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 167-201 (35 pages)

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2020년 발표된 2019학년도 통계조사에 의하면 학업을 중단한 초·중·고교 학생은 5만 명 이상에 달한다. 현재 공교육이 제공하고 있는 제도교육을 거부하는 많은 부모와 학생들이 있으며, 그 거부의 이유는 다양하다. 그런데 현재 해외 유학을 선택하는 경우와 아예 학업을 포기하는 경우를 제외하면, 제도권 교육에서 빠져나간 아동과 청소년을 수용하는 교육 형태는 대안학교와 홈스쿨링으로 구분할 수 있다. 그러나 학령기 아동의 교육을 받을 권리의 실현이 학교 교육에 엄격히 국한된 의무교육과 결합되어 있어 아동과 학부모가 학교교육 외 다른 교육의 형태를 선택하는 것이 크게 제한된다. 이에 대하여 많은 논란이 있었던 중, 2020년 12월 『대안교육기관에 관한 법률』이 국회 본회의를 통과하면서 대안학교를 선택하는 사람들에 대한 취학의무는 유예대상이 되었다. 그러나 『대안교육기관에 관한 법률』은 홈스쿨링에 대해서는 여전히 그 선택의 길을 열지 않고 있어, 홈스쿨링은 현행법상 여전히 금지된다.
헌법이 규정하는 의무교육제도가 모든 국민이 교육이라는 측면에서 균등한 기회를 가질 수 있도록 함으로써 결국 경제적, 사회적, 문화적으로 균등한 기회를 누릴 수 있도록 하는 데 본래적 목적이 있다는 것을 고려할 때, 현재의 여러 현실적 상황이 과연 헌법 제31조 제2항으로부터 취학의무의 누수 없는 강제를 해석해 내도록 하는가에 대해 검토하고자 한다. 헌법상 의무교육제도는 아동과 청소년의 교육을 받을 권리를 효율적으로 구현하기 위한 제도적 장치이다. 의무교육이 추구하는 본질은 아동과 청소년이 일정 수준 이상의 교육을 받을 수 있도록 하는 데 있을 뿐, 교육의 장소와 방법이 '학교'여야만 할 필연적인 이유는 없다. '학교'라는 제도적 교육의 형태가 경우에 따라 그 자체만으로도 어떤 아동과 청소년에게는 고통이 될 수 있고, 어떤 부모에게는 교육적 가치관에 대한 중대한 침해가 될 수도 있다. 헌법상 의무교육의 핵심은 제도 교육을 강제하여 개별적 교육을 금지하는 아니라, 모든 국민이 일정 수준 이상의 교육을 받을 수 있도록 도와주고 다양한 교육체계를 정비하는 것에 있을 것이다. 본 논문에서는 의무교육을 학교교육으로 제한하는 논거들의 헌법적 정당성을 살펴보았고, 취학의무의 강제만이 적합하고 최소침해적인 수단인지를 살펴보았다. 그 결과, 취학의무만을 강제함으로써 홈스쿨링을 전면 금지하는 것은 부모의 자녀교육권과 아동의 교육을 받을 권리 침해라는 결론에 이르렀다.


According to the 2019 statistical survey released in 2020, more than 50,000 elementary, middle, and high school students have stopped studying. There are many parents and students who reject uniform institutional education, and the magnitude of this rejection is considerable. The forms of alternative education accepted by children and adolescents who have left institutional education are largely divided into alternative schools and homeschooling. However, realization of the right to education of school-age children is combined with compulsory education. Legislators are institutionalizing compulsory education under Article 31 (2) of the Constitution. However, due to the compulsory statutes of this obligation to attend school, options other than school education are restricted to children and parents, and homeschooling is also completely prohibited under the current laws. In December 2020, as the ``Act on Alternative Educational Institutions'' submitted by the Ministry of Education was passed by the National Assembly, the obligation to attend school for those who choose alternative schools could be suspended. However, this law still does not open the way for homeschooling.
Since the compulsory education system adopted in the Constitution is an institutional device to realize the right to education of children who are subject to compulsory education, the essence of compulsory education must be whether the child is receiving a certain level of education. There is no compelling reason that the method and place of education must be'school'. What is rather important here is that the state prepares and maintains various educational systems so that such a level of education can actually be achieved. Therefore, it cannot be said that the constitutional tasks set by Article 31, Paragraph 2 of the Constitution have been reasonably carried out simply by enforcing the uniform coercion of school attendance obligations. In this paper, the constitutional legitimacy of the arguments for restricting compulsory education to school education was examined, and whether the compulsory enrollment of school attendance was an appropriate and minimally invasive means. As a result, it was concluded that the total prohibition of homeschooling by enforcing the obligation to attend school was a violation of the parent's right to educate children and the right to receive education.

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권한쟁의심판은 국가기관 혹은 지방자치단체의 헌법 또는 법률에 근거한 권한과 기능 및 그 한계를 명확히 함과 동시에, 각 국가기관 혹은 지방자치단체 상호 간의 권력분립의 기능 혹은 권력간 견제와 균형의 기능을 확보하기 위한 목적을 갖는다. 권한쟁의심판 제도는 궁극적으로 '국가기능의 원활한 수행', '국가기관·국가권력 상호 간의 견제와 균형' 그리고 '헌법질서의 수호·유지'를 위해 그 의미와 목적이 있다. 다양한 권한쟁의심판에 있어서, 특히 국가기관 상호 간의 권한쟁의 심판은 중요한 의미를 가지며, 이에 대한 헌법재판소의 관련 주요 결정을 통해 국가기관 상호 간의 권한쟁의심판에서 대해 살펴볼 수 있다. 정치적 권력기관인 대통령과 국회의원 간의 권한쟁의 심판에서는 헌법상 대통령의 권한 행사와 이에 대한 국회 동의권과 관련하여, 특히 헌법상 조약에 대한 대통령의 체결·비준권과 이에 대한 국회 동의권 그리고 제3자 소송담당의 성립 여부가 주요 검토사항이다. 헌법상 대통령의 권한에 대한 통제와 견제의 의미와 기능을 지니고 있는 국회의 다양한 동의권과 이를 위한 필수적·전제적 성격과 내용을 갖는 국회의원의 심의·표결권에 대해서는 권한쟁의심판의 당사자 능력과 청구적격이 인정되는 것으로 보는 것이 보다 타당하다. 정치적 합의과정에서 국회의장과 국회의원 간의 권한쟁의에서도 권한쟁의심판에 대한 당사자 적격의 확대와 정치적 합의과정에서 발생할 수 있는 당사자 간의 헌법상·법률상 권한의 내용과 그 한계 등에 대한 실질적인 검토가 가능할 수 있는 여건을 마련해야 한다. 이에 정치적 합의과정에서 국회의장과 국회의원 간의 권한쟁의심판에 있어서, 특히 국회의 동의권과 국회의원의 심의·표결권 그리고 입법절차에 있어서 위헌적 요소의 제거와 위헌적 입법절차에 대한 헌법적 평가와 더불어, 관련 국회법 규정에 대한 헌법합치적 해석과 적용 등이 실질적으로 가능토록 한다는 점에서도 중요한 의미를 갖는다.


In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema über die Organstreitigkeiten zwischen Staatsorganen nach Art. 111 Abs. 1 der koreanischen Verfassung. Im Art. 111 Abs. 1 schreibt die koreanische Verfassung die Zuständigkeit des koreanischen Verfassungsgericthts vor, vor allem die Entscheidung über Organstreitigkeiten zwischen Staatsorganen, zwischen Staatsorgan und Kommunalorgan sowie zwischen Kommunalorganen. Die koreanische Verfassung räumt dem Verfassungsgericht die Entscheidungskompetenz über Organstreitigkeiten zwischen Staatsorganen ein. Die Entscheidung über Organstreitigkeiten des koreanischen Verfassungsgericthts bestehen aus Organstreit zwischen Staatsorganen, Organstreit zwischen Staatsorgan und Kommunalorgan sowie Organstreit zwischen Kommunalorganen. Organstreit zwischen Staatsorganen, die nach Gesetz bestimmte Rechte und Pflichten innehaben, bedeuten Organstreit zwischen Parlament, Regierung, Gerichten und Wahlaufsichtskomitee nach Art. 62 Abs. 1 im koreanischen Verfassungsgerichtsgesetz. Das koreanische Verfassungsgericht darf über das Bestehen oder Nichtbestehen der Befugnisse der Staatsorgane und deren Umfang bestimmen. Der Inhalt der Entscheidung betrifft das Bestehen oder den Umfang der Rechte der beteiligten Staatsorganen. Bei der Entscheidung des koreanischen Verfassungsgericthts über das Bestehen oder Nichtbestehen der Befugnisse der Staatsorgane und deren Umfang sollte die Maßnahme des Antragsgegners rückgängig gemacht oder die Nichtigkeit festgestellt werden. Für die praktische Stärkung des Verfassungschutzes sind die Rechtsprechungen des koreanischen Verfassungsgerichtes heute noch bedeutungsvoll.

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전통적으로 초국가적 단계에서는 법과 재판권 상호의 밀접한 연결성이 존재하지 않는다. 그러나 이와 관련하여 유럽에서는 20세기 후반이후로 괄목할 만한 변화가 감지되고 있다. 바야흐로 EU사법재판소는 유럽연합내에서 핵심적인 기구로 성장하였는바, EU법의 범위가 점점 확대되는데 결정적인 관여를 하였을 뿐만 아니라, 회원국의 법질서에 대하여 상당한 영향력을 미치고 있다.
EU기본권과 회원국기본권의 효력범위에 대한 논쟁은 유럽연합의 통합이 진전됨에 수반하여 끊임없이 이어지고 있다. 우선 EU법상의 규율을 회원국이 단순집행하는 사안에 있어서는 회원국의 기본권이 아닌 EU기본권이 유념되어야 한다는 점은 논란의 여지가 없는 듯하다. 그러나 EU지침을 회원국의 국내법으로 전환함에 있어서 지침이 회원국에게 형성의 여지를 부여하고 있는 경우에는 불확실하다.
Åkerberg Fransson판결에서 EU사법재판소는 “EU법 시행” 여부와는 상관없이 EU법과 관련성을 띄기만 하면, EU기본권이 적용된다는 대단히 전향적인 논지로 지금까지도 큰 반향을 불러일으키고 있다. 즉, 동 판결에서는 유럽연합의 전속관할이 아닌 경우 회원국이 우선적으로 권한을 행사하게 된다는 EU법상의 “보충성 원칙”을 크게 완화하고 있는 특징을 보여주고 있다. 나아가 EU사법재판소는 일정한 요건하에 회원국에게도 우선적인 판단권이 유보된다는 점을 부기하고 있다. 다시말해, 전적으로 EU법상 규율된 사안이 아닌 경우에는, 기본권헌장의 보호수준과 EU법의 우위, 통일, 효력이 손상되지 않는다는 전제하에, 회원국의 헌법상 기본권 해석 기준에 따라 회원국 법원에게 판단의 권리가 유보되어 있음을 선언하고 있다.
한편, EU사법재판소의 기본권보호재판소로서의 역할과 관련하여 그동안 수평적 권력균형에 대한 문제는 그다지 논의되지 않았다. 동 재판소가 유럽연합내부에서 이사회 및 유럽의회와 함께 중추적인 위치를 점하고 있다는 점에서, 3기구는 상호 수평적인 권한밸런스를 이룬다고 일컬을 수 있을 것이다. 그러나 EU통신데이터저장지침 판결에서는 비례의 원칙에 기초하여 상세한 가이드라인을 제시하며, EU입법자를 광범위한 통제하에 예속시키고 있다. 이러한 관점에서 기본권보루로서의 재판소의 지위에 올라섰다고 평가할 수 있을 것이다.
오늘날 유럽연합내에서는 복잡하고 다양하게 출현하는 문제를 규율할 영역이 넓어지고 있다. 이에 수반하여 EU입법자에게 부여되는 권한은 점점 커질 수 밖에 없을 것이다. 이점을 고려할 때, 기본권침해에 대해 EU사법재판소가 통제를 확대하는 것은, EU기구간의 균형과 밸런스의 관점에서 환영할만 하다. 특히 오늘날에는 한편으로는 자유로운 공동생활의 토대를 마련하고, 또 다른 한편으로는 이를 제약하는 안보정책적 수단들간의 어려운 형량이 더욱 요구되고 있다. 이러한 과제는 향후 EU입법자보다는 EU사법재판소에 의해 상당부분 해결되리라는 것을 의미한다.


Auf überstaatliche Ebene besteht eine enge Verbindung von Recht und Gerichtsbarkeit traditionell nicht. In Europa ist jedoch seit der zweite Halfte des 20.Jahrhunderts ein bedeutsamer Wandel zu verzeichnen. EuGH hat sich in der EU zu einem zentralen Akteur entwickelt, der stetig an Umfang zunehmende Europarat massgeblich mitgestaltet als auch erheblichen Einfluss auf die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten nimmt.
Der Grundrechtecharta gilt fur die Mitgliedsstaaten bei der Dürchfuhrung des Rechts der Union. Der Begriff der Durchführung wurde vom EuGH in der Rechtssache Fransson dahin gehend weit ausgelegt, dass die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen, aber nicht ausserhalb derselben Anwendung finden.
Zum anderen betont der EuGH das Recht der nationalen Gerichte, in nicht vollständig unionsrechtlich determinierten Fällen auch nationale Grundrechte anzuwenden, sofern dadurch weder das Schutzniveau der Charta noch der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigt wird
Unterbelichtet werden bei der Diskussion über die Rolle des EuGH als Grundrechtsgericht im Übrigen regelmäßig die Konsequenzen für die horizontale Gewaltenbalance. So positioniert sich der EuGH nicht nur in vertikaler Perspektive gegenüber den mitgliedstaatlichen Grundrechtsinterpreten, sondern auch auf unionaler Ebene gegenüber Rat und Europäischem Parlament. Hier wird deutlich, dass der Gerichtshof nicht davor zurückschreckt, den Gesetzgeber einer weitreichenden Kontrolle zu unterwerfen. Auch in dieser Hinsicht schlüpft der EuGH damit in die Rolle eines kraftvollen Grundrechtsgerichts. Dies sind wir in Korea und Deutschland mit Blick auf das VerfG gewohnt.
Angesichts der zunehmenden Interventionsfreude des mit umfassenden Kompetenzen ausgestatteten Unionsgesetzgebers ist ein Ausbau der judikativen Grundrechtskontrolle im Sinne eines institutionellen Gleichgewichts aber grundsätzlich zu begrüßen. Gleichwohl bedeutet das in der Zukunft, dass die anspruchsvolle Auflösung des schwierigen Abwägungsverhältnisses zwischen angemessenen sicherheitspolitischen Maßnahmen, die einerseits die Grundlagen für ein freies Zusammenleben gewährleisten sollen, diese andererseits aber auch gefährden können, in relevantem Umfang durch die Gerichtsbarkeit in Luxemburg und nicht von den Gesetzgebungsorganen in EU entschieden wird.

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9유럽연합(EU)의 유럽인권협약 가입과정의 문제에 대한 고찰

저자 : 정애령 ( Jung Aeryung )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 265-295 (31 pages)

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유럽인권협약은 제2차 세계대전 이후 인권유린의 역사를 반성하는 의미에서 유럽전역의 국가가 체결한 국제인권조약이다. 유럽인권협약 체약국 중 다수는 유럽연합을 구성하는 연합회원국이다. 따라서 유럽연합의 회원국들은 각 국내법원과 유럽연합의 사법기관인 유럽사법재판소와 유럽인권협약에 따라 설립된 유럽인권재판소의 관할 아래 있다. 그리고 유럽인권협약은 유럽의 최소한의 인권보장을 위한 규범으로 기능하며, 유럽연합과의 관계에 있어서 2009년 리스본 조약은 “유럽연합은 유럽인권협약에 가입한다”(유럽연합조약 제6조 제2항) 규정하였다. 이에 따라 초국가적 공동체인 유럽연합 자체가 유럽인권협약에 가입하기 위한 여러 가지 법적· 절차의 개선이 필요하다. 국가만이 당사국이 될 수 있었던 유럽인권협약을 개정하고, 유럽연합기능조약(AEUV) 제218조에 따라 2013년 4월 5일 가입협정초안을 만들어 유럽연합의 유럽인권협약으로의 가입을 위한 법적 절차적 문제를 강구해왔다. 그러나 무엇보다 유럽연합의 사법부인 유럽사법재판소와 유럽인권협약에 따라 설립된 유럽인권재판소의 관계설정이 필수적이다. 2014년 12월 유럽사법재판소가 유럽인권협약가입협정초안에 대하여 부정적 입장을 표명함에 따라 다시금 유럽사회는 이를 해결하기 위한 고민이 깊다. 유럽연합의 유럽인권협약 가입으로 유럽연합이 유럽인권재판소의 관할 아래 통제를 받게 되더라도, 유럽연합법에 대한 배타적 해석권한은 유럽사법재판소만이 지녀야 할 것이고, 유럽연합의 특수성을 유지하여야 한다. 따라서 유럽연합의 자주성을 침해하지 않는 범위에서 유럽인권협약으로의 가입이 쉽지는 않아 보인다. 그 과정을 이해하기 위해서 본 글에서는 유럽의 기본권 보호체계에 대한 개괄적 설명과 유럽인권협약의 의의 및 유럽인권협약상 권리실현 방안, 유럽연합법의 준수과정에서 발생하는 유럽인권협약상 권리 침해시 판단에 대해 알아본다. 또한 유럽연합이 유럽인권협약에 가입함에 따르는 유럽 기본권 보호의 의의 및 유럽인권협약의 당사자로서 유럽연합을 고찰함으로써 유럽연합의 유럽인권협약 가입과정의 문제점을 검토한다. 유럽연합의 유럽인권협약에 가입의 의미는 유럽연합을 포함하는 유럽 전역의 국가가 유럽인권협약상 최소한의 인권을 보장하여 하나의 유럽으로 통합을 향해 나아가는 것이다. 이미 유럽연합의 유럽인권협약에 가입이 전제되어 있는 만큼, 유럽인권재판소가 유럽연합 기관에 의한 인권협약상 권리의 침해에 대해서 외부적 통제장치로 기능하고 이것이 결국 유럽 전체의 기본권 보호에 기여하는 방법이다. 유럽인권재판소가 각기 다른 국가별 문화적 다양성을 존중하며 최소한의 인권보장을 위해 기준을 제시하듯 유럽연합의 특수성을 유지하기 위한 방안을 모색하되 결국 유럽인권재판소가 유럽 전역의 최소한 인권보장을 위한 통제의 역할을 담당하는 것이 바람직할 것이라 생각한다._


Die Europäische Menschenrechtskonvention(EMRK) ist ein internationaler Menschenrechtsvertrag, der von Nationen in ganz Europa unterzeichnet wurde. Ihre Entstehung ist eng verknüpft mit dem Ende des Zweiten Weltkriegs und bildet eine Antwort auf die Missachtung von Menschenrechten. Alle EU-Mitgliedstaaen sind Mitglieder der EMRK. Dementsprechend unterliegen die Mitgliedstaaten der EU der Zuständigkeit ihrer jeweiligen nationalen Gerichte, des Europäischen Gerichtshofs(EuGH), und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte(EGMR). Der Vertrag Lissabon schafft die Rechtsgrundlagen für den Beitritt der EU zur EMRK. Ein Beitritt der EU zur EMRK ist als ein wichtiger Schritt in der Entwicklung des Grundrechtsschutzes im Sinne der Universalität der Menschenrechte, für mehr formale und inhaltliche Kohärenz zwischen der Union und dem größen Europa. Es bestehen jedoch hinsichtlich des Beitritts der EU zur EMRK vorher noch viele zu lösende Rechtfragen und uninale oder konventionsrechtliche Beitrittsvoraussetzungen.
Die EU unterliegt nicht direkt der Rechtsprechungsgewalt der EGMR. Wenn die EU zur EMRK beitreten würde, wäre die EU unmittelbar als Mitglied rechtlich an die Kontrollmechanismen der EMRK gebunden und der Rechtsprechungshoheit des EGMR unterworfen. Entgegen der Erwartung auf eine Einheitlichkeit des Grundrechtssystems auf europäischer Ebene durch eine möglichen Beitritt der EU zur EMRK könnte aber die Gefahr von Konflikt zwischen EuGH und EGMR steigen. Der EGMR wird die maßgebende Instanz für die Auslegung und Fortenwicklung der in der EMRK garantierten Grundrechtsstandards bleiben. Der EGMR würde ein Mindestschutzniveau gewähren und die Union sich einer externen Kontrolle über die aus dem Beitritt zur EMRK erwachsenden völkerrechtlichen Verpflichtungen, wie dies auch in Bezug auf die Mitgliederstaaten geschegen ist, unterwerfen. Der EGMR hätte zwar hinsichtlich der Konventionsrechte eine sog. Letztentscheidungskompetenz im Rahmen des europäischen Grundrechtsschutzes. Jedoch der EuGH wäre durch einen Beitritt instanziell dem EGMR untergeordnet, weil sich die Autonomie des Unionsrechts auch im Falle eines Beitritts zur EMRK nicht ändern würde, sondern bestehen bliebe.

KCI등재

10Constitutional Safeguards for the Independence of the Judiciary in African Democracies

저자 : Bamisaye Olutola

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 297-323 (27 pages)

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This article considers the paramount importance of corruption-free judiciary in the development and entrenchment of democracy in any society. It does this by beaming its searchlight on the democratisation experimentation ongoing in Africa, military intervention in politics and the issue of corruption among members of African judiciaries. While this article takes a general look at these issues among some countries in Africa, it however, places heavy reliance on the current happenings in the Federal Republic of Nigeria. This is principally based on the recent suspension of the Chief Justice of Nigeria (CJN), Justice WSN Onnoghen by the President on the failure of the CJN to declare or disclose some of his assets as required by law. The suspension of the CJN resulted in both legal and constitutional experts raising the question of whether the President has such a power. Some believe that the act of the President is a flagrant abuse of the Constitution and a grave affront on the cardinal principle of separation of power. Most importantly, many people have queried the effect and impact of the suspension of the CJN on the independence of the judiciary in a democracy. This article does not claim to be a representation of the happenings in all African judiciaries but rather some pocket of events as reported across selected African countries. It equally does not claim that all members of African judiciaries are corrupt but that the issue of judicial corruption remains a teething problem among some judiciaries in Africa. Nevertheless, it is argued that the issue of judicial corruption still remains a problem in Africa generally and Nigeria in particular, and this must be dealt with decisively if the independence of the judiciary is to be protected and if African democracies are to flourish. It therefore, puts forward what should be the parameters for safeguarding the independence of judiciary and the disciplining erring judicial officers. These are necessary considerations if constitutional democracies are to be entrenched globally.

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