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Korean Journal of Comparative Criminal Law

  • : 한국비교형사법학회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1598-091x
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1999)~22권3호(2020) |수록논문 수 : 1,104
비교형사법연구
22권3호(2020년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1공수처의 기능 강화와 검찰권 견제

저자 : 윤동호 ( Yun Dong-ho )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-19 (19 pages)

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검찰청 소속 검사가 기소권한을 독점하고 있다. 그래서 검사의 범죄도 검사가 기소를 해야 한다. 이런 점에서 공수처의 등장으로 검찰청검사의 기속독점주의가 깨진 것은 형사절차에서 큰 의미가 있다. 무소불위의 검찰을 견제할 수 있는 기구가 생긴 것이다
그런데 공수처의 기소권은 극도로 제한된다. 수사권만 있는 경찰과 다르지 않다. 공수처의 기소권을 극히 제한한 것은 공수처의 설립 취지에 어긋나고, 이로 인해 생기는 형소법의 해석적·체계적 난점은 해결하기 어렵다. 공수처의 조직과 인원이 매우 소규모이고 그 권한이 매우 취약하다. 공수처에 수사권이 있는 모든 범죄에 대해 기소권을 부여할 필요가 있다. 공수처의 기능을 강화하여 공수처의 설립 취지에 맞게 검찰권한의 견제 역할을 충실히 수행하도록 할 필요가 있다.
공수처가 수사권에 부합하는 기소권을 행사하더라도 수사와 기소의 효율성을 위해서는 수사와 기소의 기능적 분리는 적절하지 않다.


The prosecutors belonging to the Prosecutors' Office are monopolizing the power of prosecution. So the prosecutor's crime should also be prosecuted by the prosecutor. In this respect it is of great significance in criminal proceedings that the prosecutor's monopoly on prosecution has been broken with the advent of the high-ranking officials criminal investigation office. An investigation organization was created that could check the prosecutors who were not checked.
However, the power of prosecution by the high-ranking public officials criminal investigation office is extremely limited. It is no different from the police who only have the authority to investigate. The extreme restriction of the prosecution authority of the high-ranking public officials criminal investigation office is contrary to the purpose of the establishment of the high-ranking public officials criminal investigation office, and the interpretive and systematic problems of the criminal procedure law resulting from this are difficult to solve.
The organization and personnel of the high-ranking officials criminal investigation office is very small and its authority is very weak. It is necessary to give the high-ranking officials criminal investigation office the authority to prosecute for all crimes that have the authority to investigate.
It is necessary to strengthen the function of the high-ranking public officials criminal investigation office so that it can faithfully perform the role of checking the power of the prosecution in accordance with the purpose of the establishment of the high-ranking public officials criminal investigation office.
Even if the high-ranking public officials criminal investigation office exercises the prosecution power that matches the investigative authority, for the efficiency of the investigation and the prosecution, the functional separation of the investigative authority and the prosecution authority is not appropriate.

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2검찰개혁, 어디로 가고 있는가?

저자 : 김봉수 ( Kim Bong Su )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 21-46 (26 pages)

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대한민국 국민들 가운데 검찰개혁의 필요성과 당위성에 대해 의문을 갖는 사람은 드물 것이다. 그만큼 검찰의 권력남용에 따른 폐해는 심각하고, 때문에 검찰개혁은 사법의 신뢰회복 및 투명성을 제고하는데 있어서 중요한 첫걸음이다. 하지만 정치공방으로 인해 답보상태에 머물러 있는 검찰개혁을 지켜보면서는 그 개혁의 방향과 개선방안들에 대해 근본적인 회의와 의문이 든다.
검찰권력의 속성과 본질은 그대로 둔 채, 그 권력의 행사주체만을 교체하는 것만으로는 애초에 목표로 했던 검찰개혁을 달성할 수 없다. 그러한 개혁은 단지 새로 바뀐 행사주체가 초심을 잃지 않는 딱 그 기간만큼만 성공할 수 있을 뿐이다.
따라서 수사권 또는 공소권의 행사주체만을 경찰 또는 공수처로 교체하는 단순하고 한시적인 해결책에 천착할 것이 아니라, '기소법정주의로의 전환'을 통해서 공소권행사에 내재된 소추재량의 자의적인 행사 가능성을 제거함으로써 기소편의주의의 폐해를 시정해 나아가는 것이 근본적인 해결책이 될 수 있다.
예컨대 일단은 현행의 기소편의주의를 유지하되 검찰개혁의 원인이 된 권력형 비리 및 부패범죄부터 기소를 강제함으로써 기소법정주의를 도입·확대하거나 이미 설치된 공수처제도를 활용하되 그 적용대상범죄에 대해서는 수사처검사의 소추재량을 인정하지 않고 기소강제토록 하는 것도 현시점에서 현실적인 대안이 될 수 있을 것이다.


Few people in the Republic of Korea have questions about the necessity and legitimacy of the prosecution reform.
As such, the damage caused by the prosecution's abuse of power is serious, so reforming the prosecution is an important first step in improving the trust and transparency of the judiciary.
However, while watching the reform of the prosecution, which remains in a standstill due to the political battle, fundamental skepticism and questions arise about the direction of the reform and the ways to improve it.
Leaving the nature and nature of the prosecution's power as it is, it is impossible to achieve the prosecution reform that was originally aimed at simply by replacing the subject of power. Such reform can only be successful for that period of time when the newly changed power subject does not lose its original spirit.
Therefore, instead of focusing on a simple and temporary solution of replacing only the subject of the right of investigation or prosecution with the police and “High-ranking officials criminal investigation office”, a fundamental solution can be to correct the evils of “prosecution discretionism” by removing the possibility of arbitrary exercise of prosecution discretion through the “prosecution forcedism”.
For example, the plan to introduce and expand the prosecution forcedism while maintaining prosecution discretionism or the plan to compel prosecution for crimes targeted by the High-ranking Officials Crime Investigation Office may be a practical alternative.

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3낙태에 대한 합리적 대응방안

저자 : 도규엽 ( Do Gyuyoup )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 47-82 (36 pages)

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헌법재판소의 헌법불합치 결정으로 입법적 변화를 도모하는 현 상황에서 우리는 어떻게 하면 실효적 법제로 태아의 생명을 '실질적으로' 더 보호할 수 있을 것인가를 고민해야 한다. 순수한 법논리적 관점에서는 낙태 규제의 완화가 태아생명이라는 법익의 보호를 약화시키는 것으로 이해되겠지만, 현실적으로는 오히려 무법지대에 방치된 낙태 영역을 적절한 제도적 관리 하에 두게 됨으로써 낙태의 예방을 도모하게 될 것이고, 이는 태아생명의 소실위험을 감소시키는 결과로 연결될 것이다.
태아생명의 실질적 보호와 임부의 자기결정권 및 건강권의 보장을 위한 현실적 법제 구축의 필요조건으로 낙태 전 상담시스템의 활성화가 요구된다. 상담제도 자체는 태아생명보호에 분명 기여하는 것으로 보이지만, 낙태에 대한 강한 형법적 규제 아래에서는 상담제도의 실효성이 크지 않을 것이다. 왜냐하면 임부가 상담제도를 이용함으로써 형사사법제도의 감시망에 잠재적 범죄자로 노출될 수 있기 때문이다. 즉 낙태 상담시스템의 활성화는 형법적 규제 완화를 전제로 실현될 수 있는 것이다.
생각건대 임부의 결정에 따른 낙태는 자기낙태와 동의낙태인지 여부 및 그 사유를 불문하고 임신 전 기간 동안 허용하고, 낙태 전 상담절차를 필요적으로 거치도록 하면서 상담의무를 부과하되 그 불이행에 대해서는 행정질서벌로서 과태료를 부과하는 것이 가장 합리적인 대응방안이라고 본다.


In relation to abortion, Republic of Korea has the Criminal Act article 269 and 270 which prohibit abortion during all periods of pregnancy with any reason. There had been arguments for these extremely strong ban on abortion consistently. Finally, in May last year, Constitutional Court decided that the above-mentioned articles-more specifically, the article 269⑴ and the “A doctor” part of the article 270⑴- do not correspond to the constitution.
In the present situation of seeking legislative change as a result of this decision of Constitutional Court, we have to contemplate how to protect the fetal lives more practically. Effective legislation is keenly needed. Although theoretically, the relaxation of abortion regulations would be taken as weakening the protection of fetus, in reality, putting abortion left in lawless zone under proper institutional management, it will result in the prevention of abortion and reduced risk of loss of fetal life.
As a necessary condition of the practical protection of fetus and the guarantee of the right to self-determination and health of pregnant women, activation of the counseling system is required. By the way, the activation of the abortion counseling system can be realized on the premise of deregulating criminal intervention in abortion. This is because the use of counseling systems can make a pregnant woman a potential criminal.
In conclusion, It is considered the most reasonable countermeasure to abortion to stipulate as follows. Abortion based on the decision of the pregnant woman must be allowed for all periods of pregnancy. In addition, administrative fines should be imposed on non-compliance with the consultation obligation.

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4상해동시범 특례규정과 독일형법의 싸움가담죄 (Beteiligung an einer Schlägerei, § 231 StGB)의 비교

저자 : 성낙현 ( Seong Nak-hyon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 83-108 (26 pages)

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우리 형법의 상해동시범 특례규정과 마찬가지로 독일형법 제231조의 싸움가담죄 규정도 헌법정신과 책임원칙에 위배될 수 있다는 합리적 의심에서 자유롭지 못했을 뿐 아니라 실무적 의미나 일반예방의 효과에 대한 신뢰성결여 등으로 존폐의 기로에까지 몰렸음에도 독일의 입법자는 이를 폐지하는 대신 개선하여 유지하는 방향을 선택했다는 점이 우리에게 주는 의미가 크다고 할 수 있다.
3명 이상이 어지러이 폭력을 주고받는 상황에는 보통의 폭행이나 상해 혹은 살인행위와는 구별되는 고유의 위험이 존재한다. 즉 생명이나 신체에 관련한 중대한 법익침해의 범위와 정도를 가담자 스스로가 제어하기 어렵다는 점에서 위험의 특수성이 존재하므로 이러한 싸움에의 가담 자체가 통제되어야 할 필요성이 있다. 이러한 현실을 고려하여 독일형법은 이를 존치한 것으로 볼 수 있다. 그런데 이러한 상황에서 결과는 발생되더라도 그 원인을 밝히기 어려운 경우가 허다한데, 그 원인을 알 수 없으므로 일반적 법리에 따라 가담자 모두를 미수범으로 처리한다는 것은 법리적으로나 형사정책의 관점에서 볼 때 합리적이지 못하다. 반대로 가담자 중 누군가가 결과를 발생시켰기 때문에 처벌이 되어야 하는데 그 원인된 행위를 한 자를 찾을 수 없으니 가담한 모두를 원인제공자로 처벌한다는 사고 역시 매우 단순하고 투박하다.
우리 형법 제263조 상해동시범 규정을 둘러싼 다양한 시각에서의 비판과 우려에서 벗어나 본 규정의 본래의 취지를 합리적으로 달성하려면 가벌성의 근거를 결과야기가 아닌 집단적 폭력행위에의 가담에 두어야 한다. 즉 범죄의 성격을 결과야기에 따른 결과범이 아니라 그 결과가 발생한 싸움에의 가담죄라는 추상적 위험범으로 전환해야 한다. 이로써 다수인의 폭력이 어지러이 얽히는 위험원에 가담하는 행위 자체가 통제될 수 있다. 여기서 중한 결과는 행위자가 가담한 싸움이 법에 의해 회피되어야 할 위험원이었다는 데 대한 간접증거의 기능을 하는 것으로 족하다. 이러한 결과발생을 객관적 구성요건표지로 정하지 않고 가벌성의 객관적 요건으로 설정한다면 결과에 대한 원인된 행위를 입증할 필요가 없어지게 되므로 입증곤란의 문제가 해결된다. 그리고 그 결과에는 살인도 포함되어야 한다. 법익보호의 관점에서 보면 상해보다 중한 결과인 살인이 배제되어야 할 이유가 없기 때문이다.


Die überwiegende Meinung kritisiert, daß § 263 von koreanischem Strafgesetzbuch(kStGB) gegen das Schuldprinzip verstoße, weil diese Vorschrift von einer schlichten Erfolgshaftung ausgehe. So wird im Schrifttum immer wieder verfassungs- und schuldstrafrechtlichen Bedenken darüber erhoben. Dies führt zum Vorschlag, die Norm ersatzlos zu streichen. Dagegen wird zum Teil auf die generalpräventive Wirkung der Norm hingewiesen, die geeignet sei, andere von der Beteiligung an einer gefährlichen Rauferei abzuhalten.
Zwar § 263 kStGB wegen der kriminal politischen Funktion nötig ist, ist diese Norm aber offensichtlich nicht optimal und bedürft einer Reform. Empfehlenswert ist, diese Norm nach dem Hinweis von der deutschen Vorschrift(§ 231 StGB) zu reformieren. Nach der reformierten neuen Vorschrift sollte die Tat als ein abstraktes Gefährdungsdelikt interpretiert werden. Strafgrund ist nämlich nicht eine Körperverletzung, sondern die schuldhafte Beteiligung an einer Schlägerei, aus der sich Gefahren für die Allgemeinheit ergeben können. Außerdem nicht als Tatbestandsmerkmal, sondern als objektive Strafbarkeitsbedingung sollte eine schwere Körperverletzung (oder auch ein Tod) eines Menschen erforderlich sein. Diese schwere Folge muß kausal auf die Schlägerei zurückzuführen.
Nach der reformierten Vorschrift sollte nicht strafbar sein, wer an einer Schlägerei beteiligt war, ohne daß ihm dies vorzuwerfen ist.

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5준강간 불능미수 성립요건으로서 '결과'의 의미 해석 -대법원 2019.3.8. 2018도16002 전원합의체 판결을 중심으로-

저자 : 유주성 ( Jusung Yoo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 109-132 (24 pages)

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형법에서 '결과'는 가장 널리 사용되는 개념 중 하나이다. 사전적으로 결과(結果)는 '어떤 원인으로 결말이 생김 또는 그런 결말의 상태'를 의미한다. 범죄의 성립에 있어 원인된 행위로서 발생 되는 결과의 의미에 대해서 여러 해석이 전개되고 있다. 특히, 2018도16002 전원합의체 판결에서는 결과의 의미를 '구성요건실현'으로까지 넓혀 해석하여 그간 별로 판결례가 없던 준강간죄 불능미수를 인정하고 있다. 반면, 대상판결 <반대의견>에서는 <다수의견>이 구성요건 충족의 문제와 형법 제27조에서 규정하는 결과 발생의 가능성 의미를 혼동하고 있다고 비판한다. 불능미수의 성립요건으로서 결과를 '구성요건 실현'과 같은 의미로 사용할 수 없고, '구성요건결과'로 한정하여 해석해야 한다는 입장이다. 결국'결과'의 의미에 대한 해석의 차이가 해당 사안에서 준강간죄의 불능미수 성립에 대해 상반된 의견으로 나뉘는 시초(始初)가 된다. 형법에서 결과범/거동범, 미수/기수, 장애미수/불능미수를 구분하는 표지로서 사용되는 결과 개념에 관하여 그 사용의 빈도과 중요도에 비해 그간 학계의 논의는 상대적으로 부족했던 것이 사실이다. 따라서 본 논문에서는 준강간 불능미수를 인정한 전원합의체 판결을 중심으로 형법에서 사용되는 결과의 의미의 해석에 관하여 다시 살펴본다.


In the criminal law, the 'result' is one of the most widely used concepts. Various interpretations have been developed about the meaning of the result that occurs as the cause of the crime. In particular, this paper review the issue of the 2018do16002 decision by the Supreme Court which has broadened the meaning of the result to 'realization of the constituent requirements'. But, the < opposite opinions > criticize that the < multiple Opinions > confuses the problem of satisfying the constituent requirements and the possibility of occurrence of results stipulated in the article 27 of the criminal law. According to the < opposite opinions >, the concept of result cannot be used in the same sense as 'realization of constituent requirements', and must be interpreted only as 'constituent requirement result'. In the end, the difference in interpretation of the meaning of the 'result' becomes the beginning of the division into conflicting opinions on the establishment of an attempt impossible of a quasi-rape crime in the case. Concerning the concept of result, the research on this was insufficient compared to the frequency and importance used in criminal law. Therefore, this paper examine the interpretation of the meaning of the results, focusing on the judgment.

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6부실대출에 의한 배임죄에서의 손해와 이득액 계산

저자 : 최준혁 ( Choi Jun-hyouk )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 133-167 (35 pages)

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대출규정에 위반하여 부실대출을 한 피고인들에 대한 배임죄 적용여부가 문제된 사건에서, 법원은 부실대출로 업무상배임죄가 성립하는 경우 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수할 수 없게 된 금액만 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해 발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하며, 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하고, 일단 손해의 위험을 발생하게 한 이상 나중에 피해를 회복하였다 하여도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 판결하면서 대법원의 판결을 인용하였다.
이 문제를 해결하는 방법으로 재산죄에 관한 형법조문의 체계적 이해, 재산상 손해 개념에 대한 경제적 재산 개념, 침해범으로서의 배임죄의 성격, 가중처벌규정에서의 이득액의 의미 등을 검토하였고, 배임죄에서의 손해 및 이득에 관해서는 전체계산원칙에 따라 실질적으로 파악해야 한다는 결론을 도출하였다.
대출관련 규정을 위반하였고 그 정도가 중대하다면 이는 배임죄에서의 의무위배행위에 해당할 수 있다. 특히 담보 없이 거액을 대출하는 신용대출에서는 추후 회수가 불가능한 금액이 아니라 대출금 전액을 손해액으로 볼 수 있다. 물적 담보가 제공되었으나 대출액이 그 담보물의 가치를 초과한 경우에는 대출금액 상당의 금전의 이동이 아니라 대출금액과 제공한 담보가치의 차액으로 손해액을 산정하고, 이득액도 이와 동일하다고 산정해야 할 것이다.


§ 355 im koreanischen StGB stellt einen allgemeinen rechtgebietübergreifenden Untreuetatbestand dar. Es ist klar, dass diese Vorschrift kriminalpolitisch nötig ist, gibt es allerdings keinen Zweifel darüber, dass diese im Gesetz generalklauselartig fomulierte allgemeine Untreuetatbestand in der Rechtsanwendung - durch Lehre und Praxis - möglichst scharfe Konturen erhalten muss.
Doch ist die Neigung der Praxis eher skeptisch. Nach der Ansicht des koreanischen OGH soll der Täter auch bestraft werden, wenn lediglich die Gefährdung des Schadenserfolgs vorliegt. Darüber hinaus vernachlässigt der koreansiche OGH die ausdrückliche Regelung der Versuchsstrafbarkeit.
Anhand eines Falls von missbräuchlicher Kreditvergabe analysiert der Verfasser die Neigung der Praxis und behauptet, dass Vermögensnachteil beim Untreue mit Hilfe vom gleichen Prizip - Prinzip der Gesamtsaldierung - zu rechnen ist. Die Fälle der schadensgleichen Vermögensgefährdung sind unter dem Versuch der Untreue zu fassen, wie österreichische Rechtsprechung und hM machen.

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7휴대폰의 압수와 저장정보의 탐색

저자 : 최병각 ( Choi Byung Gak )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 169-193 (25 pages)

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압수는 사전 영장이 원칙이나 체포현장, 범죄현장, 긴급체포에는 영장 없는 압수가 허용되고, 이러한 긴급압수에는 사후 영장에 의한 통제가 따른다. 하지만 임의제출물 압수는 사전·사후 영장 없이 가능하다. 압수물을 증거로 사용하자면 영장 발부 여부를 불문하고 압수의 합법성을 재판 단계에서 따로 따지는데, 임의제출물이면 제출의 임의성이 핵심이다.
긴급압수, 특히 현행범 체포현장에서 임의제출물 압수의 형식으로 사후 영장을 우회하는 것은 허용할 수 없다는 논리도 나름 일리가 있지만, 우리 입법자가 영장주의의 독자적인 예외로 인정한 임의제출물 압수의 적용 영역을 축소하는 것이 능사는 아니다. 제출의 임의성을 확보하려면 압수거부권의 사전 고지를 의무화하는 것도 바람직하지만, 오히려 임의성 요건을 엄격하게 해석함으로써 강제나 종용에 의한 제출물이면 위법수집증거로 파악하여 증거능력을 부정하는 것이 확실하다. 제출의 임의성은 증거능력 요건사실에 해당하기에 증명정도는 '상당한 정도의 증명'으로 충분하다.
휴대폰 자체가 증거물로 압수되지만, 휴대폰에 저장된 정보를 증거로 사용하려면 전자정보에 대한 압수·수색의 법리가 적용된다. 휴대폰을 임의제출물로 압수하였어도 휴대폰 저장정보를 탐색하려면 사전 영장이 필수적이고, 사건과의 관련성이 확인되고 당사자의 참여권이 보장되어야 한다. 휴대폰 특성에 적합한 디지털포렌식 기법을 개발해야 할 것이다.


In principle the seizure is only permitted with a prior warrant. But in case of arrest scene, crime scene, and emergent arrest it is possible to seize certain things subject to control by a post warrant. However the seizure of voluntary submission is available without prior or post warrants. In order to use confiscated materials as evidence, whether or not a warrant is issued, the legality of seizure is separately reviewed by the trial court.
It is unacceptable to use the form of voluntary submission instead of substantial emergent seizure in order to circumvent the control by a post warrant, voluntary submission itself is recognized as an independent exception to warrant principle. Although it is advisable to obligate the prior notice of the right to refuse seizure, but rather it is important to secure the voluntariness of submission by strictly interpreting the consent requirement. If the submission is made by force or compelling it should be identified as the illegally obtained evidence and denied the admissibility of evidence. The prosecutor is burdened to prove the voluntariness of submission by a significant proof.
The mobile phone itself is not identical to the electronic information stored in the mobile phone regarding evidence law. Even if the mobile phone is confiscated as a voluntary submission, a prior warrant is essential to search the stored information. Especially the relevance to the case must be confirmed, and the right to participate must be guaranteed. It is necessary to develop a digital forensic technique suitable for the characteristics of mobile phones.

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8비교형법 연구에 대한 단상 - 몇 가지 목적과 방법을 중심으로 -

저자 : 최민영 ( Choi Min-young )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 195-219 (25 pages)

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본 논문에서는 비교형법 연구의 몇 가지 목적과 방법을 살펴봄으로써 비교형법 연구가 무엇인지, 이를 어떻게 수행할 수 있는지에 대한 논의의 기초를 마련하고자 한다. 이를 위해 우선, 비교법 연구의 목적과 방법을 논하고, 이어서 비교형법 연구의 목적과 방법을 논한 이후, 비교형법 연구의 대상으로 분류될 수 있는 영미법과 대륙법의 형사책임 구조를 큰 틀에서 비교분석하는 것으로 논의를 마무리한다.
비교법은 여러 법률 간에 유사성과 차이점을 추정하는 방법을 통하여 다양한 법률을 통일시키고, 현실의 문제를 해결하며, 외국법을 적용하고자 하는 실용적 목적과 비교법 자체에 대한 이해를 증진시키고자 하는 이론적 목적으로 수행된다. 이를 위해 비교법 연구에서는 법률, 판례, 이론과 학설, 법원리 등을 연원으로 하여 비교대상을 선정한 이후, 법과 맥락을 기술하고, 이를 분석한다. 이러한 연구의 목적과 방법은 비교형법에서도 크게 다르지 않다. 비교형법은 자국형법을 개선시키고, 형법의 일반이론을 발견하며, 국제형법을 발달시키고자 하는 목적에서 수행된다. 특히, 비교형법은 기능적이고 체계적인 연구방법을 통하여 형법의 보편성을 발견하는 동시에 현실의 사례를 해결하는 데에도 기여할 수 있다. 끝으로, 비교형법 연구의 대상이 되는 영미법과 대륙법의 형사책임 구조는 크게 다르지 않아 비교가 가능하다. 물론, 몇 가지 일반적 차이가 존재하지만, 상호간에 상응하는 요소가 많아 유사한 분석 틀에 기초하여 비교연구를 수행할 수 있다.


This article aims to lay ground for the discussion on the definition and methodology of comparative criminal law research. To this end, it will first mention general objectives and methods for comparative law study, and then highlight in particular those for comparative criminal law study. Finally, as a way of closing the discussion, the structures of criminal liability of both common law system and civil law system, which can be one of the common subjects of comparative study of criminal law, will be analyzed from the viewpoint of the whole systemic framework.
The purposes of comparative law study include aligning various laws, addressing realistic issues, applying foreign laws from a practical need and promoting understanding on comparative law itself from a theoretical need. Statutes, court decisions, theories, jurisprudent dogmas, legal principles, etc. constitute legal sources and contribute to the selection of the subject of comparison, after which laws and legal contexts are to be explained and analyzed. Such objective and research method do not largely differ from those required for comparative criminal law study. Work of comparing and analyzing different criminal laws aims to improve the law of one's own country, discover general theories of criminal law, and develop international criminal law. More than anything, it brings to attention the universality of criminal law while helping solve real world cases. Additionally, the structures of criminal liability in both common law and civil law systems are not widely different, making them possible to be compared almost vis-a-vis. Admittedly, several differences do exist, but the two systems also have quite a few corresponding elements, thereby rendering both systems comparable based on similar analytical tool.

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9사기죄에서 처분행위와 처분의사의 위치

저자 : 김신 ( Kim Shin )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 221-246 (26 pages)

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우리 형법 제347조의 사기죄는 “행위자의 기망행위로 피고인이 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것”을 구성요건으로 정하고 있을 뿐, '피기망자의 처분행위'와 '손해의 발생'을 구성요건에 포함시키고 있지 않다. 그러나 지금까지 판례와 학설은 법률상 구성요건인 '피고인이 재물의 교부를 받는 것'보다, 구성요건으로 명시되지 않은 '피기망자의 처분행위'를 더욱 주목하여 왔다. 그리하여 처분행위를 중심으로 하여 그 처분행위의 의미와 내용과 효과에 따라 사기죄의 성립 여부를 판단하여 왔다. 그리하여 처분행위에는 처분의사가 필요하고, 그 처분의사에는 처분결과에 대한 인식까지 필요한지 여부를 다투고 있다. 그러나 이러한 해석방법은 사기죄의 문언에 어긋난다.
사기죄에서 처벌하려는 대상은 피고인의 행위이고, 사기죄의 성부를 판단함에 있어 평가해야 할 대상 역시 피고인의 행위이지 피기망자의 행위가 아니다. 즉, 사기죄는 피고인의 행위 측면에서 판단할 문제이지 피기망자의 행위 측면에서 평가할 문제가 아니다. 그런데도 사기죄에서 피고인의 행위가 아닌 피기망자의 처분행위를 중심으로 범죄의 성립여부를 판단하려는 태도는 사기죄의 본질에 어긋난다.
피기망자의 처분행위는 피고인의 행위가 사기죄의 구성요건에 해당하는지 여부를 평가하는 보조적인 수단에 불과하다. 사기죄에서 처분행위는 그 정도 위치에 머물러야 한다. 사기죄의 성립여부는 피고인의 행위측면에서 평가하여, 피고인이 피해자를 기망하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하였는지를 판단하면 충분하다. 이 경우 피기망자의 처분행위가 반드시 필요한 것도 아니고, 어느 경우에나 처분의사가 필요한 것도 아니다. 그런데도 피기망자의 처분행위에 처분의사가 필요하고, 그 처분의사는 행위에 대한 인식을 넘어 처분결과에 대한 인식까지 필요로 한다는 견해는 우리 형법의 사기죄해석으로는 타당하지 않다.


Article 347 of the Korean Criminal Act defines fraud as “taking property or obtaining pecuniary advantage from another by defrauding another person.” Thus, 'act of disposal of another person' and 'occurrance of damage' are not included. However, the Korean court and legal theories have been focusing on 'the act of disposal' rather than on the legal component of 'taking/obtaining property of another person.' Hence the completion of fraud has been determined based on the meaning, content and effect of the act of disposal. Because the act of disposal requires intent of disposal, whether the intent should include the recognition of the result of disposal is debated. However, such interpretation does not correspond to the phrase of the Article 347 of the Korean Criminal Act.
The target of punishment in fraud is the act of the accused, and thus the act of the accused should be evaluated in determining the completion of fraud, not the act of a person who is deceived. In other words, fraud should be determined through the act of the accused, not through the act of the one who is deceived. Nevertheless, the stance of the Korean court in determining the completion of fraud through the act of the one who is being deceived deviates from the essence of fraud.
The act of disposal is only the ancillary means in determining whether the act of the accused corresponds to the components of fraud. That is the proper place of the 'act of disposal' in fraud. In determining the completion of fraud, evaluating whether the accused obtained property or pecuniary advantage by deceiving another person is sufficient. The act of disposal is not always required, and either way, the intent of disposal is not required. Therefore, the interpretation that there must be the intent of disposal in the act of disposal, and that the intent must include both the recognition of the act and the result of the disposal, is not an adequate interpretation of the Article 347 of the Korean Criminal Act.

KCI등재

10부정기형으로 운영되는 독일 보호감호제도의 위헌성 심사 BVerfG, 2 BvR 2029/01 vom 5.2.2004

저자 : 장진환 ( Chang Jinhwan )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 3호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 247-304 (58 pages)

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본 글은 비교형사법연구 제22권 제2호에 실린 '독일 보호감호제도의 위헌성여부에 대한 유럽인권법원 판결'에 이은 두 번째 번역문이다. 이미 지난번에 언급하였듯이 보호감호제도의 위헌성 논란을 둘러싸고 독일에서는 1) 2004년의 연방헌법재판소 판결(BvR 2029/01), 2) 2009년의 유럽인권법원 판결(EGMR, 17.12.2009 - 19359/04) 그리고 3) 2011년의 독일 연방헌법재판소판결(BVerfG, 2 BvR 2365/09)이 중요한 3가지 판결로 손꼽히고 있다. 본 글에서 소개하는 판결은 이 가운데 가장 첫 번째 판결로, 독일의 보호감호제도가 유럽인권법원의 판단을 받게 된 계기가 된 사안이다. 이 판결에서는 10년의 최장구금기간을 폐지한 새로운 보호감호규정과 관련해 다음의 사항이 쟁점으로 다루어졌다.
1. 인간의 존엄성 존중(기본법 제1조 제1항)
2. 자유권제한에 대한 비례성 심사(기본법 제2조 제2항에 따른 신체의 자유)
3. 소급형벌의 금지(기본법 제103조 제2항)
4. 명확성 원칙(기본법 제103조 제2항)
5. 법치국가원칙에 기반을 둔 신뢰보호원칙(기본법 제20조 제3항과 결부된 기본법 제2조 제2항)
6. 법률로 정한 법관에 의한 재판 받을 권리의 박탈(기본법 제101조 제1항)
본 판결에서는 연방헌법재판소는 각각의 쟁점에 대해 독일기본법에 위배되지 않는다고 판단하였다. 그러나 연방헌법재판소는 2009년 유럽인권법원판결 이후에 내려진 2011년 판결(BVerfG, 2 BvR 2365/09)에서 당시의 보호감호 규정은 독일기본법에 위배된다고 입장을 바꾸었다. 유럽인권법원의 판결 및 연방헌법재판소의 이러한 두 가지 판결은 동일한 사실과 쟁점에 대해 판단한 것이므로, 각각의 판결에서 해당재판부는 어떤 논거를 제시하였고 어떤 부분의 견해를 변경하였는지를 비교, 분석하는 작업은 우리나라의 보호감호제도의 재수용을 둘러싼 입법론 및 위헌성 판단의 논의에서도 중요한 자료가 될 것이다.
이번에도 번역방식은 특별한 편집이나 생략 없이 판례원문을 순서 그대로 소개하는 방식으로 이루어졌고. 독자가 이해하기 쉽도록 최대한 의역으로 진행되었다. 그리고 각주는 본문에는 없지만 판례원문 내용의 이해를 돕기 위해 필요하다고 생각하는 부분에 한해 역자가 첨가하였다.


As the second translation, this paper deals with the judgement of the European Court of Human Rights on the constitutional challenge of the protective detention in Germany that is published in Korean Journal of Comparative Criminal Law (KJCCL), volume 22 (2). As mentioned in the first translation, there exist the significant factors of the judgement on an unconstitutional issue of the protective detention in Germany: i) the judgement of the Federal Constitutional Court in Germany in 2004 (BvR 2029/01), ii) the judgement of the European Court of Human Rights in 2009 (EGMR, 17.12.2009 - 19359/04) and iii) the judgement of the Federal Constitutional Court in Germany in 2011 (BvR 2365/09). In this context, this paper introduces the first judgement that has dealt with the reason why the protective detention of Germany accepted the decision of the European Court of Human Rights. The judgement indicates to the revised protective detention of Germany on the repeal of the 10-year maximum period of judicial custody. The issues are as follows:
1. Human dignity (Article 1, Paragraph 1 of Basic Law for the Federal Republic of Germany)
2. Proportionality examination for restrictions on the right to Personal freedoms (Article 2, Paragraph 2 of Basic Law for the Federal Republic of Germany)
3. Ex post facto law (Article 103, Paragraph 2 of Basic Law for the Federal Republic of Germany)
4. The void for vagueness doctrine (Article 103, Paragraph 2 of Basic Law for the Federal Republic of Germany)
5. Protection of reliance in conjunction with rule of Law (Article 2, Paragraph 2, Article 20 Paragraph 3 of Basic Law for the Federal Republic of Germany)
6. Trial by jury (Article 101, Paragraph 1 of Basic Law for the Federal Republic of Germany)
The Federal Constitutional Court in Germany has determined that each issue is not against the fundamental law in Germany. However, the Federal Constitutional Court shifted his ground on the protective detention that is contrary to the fundamental law in the case of the judgement in 2011 (BVerfG, 2 BvR 2365/09) since the European Court of Human Rights has determined in 2009. As the both decisions of the European Court of Human Rights as well as the Federal Constitutional Court covered the same facts and issues, it is necessary to compare the each judgement how to organize the points in an argument or be revised its opinions. This analysis provides a significant point on a discussion about the theory of legislation and judicial review related to the introduction of the protective custody system in Korea.

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