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Korean Journal of Comparative Criminal Law

  • : 한국비교형사법학회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1598-091x
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1999)~19권3호(2017) |수록논문 수 : 967
비교형사법연구
19권3호(2017년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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1사기죄의 본질 및 구성요건 구조와 처분의사

저자 : 문채규 ( Moon Chae-gyu )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 19권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-24 (24 pages)

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대법원은 '대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결'을 통하여 사기죄에서 피기망자의 재산처분에는 처분의사, 즉 처분행위의 의미 및 결과에 대한 인식이 필요하지 않다고 함으로써 기존의 일관된 입장이었던 처분결과 인식설의 관점을 포기한다. 다만 대법원은 처분의사 자체의 필요성을 부정하지는 않는다. 대신 처분의사의 내용을 종전과는 달리 처분결과를 직접 초래한 행위 그 자체에 대한 인식으로 이해한다. 처분의사의 내용에 대한 대법원의 이러한 입장변경은 자기손상범죄로서의 사기죄의 본질이나 사기죄 구성요건의 구조에 대하여는 종전의 견해를 유지한 채, 다만 자기손상범죄라는 사기죄의 본질을 인정한다고 하여 반드시 처분결과의 인식이 처분의사의 내용으로 필요한 것은 아니라는 것이다. 이러한 대법원의 태도는 사기죄의 본질로 표현되는 자기손상범죄가 의미하는 바가 과연 무엇인지, 자기손상범죄가 의미하는 바에 부합하자면 처분의 사가 어떻게 이해되는 것이 타당한 것인지 등에 대하여 근본적인 의문을 갖게 한다. 그리하여 이 연구는 자기손상범죄로서의 사기죄의 본질, 간접정범의 귀속구조를 취하고 있는 사기죄의 (직접)정범귀속의 특징, 그리고 사기죄의 구성요건구조 등, 사기죄의 불법구성과 본질적으로 직결되는 근본적인 관점들로부터 처분의사의 실체를 파악하려 하였고, 그 결과 처분행위의 의미나 그 결과에 대한 처분자의 인식이 사기죄의 본질이나 불법요건과는 무관한 요소이고, 따라서 그러한 인식을 소위 처분의사의 내용으로 요구할 근거가 없다는 결론에 이르게 되었다.


Die Vermogensverfugung ist das Tatbestandsmerkmal des Betruges. Die gelaufige Definition der Vermogensverfugung geht dahin, eine Vermogensverfugung sei jedes Handeln oder Unterlassen des Getauschten mit Vermogensrelevanz. In der Regel besteht die Verfugung in der Aussonderung eines Vermogensobjekts aus der Vermogensmasse oder in der Belastung des Vermogens mit einer Schuld. Jede unmittelbar vermogensmindernde Einwirkung kann eine betrugserhebliche Vermogensverfugung sein. “Unmittelbar” bedeutet hier “ohne weitere Zwischenschritte auf seiten des Betrugers”. Bestritten ist dagegen die Notwendigkeit des Verfugungsbewußtsein als des Wissens des Verfugenden uber Inhalt und Tragweite seiner Verfugung. Die hM akzeptiert dessen Notwendigkeit: “Derjenige, der eine Vermogensverfugung vornimmt, muß sich dabei bewußt sein, daß er auf sein Vermogen oder das eines Dritten einwirkt” Jetzt leugnet Die Rechtsprechung dessen Notendigkeit, Die subjektiven Elemente des Begriffs der Vermogensverfugung sind aus dem spezifischen Unrechtsgehalt des Betruges als einer unbewußten, irrtumsbedingten Selbstschadigung des Vermogens abzuleiten. Die Vermogensverfugung als Bindeglied zwischen Irrtum und Vermogensschaden muß danach - wie jedes rechtlich relevante menschliche Verhalten - zunachst von einem Handlungs- oder Unterlassungswille getragen sein, der des weiteren irrtumsmotiviert ist, wodurch drittens das Vermogen unbewußt unmittelbar geschadigt wird. Deshalb setzt der Verfugungsbegriff grds. kein Verfugungsbewußtsein des Getauschten voraus.

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2보험사기방지 특별법에 대한 비판적 검토와 제안

저자 : 전지연 ( Jun Ji-yun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 19권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 25-60 (36 pages)

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2016. 3. 29 보험사기방지 특별법으로 제정되어 2016. 9. 30.부터 시행되어 이제 거의 1년이 되어 간다. 보험사기행위는 본법의 보험사기죄에 대한 규정이 없는 상황에서도 이미 사기죄로 처벌하여 왔다. 그럼에도 불구하고 본법이 보험사기죄를 신설함으로서 구성요건상 또는 형사처벌상 특별한 의미가 존재하는가에 대하여는 의문이다. 보험사기방지 특별법상의 보험사기 처벌규정은 형법상 사기죄와 구성요건의 해석상 완전히 동일하여 구성요건적 측면에서는 전혀 차이가 없다. 다만 법정형의 경우 사기죄의 법정형인 '10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금'을 '10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금'으로 벌금액수를 상향하였으나 이는 형벌의 가중의 의미보다는 벌금형의 현실화라는 의미가 크다. 그리고 경제범죄에서 벌금액의 부분적 상향이 가지는 형벌위하력은 거의 존재하지 않는다고 보여진다. 또한 보험사기방지 특별법의 어디에도 보험사기와 관련한 기존의 처벌과 다른 특별한 가중적 형태의 보험사기에 대한 처벌규정이나 결과로 인하여 무겁게 처벌하는 규정이나 다른 범죄와 결합하여 무겁게 처벌하는 규정도 없다. 더 나아가 보험사기와 관련한 기존의 처벌과 달리 보험사기 이전의 단계에 대한 처벌규정도 없다. 보험사기를 방지하기 위한 조직의 구성이나 체계화, 보험사기에 대한 형사절차의 특별한 내용을 반영한 규정도 존재하지 않는다. 따라서 보험사기방지 특별법은 특별법이라는 명칭을 가지고 있으나 형법특별법으로서의 어떤 특성도 가지지 않은 채 사실상 상징적인 의미밖에 없는 입법에 불과하다. 결국 의욕적으로 제정작업에 착수하였던 보험사기방지 특별법은 입법과정에서 특별법의 핵심적인 내용은 모두 배제된 채 특별한 내용이 없는 특별법이 되었다. 이와 같은 공허한 특별법의 제정은 국민이 법률을 불신하는 요인으로 작용하며, 본 특별법은 심하게 말하면 알맹이 없는 내용에 특별법이라는 법률명칭을 사용한 일종의 명칭사기에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 보험사기를 예방하거나 방지한다는 측면을 적극적으로 고려한다면 일반적인 보험사기 이전 행위를 처벌하도록 규정하는 방안을 마련하는 것을 생각해 볼 수 있다. 즉 보험금의 청구 이전에 보험금을 청구하기 위하여 보험사고를 고의로 야기하는 행위를 처벌하는 방안이다. 그리고 금융위원회에 보험사기를 전담할 상설기구를 설치하고 금융위원회의 담당 공무원에 특사경의 업무를 담당하게 한다면 보험사기와 관련한 전담기구설치와 독자적인 조사권한의 문제를 동시에 해결할 수 있을 것으로 판단된다.


The Special Act on the prevention of insurance fraud was enacted March 29, 2016 and It has been implemented since September 30, 2016. This Special Act has already been in effect for a year. Insurance fraud has already been punished for fraud of Criminal Code even in the absence of new Article at this Special Act. The new insurance fraud is likely to occur only to a much narrower extent than the scope of the general fraud in criminal law. Therefore, in terms of constitutional requirements, the new equipment of insurance fraud is not meaningful. The criminal legal possibility of punishment can be considered from the viewpoint of preventing insurance fraud, But generally speaking, crime prevention is determined by the possibility of arrest of crime rather than criminal legal punishment. Therefore, in order to prevent insurance fraud, it is important to accurately detect insurance fraud crimes and punish criminals. In another viewpoint to prevent insurance fraud, it is a plan to punish the act of intentionally causing an insurance accident to claim the insurance money before the claim. In addition, if a permanent organization dedicated to insurance fraud is established at the Financial Services Commission and the civil service officer of the Financial Services Commission is assigned to take charge of special envoys, it will be possible to solve the problem of the establishment of a dedicated organization related to insurance fraud and the independent investigation authority at the same time.

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3교통사고처리 특례법에서 교통사고의 의미와 운전자의 범위 - 대법원 2017. 5. 31. 선고 2016도21034 판결에 대한 평석 -

저자 : 최석윤 ( Choi Suk-yoon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 19권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 61-88 (28 pages)

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이 논문은 교통사고처리 특례법의 교통사고와 운전자에 관련된 대법원판례의 쟁점을 검토한 것이다. 주요내용을 간략히 정리하자면 다음과 같다. 첫째, 검사는 주행상태의 차량이 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 경우만 특례법의 교통사고에 해당하는 것으로 이해하였다. 그러나 특례법의 교통사고는 도로를 포함한 교통에 이용되는 장소에서 차량을 운전하는 행위 및 그와 동일하게 평가할 수 있을 정도로 밀접하게 관련된 행위로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하는 것을 의미한다. 따라서 검사의 주장은 특례법의 교통사고를 지나치게 좁게 파악한 것으로 보인다. 둘째, 제1심판결과 항소심판결이 사건을 특례법의 교통사고라고 인정한 것은 판례의 일관된 태도나 특례법의 입법목적에 부합하는 것으로 보인다. 그리고 제1심법원과 항소심법원이 피고인들을 특례법 제3조 제1항의 공동정범으로 인정한 것도 수긍할 만하지만, 명쾌한 논증이 결여된 것은 아쉽다. 특히 제1심판결과 항소심판결이 참조조문으로 형법 제33조를 기재하지 않은 것은 결정적인 결함이라고 할 수 있다. 더 나아가 제1심법원과 항소심법원이 운전을 하지 않은 공동정범도 특례법 제4조 제1항의 운전자에 해당한다는 점에 대한 논증이 결여된 것은 매우 아쉬운 대목이라고 할 수 있다. 셋째, 대법원이 피고인 2에 대해서 특례법의 교통사고에 해당한다고 보고 원심판결과 제1심판결을 유지하면서 검사의 상고를 기각한 것은 판례의 일관된 태도나 특례법의 입법목적에 부합하는 것으로 보인다. 그런데 대법원이 피고인 1은 특례법 제3조 제1항의 공동정범도 아니고, 제4조 제1항의 특례대상자에 해당하지도 않는다고 판단한 것은 잘못된 것으로 보인다. 우선 사건과 관련된 피고인들의 주의의무와 과실의 내용이 동일하고 피고인 1은 피고인 2에 대해 주도적인 지위 내지 협력적 지위에 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 특례법 제3조 제1항의 죄를 일종의 신분범으로 볼 경우에도 형법 제33조에 의해 피고인 1은 공동정범이 될 수 있다. 그리고 자동차손해배상 보장법을 참조하거나 특례법의 입법목적을 고려한다면 운전자가 아닌 사람도 특례법의 운전자에 해당하는 것으로 해석할 여지가 있다. 요컨대 운전을 하지 않은 사람도 특례법 제3조 제1항의 운전자와 공동정범이 될 수 있으며, 이러한 경우에는 운전을 하지 않은 사람도 제4조 제1항의 운전자에 해당한다고 해석할 수 있다. 이와 같은 해석은 죄형법정주의, 보충성원칙, 비범죄화, 피해자보호 등과 같은 형법의 규범원칙이나 형사정책의 원리에 부합할 뿐만 아니라 일반인의 상식적 판단과 형평성의 고려에도 부합하는 것이다.


In this paper, the issues of the Supreme Court decision related to the meaning of the traffic accident and the scope of the driver under the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents are reviewed. The main contents of this paper are summarized as following: First, the prosecutor conceived certain traffic accidents as accidents of the Special Cases concerning the settlement of traffic accidents only when vehicles cause death or injury to people or destroy objects during driving. However, the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents signify the traffic accidents that are caused from the act of driving vehicles in venues where traffic takes place or the acts that are so closely related that they can be considered equivalent to driving. Therefore, it seems that the prosecutor's claim is based on the incomprehensive understanding of the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents. Second, the first instance decision and the appellate judgment where this case was recognized as a traffic accident under the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents both serve the legislative purpose and also correspond to the consistency of precedents. Furthermore, though it is acceptable that the first instance court and trial on appeal considered the defendants as joint principal offender according to Clause 1, Article 3 of the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents, it seems that a clear and lucid argument is missing. Specifically, the fact that the first instance decision and appellate judgment did not mark the Article 33 of Criminal Law as reference provisions is a critical defect. Moreover, it left much to be desired in the first instance court and trial on appeal where arguments lacked regarding the joint principal offender who, though not driving, is also considered a driver according to Clause 1, Article 4 of the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents. Third, the Supreme court's decision to maintain the trial on appeal and the first instance decision and to dismiss the prosecutor's final appeal deeming the defendant 2 as being under the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents goes along with the precedents' consistent attitude and the legislative purpose of the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents. Nevertheless, the Supreme court's decision to consider defendant 1 as irrelevant to both the joint principal offender according to Clause 1, Article 3 of the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents and the exceptional subject in Clause 1, Article 4 seems to be wrong. The duty of care and negligence of both defendants are identical and the defendant 1 is in the leading or a cooperative position with defendant 2. Therefore, even if Clause 1, Article 3 of the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents is considered a sonderdlikt, defendant 1 should be judged as the joint principal offender according to Article 33 of Criminal Law. Moreover, if the Automobile Accident Compensation Security Law or the legislative purpose of the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents is taken into account, people who did not drive can be regarded as drivers in the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents. In short, people who were not driving can be the joint principal offender with the driver according to Clause 1, Article 3 of the Special Cases concerning the Settlement of Traffic Accidents, and in this case, it can be interpreted that the non-driver is considered as a driver under Clause 1, Article 4. Such interpretation not only matches the normative principles or principle of criminal policy such as the principle of legality, the principle of subsidiarity, decriminalization, protection of victim etc but also corresponds to the common-sense judgments and consideration of fairness.

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4증거능력과 직업법관

저자 : 조기영 ( Cho Gi-yeong )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 19권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 89-115 (27 pages)

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증거능력제도는 배심원에게 신용성이 약한 증거가 현출되는 것을 막기 위해 발전해온 영미 증거법의 산물로 이해되고 있다. 그러나 한국 형사소송법은 대륙법계의 개념, 원칙, 규정 체계, 그리고 구조를 기본으로 하고 있다. 이러한 상황에서 증거능력제도는 직업법관에 어떠한 의미를 지니는가라는 질문을 던지지 않을 수 없다. 직업법관과 배심원 모두에게 동일하게 작용하는 작동하는 원리이고, 대륙법계의 체계를 바탕으로 영미법적 요소를 부분적으로 도입해 온 한국 형사소송법의 계수사를 반영하면서, 대륙의 직접심리주의와 영미의 전문법칙을 하나의 상위 원리에 포섭시킬 수 있는 이론으로 '최량증거의 법칙'에 주목할 필요가 있다. '최량증거'란 직업법관이나 배심원이 당해 사안의 사실적 쟁점을 확정함에 있어서 가장 유용한 일련의 정보 또는 자료로서 당사자가 합리적인 방법으로 수집·제출할 수 있는 증거이다. '최량증거의 법칙'은 당사자는 제출 가능한 증거 가운데 인식론적으로 가장 우량한 증거를 제출해야 한다는 법원리이다. 형사소송에서 최량증거 제출의무는 진술거부권을 가지는 피고인에게는 적용될 수 없고, 검사의 증명활동에 부과되는 의무이다. 검사의 이러한 최량증거 제출의무는 형사재판의 본질, 검사의 객관의무, 현행 형사소송법의 소송구조 등에서 도출된다. 미국의 전통적 견해인 배심원 불신 가설에 따르면, 증거능력제도는 법관이 비합리적인 배심원으로부터 당사자를 보호하기 위한 규칙으로 이해된다. 반면, 최량증거의 법칙에 토대를 둔다면, 증거능력제도는 직업법관이 검사의 편견과 최량증거 제출의무 위반으로부터 법관 스스로는 물론 배심원을 보호하기 위한 규칙에 해당한다. 배심원은 물론 직업법관도 증거능력 없는 증거에 노출됨으로써 정신적 오염 및 편견을 지니게 될 위험이 있다. 법관은 이러한 문제점을 명확히 인식하고 판결에 이르는 과정에서 자기 검증을 하여 정신적 오염을 최소화하여야 한다.


According to the jury distrust theory, the admissibility of evidence is understood as a rule to protect the party from unreasonable juries. On the other hand, if we are based on the Best Evidence Principle, the rule of the admissibility of evidence protects professional judges and jurors from judicial violations of the duty to submit best evidence. In the case of public participation trials, this function of the judge is important. The jury is usually unable to control the actions of the parties. Fair trials require that state power should be based on the best evidence that can reasonably be collected. In criminal trials, the prosecutor is obliged to submit the best evidence In the case of a criminal trial by the professional judge, evidence can be exposed to the judge, and the judge may not be psychologically free from this and there may be a risk of misrepresentation in the process of coronary formation. However, this risk is the same problem that can occur in the jury trial. Judges should be aware of these problems clearly and minimize their psychological contamination by self-testing in the process of reaching the verdicts. If such an action fails and leads to an error, the remedies provided by the appeal system will act as a device to ensure the accuracy of the judge's decision.

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[대상판결1]과 [대상판결2]는 수사과정에서 외국계 이메일 계정과 비밀번호를 알게 되었을 때, 수사기관 사무실 등에서 해외 서버에 접속하여 관련증거를 확보하겠다는 내용을 기재한 영장을 발부받아, 집행하여 얻은 증거의 증거능력의 유무가 문제되는 사안이었다. 국내 이메일 압수·수색에서 사용하여 왔던 서버자체에 대한 압수·수색이나, 제3자가 보관하는 정보를 제공해 달라는, 즉, 인터넷서비스제공자에게 통신내용을 제출하라고 명령하는 통신내용제출명령과 구분된다. 대상판결 등에서 사용된 역외 압수·수색은 서버에 대한 강제적 침입을 상정하지 않고, 이메일 서비스 이용권을 이용해 접근한 것이며, 프라이버시 침해 문제는 영장으로 해결하였다. 일반적으로 이메일 수신자는 이메일을 자유롭게 처리할 수 있고, 제3자 접근을 막고자 한다면, 그 메일을 지워버릴수 있는 디지털 정보에 대한 통제권이 있다. 읽지 않은 이메일과 읽은 이메일은 보호정도가 다르고, 삭제된 이메일과 삭제되지 않은 이메일은 보호정도가 다르다. 삭제된 정보보다 삭제되지 않은 정보는 덜 보호받게 된다. 그러므로 이 사안에서 읽지 않은 우체물에 대한 특칙인 형사소송법 제107조 규정은 적용되지 않는다. 그렇다면 형사소송법 제106조가 적용될 수 있다. 한편, 외국계 이메일 서버에 영장을 직접 집행하는 원격지 압수·수색에 비해 역외압수·수색은 이용자가 삭제한 메일 등에는 접근할 수 없으므로 프라이버시 침해정도는 약하다고 볼 수 있다. 대상판례에서 아이디와 패스워드를 알아낸 방법에 대한 적정성이 문제될 수 있는데, [대상판례1]에서는 암호화된 파일을 복호화하는 과정에서, [대상판례2]는 수첩의 메모에서 발견된 계정과 비밀번호이다. 진술의 강요로 알아낸 것이 아니기 때문에 진술거부권 문제는 발생하지 않는다. 또한 이용자의 아이디와 패스워드로 로그인한 행위가 기망인지 여부가 문제될 수 있다. 이는 수사기관이 택배원이라고 말하고 집에 들어간 행위를 기망으로 볼 것인 지와 맥을 같이 한다. 이러한 수사에 대해서는 범죄의 중대성, 증거가치 및 중요성, 증거인멸의 우려, 보호하고자 하는 법익과 침해되는 법익 사이의 비례성 원칙에 따라 결정되어야 할 것이다. 압수에서 필요한 처분은 집행보다 넓은 개념으로 이용자 아이디로 로그인한 행위는 압수의 “필요한 처분”에 해당될 것이다. 가장 문제되는 것은 외국계 이메일함에 접근한 것이 관할 위반인지여부이다. 원래 외국에 소재한 물건을 대상으로 압수를 하는 경우, 대한민국의 사법관할권이 적용되지 아니하므로 형사사법공조 절차를 거치거나 관리자의 협조를 받아 물건을 제공받아야 한다. 그러나 이메일은 네트워크로 연결되어 있고, 압수를 해도 점유의 이전이 일어나지 않는다. 이메일 이용자의 접근권한을 이용해 서비스를 이용한 것이다. 이메일이 유체물과 다르기 때문에 장소적 제한이 무의미하고, 그런 의미에서 수사기관이 이용자의 아이디로 로그인하여 얻은 정보는 비례성의 관점에서 증거인멸의 위험성, 수색과 압수의 어려움, 긴급성 판단 등으로 볼 때 압수·수색에서 필요한 처분으로 얻은 증거로 볼 수 있다. [대상판결1]과 [대상판결2]와 같은 판례가 나온 이유는 법과 현실의 괴리 때문이다. 이러한 문제점을 해결하기 위해 사이버 관련 법률의 가이드라인이 되는 사이버 범죄방지조약의 국내법 이행 절차가 하루 빨리 이루어지고, 국제적인 공감대를 형성하여 외국과의 조약 체결로 외국계 이메일 압수·수색을 할 수 있도록 하여야 하겠다.


High Court Decision 2017.6.13.2017no23and 2017.7.5.2017no146 each have different conclusions about the admissibility of evidence. In the first case, the judge concluded that information seized through logging into the suspect's email was inadmissible. It was determined that the seizure was illegal because the provider was not present to participate in the search and was not served the warrant. In the second case, the judge that there was no jurisdictional problem because the whole search and seizure process took place inside South Korea. The constitutionality of search and seizure of data stored abroad has not been decided in the United States. The cases of Microsoft and Google are still in dispute. Constitutional standards related to privacy and the issuance of warrants are still developing in the courts. There are differences between the U.S. and Korean cases. In the cases of Microsoft and Google, the data was released by the providers whereas in the Korean case information was obtained by logging into the suspects email with a password. When issuing warrants for email data, it is essential to consider the privacy rights of the user, not the email provider. Warrants should be issued to email users and users should participate in the search and seizure. This would ensure the legality of the search and seizure. I agree with the conclusions of the second case; if the prosecutor only serves warrants to the email provider, not the user, it should be considered an illegal search and seizure. Rule 41(Federal Rules of Criminal Procedure) Search and Seizure also applies to cloud computing scenarios. The location where the data is stored is not significant to the issuance of a search warrant.

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6시민참여형 형사재판의 항소심에 관한 비교법적 연구

저자 : 임보미 ( Lim Bo-mi )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 19권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 149-184 (36 pages)

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시민이 참여하는 재판은 저마다 크고 작은 차이가 있긴 하지만, 오늘날 다수의 국가에서 행해지는 보편적인 제도이다. 시민참여형 재판은 민주적 정당성과 공정한 재판이라는 측면에서 그 의의를 갖는다. 한편, 상소제도의 본질적 기능은 오판으로부터 피고인을 구제하는 것이다. 이러한 상소의 기능이 경우에 따라 시민참여형 재판의 의미와 상충할 수 있다. 따라서 시민참여형 재판제도의 취지를 훼손하지 않으면서 상소의 본질적 기능에 충실할 수 있도록 양자의 조화를 꾀하는 작업을 모색하지 않으면 안된다. 미국은 가장 적극적인 시민참여형 재판제도를 채택하고 있다. 배심원의 평결엔 기속력이 인정되고 이러한 평결을 존중하는 사법풍토가 자리잡고 있다. 미국 상소체계를 지배하고 있는 이중위험금지원칙은 이와 긴밀한 관련이 있다. 검사는 배심원의 무죄평결 자체를 다툴 수 없다. 더불어 피고인에게도 '항소할 수 있는 권리'는 한 번만 주어진다. 항소심에서는 사건 자체를 판단하는 것이 아니라, 원심의 판결을 사후적으로 검토하는 방식을 취한다. 일본의 상소체계는 우리나라의 경우와 유사하다. 우리나라와 같이 3심으로 구성되어 있으며, 검사의 항소가 금지되지 않는다. 그러나 실무에 있어서 일본의 검사항소 비율은 약 1% 내외로 매우 낮다. 일본에서 재판원제도를 도입하면서 상소에 관한 논의가 주요쟁점으로 떠올랐는데, 여러 논의 끝에 현재는 항소심을 사후심으로 구성하자는 견해가 다수를 이룬다. 미국, 일본과는 달리, 프랑스 배심제의 항소심에서는 사건 자체를 전면적으로 다시 판단한다. 마치 1심에서처럼 사실판단을 하고 유, 무죄를 결정한다. 이러한 항소심이 가능한 이유는 프랑스 배심사건의 항소심이 또 다른 배심체로 운영되기 때문이다. 1심보다 더 많은 시민이 참여하고, 평결을 내리기 위한 유효인원수도 더 많다. 더 큰 배심은 1심 판결을 번복할 수 있는 명분을 줄 수 있기 때문이다. 이러한 내용에 비추어 볼 때, 우리 항소심에 시사하는 바는 다음과 같다. 우선 '합리적 의심을 넘은 증명'이라는 형사소송법의 이념과 피고인구제라는 항소의 목적상 검사의 항소, 특히 무죄판결에 대한 항소는 제한되어야 한다. 두 번째, 검사보다 열등한 자원을 가진 피고인의 무죄호소는 상소심에서 경청될 필요가 있으므로 항소심에서의 사실판단을 허용할 필요가 있다.


A Civil participatory trial system, in spite of the diversity, is widely used in large numbers of countries. The civil participatory trial is significant from the democratic legitimacy and the fair trial. Meanwhile, the essential role of an appeal system is the defendant protection from misjudgments. This role of an appeal system can be in confrontation with the purpose of civil participatory trials in some cases. It is needed to seek for the coordination between the both, in order not to violate the purpose of the trials, but to fulfill the function of appeal systems. U.S.A implements most active civil participatory trial system. The jury verdict is binding and respected. Double jeopardy principle, that rules american appellate system, is closely concerned just with it. It is not allowed for public prosecutors to protest against the jury verdict of not guilty itself. The defendants also have only one 'right to appeal'. Appellate courts are not concerned with finding facts of the case, just review the original trial. The japanese appellate system is similar with Korean one. It consists of three instances and the appeal by public prosecutors is even allowed. In practice, the percentage of appeal by prosecutors is, however, extremely low, approximately 1%. On the introduction of Criminal Lay Judge Trial in Japan, the appellate system came to the fore as a major issue. The argument, in which the second instance is to only law-matters, is encouraged as major among varied opinions. Unlike in U.S.A or in Japan, appeal courts of civil participatory trial in France repeat entirely fact-finding. Jurors and judges find facts and verdict once more just like as in the first instance. It is the possible reason to operate the second instance as another trial that the appeal court consists of also jury system. More persons participate in trial and the valid number for verdict is larger than in the first instance. A larger jury is able to justify reversals of decisions in first instances. These comparative examples suggest how to operate the second instance in Korea as in the following. First of all, the appeal by prosecutors, especially the appeal against a verdict of acquittal, is to be restricted based on the principle of 'beyond the reasonable doubt' and the appeal's aim of 'remedying defendant'. Second, a fact-finding in appeal courts must be allowed, so that the appeal of acquittal by defendants, who have inferior resources to prosecutors, is examined carefully.

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7테러, 안전, 형사법 -『테러방지법』이 말하는 '위험'의 실체와 그에 대한 비판적 고찰-

저자 : 김봉수 ( Kim Bong-su )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 19권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 185-210 (26 pages)

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테러는 '범죄'인가, 아니면 범죄 그 이상의 '악(惡)'인가? 이는 테러에 대한 우리의 접근방식을 결정하는데 있어서 중요한 물음이자 출발점이다. 이 글역시 테러가 “만약 우리가 알고 있는 기존의 범죄와 다르다고 한다면, 어떠한 점이 다른 것인지, 그에 따라 대응방식은 (일반범죄와 비교하여) 어떻게 달라져야 하는가”의 문제의식에서 비롯되었다. 무고한 민간인의 생명 등을 수단화하여 목적 달성을 꾀하는 테러(리즘)은 분명 금지 또는 억지되어야 하는 범죄임에 틀림없다. 하지만 '폭력(살인)에 대한 폭력(살인)' 또는 '범죄를 통한 범죄의 억제'가 정당화될 수 없듯이, 테러에 대한 대응과정에서 형사법적 가치와 원리가 완전히 포기되거나 손쉽게 유보되어진다면, 이 역시 바람직하지 않다. 설사 테러범죄의 특수성과 발생시 피해의 대량성 등을 고려했을 때, (일반범죄에 비해) 형사정책상 '예방'의 중요성과 필요성이 강조될 수 있다하더라도, 그 한계는 있어야 한다. 물론 테러와 일반범죄의 구별 내지 차별화를 통해 또는 '예외상황' 혹은 '비상사태'임을 내세워 이 한계문제를 손쉽게 회피하거나 외면할 수도 있을 것이다. 하지만 그 과정에서 '적'이 등장하고, 적을 가려내려고 발버둥 치면 칠수록 정작 보호하려던 공동체는 (다수가 행사하는 힘의 논리에 의해) 지속적으로 사회적 소수가 적으로 편입됨으로써, 점점 더 작아지고 종국에는 붕괴하고 말 것이다. 실례로 9/11테러 직후 미국은 애국법 등을 통해 미국영토 밖에서 그들의 적을 찾았지만, 현재는 그 대 테러정책의 칼끝이 영토 안과 밖은 물론 내·외국인을 가리지 않는다는 사실은 많은 것을 말해준다. 특히 형법개입의 근거로서 '위험'을 전면에 내세우고, 나아가 위험예방을 빌미로 형법을 전치화(탈행위화)하여 이를 '행위'가 아닌 '행위자'적 요소 내지 특성에서 찾으려고 하는 현재 대 테러활동의 방향성은 (비록 그 현실적 필요성을 최대한 감안하더라도) 규범에 의해 정당화될 수 있는 한계를 벗어난 것이다.


Is Terrorism a 'crime' or 'evil' more than a crime? This is an important question and departure point in determining our approach to terrorism. Terrorism, which aims to the lives of innocent civilians, must be a crime that must be banned or enforced. However, in order to prevent terrorism, the value and principle of criminal law should not be easily waived or abandoned. Of course, one can easily circumvent or ignore this limitation by using either the distinction between terrorism and crimes or the basis of 'exception status' and 'emergency situations'. But in the process, the minorities are continually classified as enemies. For that reason, as the community tries to defend itself against terrorism, the community becomes smaller, and eventually collapses. During the 9/11 terrorist attacks, the United States found its enemy outside of the territory. But now the end of the terrorist policy is not confined to the outside and outside of the country. These facts tell us a lot. In particular, on the basis of the risk of terrorism, the theoretical attempt to find the basis for 'actor' rather than 'act' is beyond the limits of liability principle in the criminal law.

KCI등재

8스위스 형사사법개혁 취지를 통해 살펴본 한국의 검찰개혁

저자 : 이원상 ( Lee Won-sang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 19권 3호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 211-235 (25 pages)

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현재 우리나라에서는 검찰개혁의 목소리가 높다. 하지만 검찰개혁이 정치적인 목적에서 마감기한과 결과를 정해놓고, 충분한 의견수렴 없이 이루어지는 것은 문제이다. 우리는 이미 여러 차례 그와 같은 실수를 경험하였다. 검찰개혁은 전체적인 사법개혁 차원에서 검토해 보아야 한다. 그리고 마치검·경 수사권조정과 공직수사처 설치만이 정답인 것처럼 그들을 불변의 상수로 놓고 개혁을 추진하는 것은 재고할 필요가 있다. 왜냐하면 검찰개혁의 목적은 시민의 유익이기 때문이다. 따라서 본 논문에서는 최근 사법개혁의 차원에서 검찰제도를 깊이 다룬바 있는 스위스의 사례를 통해 우리나라가 얻을 수 있는 것이 무엇인지를 살펴보았다. 그 결과 검찰개혁은 정부와 시민, 학계가 지속적인 관심을 가지고 보다 체계적이고 곤고히 사법개혁을 추진하면서 그 안에서 진행될 필요가 있다는 것을 알게 되었다. 그렇기 위해서는 스위스와 같이 충분한 의견수렴의 기간이 필요하며, 다양한 가능성들을 충분히 검토해 보는 것이 필요하다. 그럼에도 불구하고 정부가 지금과 같은 방법을 내려놓을 수 없다면 적어도 졸견이지만 검찰의 실질적 독립보장과 통제, 수사청 설치를 통한 검찰권력 분배, 검사평의회 설치, 검사의 준사법기관성 확립 등의 방안들도 함께 고려되어야 할 것이다. 이번 정부에서 강조하듯이 우리 형사사법체계에서 '적폐'는 폐지되어야 할 것이다. 하지만 검찰개혁은 정치적인 구호와 일정표에 의해 이루어 져서는 안 되며, 반드시 시민에게 유익이 되는지 여부를 꼼꼼히 따져가며 진행되어야 할 것이다.


The current administration needs to reform the prosecution. However, it is inappropriate for the government to set a deadline for the prosecution reform. The government stresses the importance of the reform, which requires reforming the prosecution in the overall judiciary reform process. And the government is pushing for reforming the prosecution, as it is the only right way to adjust the investigative authority between the prosecution and the police and install the criminal investigative service against corrupt public officials. However, it is necessary for the government to reconsider whether the government's reform plan is solely for citizens. In this paper, we reviewed the judicial reform of Switzerland and reviewed its implications. As a result, it is problematic for the government to set the deadline for the reform and push for the reform in a way that the government wants. Therefore, instead of deciding the deadline, it is necessary to seek a wider range of reforms - the actual independence and control of the prosecution, the power distribution of the prosecution through the establishment of the criminal investigative service, the establishment of prosecutors' council, and the restoration of the prosecution's quasi-judicial function. The 'deep-rooted evil ' in the criminal justice system that the government claims to be scrapped should be abolished. However, it should not proceed with political purposes in mind but should pursue the interests of the citizens.

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