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World constitutional Law Review

  • : 세계헌법학회 한국학회
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1226-6825
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1994)~26권1호(2020) |수록논문 수 : 674
세계헌법연구
26권1호(2020년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1프랑스 헌법상 왕래의 자유에 대한 고찰

저자 : 김지수 ( Kim Jisoo )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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프랑스 헌법상 왕래의 자유는 국내이동의 자유와 거주지 설정의 자유 및 입출국의 자유를 망라하며, 우리 헌법상 거주 이전의 자유와 일반적 행동자유권을 포괄하는 기본권으로 해석할 수 있다. 왕래의 자유는 프랑스 헌법의 고유한 기본권 분류개념인 개인적 자유에 속하는 권리 중 하나로서만 인식되다가 점차 독자적 기본권의 지위를 인정받게 되었다. 오늘날 왕래의 자유는 프랑스 헌정질서의 기초를 이루는 권리로서 1789년 인권선언 제2조 및 제4조에 의하여 보장되는 기본권으로 인정받고 있다.
내국인의 왕래의 자유는 필요한 경우 정신병원 강제입원, 신원확인, 유랑민 통제 및 비상사태 등의 제도를 통하여 제한된다. 헌법재판소는 어떠한 경우에도 입법자는 왕래의 자유의 행사와 공공질서 유지 등 헌법적 가치가 있는 원칙 사이의 균형을 이루어야 함을 요구하고 있다.
프랑스의 유럽연합 회원국으로서의 지위와 유랑민과 비상사태 등으로 대변되는 특수한 국내 상황 등은 왕래의 자유와 이에 상응하는 우리의 거주 이전의 자유에 관한 심도 있는 비교연구의 필요성을 시사한다. 본 연구가 수행한 프랑스 헌법상 왕래의 자유에 관한 검토를 바탕으로, 거주 이전의 자유에 대한 보다 복합적인 후속연구가 이루어질 것을 기대한다.


La liberté d'aller et venir dans la constitution française comprend la liberté de circuler et de stationner sur le territoire national et la liberté d'entrer et sortir du territoire national.
L'autonomie de la liberté d'aller et venir n'a été consacrée par le droit positif que récemment. Avant , la liberté d'aller et venir était considérée comme une partie de la liberté individuelle. Actuellement, selon le Conseil constitutionnel, cette liberté est protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du Citoyen de 1789.
La liberté d'aller et venir des ressortissants français est organisée par des restrictions de plus en plus larges. Quelques exemples sont les contrôles d'identité dans l'espace public, les restrictions des personnes placées en hôpital psychiatrique, les restrictions à la libre circulation des gens du voyage et la mise en place de l'état d'urgence.
Le Conseil constitutionnel impose au législateur d'assurer la conciliation entre les objectifs de valeur constitutionnelle et l'exercice des libertés publiques comme la liberté d'aller et venir.

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2기본권보호의무론에 관한 몇 가지 쟁점

저자 : 김현철 ( Kim Hyunchul )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 31-65 (35 pages)

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국가의 기본권보호의무란 국민의 기본권적 법익을 역시 기본권주체인 사인의 위법한 침해 또는 급박한 침해의 위험으로부터 보호할 국가의 의무라고 정의되고 있다. 이 글에서는 국가의 기본권보호의무에 관한 쟁점 중 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙과의 관계, 과소보호금지원칙의 심사강도, 그리고 기본권보호청구권의 세 가지 쟁점에 대하여 검토한다.
첫째, 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙은 서로 다른 기능을 하는 독립적인 심사기준이다. 따라서 동일한 사안을 두고 가해자와 피해자가 동시에 심판을 청구하는 것은 상정하기 어려우므로, 하나의 사건에서 가해자와 피해자의 각 입장에서 위 두 개의 심사기준을 따로 적용할 이유는 없다.
둘째, 그동안 헌법재판소(다수의견)는 기본권보호의무 사건에서 '명백성통제'만을 적용하였다. 그런데 보호의무의 주체가 입법자가 아니라 행정권력이거나, 국가가 국민의 기본권적 법익을 보호하기 위하여 입법을 했는데 그 후에 그 보호수준을 낮추는 입법개정을 한 경우라면 그와 같은 입법개정행위로 인하여 국민의 기본권적 법익의 보호가 위태로워진 것이므로, 위와 같은 경우들에는 명백성통제보다 더 강화된 심사기준인 '타당성통제'(납득가능성통제)를 적용해야 한다.
셋째, 우리나라의 헌법과 헌법재판소법 및 헌법재판의 현실에서 보호청구권의 필요성이 인정되지 않는다. 뿐만 아니라, 보호청구권은 독일에서 기본권의 객관법적 측면에서 도출한 국가의 기본권보호의무를 사법적으로 강제하기 위하여 창안한 형식적 개념이므로 그 권리내용 또는 보호영역이 명확하다고 할 수 없다. 나아가, 보호청구권은 재판에 의하여 그 실현을 보장받을 수 있는 구체적 권리로서의 실질을 가진다고 볼 수도 없다. 따라서 보호청구권은 '헌법상 열거되지 않았지만 새롭게 인정할 필요성이 있는 기본권'이라고 할 수 없다.


It is defined that state's duty to protect citizen's basic rights (hereafter as “the Duty”) is the duty of state to protect citizen's fundamental interests from illegal infringement or urgent danger of such infringement by private individuals. Here occur some issues. Among them this article deals with (a) relationship between the prohibition of minimum protection principle and the prohibition of excessive restriction principle, (b) standard of review of the prohibition of minimum protection principle, and (c) citizen's right to protection of basic rights (hereafter as “the Right”).
First: The prohibition of minimum protection principle and the prohibition of excessive restriction principle are independent standards of review because they perform different functions respectively. It is improbable that an offender and a sufferer file a lawsuit or a constitutional complaint on the same case. Therefore it is unnecessary that the Korean Constitutional Court (hereafter as “the Court”) should apply the two principles in one case.
Second: The Court (majority opinion) has applied only 'Evidenzkontolle' on the Duty case so far. But if the main body of the Duty is not National Assembly but the administrative power, 'Vertretbarkeitskontrolle' should be applied which is more intensive than Evidenzkontolle. It should be also applied on the case that once the state enacted a law to protect citizen's basic rights and later amended it to lower the protection level, because the protection of citizen's basic rights was put in danger by the action.
Third: The necessity of the Right is not acceptable under the Korean Constitution, Constitutional Court Act and the actuality of constitutional litigation. And the Right is so formal concept that its content or protection range is not clear. Moreover, it does not have a substance as a specific right that can be realized by litigation. Therefore we can't say that even if the Right is not enumerated in Korean Constitution but should be newly admitted as a basic right.

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3여성의 정치적 대표성 제고를 위한 법제에 대한 평가와 개정의 방향에 대한 연구

저자 : 장선희 ( Chang Sun Heui )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 67-92 (26 pages)

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우리나라 여성의 정치적 저대표성 문제는 우리 국회와 지방의회의 문제점으로 오랫동안 지적되어 온 것이다. 2000년 이후 여성의 정치적 대표성을 강화하기 위해 여성할당제, 여성정치발전비제도, 여성후보자추천보조금제도 등 다양한 적극적 조치들을 도입하였음에도 불구하고 여전히 정치영역에서의 여성의 과소대표성이 비판을 받고 있는 것은, 제도의 운영의 결과 그 동안 일부 성과를 거둔 부분도 있지만, 여전히 임계치인 30%에는 못 미치는 상황에 머물러 있기 때문이다.
여성의 정치적 대표성이 낮은 이유에 대해서는 지금까지 수많은 사회문화적, 경제학적, 제도적 연구가 있었다. 제도적인 접근은 특히 선거구제와 여성할당제 등 선거제도에 집중하여 여성의 정치적 대표성에 대해 분석하는 것인데, 여성할당제가 여성의 의회진출에는 가장 빠르고 효과적인 방안인 것으로 분석된다. 그러나 할당제는 능력주의나 기회평등의 원칙에 위배되고, 남성에 대한 역차별을 초래하고, 유권자의 선택의 기회도 제한한다. 그래서 여성대표성이 높은 모든 국가에서 법률로 강제하는 할당제가 실시되는 것도 아니다. 따라서 우리 사회의 여성의 정치적 대표성을 강화하기 위한 방안으로 너무 여성할당제에만 집중할 것이 아니라 그 이상으로 중요한 것이 공정한 대표성에 대한 합의와 올바른 제도를 실천하려는 정당의 의지와 여성정치인 스스로의 역량강화라는 사실을 인식하는 것이 중요하다.
물론 우리 사회에서 아직까지는 비례대표제의 도입과 여성할당제의 결합은 여성의 정치적 대표성 확대에 있어 중요한 요건이므로, 공직선거법상 다양한 할당제를 의무규정으로 전환하는 것과 의무할당률 설정 기준 등에 대한 사회적 동의에 대한 협의는 계속 진행해야 할 것이다. 그러나 비례대표의 강제적 여성할당 이외에 지역구의 강제적인 여성할당도 현행 헌법 하에서 가능한지는 여전히 의문이다. 이 문제의 해결을 위한 대안으로 국가의 정책이나 법제정 및 해석 등에 있어서 성평등의 실현에 저해하는 성차별적 장애물을 적극적으로 제거하도록 관련 규정을 개정하고, 정치 및 정책의사결정과정에 대한 여성의 참여를 보장하는 규정을 담아야 한다는 것이 자주 제시된다.


The problem of women's political low representation has been pointed out for a long time as a problem of the Korean National Assembly and the local assembly. Despite the introduction of various active measures such as the women's quota system, women's political development cost system, and women's candidate recommendation subsidy system to strengthen women's political representation since 2000, the underrepresentation of women in the political field is still criticized. As a result of the operation of the system, there have been some achievements in the meantime, but it still remains below the threshold of 30%.
There have been numerous socio-cultural, economic, and institutional studies on the reasons why women's political representation is low. The institutional approach is to analyze the political representation of women by focusing on the electoral system, especially the electoral system and the women's quota system. The women's allocation system is considered to be the fastest and most effective way for women to enter parliament. However, the quota system violates the principle of competence or equal opportunity, leads to discrimination against men, and limits voter choice. Therefore, not all countries with high women's representation are mandated by law. Therefore, as a way to strengthen the political representation of women in our society, not only focusing too much on the women's quota system, but what is more important is the political party's willingness to agree on fair representation and the right system and strengthen the capacity of women politicians themselves. It is important to be aware.
Of course, in our society, the introduction of the proportional representation system and the women's quota system are important requirements for the expansion of women's political representation. The consultation on Korea will have to continue. However, it is still questionable whether the district's mandatory women's allocation in addition to the proportional representative's mandatory women's allocation is possible under the current constitution. As an alternative to resolving this issue, related regulations were revised to actively remove gender discriminatory obstacles that impede the realization of gender equality in national policies, legislation and interpretation, and women's participation in the political and policy decision-making process. It is often suggested that provisions should be made.

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4평등권에 대한 자의성 심사의 개선방안

저자 : 손상식 ( Son Sang-sik )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 93-125 (33 pages)

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평등권은 특별한 보호영역이 없기 때문에 입법자가 법률을 제정할 때 대부분의 경우 차별을 발생시킨다는 점에서 불평등대우를 수반하지 않고는 규율하는 것이 거의 불가능하고, 이로 인해 입법자가 불평등대우와 관련하여 넓은 재량의 여지를 필요로 한다고 할 것이다. 따라서 평등심사는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 자의금지의 원칙에 따라 판단되어야 할 것이다.
자의금지의 원칙에 의한 심사의 경우에도 차별목적의 정당성과 차별취급의 적합성에 대한 심사가 체계적으로 이루어지는 것이 필요하다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 인간의 존엄성을 침해하는 차별은 정당화될 수 없기 때문에 보호영역이나 본질적인 내용을 갖지 않는 평등권의 경우 인간의 존엄성은 독자적인 판단기준으로 작용할 수 있을 것이다.
한편, 목적과 수단 간의 관계를 통해 평등권의 침해 여부를 심사하는 방식은 미국의 경우에도 발견할 수 있다. 미국의 경우 모든 평등심사가 목적과 수단 간의 관련성을 심사한다는 점에서 자의금지의 원칙에 의해서도 강화된 통제를 할 수 있다는 가능성에 대한 단초를 제공해 준다. 즉, 자의금지의 원칙이 적용되는 경우라 하더라도 통제의 강도를 조종할 수 있다는 것을 의미한다. 여기에는 명백성 통제와 개연성 통제가 있다.
자의성 심사를 하면서 '그 차별의 정도가 적정한 것인가'라는 협의의 비례성 심사를 하는 것은 원래 자의금지의 원칙이 담보하고자 했던 내용은 아니라고 할 것이다. 자의성 심사는 논리적으로 비례성 심사의 본질에 해당하는 협의의 비례성 심사와 체계적합적이지 않다고 보아야 할 것이다.


It is difficult to discipline the right to equality without involving inequality, given that discrimination can be caused in all cases because it does not have its protected area. For this reason, it would be said that the legislator needs a wide range of discretion in relation to unequal treatment. Therefore, the equality review will have to be judged in principle in accordance with the principle of arbitrariness prohibition unless otherwise specified.
Even in the case of an review based on the principle of arbitrariness prohibition, it is necessary to systematically scrutinize the legitimacy of the purpose of discrimination and the suitability of the treatment of discrimination. In addition, because discrimination that violates human dignity cannot be justified unless otherwise specified, it could serve as an independent criterion for judgment in the case of the right to equality without protected area or essential aspect.
Meanwhile, the way in which right to equality is judged through the relationship between purpose and means can also be found in the U.S. In the case of the U.S., it provides a clue to the possibility of an enhanced control based on the principle of arbitrariness prohibition, given that all equality scrutiny scrutinizes the relevance between the purpose and the means. Namely, this means that the intensity of control can be adjusted, even if it is judged by the principle of arbitrariness prohibition. In this case there are clarity control and probability control.
The principle of arbitrariness prohibition would not be intended to guarantee the proportionality review in a narrow sense of “whether the degree of discrimination is appropriate.” It should be considered that arbitrariness review is not systematic with the proportionality review in a narrow sense, which is logically equivalent to the nature of proportionality review.

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5불가리아의 정치적 양극화와 불가리아 헌법재판소의 정치화

저자 : 문용일 ( Yong-il Moon )

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 127-154 (28 pages)

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본 연구는 1991년 설립부터 2009년 제2기 헌법재판소의 임기완료시기까지 불가리아 헌법재판소의 정치적 역할과 영향, 판결의 특성에 대해 살펴봄으로써 체제전환 직후부터 불가리아의 정치발전과정에서 핵심적 역할을 담당해왔던 불가리아 헌법재판소의 정치화 현상에 대한 분석을 시도한다. 이를 위해, II장에서 정치의 사법화(judicialization of politics)와 사법의 정치화(politicization of the judiciary)에 대한 선행연구를 살펴본다. III장은 먼저 1절에서 체제전환 직후 혼란스러웠던 불가리아의 정치발전과정에서 불가리아 정부와 의회의 다양한 정치적 공세에 대한 대응의 일환으로 대통령과의 협력을 통해 사법부의 독립성과 헌법재판소의 권위를 확보하고자 했던 불가리아 헌법재판소의 정치적 전략적 활동에 대해 살펴본 후, 2절에서 판결문 내 반대의견비율에 대한 분석을 통해 불가리아 헌법재판소 판결의 정치화 현상에 대해 살펴본다. 이를 바탕으로 3절에서는 헌법재판청구권한의 독과점적 구조와 체제전환 이후 불가리아의 정치적 양극화를 중심으로 불가리아 헌법재판소 정치화의 원인에 대해 살펴본다. 마지막으로 결론에서는 불가리아 헌법재판소의 정치화 현상이 가지는 이론적 함의와 정책적 시사점에 대해 간략하게 논의한다.


This research aims to examine politicization of the Bulgarian Constitutional Court in the 1990s and 2000s. With its rulings, the Bulgarian Constitutional Court has played a critical role in the country's political development and transition to a democratic regime through its rulings. As much as Bulgarian government and presidents were eager to bring political hot-potatoes to the constitutional court, the court itself also was not reluctant to make significant decisions on those politically sensitive issues. Therefore, in transitional Bulgaria, judicialization of politics shaped and was shaped by politicization of the judiciary, the constitutional court inter alia. This research first scrutinizes prior studies on both judicialization of politics and politicization of the judiciary. Next, it identifies the Bulgarian Constitutional Court's strategic and political behaviors that were conducive to consolidate the autonomy and authority of the judiciary, even when it was attacked by the BSP-led parliament and government. The research also examines the politicization of the Court by focusing on dissent ratio in its decisions. Then, the research analyzes potential causes for the politicization of the Court by focusing on individual's inaccessibility to a constitutional trial and political polarization in post-transition Bulgaria. Lastly, the research briefly discusses some potential theoretical implications and policy recommendations for Korean context.

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6군주제 연방국가에서의 불문헌법

저자 : 루돌프스멘트 , 김효전

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 155-177 (23 pages)

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7MOKONE V ATTORNEY-GENERAL AND OTHERS (2018): MANIFESTATION OF EXECUTIVE-MINDED JUDICIARY IN BOTSWANA

저자 : Letshwiti Batlhalefi Tutwane

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 179-204 (26 pages)

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This is a theoretical paper that seeks to shine the light on the concept of executive-minded judiciary in Botswana. In order to delve deeper into the meaning of the word, the paper traces its origin by reference to other jurisdictions. The paper argues that executive-mindedness is inimical to independence of the judiciary. It is argued that independence of the judiciary stands at the heart of a democracy like Botswana. Judges must not only demonstrate independence but also that they are accountable to the public. The paper does not claim that the judiciary in Botswana is not independent or irresponsible. To the contrary, Botswana is respected globally for its commitment to the rule of law and independence of the judiciary, which is constitutionally entrenched. Rather, the argument is that Botswana must not only retain its record but must step up efforts to improve this and be vigilant at all times to retain integrity of the judiciary. A country like South Korea, with a fiercely independent judiciary, especially its Constitutional Court, is a model to benchmark on. To further enhance integrity in the Botswana judiciary, as the Law Society of Botswana and other parties have requested, action is needed to remove the secrecy that clouds the appointment of judges at both the High court and the Court of Appeal. Transparency is needed in the recruitment and appointment of judges. Public hearings and or publications of portions of deliberations of the Judicial Service Commission would help achieve this openness. As the Court of Appeal has washed its hands on this matter, it is the executive branch that must move for the amendment of the constitution to achieve this. Alternatively a private member's bill should be tabled. That will put Botswana's democracy on a higher pedestal.
The paper uses the case Mokone v Attorney-General and others (2018) to illustrate the manifestation of executive-mindedness. It argues that remarks uttered in the obiter by Justice Brand not only showed a leaning towards the executive but also have a potential chilling effect on press freedom. The press in this matter had not behaved responsibly, it is admitted, but the judge went overboard as well.

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8When National Security Is the Priority – A Comparative Analysis of the UK, the USA and Taiwan -

저자 : David Kc Huang , Nigel N. T. Li

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 205-228 (24 pages)

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This article studies national security legislation and the relevant judicial decisions in the United Kingdom, the United States and Taiwan. It highlights the dangers of these laws because they imply the notion of abstract danger, by which when threats against the state are found, it is already reasonable enough to derogate from the human rights of the suspected enemies. Consequently, irrational law enforcement in the name of equality is permitted by the apex courts. However, national security is the product of fear of enemies, and when the traditional value of human rights protection is subject to it, the 'enemy' wins.

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9Legal Pluralism and Transitional Justice in Colombia – Is the Special Jurisdiction for Peace a Hybrid Tribuanal? -

저자 : Juan Sebastián Villamil Rodríguez

발행기관 : 세계헌법학회 한국학회 간행물 : 세계헌법연구 26권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 229-275 (47 pages)

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The Special Jurisdiction for Peace was the judicial mechanism chosen by the negotiating parties in Havana to overcome the Colombian armed conflict that lasted for more than five decades and split this country into violence. The universalist nature of this peace accord, and the open structure of the Colombian Constitution, compel the judges and the prosecutors of this special jurisdiction to apply international law on a regular base. This Transitional Jurisdiction relates to international law in the same way that most hybrid criminal tribunals do, and binds the domestic application of the law to the universal values of human rights. The unique legal nature of the SJP forces us to rethink the rigidity of the traditional system of law to favor a more dynamic and pluralist understanding of justice, often framed as postnational. This research highlights the necessity to understand the hermeneutics of transitional justice beyond the context of State sovereignty, and from the broader vision of the progressive internationalization of constitutional law.

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