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Korean Journal of Comparative Criminal Law

  • : 한국비교형사법학회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1598-091x
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1999)~22권1호(2020) |수록논문 수 : 1,087
비교형사법연구
22권1호(2020년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1비교형사법연구 20년간의 논의와 성과 : 형법총론 분야

저자 : 김혜정 ( Kim Hye-jeong )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-46 (46 pages)

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연구자들의 소중한 노력의 결과를 선보이는 연구의 장으로서의 위상을 보여주고 있는 비교형사법연구 가 창간 20주년을 맞이하여 형사법분야에서 명실상부한 '성인'학술지로 성장하였다. 이를 기념하여 “「비교형사법연구」 20년간의 논의와 성과”를 살펴보는 것은 상당히 의미 있는 일이다.
1999년 창간호부터 2019년 제21권 제3호까지 게재된 논문의 수는 1,002편이다. 「비교형사법연구」 에 게재된 전체 논문 중에서 형법총론분야의 주제로 쓰인 논문은 총 192편이다. 2000년대 초반에는 형법총론을 주제로 한 논문의 비율이 높았으나, 2000년대 중·후반부터 2010년대 초반에는 감소하는 추세임을 알 수 있다. 「비교형사법연구」 는 “형사법학의 비교연구”라는 특성을 담은 학술지이다. 총론분야 논문 총 192편 중 137편(약 71.4%)에서 비교법적 연구가 이루어 진 것으로 나타났다.
전체 총론분야 논문 중 구성요건론에 대한 논문이 24%로 가장 많은 비중을 차지하고 있고, 다음으로 형벌론 23.4%, 위법성론 13.6%의 순으로 높은 비율을 보여주고 있다. 그 중에 단일주제로 가장 많은 논문편수를 보여주는 주제는 “사형”에 관한 논문이다. “사형”이라는 주제의 다수 논문에서 사형폐지에 대한 주장으로 무게중심이 쏠려 있음에도 아직까지 일반 국민들 사이에서 사형제도 찬·반에 대한 논쟁이 끊임없이 이어지고 있고, 대법원과 헌법재판소에서 사형은 헌법에 위배되지 않는다고 판단하고 있는 것을 볼 때, 앞으로도 '사형'을 주제로 한 논문은 계속 이어질 것으로 생각된다. 그 밖에 구성요건, 위법성, 책임, 미수, 공범분야에서 다양한 견해들이 제시되고 있다.
「비교형사법연구」의 향후과제와 관련하여, 여전히 형법총론분야에 대한 연구의 필요성이 인정된다는 점에서 앞으로도 형법총론이론에 대한 관심과 논의가 유지될 필요가 있다. 「비교형사법연구」의 특성 중 하나는 “형사법학의 비교연구”라는 점에서 앞으로도 비교연구의 활성화는 필요하다. 다만, 비교의 범주를 확장할 필요가 있다. 또한 기획논문 등 장기적인 편집계획을 수립하는 등 학술지의 발전방안을 모색할 필요가 있다. 마지막으로 전자저널의 출간 및 연구성과의 확산방안에 대해서도 논의가 필요하다.


「Korean Journal of Comparative Criminal Law」, which shows its status as a research field showing the results of the researchers' valuable efforts, has grown to become an adult journal in the field of criminal law. To commemorate this, it is quite meaningful to look at “20 years of discussion and achievement of Korean Journal of Comparative Criminal Law”.
The number of articles published in the first issue of 1999 to Vol.21 No.3 of 2019 is 1,002. A total of 192 articles were published in the 「Korean Journal of Comparative Criminal Law」 as the subjects in the general field of criminal law. In the early 2000s, the proportion of papers on the topic of criminal law general part was high, but it was found to decrease from the mid-to-late 2000s to early 2010s. 「Korean Journal of Comparative Criminal Law」 is a journal that has the characteristics of “comparative study of criminal law”. Comparative study was conducted in 137 (about 71.4%) out of 192 papers.
Among the total papers in the general field, the paper on the facts of the case is the largest with 24%. Second, the penal penalty was 23.4% and the theory of illegality was 13.6%. The theme that shows the most number of articles in a single topic is the paper on "the death penalty." Many papers on the subject of "the death penalty" contain claims of abolition. Nevertheless, controversy over the pros and cons of the death penalty continues, and the Supreme Court and the Constitutional Court consider that the death penalty does not violate the Constitution. In view of this, the debate on the death penalty will continue. In addition, various views are proposed in the facts of the case, illegality, responsibility, attempt, and complicity.
As the necessity of research in the general field of criminal law is recognized, the interest and discussion on the theory of criminal law general part should be maintained in the future. Since one of the characteristics of 「Korean Journal of Comparative Criminal Law」 is the “comparative study of criminal law”, it is necessary to activate comparative research in the future. However, the concept of comparison needs to be extended. In addition, it is necessary to find ways to develop journals by establishing long-term editorial plans such as planning papers. Finally, it is necessary to discuss how to publish e-journals and spread their research results.

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2비교형사법연구 20년간의 논의와 성과: 형법각론 분야

저자 : 황태정 ( Hwang Tae-jeong )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 47-84 (38 pages)

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이 연구는 지난 20년간 비교형사법연구에 게재된 형법각론 분야 논문을 다양한 각도에서 살펴보았다. 20년간 형법각칙상 개별주제에 대한 연구는 물론 다양한 특별법상 주제에 대한 연구가 다양하게 이루어졌고, 사회적으로 중요하고 법적 규명의 필요성이 높은 주제나 사안에 대해서는 여러 명의 필자에 의한 심도 깊은 논의가 펼쳐졌던 것으로 평가된다. 다만, 비교법학 전문 학술지의 이름에 걸맞지 않게 게재된 논문들의 비교법적 색채가 부족하고, 학술회의의 기획이나 학술지의 구성에 있어서도 비교법적 논의의 장이 체계화되어 있지 않았다는 점은 아쉬운 점으로 생각된다. 이러한 문제점의 개선을 위해 다음의 몇 가지를 제언하고자 한다.
첫째, '비교법'을 중심으로 학술회의를 기획해야 한다. 학회 출범 당시 네이밍의 내력이야 어찌 되었든 이제 '비교'는 우리 학회의 핵심적 정체성이다. 옷을 입었으면 그에 걸맞는 실질을 갖추어야 하듯, 학술회의 구성에 있어 기본적으로 '비교법' 컨셉이 선명하게 드러나도록 해야 한다. 춘계와 하계는 공동학술회의로 진행되는 만큼 운신의 폭이 크지 않겠지만, 추계와 동계 학술회의만큼은 대주제부터 비교법을 전면에 내세운 기획을 할 필요가 있다.
둘째, '비교법'을 중심으로 한 학술지 구성이 필요하다. 비교형사법연구의 특집은 당연히 비교법 연구여야 할 것이고(예컨대 정당화사유의 비교법적 검토), 그 기획은 학회가 맡아 개별 연구자가 할 수 없는 체계적 연구성과로 남겨야 한다. 또 학회 차원에서 가칭 '비교법연구위원회'와 같은 기구를 만들고 여기에 주요 언어별로 연구위원을 위촉하여 현안 발생시 해당 분야에 대한 외국 입법례를 체계적으로 소개하는 등의 특집을 마련할 수 있다면 더없이 좋을 것이다. 다른 연구자들에게 신뢰성 있는 자료를 제공할 수 있음은 물론, 비교법 전문 학술지로서의 위상 또한 높일 수 있는 계기가 될 것이다.
셋째, 한중학술회의의 세부적 기획이 필요하다. 올해로 총 17회째 개최된 한중학술회의 연구성과를 분석한 결과, 1회성 기획에서 비롯된 일관성 없고 반복되는 연구주제, 외국발표용으로 작성된 포괄적·망라적인 연구내용 등 몇몇 부분에 개선이 필요할 것으로 판단되었다. 이를 해소하기 위해서는 학술회의 기획 단계부터 양국 관심사안인 대주제의 범위를 최대한 좁히고, 동일국 발표주제 사이에 중복이 발생하지 않도록 조치하며, 가급적 양국에 동일한 제목으로 발표를 의뢰하면 좋을 것이다. 논의될 내용에 대한 예측가능성 확보와 함께 깊이 있는 토론의 가능성을 높일 수 있을 것으로 생각한다.


This study looked over the papers on individual crime of criminal law published in the Korean Journal of Comparative Criminal Law(KJCCL) over the past 20 years. In the meantime, various studies have been conducted on socially important types of crime, and it can be evaluated that there has been a great achievement in Korean criminal law. However, I think 'comparative legal perspective', which can be called the identity of the journal specializing in comparative criminal law, was somewhat lacking. This study seeks to make some suggestions to solve this problem.
First, academic conferences should be organized around the 'Comparative Law,' which is the core identity of the Korean Association of Comparative Criminal Law(KACCL). In order to have the practicality that matches the name, the concept of 'comparative law' should be clearly revealed from the planning stage of the academic conference. Through in-depth research on foreign criminal law and comparative research with foreign criminal law, it will be possible to achieve academic achievement different from other criminal law-related academic societies.
Second, papers published in KJCCL should also be composed under the theme of 'comparative law'. To this end, the editorial board needs to recruit papers on comparative law under a long-term and systematic plan. In addition, it would be a good idea to make an organization such as the 'Comparative Law Board'(tentative name) composed of researchers who are fluent in major languages within the society. If the board were able to systematically introduce foreign legislation on current issues, it would not only provide reliable information to other researchers, but also contribute to improve the status of KJCCL specializing in comparative law.
I wish the KACCL and KJCCL will continue to develop on the basis of the brilliant achievements of the past 20 years.

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3비교형사법연구 20년간의 논의와 성과: 형사소송법 분야

저자 : 이진국 ( Lee Jin-kuk )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 86-112 (27 pages)

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1998년에 창립된 비교형사법학회와 1999년에 창간호를 발간한 비교형사법연구의 비약적인 발전의 이면에는 신생 학회로서의 열정과 개방성에 교수 등 전문가들이 많은 호응을 보냈기 때문일 것이다. 게다가 2000년대 이후에 우리 사회에 불어온 사법개혁 논의는 비교법에도 관심을 돌리지 않을 수 없었고, 이 점에서 비교형사법연구는 학계의 공론의 장을 마련해주기에 충분했다. 1999년 비교형사법연구 창간호부터 1999년 제21권 제3호에 이르기까지 총 1,002편의 논문이 게재되었고, 이 중에서 형사소송법 분야를 다룬 논문은 총 207건(20.76%)이었다. 지금까지 비교형사법연구에 게재된 논문들 중 가장 빈번하게 게재되었던 주제 분야는 대물적 강제처분(9.2%), 검사·사법경찰관 등 수사기관간의 관계(7.7%), 국민참여재판(7.7%), 대인적 강제처분(7.2%) 등의 순이었다. 총 207편의 게재논문 중에서 비교법 논문은 55편(26.6%), 판례평석 논문은 15편(7.2%), 일반논문은 137편(66.2%)이었다. 나아가 비교형사법연구는 2000년 이후의 형사사법개혁 과정에서 다수의 사법개혁 관련 주제들을 게재함으로써 사법개혁의 필요성을 강조했을 뿐만 아니라 이와 관련한 공론의 장을 심화시켰다. 다만 비교형사법연구를 비교법에 관한 특성화 학술지로 보다 발전시켜 나갈 필요가 있다. 비교형사법학회가'비교'형사법 연구를 표방하고 출범한 학회이기 때문에 비교법이나 외국법에 관한 심도있는 논의의 전개는 당연한 요청이기 때문이다. 또한 학회 차원에서 진술거부권, 집중심리주의, 공판중심주의, 공개재판주의 등과 같은 형사소송법의 기초를 연구하는 토대를 마련할 필요가 있다. 비교형사법연구에 게재된 논문들을 보면 대부분 개별적인 쟁점을 해결하는 쪽으로 서술하고 있을 뿐 소송법의 기초에 관한 연구가 흠결되어 있다. 학문후속세대의 학문을 증진하고 기성 연구자들의 깊이 있는 연구를 유도하기 위해서는 향후 원로학자들의 자문을 받아 학회 차원에서 형사소송법의 기초에 관한 기획논문을 작성·게재할 필요가 있다.


Die Gründung der Gesellschaft für Strafrechtsvergleichung und die erste Veröffentlichung der Zeitschrift für Strafrechtsvergleichung führt zur Ausbreitung des wissenschaftlichen Diskussionsrahmens anlässlich der Justizreform. Die Zahl der Aufsätze, die seit 1999 bis in der Zeitschrift für Strafrechtsvergleichung beigetragen wurden, sind insgesamt 207. Die am häufigsten beigetragen Themenbereiche sind Zwangsmassnahme wie Beschlagnahme und Durchsuchung (9.2%), Die Verhältnisse zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei im Ermittlung smas snahme (7.7%), Das koreanische Jurysystem(7.7%), Festnahme und Untersuchungshaft(7.2%) usw. Vom Inhalt her betrachtet werden die 207 Aufsätze in allgemeine Theorie und Praxis(66.2%), Rezensionen(7.2%), Rechts Vergleichung (26.6%) verteilt. In diesem Sinne trägt die Zeitschrift für Strafrechtsvergleichung zur wissenschaftlichen Auseinandersetzung bei. Auf der anderen Seite mangelt es sich bei der Zeitschrift für Strafrechtsvergleichung an strafprozessrechtlichen Grundprinzipien wie nemo tenetur Prinzip, Konzentrationsmaxime usw. Die Studie über die fundamentalen Grundsätze, die im Strafprozessrecht zu anerkennen sind, sollte mit Hilfe der grossen Gelehrten noch tiefer durchgeführt werden.

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4작위와 부작위 간 공소장변경의 한계 및 필요성 연구

저자 : 이종수 ( Lee Jong-soo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 113-145 (33 pages)

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검사는 공소사실을 특정하여 공소를 제기해야 하는데, 형사소송법 제298조에 따라 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서는 공소장변경이 가능하다. 공소장변경과 관련하여서는 공소장변경의 한계로서 '공소사실의 동일성'의 의미, 공소장변경의 한계를 둘러싸고는 다수의 판례와 많은 연구가 있었지만, 작위와 부작위 간 공소장변경에 대하여는 실무상 많은 문제를 야기하고 있음에도 불구하고 연구가 많지 않았다.
작위와 부작위 간 공소장변경과 관련하여서는 먼저, 작위와 부작위의 구별기준이 문제되는데, 대법원은 작위와 부작위의 구별이 문제되는 경우 원칙적으로 작위로 보아야 한다는 입장을 취하고 있다. 그러나, 형법상 작위와 부작위는 행위 자체가 아닌 구성요건 해당 여부를 기준으로 해야 한다는 점에서 규범적인 평가를 통해 구별해야 한다.
그렇다면, 작위범으로 기소한 공소사실을 부작위로 변경할 경우 공소장 변경이 가능한가? 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 가능한데, '기본적 사실동일설'에 의할 때, 작위와 부작위는 동일한 범행 방법 내지 행태를 두고 법적인 평가 기준을 달리 보는 것에 불과하므로, 공소사실의 동일성 자체는 인정된다고 볼 여지가 크다.
보다 중요한 문제는, 작위의 범죄사실을 부작위로 인정함에 있어 공소장변경의 절차를 거치지 않아도 되는지 여부이다. 대법원은 축소사실을 인정하는 경우나, 법률적 평가만을 달리하는 경우에는 공소장변경이 필요하지 않다는 입장인데, '보라매병원' 사건에서 항소심은 공소장변경 없이 작위범을 부작위범으로 인정했다고 하더라도 피고인의 방어권 보장에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어 위법하지 않다고 판시하기도 하였다.
그러나, 부작위가 갖는 독자적인 형법적 의미 및 '보증인지위'와 '행위정형의 동가치성'이라는 추가 구성요건을 요구한다는 점을 감안할 때, 작위의 공소사실을 공소장변경 없이 부작위로 인정하는 것은 피고인의 방어권을 지나치게 제약하여 법치국가적 측면에서 허용된다고 보기 어렵다.


The prosecutor must specify the facts when prosecuting, and can amend the Bill of indictment only when the identity of the facts charged is not disturbed. Regarding the amendments to bill of indictment, there have been many researches about the meaning of the 'identity of the facts charged is not disturbed' and the necessity of the amendments to bill of indictment, however, there was very little research about the amendments to bill of indictment between commission and omission. 
Regarding the amendments to bill of indictment between commission and omission, the distinction between the commission and omission is a problem. The Supreme Court has ruled that when distinguishing between the commission and omission, it is the principle that presume as the commission. However, the commission and omission should be viewed as matters of legal evaluation, not acts. 
Then, is it possible to amend the bill of indictment if the prosecutor change the facts of commission to omission? The amendments to bill of indictment can only be made if the basic facts are same, so in this case, prosecutors can amend the bill of indictments. 
The more important question is whether or not to amend the bill of indictment when the court admits the criminal fact by omission. The Supreme Court has ruled that it is not necessary to amend the bill of indictment if it admits the reduction or makes a different legal evaluation. The Seoul High Court ruled that if the defendant's defense is not impaired, it is okay to accept the act as a omission without amend the bill. 
however, given the criminal meaning of omissions and the additional requirements for omissions, recognition of facts as omissions without the amendments to bill of indictment is not permissible in terms of the rule of law.

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5한국과 중국의 사법실무상 싸움에서의 정당방위 검토

저자 : 이기수 ( Lee Ki-soo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 147-168 (22 pages)

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정당방위는 국가가 개인의 권리를 보호해줄 수 없는 긴급한 상황에서 개인이 스스로 법익을 보호하도록 허용하는 가장 강력한 자기보호 수단이다. 따라서 정당방위를 적극적으로 인정하는 것은 개인의 권리보호와 밀접한 관계를 갖는다. 그런데 한국과 중국의 경우 사법실무에서 정당방위를 잘 인정하지 않는 경향을 보이고 있다. 특히, '싸움'의 경우 원칙적으로 정당방위를 인정하지 않는 태도를 견지하고 있다. 이러한 태도는 개인의 권리보호에 소홀할 수 있고, 정당방위 제도의 본래 취지도 살리지 못한다는 문제점을 갖는다. 구체적으로 한국과 중국 모두 사법실무상 싸움이라는 범주를 만들어 일단 그에 속하면 구체적인 정당방위 요건의 성립 여부를 면밀히 따지지 않고, '싸움이기 때문에 정당방위가 성립하지 않는다.'는 식의 태도를 보이고 있다.
이것은 양국 모두 통계상 정당방위 인정 건수가 매우 적게 나타나고 있음에서도 확인된다. 그러나 이는 싸움이라도 진행상황에 따라서 정당방위 상황이 구성될 수 있고, 또 외견상 싸움이지만 실질은 일방적인 공격으로 위법한 침해에 해당하는 경우가 있어 정당방위를 인정해야 하는 상황이 존재할 수 있다는 점에서 변화가 요구된다.
요컨대 정당방위의 요건에 부합하는 경우에 이를 적극 인정하는 전향적 태도가 필요하다. 구체적으로 사법실무에서 이를 구현하기 위해서는 현재 경찰청에서 시행하고 있는 정당방위 인정기준을 보완해 적극 시행하도록 하고, 법원에서도 기존의 소극적 태도를 버리고 개별 싸움의 구체적인 상황들을 잘 살펴 정당방위 상황이 구성된 경우에는 정당방위를 적극적으로 인정하는 노력을 기울여야 할 것이다.


Self-defense is the strongest means of self-protection that allows individuals to protect their own legal interests in an urgent situation where the state cannot protect individual rights. Therefore, actively recognizing self-defense has a close relationship with the protection of individual rights. In Korea and China, however, they tend to refuse to recognize self-defense. In particular, in the case of 'fighting', the court maintains in principle an attitude that does not recognize self-defense. This attitude may be negligent in the protection of individual rights, and it is against the original purpose of the self-defense system.
Both South Korea and China have created a category of ' battles', and once they are included, they do not scrutinize whether specific requirements for self-defense are established or not, and say, “Because it is a fight, self-defense does not take place.” This is also confirmed by the fact that the number of self-defense in both countries is very small in statistics. This, however, requires a change in the sense that even if a fight is going on, the situation can be formed according to the situation of self-defense, and there may be situations in which the actuality is an infringement that is illegal due to a unilateral attack, and thus self-defense can exist.
In short, a forward-looking attitude is needed to actively acknowledge of self-defense. In order to implement this in the working-level law, the government should supplement the current criteria for recognizing self-defense and actively implement them, while the court should discard its previous passive attitude and take a close look at the specific situations of individual fights and make efforts to recognize self-defense if the situation of self-defense is formed.

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6고소·고발사건 전건입건법제에서 선별입건법제로

저자 : 윤동호 ( Yun Dong-ho )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 169-191 (23 pages)

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고소·고발사건 전건입건법제를 선별입건법제로 바꾸어야 한다. 수사기관이 고소·고발사건을 접수했더라도 합리적인 재량권을 갖고 그 범죄혐의의 유·무나 경·중을 가려서 선별적으로 입건하도록 해야 한다. 고소·고발사건 전건입건법제에서는 고소·고발인의 말 한 마디로 피고소·고발인이 바로 '피의자'로 전락한다. 이로 인해 겪는 절차적 고통이 극심하고, 그 고통이 불합리할지라도 검찰의 처분 이전에는 피할 수 없다. 고소·고발사건 선별입건법제가 합리적인 재량적 행위인 수사의 성질에 부합하고, 현행 형사절차의 패러다임을 전환하는 차원에서도 고소·고발사건 선별입건법제는 정당하다. 합리적인 재량권 행사를 전제로 한 고소·고발사건 선별입건법제로 바꾸어야 한다.
고소·고발사건 선별입건법제에는 다음 3가지가 포함되어야 한다고 본다. 첫째, 불입건결정권에 입건유예결정권도 포함하여 규정함으로써 내사 후 입건 여부에 관한 수사기관의 불입건결정권을 넓게 인정한다. 둘째, 수사기관의 입건재량권 행사에 대한 다양한 통제장치를 마련하여 재량권 행사의 오·남용 가능성을 최소화한다. 셋째, 고소·고발인은 물론 피고소·고발인 등 사건관계인의 불복절차를 마련한다. 헌법에 따르면 모든 국민은 재판을 받을 권리가 있고 형사피해자는 재판절차에서 진술할 권리가 있으므로 사건관계인에게 사법심사의 기회를 차단하지 않는 것이 적법절차원칙에 부합하기 때문이다.


Under the current legislation, when an investigating agency receives a complaint or accusation, all persons complained or accused to an investigating agency must be taken as suspect. Because according to Criminal Procedure Law Article 238, when a judicial police officer receives a complaint or accusation, he shall investigate the relevant document and evidence matter pertaining thereto promptly and transfer them to a public prosecutor. And according to Criminal Procedure Law Article 257, in cases where a public prosecutor investigates a crime based on complaint or accusation, he shall determine whether public prosecution shall be instituted or not within three months after the complaint or accusation has been made. In these legislation, the procedural pain of the person complained or accused is severe, and even if the pain is unreasonable, it can't be avoided until decision of the prosecutor on prosecution or non-prosecution is taken. Even if the investigating agency receives a complaint or accusation, they may open discretionary case docket for the crime with reasonable discretion, whether or not the crime is suspected, or the crime is serious or not serious. 
First, decision not to open case docket shall also include decision to suspend case docket. Second, in order to minimize the possibility of misuse of the right to decide whether or not to book, various control should be established for the exercise of discretionary case docket. Third, from the viewpoint of due process rule, the appeal procedure of the related parties such as complained or the accused, as well as the complainant or the accuser, must be prepared.

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7독일 형사소송법상 DNA 검사 - 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률과의 비교 -

저자 : 허황 ( Heo Hwang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 193-236 (44 pages)

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본 논문은 비교법연구로서 독일 형사소송법상 DNA 검사를 그 주된 내용으로 한다. 독일도 DNA 분석기술을 활용한 범죄수사에 일찍부터 많은 관심을 가져왔고 이를 뒷받침하기 위한 법적 토대를 구축하기 위해 부단히 노력하였다. 독일의 경우 DNA 분석에 관한 형사법적 규정들은 형사소송법에 담겨져 있고, 한꺼번에 신설된 것이 아니라 순차적으로 도입되었다. 독일은 DNA 검사를 기본적으로 범죄수사의 한 유형으로 보고 있으며 기타의 신체검사와는 달리 DNA 검사가 가지는 기본권 침해의 중대성으로 인해 검사대상의 채취규정과는 별도의 분자유전자 검사를 위한 규정을 두고 있다. 나아가 DNA 집단검사와 집단검사에서 부분일치자 정보를 활용하기 위한 규정도 마련해놓고 있다.
한국의 디엔에이법과 비교해 볼 때 독일 DNA법은 유사점들도 있지만, 차이점들이 더 많이 발견된다. 독일법의 관점에서 살펴보면 한국 디엔에이법은 과도하게 디엔에이신원확인정보의 데이터베이스구축으로 치중되었다고 보인다. 이는 한편으로 개인의 정보적 자기결정권에 대한 과도한 침해로 이어지고, 다른 한편 일정 영역에서는 오히려 범죄수사기법에 분자유전자 기술을 적극적으로 활용하고 있지 않다는 평가로 이어질 수 있다. 특히 현행 디엔에 이법은 구속되지 않은 피의자와 일정 범위에서의 피의자의 친족을 감식대상에서 제외하고 있고 영장주의에 대한 예외로서 긴급권을 인정하고 있지 않다는 점에서 현재 진행 중인 형사절차를 위한 DNA 검사에 대한 고려가 부족하다.


Beim Aufsatz als einer rechtsvergleichenden Studie handelt es sich hauptsächlich um die DNA-Analyse im deutschen Strafprozessgesetz. Deutschland hat auch schon früh viel Interesse an Ermittlungsmethode mit DNA-Analyse-Technologien gehabt und hat sich unermüdlich bemüht, eine rechtliche Grundlage dafür zu schaffen. In Deutschland sind die strafrechtlichen Vorschriften für die DNA-Analyse im Strafprozessgesetz enthalten und wurden nicht auf einmal eingeführt, sondern sequenziell. Deutschland betrachtet DNA-Untersuchungen grundsätzlich als eine Art von Ermittlungsmaßnahme, und im Gegensatz zu anderen körperlichen Untersuchungen gibt es spezielle Vorschriften für molekulargenetische Untersuchungen, die getrennt von den Probenvorschriften auf dem Prüfstand sind, weil DNA-Untersuchungen eine tiefgreifende Verletzung der Grundrechte darstellen würden. Darüber hinaus werden Vorschriften für die Reihenuntersuchung und die Verwerfbarkeit von Informationen über Beinahetreffer im Rahmen der DNA-Reihenuntersuchung festgelegt. 
Im Vergleich zum koreanischen DNA-Gesetz gibt es auch Ähnlichkeiten mit den deutschen DNA-Gesetzen, aber es gibt mehr Unterschiede. Aus der Sicht des deutschen Gesetzes scheint das koreanische DNA-Gesetz übermäßig darauf ausgerichtet zu sein, die Datenbank der DNA-Informationen aufzubauen. Dies führt einerseits zu einer übermäßigen Verletzung des individuellen Rechts auf die informationelle Selbstbestimmung und andererseits zu einer Einschätzung, dass die molekulargenetische Technologien in bestimmten Bereichen nicht aktiv genutzt werden. Insbesondere mangelt es dem koreanischen Gesetz an Berücksichtigung der DNA-Untersuchung für das laufende Strafverfahren, da das geltende DNA-Gesetz den nicht inhaftierten Beschuldigten und seine Familie von der molekulargenetischen Untersuchung ausnimmt und die Eilbefugnis der Staatsanwaltschaft und Ermittlungspersonen nicht anerkennt.

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8의료법 제12조 제2항의 해석론과 몇 가지 문제점

저자 : 김태수 ( Kim Tae-soo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 237-257 (21 pages)

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의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위이다. 이러한 진료권과 진료를 받을 수 있는 권리를 의료법에서 규정하고 있다. 특히, 의료법 제12조는 “의료기술 등에 대한 보호”라는 표제 하에 제1항에서 '의료인이 하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행에 대하여는 이 법이나 다른 법령에 따로 규정된 경우 외에는 누구든지 간섭하지 못한다.'고 규정하고 있다. 제2항에서는 “누구든지 의료기관의 의료용 시설·기재·약품, 그 밖의 기물 등을 파괴·손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해하여서는 아니 되며, 이를 교사하거나 방조하여서는 아니 된다.”고 규정하고 이를 위반한 경우에는 형사 처벌하도록 규정하고 있다.
하지만 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째, 재물손괴와 특수재물손괴를 동일한 법정형으로 규정하고 있지만 특정범죄에 대하여 특정범죄에 대한 형벌규정이 정당화되기 위해서는 그 법정형 또한 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 한다.
둘째, '의료기관의 의료용 시설·기재·약품, 그 밖의 기물 등'에 대한 파괴·손상행위라 규정하고 있으나 “그 밖의 기물 등”은 명확성의 원칙에 반할 소지가 있으므로 보호법익에 맞도록 “그 밖의 기물 등”에는 의료행위에 관련된 것으로 한정해석 해야 할 것이다.
셋째, 의료법은 파괴나 손상이라고만 규정되어 있어 의료용 약품이나 기구 등을 적절히 사용하지 못하게 하거나 의료용 기구 등을 숨기는 경우 등의 경우에는 의료법이 적용을 받지 못하게 되어 본래의 입법취지에 반할 우려가 있다.
넷째, 진료방해의 의미는 반드시 진료를 방해해야 성립하는 범죄가 아니라 진료를 방해한 행위만 있으면 성립하는 것으로 보아야 할 것이다. 더욱이, 현실적으로 “진료 방해”를 하였는지 판단하는 것은 매우 어렵고 매우 곤란하기 때문에 진료를 방해한 행위만 있으면 본죄는 성립하는 것이라고 보아야 할 것이다.
다섯째, 의료법은 교사하거나 방조한 경우에도 정범과 동일한 법정형으로 규정하고 있다는 점이다. 하지만 이 조항이 형법이론상으로 정당화 될 수 없다고 보인다. 따라서 '교사하거나 방조'한 경우를 정범에 종속한 경우에 한하여 교사나 방조가 성립하도록 하는 것이 합리적이라 사료된다.


Medical practice is an act that, in addition to the prevention and treatment of disease, is feared to cause harm to a person's life, body or public health if not performed by a medical practitioner with medical expertise. The medical law provides for such care rights and the right to receive care. 
In particular, Article 12 of the Medical Service Act states, under the heading “Protection of Medical Technology, etc.” that “Anyone shall interfere with the implementation of medical technology, such as medical care, premature labor or nursing, except as otherwise provided under this Act or other statutes.” 
Paragraph 2 stipulates that “any person shall not destroy, damage, or occupy a medical institution to prevent medical treatment, or prevent it from being taught or assisted.”The law stipulates that criminal punishment shall be imposed on those who violate the law. 
However, there are the following problems: First, property damage and special property damage are defined in the same legal form, but in order for the penalty provisions for a particular crime to be justified, the court sentence must also be defined in proportion to the degree of responsibility. 
Second, the act of destruction or damage to 'medical facilities, materials, drugs, and other objects of the medical institution' may be contrary to the principle of clarity, so “other articles, etc.” shall be construed as being related to medical practice in accordance with the protection law. 
Third, the medical law stipulates only destruction or damage, and in the case of preventing proper use of medical drugs or appliances or hiding medical equipment, the medical law may not be applied to the original legislative intent. 
Fourth, the meaning of obstruction of care should be regarded as an act of obstruction of care, not a crime that is committed only when it is interrupted. Moreover, it is very difficult and very difficult to determine whether a patient has been “Obstruction of care” in real life, so the crime is constituted only by the act of obstructing the care. 
Fifth, the medical law also punishes teachers or aid workers. But the clause is seen as unjustifiable. Therefore, it is considered reasonable to make 'instigate or abet' cases possible only if they are subordinate to a regular offender.

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9소년법상 보호처분의 변경과 이중처벌금지 - 대법원 2019. 5. 10. 2018도3768 판결을 중심으로 -

저자 : 김혁 ( Kim Hyeok )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 259-284 (26 pages)

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소년법 제정 당시부터 존재해 왔던 처분변경제도는 그 운영에 따라서는 처우의 탄력성을 기하여 소년의 건전한 성장을 도모하는 데에 기여할 수 있지만, 이중처벌금지의 원칙과 과잉금지원칙으로부터 결코 자유로울 수 없는 치명적인 문제점을 가지고 있는 것도 사실이다. 그 위헌성 시비를 회피하기 위해서는 처분변경의 횟수 및 범위를 제한할 필요가 있고, 불처분결정의 일사부재리효를 인정하는 입법적 개선이 요구된다.
또한 보호관찰 위반을 원인으로 하는 처분의 변경은 보호관찰이나 부가처분 위반에 대한 제재가 아니므로, 새로운 통고나 송치에 따른 보호처분과는 분명히 구분된다. 따라서 변경처분의 일사부재리효의 범위는 원처분의 비행사실과 동일성이 인정되는 사실에 미치게 되고, 변경처분의 원인이 된 보호관찰 또는 부가처분의 위반행위가 별도로 범죄를 구성하는 때에는 이에 대하여 공소를 제기하거나 소년부에 송치하더라도 소년법 제53조에 반하는 것은 아니다. 이 점을 지적한 대상판결은 그 결론에 있어 타당하다고 하지 않을 수 없다. 다만, 장기적으로는 준소년연령을 새로이 도입하고 소년사법절차의 일원화를 도모하는 것이 대상판결의 사안에서와 같은 문제의 발생 소지를 없애는 데에 도움이 될 것이다.


Juvenile Act Article 37 (Change of Dispositions) has existed since the enactment of the Juvenile Act. This system has the advantage of contributing to the healthy growth of juveniles by adding to the resilience of treatment. However, it is also true that it has a fatal problem that can never be freed from the double jeopardy and the principle of proportionality. To avoid disputes over its unconstitutionality, the number and scope of disposal changes need to be limited, and legislative improvements are required to recognize the full effect of non-disposal decisions. 
Furthermore, as evidenced by the argument, the modified disposal in violation of probation is not a sanction against probation or violation of additional disposal, but a change based on the determination of existing protective disposal. In other words, it is clearly different from the protecive disposition according to new notification or reference. Therefore, when the disposition is changed in violation of probation or additional disposition, even if the act constitutes a crime, the prosecution of the case does not violate Article 53 of the Juvenile Act. The ruling in this case, which points out this point, is valid. However, in the long run, introducing a new quasi-juvenile age and seeking to unify the juvenile justice process would help eliminate the possibility of problems arising from this ruling.

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10학교법인 혹은 학교 운영권 등 처분 대금에 대한 '학교법인 실제 운영자'의 타인 재물 보관자 지위 성립 가능성 여부

저자 : 류석준 ( Ryu Seok-jun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 286-314 (29 pages)

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대상판결은 사립학교 운영권 양도 대금의 소유권이 학교법인이 아닌 자연인에게 귀속되므로 그 대금을 임의로 소비한 자연인의 행위는 횡령죄로 평가되지 않는다는 취지로 판시하고 있다. 이러한 관점은 대상판결과 법원의 “학교법인의 실제 운영자”라는 매우 독특한 개념으로부터 비롯되고 있다.
그러나 이러한 운영이라는 용어는 그 법적 근거가 명확하지 않다. 뿐만 아니라 그와 유사한 사립학교법상의 학교에 대한 경영권이라는 개념조차 그 내용에 있어 거의 영에 수렴할 정도인 것으로 분석될 수 있다. 더욱이 학교법인이 설립한 학교에 대한 자연인 단 1인의 경영권은 사립학교법상 인정될 수 없다. 따라서 “학교법인의 실제 운영자”라는 개념을 통하여 자연인 단 1인에게 학교법인이나 학교에 대한 처분권을 인정할 수는 없다.
그리고 어떤 경우이든 학교 운영권 등 처분에 관한 법인이사회 의결 효과는 그 법인에게 귀속될 뿐이다. 그래서 한 개인이 이사회 의결에 영향을 주었다고 해도 그 의결의 효과가 자신의 이익을 추구하는 그 개인에게 귀속된다고 할 수는 없다. 따라서 학교 혹은 그 운영권 혹은 경영권 처분대금 25억원에 대한 소유권은 당연히 학교법인에게 귀속된다고 해야 한다. 그러므로 학교법인의 실제 운영자임을 자처하여 그 돈을 받은 자는 타인의 재물보관자의 지위를 수용한 것으로 이해될 수 있으며 그 돈을 임의로 소비한 행위는 횡령행위로 평가될 수 있다고 해야 한다.


The decision is intended to mean that the act of a natural person who arbitrarily spent the proceeds of the sale is not an act of embezzlement, as the ownership of the proceeds from the sale belongs to a natural person, not a school corporation. This view stems from the very creative concept of the "actual operator of a school corporation" of the grand jury. 
However, the term "operating" is not clear on its legal basis. In addition, it can be analyzed that the concept of managerial control under such a private school law is almost converging with zero. Moreover, a single natural person's management right of a school set up by a school corporation cannot be recognized under the Private School Law. Therefore, the concept of "the actual operator of a school corporation" does not allow only one natural person to have the right to dispose of a school corporation or private school. 
And in any case, the effect of the corporate board of directors' voting on disposal of school management rights, will only be attributed to that corporation. Thus, even if an individual influences that decision, the effect of that vote cannot be attributed to an individual seeking private interest. Therefore, the ownership of 2.5 billion won in school disposal fees should be said to belong to the school corporation. Therefore, a person who received the money claiming to be the actual operator of a school corporation can be understood to have accepted the status of another person's property manager, and the act of spending the money arbitrarily can be assessed as an act of embezzlement.

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