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COMMERCIAL CASES REVIEW

  • : 한국상사판례학회
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1225-0392
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1986)~31권3호(2018) |수록논문 수 : 1,449
상사판례연구
31권3호(2018년) 수록논문
최근 권호 논문
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1이행기전 이행거절로 인한 계약해제가 부인된 선박건조계약 (대법원 2017. 5. 30.선고 2014다233176, 233183판결)

저자 : 김인현 ( Kim In-hyeon )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 31권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 3-38 (36 pages)

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건조자와 발주자는 5척에 대한 선박건조계약을 체결하였다. 1차 선수금은 지급되었다. 건조자는 재정상태가 나빠서 워크아웃에 들어가자 발주자는 건조계약해제를 하였다. 건조자가 강재절단을 하여 약정에 따라 2차 선수금을 납부하라는 통지에 대하여 재정상태가 좋지 않은 발주자는 이를 지급하지 못하였다. 이에 건조자는 건조계약을 해제하였다. 발주자는 곧바로 (i) 인도기간이 180일 이상 도과되어 약정상 해제사유가 발행하였고, (ii) 영국법상 이행기전의 거절에 해당하는 사유가 있으므로 이를 근거로 계약해제를 하였다. 발주자는 (i)(ii)를 근거로 지급된 1차 선수금을 반납하라고 주장하였다. 1심법원은 워크아웃은 건조계약에서 말하는 winding up or dissolution 과는 다르므로 발주자에게 계약해제권을 부여하지 않는다고 판시하였다. 원심과 대법원은 공히 발주자의 원인제공으로 인하여 인도가 180일이 도과되었고, 또한 이행기전의 거절에 해당할 만한 정도의 의사표시가 건조자로부터 나타나지 않았다고 보았다. 따라서 발주자는 계약해제권을 가지지 않았으므로 계약해제는 무효가 되었고, 건조자의 계약해제는 유효한 것이 되었다. 발주자는 1차 선수금을 잃어버리는 결과가 되었는데, 발주자가 진정 선박건조를 포기할 의사가 없고 단지 재정 상태로 선수금을 마련할 수 없는 경우도 있으므로 이러한 경우 건조가 계속되도록 법적 제도를 갖추는 것이 중요하다. 영국법상 이행기전의 거절은 우리나라 판례와 학설이 인정하는 것이므로 우리 법이 준거법이 되었다고 하여도 결론은 달라지지 않을 것이다.


The buyer entered into ship building contract of 5 vessels with the ship builder. The first installment of ship building price was paid. However, the buyer could not pay the second installment against the proper notification of the ship builder. Accordingly, the shipbuilder cancelled the contract. In the meantime, the ship builder was also in a bad financial condition and entered into the workout process with the creditors. The buyer elected to cancel the contract based on three ground (i) that the ship builder's entering workout triggered the cancellation right to it, (ii) that the buyer's delay of the ship building amount to the repudiatory breach of the contract under the English common law, and (iii) that the ship builder breached the contract because the delivery of the vessel was overdue beyond 180 days. The 1st instance court decided that the workout did not fall within the definition of “winding up or dissolution” which gave the right of cancellation of the contract to the buyer. The Korean supreme court upheld the lower court's decision that the simple delay of the ship building coupled with the non-payment of the second installment of the buyer did not amount to the repudiatory breach of the contract. The court also decided that there was no breach of the contract in terms of delivery date because the due date of 180 days delivery of the vessel was automatically extended due to the breach of the buyer such as non-payment of the second installment. On the other hand, the court decided that the cancellation of the ship builder was duly exercised based on the contract because the buyer did not pay the second installment to the builder. The court reached to the conclusion that the ship builder's cancellation was valid, while the buyer's cancellations were invalid. Therefore, the ship builder could retain the first installment according to the contract. The author agree with the Korean supreme court's decision. Korean courts also permit the aggrieved party to cancel the contract if the opposing party clearly express its intention not to perform the contract even before the contract does not arrive at the due date.

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2자기차량손해보험약관의 합리적 개선방안에 관한 연구

저자 : 이성남 ( Lee Sung-nam )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 31권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 41-79 (39 pages)

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금융감독원은 자기차량손해보험약관의 보험가액에 관한 정의규정이 가지고 있는 논란을 없애기 위해 보험약관을 개정하였다. 그러나, 보험약관의 개정에도 불구하고 여러 문제점이 있는 것으로 확인되고 있다. 개정 보험약관의 문제점을 해소하기 위해서는 첫째, 보험가입절차를 투명하게 할 필요가 있다. 보험청약서 및 보험증권 양식을 개선하여 보험가입 시에 기평가 보험 또는 미평가보험 여부를 분명하게 할 필요가 있다. 둘째, 보험가액은 보험계약의 성립과 존속 종료에 이르기까지 필요한 개념이므로 이러한 점을 고려하여 일반적 정의 규정이 될 수 있도록 규정을 보완할 필요가 있다. 셋째, 손해액 결정에 관한 규정을 신설하여 기평가 보험에서 보험사고가 발생하면 원칙적으로 보험청약서 또는 보험증권상의 보험가액을 기준으로 보험금을 지급하되 시장가격과 비교하여 약정보험가액이 현저히 초과하는 경우에는 시장가격에 따라 보상될 수 있도록 하여야 할 것이다. 넷째, 미평가 보험의 경우 보험사고 발생 당시의 시가에 의하여 보상하되 다만 보험목적물의 시가평가액에 관한 다툼이 많이 발생하므로 보험개발원에서 조사 평가한 차량기준가액을 보험가액으로 하되, 물가조사기관 또는 감정기관의 조사 가액과 보험개발원의 차량기준가액이 현저하게 차이가 나는 경우에는 평균값을 보험가액으로 인정하는 방안을 강구할 필요가 있다. 다섯째, 자기차량손해보험약관에 보험금 지급기준을 신설하되, 보험개발원의 차량기준가액의 내용을 중심으로 보험계약법의 법리에 맞추어 정비할 필요가 있다.


The Financial Supervisory Service revised the insurance policy. In order to remove the controversy that the insurance policy has on the definition of the insurance value of the car insurance policy However, it has been confirmed that there are various problems. Despite the amendment of the insurance policy. In order to solve the problem of the revised insurance policy. First, it is necessary to make the insurance process transparent. It is necessary to improve the insurance subscription form and insurance policy form so as to clarify whether the valued or unvalued insurance when policy holder bought a insurance policy. Second, the insurance value is a necessary concept. From the establishment and termination of insurance contracts. Considering this point, it is necessary to supplement regulations so as to become general definition. third, New rules for the determination of damages shall be newly established. In the case of insured value insurance, when an insurance accident occurs, insurance company pays insured amount to the insured value but if the insured value remarkably exceeded the market price, it should be compensated according to the market price. Fourth, in the case of unvalued insurance, it is compensated by the market value at the time of the accident. However, since there are many disputes about the value of the market value of the insured object, the standard value of the vehicle evaluated by the insurance development institute shall be the insured value, If the difference between the research value of the agency and the insurance standard of the Insurance Development Institute is significantly different, it is necessary to find a way to recognize the average value as the insurance value. Fifth, it is necessary to establish the insurance payment standard in the auto insurance policy, but it is necessary to adjust it according to the law of the insurance contract law based on the contents of the insurance standard of the insurance development institute.

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3금융위기 이래 금융감독 개편 추세와 시사점 - 영국형 감독체계의 한국 적합성 여부-

저자 : 양기진 ( Yang Gi-jin )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 31권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 81-134 (54 pages)

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금융위기 이후 거시건전성 강화 및 금융소비자 보호 필요성을 이유로 그간 한국에서 감독체계 개편 목소리가 적지 않았다. 개편 목소리 중 일부는 영국과 호주의 감독체계를 본딴 감독체계의 도입을 강하게 주장하며 국회에서도 관련법 개정을 위한 의안이 수차례 발의된 바 있다. 금융위기 이후 금융시스템 안정성 관점에서의 거시건전성 감독체계 정비와 함께 금융소비자 보호 강화가 중요 이슈로 거론되고 있는데, 한국에서의 금융감독체계 개편을 둘러싼 논의에는 특히 후자- 즉 금융소비자 보호강화에 관한 사항이 뜨거운 감자가 되어 왔다. 이에 한국에서는 현행 감독체계(통합형)을 기능중심형 감독체계, 소위 쌍봉형(twin peaks) 감독체계로 개편하자는 논의가 지속되어 왔다. 이 글에서는 금융위기 이후 주요국의 감독체계 개편 상황을 살펴보았는데 그 결과 금융위기 이래 국가마다 거시건전성 감독의 중요성이 매우 강조되고 있음에도 불구하고 특정한 감독체계로의 개편 추세가 존재한다고 하기 어렵다. 특정한 감독체계가 거시건전성 감독에 최적이라고 하기 어려우며 심지어 감독체계를 개편한 이후의 영국에서도 금융소비자 보호실패 사례가 나타난다. 이상을 감안하여 이제껏 한국의 감독체계에 대하여 각계에서 제기된 여러지적- 정치적 독립성의 취약, 전문성 보완 등-을 착실하게 보완하고 친금융소비자적으로 감독문화 개선에 힘쓰는 등 현행 체계를 보완, 내실화하는 것이 중요하다.


Since the financial crisis, there has been considerable arguments in Korea for the reorganization of the current Korean financial supervisory system, due to the need to strengthen macro-prudential supervision and financial consumer protection. Some of the voices strongly advocated the introduction of a supervisory system based on the British and Australian supervisory system, so-called the twin peak system or function-based supervisory system; the Korean National Assembly has made a number of proposals for revision of relevant laws. During the current post-crisis period, the reform of the macro-prudential supervision system and the strengthening of financial consumer protection have been discussed as important issues. In the discussion on the restructuring of the financial supervision system in Korea, especially the latter has become a hot potato. In Korea, there has been a debate about the reorganization of the current system (integration type) into a function-based one (twin peaks system). This paper examines the restructure of the supervisory systems of major countries into function-based supervisory system since the financial crisis. As a result, it is hard to say that there is a tendency of reorganization into specific supervisory system despite some emphasis on macro-prudential supervision since the financial crisis. It is hard to say that a specific supervisory system is optimal for macro-prudential supervision of which purpose is financial stability. Furthermore, even in the UK after the reorganization of its supervisory system, financial consumer protection failures still continue to emerge. In light of the above, Korea needs to complement its current system by supplementing its weakest point of little political independence and the more, which is important for the success of Korean financial supervision.

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4금융분야에서의 규제샌드박스(regulatory sandbox)도입과 법적 과제 : 『금융혁신지원특별법(안)』을 소재로

저자 : 안수현 ( Ahn Soo-hyun )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 31권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 135-197 (63 pages)

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규제샌드박스는 혁신적인 신사업의 창출을 목적으로 당해 사업의 실증실험에 대해 대상자를 한정하여 현행법상의 규제적용을 일시 정지하는 규제기법으로 일종의 규제완화책이라고 할 수 있다. 이러한 규제기법이 고안되는 이유는 날이 갈수록 진화하는 새로운 기술, 특히 정보통신기술(ICT)의 효과와 안전성을 사전에 확신할 수 없기 때문에 미리 예단하지 않고 통제된 상황과 범위 내에서 허용하고 그 범위 내에서 사업을 영위할 수 있도록 하기 위함이다. 이러한 점에서 규제샌드박스라는 기업과 소비자 그리고 감독기관의 유인체계가 서로 일치되는 규제기법이라는 점에서 현재의 빠른 정보통신과학기술의 변화에 대응하려는 금융감독정책분야에서의 시도로서 의미가 있다. 최근 우리나라에서도 규제샌드박스를 도입하는 관련법안들이 국회에 상정되어 있는데, 본문에서는 금융분야와 관련하여 마련된 특별법인 『금융혁신지원특별법(안)』을 소재로 규제샌드박스의 체계와 주요 내용을 살펴봄으로 향후 도입으로 인해 산업간 경쟁과 효율화를 높이고 소비자편익의 증대로 귀결될 수 있는지 법률적 관점에서 외국의 사례와 비교하여 주요내용들을 분석하고 검토한 후 몇가지 개선사항을 제안한다. 우선 규제샌드박스의 활용에 있어 무엇보다 중요한 것은 감독기관의 역량과 역할이다. 규제패러다임이 종래 사전규제에서 사후규제로 전환될 경우 사후규제는 늘 뒷북일 수밖에 없고 행정감독기관의 감독만으로는 소비자의 손해발생에 대한 구제효과가 미약하기 때문이다. 때문에 현명한 전략적 운영이 필요하다. 즉 소규모 범위로만 실제 시장출시를 허용하는 것이 바람직하며 일정 기간 위험이 실시간 모니터링 되고 그에 따른 피해 방지장치를 신속히 강구할 수 있다는 확신이 드는 경우 보다 규모를 키워서 산업 전체로 확대하는 것이 바람직하다. 둘째, 테스트를 통해 기업은 물론 금융감독기관 모두 테스트시행과정에서 얻은 각종 정보들을 규제개선 내지 규제개혁의 생생한 증거가 되게 할 필요가 있다. 규제샌드박스를 통해 기업과 이용자 그리고 감독기관등 삼자는 상호 학습할 수 있으며 그 효과는 오늘날처럼 기술변화가 급변하는 사회에서 행위규범을 정하고 합의하는데 매우 유용하게 기여하기 때문이다. 셋째, RegTech를 통해 보완될 필요가 있다. ICT기술발전에 따라 금융소비자보호 및 감독충실화를 위해 관련 규제가 선제적이면서 복잡해질 가능성이 크기 때문이다. 새로운 기술을 모니터링하고 기술의 발전으로 인한 새로운 위험을 감독기관이 대비하고 대응하는 것이 갈수록 어려워지므로 핀테크기업은 물론 감독기관도 규제와 관련하여 기술을 활용할 필요가 있다. 마지막으로 빠른 기술변화로 인하여 (집단)소비자분쟁이 늘어날 가능성에 대비하여 보다 신속하게 예방하고 구제하는 방안들이 준비될 필요가 있다. 예컨대 피해자구제기금의 설치를 고려할 필요가 있다.


The regulatory sandbox is a kind of regulatory mitigation measure that is intended to temporarily stop the application of the current financial regulations by limiting the target for the experimental test of the project in order to create innovative new business. This new and increasingly evolving technology, especially ICT, can not be confident in its effectiveness and safety, so it need to be allowed within the bounds of a pre-determined. In this regard, regulatory sandboxing is a regulatory technique that coincides with the incentives of companies, consumers, and supervisory agencies. Therefore, it is meaningful as an attempt in the field of financial supervision policy to cope with the current rapid changes in information and communication technology. Recently, in Korea, legislation introducing regulated sandboxes has been proposed to the National Assembly. In this paper, I review the system and main contents of the regulation of sandbox in the context of "Special Law on Financial Innovation Support". In this paper, I propose some improvements after analyzing and reviewing the contents comparing with the case of foreign countries from the viewpoint of law to increase competition and efficiency between industries and increase the convenience of consumers. First of all, it is the capacity and role of the supervisory authority that is most important in the use of the regulatory sandbox. If the regulatory paradigm shifts from the conventional regulation to the ex-post regulation, the supervision of the administrative supervision agency alone has little effect on the damage of the consumers. Therefore, smart strategic regulatory operation is necessary. In other words, it is desirable to allow actual market launch only in a small scale, and it is desirable to expand the scale to the entire industry by increasing the size of the system, if it is confirmed that the risk is monitored in real time for a certain period of time and the damage prevention device can be quickly detected. Second, through testing, both companies and financial supervisory organization are collecting vivid evidence on regulatory reforms and various information obtained during the test implementation process. The regulatory sandbox allows companies, users, and supervisory agencies to learn from each other, and its effects are very useful for setting and agreeing codes of conduct in today's rapidly changing society. Third, it needs to be complemented by RegTech. As the development of ICT technology, related regulations are likely to be preemptive and complicated for financial consumer protection and supervision enhancement is expected. As it becomes increasingly difficult for regulators to prepare and respond to new risks from new technologies developments, both FinTech and regulatory authorities need to leverage technology in relation to regulation. Finally, it is necessary to prepare measures to prevent and relieve more rapidly in case of the possibility of (mass) consumer disputes due to rapid technological change. For example, it is necessary to consider setting up a victim relief fund.

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5중소기업의 자금조달을 위한 다수의결권제도의 도입 : 미국의 동향과 시사점

저자 : 김광록 ( Kim Kwang-rok )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 31권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 201-229 (29 pages)

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우리나라 중소기업은 주식이나 회사채의 발행을 통한 자금조달 경험이 전혀 없으며 향후에도 계획이 없다는 기업이 93.9%에 달하였다. 특히 이들 기업이 주식이나 회사채 발행으로 자금을 조달하기 어려운 이유가 “발행 및 등록절차가 복잡”하다는 것이 유일한 이유였다. 그런데 같은 설문에 대하여 2016년의 경우에는 “발행 및 등록절차 복잡”과 “회사채 발행 또는 기업공개 요건 미달”을 이유로 든 중소기업이 87.5%에 달했다. 그리고 주식이나 회사채 발행을 통한 자금조달이 계획이 없는 이유로는 “기업규모 영세, 요건 미달”이 40.3%로 가장 높게 나타났으며, 그 다음으로 “까다로운 기업심사”가 19.4%. “기업정보노출 기피”가 13.7%, “외부의 경영간섭기피”가 11.3%, “기업저평가 우려”가8.1%의 순으로 나타났다. 결국 우리나라 중소기업이 주식이나 회사채의 발행을 통하여 자금조달을 하지 않거나 못하는 가장 큰 이유는 기업의 규모가 영세하므로 주식이나 회사채를 발행하여 자금을 조달하기 위한 법적 요건을 충족하지 못하는 것으로 판단할 수 있다. 그러나 무엇보다도 이에 더하여 현행 법체계 아래에서는 주식이나 회사채의 발행 절차나 등록절차가 중소기업이 감당하기에는 매우 복잡한 것도 매우 중요한 이유라고 할 수 있을 것이다. 따라서 중소기업, 특히 벤처기업이 원활한 자금조달을 통하여 우리나라 경제성장의 신 동력으로 성장할 수 있도록 하기 위해서는 현재 상장회사 중심의 대기업에 맞추어진 증권시장의 체질을 개선하여 중소기업도 증권시장을 통한 자금조달을 마음껏 할 수 있도록 하는 것이 필요하다.


Financing for Small and Medium companies are quite different from that for Large companies, like listed companies. The Large companies in Korea used to issue stocks and bond for their financing, but small and Medium companies hardly issue stocks and bonds for their financing. According to survey, none of Small and Medium companies issues stocks and bonds in 2017. The reason why Small and Medium companies do not issues them is that all the system for financing is just fit for the Large companies not for the Small and Medium companies in Korea. However, recently M&A has been a hot issue in Korea but domestic M&As are not good enough for activation of Small and Medium companies' positive activities. The reason why these are not active is that M&A among Small and Medium companies is not active yet and the threat of control by the hostile takeover from the outsiders. Since the Korean Commercial Act(KCA) does not allow any corporations in Korea to use any kind of defense against the hostile takeover (M&A) from the foreign fund and even domestic funds. Actually, the KCA does not allow any companies to issue dual class stock, such as plural voting stock and tenure voting stock. Thus, recent needs of legislation or amendment to KCA to enforce the defensive methods against the hostile takeover and some kind of financing measures for Small and Medium companies. And as the answer to the needs the poison pill and the multiple, plural or the dual class stock and others are discussed and proposed to allow the domestic corporations. The dual class stock, as plural voting stock among them is reasonably consider most. However. the Korean Commercial Act declared the One Share One Vote doctrine and under the one share one vote doctrine any share cannot has more than one vote. Moreover, even if the Korean Commercial Act allows the dual class stock, still the Shareholder's Equality principle hinders the use of dual class stocks. Therefore, this Article introduce the tenure voting that might deflect from the criticism of One Share One Vote doctrine and allow to get more than one vote per share for shareholders. The Article, especially, propose the plural voting stock for Small and Medium companies effective financing.

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6기업집단 내 계열사 간 지원시 경영판단원칙의 새 기준 -대법원 2017.11.9. 선고 2015도12633 판결에 대한 평석을 중심으로-

저자 : 손창일 ( Son Chang-il )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 31권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 231-281 (51 pages)

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이번 대법원의 판결은, “과연 재벌 오너의, 사적 이익추구가 없는 의사결정에 의한 계열사 지원행위를 불법으로 보아야 하는가?”라는 근원적 질문에 대한 고민으로 볼 수 있다. 대법원은 “경쟁력이 충분한 회사들이지만, 대내외의 불운한 여건 속에 그룹 내의 거의 모든 계열사가 동반부실에 빠진 상황이라면 그룹 오너는 모든 합법적 방법을 동원해서 그룹과 계열사를 살리기 위하여 노력해도 면책된다. 설사 충분한 절차나 담보를 설정하지 못하였고 지원하는 계열사와 지원받는 계열사들이 모두 자금사정이 어려운 상황이더라도, 사적 이익을 얻기 위한 목적이 아니라 계열사를 살리기 위한 순수한 목적이라면, 배임의 고의가 없다고 보아야 할 것이다.” 정도로 요약될 수 있겠다. 오너가 계열사 주식의 상당수를 소유하여 대부분의 회사에서 단일주주이거나 최소한 과반수를 넘는 주식을 소유한 주요주주라면 이러한 논리는 경영판단원칙의 적용에 있어서 그 토대가 마련된 것으로 볼 수 있다. 주식을 대부분 소유했기 때문에 (미국의 경영판단원칙(business judgment rule)의 존재기반이 되는) 주주와의 이익충돌의 문제가 발생할 여지가 적고, 이사회도 완전 장악되어 있을 것이 확실하기 때문에 이사회의 의결을 거치지 않은 문제에 대해서도 용인할 수 있는 부분이 있기 때문이다. 그러나 소수주주의 입장에서는 1개의 계열사에 주식투자를 함에 있어서 타 계열사의 리스크도 져야한다는 큰 문제점이 존재하여 소수주주의 권리를 부당하게 침해하게 된다. 따라서 본 판결은 항구적인 판례로 지속되기는 어렵고, 대내외적 경제상황이 심각한 현 상황에 부응한 판결이라고 본다. 필자도 이번 대법원의 판결에 찬동할 수밖에 없다. 대내외적 환경이 악화일로에 있고, 종업원의 일자리 확보가 사회적 관심사가 되고 있으며, 재벌 간 부익부 빈익빈이 심해지는 요즘 상황에서 대법원의 이러한 결정은 경영상 어려움을 겪는 몇몇 기업집단의 부실 계열사 지원에 있어서 숨통을 틔워주는 판결이 될 것이다.


The recent ruling by the Supreme Court boils down to the answer of the fundamental question, “Should the support be provided to a financially troubled subsidiary by the decision of a Chaebol owner who is not pursuing personal gain?” All in all, according to the Supreme Court, “while those subsidiaries have sufficient competitiveness, if almost all subsidiaries in the group are in a collective financial hardship due to a series of unlucky events in and out of the companies, the owner of the group has no other choice but to do anything necessary to revive such subsidiaries within the boundary of legality. Even though they failed to go through the necessary steps or set a sufficient amount of securities, while both the subsidiaries that provide such supports and those that received them were collectively in a financial hardship, if the purpose of such action was for revising those subsidiaries without pursuing personal gains, it should be considered that there was no deliberate intent of malpractice.” If the owner owns a good portion of the stocks of the subsidiaries and therefore has the status of single shareholder or at least the majority shareholder for many of such corporations, such a notion may be able to stand its ground. As the owner owns most of the stocks, it is less likely to cause the issue of conflict of interest with other shareholders (which is the basis for the very existence of the business judgment rules of the United States), while the boards are likely to be under their control, as well, the failure to go through a voting process might be excusable. However, for small shareholder, they are unfairly forced to bear the risks of other subsidiaries in their investment into a certain subsidiary, which can be a violation of the interest of these small shareholders. Therefore, these five criteria are difficult to be applied as a permanently standing basis. The ruling of the court, therefore, appear to be appropriate in consideration of the current situation. The author has no other choice but to agree with the ruling of the Supreme Court, as well. The fluctuation of the economic cycles, the ownership structures of Chaebols, and the public's legal sentiment, all require that the business judgment rules need to have some flexibility in them. As the external business environments are worsening every day and preserving jobs of the employees become a social concern, while even Chaebols are now having widening gaps in terms of wealth among themselves, such a ruling by the Supreme Court will give a precious chance of revival for some groups of companies helping out their subsidiaries in poor financial conditions.

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7해외자회사에 의한 뇌물공여위험 및 관련 내부통제시스템의 구축

저자 : 육태우 ( Yook Taewoo )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 31권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 283-330 (48 pages)

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국제상거래에서의 뇌물공여행위는 1970년대 초반부터 미국을 비롯한 선진국에서 커다란 논란을 제공하였는데, 최근에는 미국 법무부와 같은 해외 규제당국이 해외자회사 등에 의한 외국공무원에 대한 뇌물공여행위에 대한 적발을 강화하고 있고, 세계에서 가장 엄격한 증·수뢰 금지규정을 가지고 있다는 영국의 2010년 증·수뢰법의 법집행에도 변화의 움직임이 있다. 최근 미국에서의 해외부패방지법(이하 “FCPA”) 집행동향을 살펴보면, FCPA위반 관련소송이 급증하고 있으며, 법인에게 부과되는 벌금액이 매우 커졌고, 개인에 대한 기소에 중점을 두는 경향이 강해졌으며, 해외 반뇌물법 집행이 급속도로 국제화되는 경향이 있으며, 법무부의 기소가 다른 범죄사건과 결합되어 이루어지고 있으며, FCPA 위반사건의 해결이 대부분 법원의 재판이 이루어지기 전 단계의 사전 합의 또는 이와 유사한 법적 수단을 통해 이루어지고 있다는 특징이 있다. 그 예로, 미국 법무부는 통상의 형사기소방식과는 별개로, 유죄인정합의, 기소연기합의 또는 불기소합의와 같은, 일종의 사법거래를 이용하여 FCPA의 법집행에 대처하기 시작했다. 한편, 영국의 2010년 증·수뢰법에서의 증·수뢰 범죄의 유형에는 ①뇌물공여죄, ②수뢰죄, ③외국공무원 뇌물공여죄, ④기업의 뇌물공여방지 실패죄가 있다. 여기서 특히 기업의 뇌물공여방지 실패죄를 규정하고 있는 제7조는, 영국법인(영국에서 설립된 법인)뿐만 아니라 영국에서 사업의 전부 또는 일부를 경영하는 (외국)기업의 관계자가 해당 기업의 사업상 이익의 획득 또는 유지를 목적으로 하여 공무원(외국공무원을 포함) 및 민간인에 대해 뇌물공여행위를 한 경우에 뇌물공여를 방지할 조치를 게을리 한 것을 이유로 해당 기업을 처벌하는 것을 내용으로 하고 있으므로, 영국기업이 아니더라도 신흥국에서 사원과 대리점 등이 뇌물공여와 관련된 경우에 해당 기업이 어떠한 형태로라도 영국과 관련이 있는 경우에는 뇌물공여행위 자체는 영국과 관계가 없다고 하더라도 영국 증·수뢰법 위반이 되어 영국에서 기소될 가능성이 있고, 이는 우리나라 기업들도 예외가 아니라는 것에 주목해야 한다. 가까운 일본에서는 2015년 7월에 경제 산업성이 부정경쟁방지법의 뇌물공여금지규정에 관하여 사교범위의 선물 및 접대비 등의 필요경비와 뇌물공여의 선긋기를 명확화하고 뇌물공여방지체제의 구축을 촉구하기 위해, 동법의 가이드라인을 재검토하는 등 적극적인 대응을 하고 있다. 즉, 일본의 경제산업성은 2015년 7월 30일, 일본 부정경쟁방지법상의 외국공무원 뇌물공여죄의 가이드라인인 '외국공무원 뇌물공여방지지침'을 5년 만에 개정했는데, 이러한 지침개정에 있어서, 기업집단에서의 내부통제의 시각에서 가장 주목해야하는 것은, '기업이 목표로 해야 하는 외국공무원 뇌물공여방지체제의 바람직한 자세'에 있어서, 모회사가 (해외자회사에 대한 대응을 포함하여) 뇌물공여방지체제의 구축책임을 부담할 가능성이 있다는 점을 명기한 것에 있다. 국내기업 중에서는 아직까지 미국 FCPA에 의한 처벌 사례는 없었고, 이에 대한 이해도 많이 부족한 상태이다. 하지만 우리나라가 미국과의 정부구매거래가 많기 때문에, 우리나라 공직자 및 민간기업들은 미국기업의 대리업체, 중개업체 또는 제3자로서 미국의 FCPA에 연루될 가능성이 상당히 큰 것이 현실이다. 우리나라의 내부통제의 정비·운용에 관한 이사 등의 선관주의의무 또는 감시의무의 정도에 관해서는, 특단의 사정이 없는 한, 선관주의의무 또는 감시의무의 위반을 묻지 않는다는 사고방식이 추세이다. 원래 내부통제의 정비·운용에 관계된 이사의 선관주의의무의 기준은 각각의 회사의 업계, 회사규모, 공개성 등에 따라 다를 수 있지만, 앞으로 글로벌 시장에서 활동할 자회사를 가진 모회사의 자회사 관리책임에 관해서는, 이를테면 외적인 요인에 의해 상당히 엄격해질 가능성이 있다는 것을 알아야 하고, 미국·영국 등의 역외적용의 위협에 대해서는, 우리 기업들이 국익수호를 위한 국제적 규제경쟁의 한가운데에 있다는 것을 염두에 두고, 우리나라 자체의 관련 법집행 체제의 정비를 위한 학계, 관련업계 및 정치권의 관심과 협력이 필요한 시점이라고 생각한다.


Recently, Foreign regulatory authorities including Department of Justice of the United States have strengthened uncovering the bribe-offerings by foreign subsidiaries and law enforcement following the Bribery Act 2010 of the United Kingdom has changed also. Recent trend of FCPA execution shows that suits related to FCPA violation have increased rapidly, executions of foreign anti-bribery acts tend to become international, and FCPA violation affairs have been settled at the pre-trial agreement such as Plea Agreement, Deferred Prosecution Agreement and Non-Prosecution Agreement. Failure of commercial organization to prevent bribery as a type of bribery in Bribery Act 2010 of the United Kingdom implies that Korean companies should know that even foreign companies which has not been established in the UK could face law suits if they were related to the UK in any form. In Japan, the department of economic industry revised the guideline for preventing bribery of foreign officials in July, 2015, which specifies that parent companies have possibilities to have a burden of establishing a system of preventing bribery. Korean company have not been penalized according to foreign anti-bribery acts like FCPA, Bribery Act 2010, etc. until now and do not know them well. However, Korean officials and companies have strong chances to be involved in that kind of laws as agencies, intermediaries or the third parties. Korean parent companies having subsidiaries which is to work on a global market had better know that it is probable that their responsibilities of supervising the subsidiaries will strengthen severely by external factors. Concerning extraterritorial application of foreign anti-bribery acts, Korean companies, academia and politicians should cooperate to make the related laws for promoting the national interests in the international competition of regulations.

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8TRS 거래에 관한 법적 연구 - 유형화를 통한 규제방안 마련을 중심으로 -

저자 : 김희준 ( Kim Hee-jun )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 31권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 331-374 (44 pages)

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TRS 거래의 구조는 지속적으로 진화하고 있는데, 일부 계약에서 규제를 회피하기 위한 의도가 발견됨에 따라 이에 대한 우려 역시 제기되고 있다. 불법적인 목적으로 악용되는 거래가 있다면 이의 위법성을 파악하여 법적 제재를 가해야 할 것이나 최근 일부 TRS 거래는 위법한 거래의 '실질'이 적법한 '형식'으로 적절히 포장되어 있어 접근이 쉽지 않다. 특히 TRS 계약 안에 내재되어 있는 거래의 동기는 당사자가 아니면 정확히 알기 어려운 특징을 지니는 점에서 더욱 그러하다. 본 연구에서는 국내에서 활용되고 있는 TRS 거래들을 동기별로 유형화한 후 거래의 법적 성격을 파악하여 구조화 하였다. 이와 같은 시도의 목적은 일부 TRS 거래가 규제를 회피할 목적으로 이루어지고 있음을 밝혀 이에 대해 적절한 법적 제재가 이루어질 수 있도록 하려는 데에 있다. 필자는 기본적으로 TRS 거래에 대하여 적절한 규제가 이루어져야 한다는 입장을 취하고 있으며 보다 구체적으로는 엄격한 법해석과 입법이 병행하여 이루어져 야 할 것으로 본다. 본 연구를 통한 논의들이 규제회피목적의 TRS 거래와 재벌총수일가의 사익편취행위를 근절하는 데에 일조할 수 있기를 기대한다.


A total return swap is a contract between two parties. One party can transfer credit risk to the other party, while the other party is assuming that the rates he receives from the investor will be higher than the return on the asset. Total return swaps are primarily used by banks, other financial institutions and corporations. Some conglomerates are making total return swap agreements to get around the law in Korea. The purpose of this study is to regulate companies which uses total return swap contract as a means of contravening the law. Then On what base should the law legitimate the total return swap transactions avoiding regulations? To answer the questions, The author classified current total return swap contracts into five categories. This article also analyses the court cases to show how the Courts have applied the laws to total return swap agreements in Korea.

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9중국의 P2P금융 규제에 관한 연구

저자 : 노은영 ( Roh Eun-young )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 31권 3호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 375-404 (30 pages)

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중국에서 P2P금융이란, 개체(個體)와 개체가 온라인 플랫폼을 통하여 진행하는 직접적인 대출을 의미하여 계약법과 민법통칙 상의 규제대상이라고 명시하고 있다. 또한 인터넷기업이 본인이 지배하는 소액대출회사를 통하여 온라인을 이용하여 고객에게 소액대출 서비스를 제공하는 온라인 소액대출도 P2P금융의 한 형태로 보고 있다. 중국의 P2P금융 시장은 매년 빠르게 성장하고 있으며 2018년 시장규모는 한화 510조원 규모에 달할 것으로 전망되고 있다. 중국 최초의 P2P금융 서비스업체인 'PaiPaiDai'가 2007년 설립된 이래 그 동안 국유기업에 밀려 상대적으로 제도권을 통한 자금조달이 어려웠던 중소형기업, 그리고 개인의 투자수단 등으로 관심을 받기 시작한 P2P금융은 중국 정부의 인터넷금융 지원정책과 함께 빠르게 성장하였으나, 그 법적지위가 불명확하고 관련 규제 등이 미비하다는 점이 최근 문제플랫폼의 급속한 증가에 대한 주요 원인으로 꼽히고 있다. 이에 본 논문은 P2P금융의 최신 규제이슈를 살펴봄으로써 향후 중국의 규제방향에 대하여 전망해보고 우리나라에 대한 시사점을 도출해보는 데 그 목적이 있다. 이를 위하여 중국 P2P금융의 개념과 특징, 시장현황과 중국 P2P금융의 성장배경에 대해 살펴보고(Ⅱ), P2P금융에 대한 중국의 법제 현황 및 쟁점사항에 대하여 고찰할 것이다(Ⅲ). 그리고 최근 발생한 부실플랫폼 문제를 해결하기 위한 중국의 최신 규제내용에 대하여 살펴보고자 한다(Ⅳ).


In China, P2P finance refers to direct lending between individuals through an online platform, which is stipulated to be regulated by the contract law and civil law. In addition, online microcredit, which provides microcredit services to customers through online by an internet firm's microcredit company, is also considered as a form of P2P finance. China's P2P finance market is growing fast every year and is expected to reach 510 trillion KRW in 2018. Since the establishment of China's first P2P finance services company, 'PaiPaiDai', P2P finance industry has rapidly grown in China as small and medium-sized businesses, which had a difficulty of raising financing through institutionalized banking system before, grew with the help of governmental internet banking support policies and attracted individual financial investors. However, its unclear legal status and insufficient related regulations are considered to be the main reason for the rapid increase of improperly-run platforms in recent years. Accordingly, the objective of this paper is to understand the regulatory direction of China in the future by looking into the latest regulatory issues of P2P finance and to draw implications for Korea. To this end, I look into the definition and characteristics of P2P finance in China, the current state of the market, and the growth background of P2P finance in China (Ⅱ), and examine the current status and issues of the legal system in P2P finance (Ⅲ). I also study the latest regulation in China to solve the recent problem of the improperly-run platforms (Ⅳ).

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