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COMMERCIAL CASES REVIEW

  • : 한국상사판례학회
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1225-0392
  • : 2672-1899
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1986)~33권1호(2020) |수록논문 수 : 1,501
상사판례연구
33권1호(2020년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1부동산에 대한 상사유치권의 성립과 효력 - 일본 최고재판소 2017. 12. 14. 판결의 검토 -

저자 : 김영주 ( Kim Young-ju )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 33권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 3-45 (43 pages)

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본 논문에서는 2017년 일본 최고재판소 판결을 통해 부동산에 대한 상사유치권의 성립 여부와 그 효력 범위를 검토해 보았다. 2017년 최고재판소 판결은 일본 상법 제521의 '문리해석'에 기초하여 상사유치권의 대상이 되는 물건에 부동산이 포함된다는 점을 명시함으로써, 그 동안의 하급심 판결간의 대립을 종결하였다. 다만 본 판결은 상사유치권과 저당권의 경합이 다루어진 사안이 아니었고, 또 이에 대해서는 별다른 판단이 이루어지지 않았다는 점에서, 법리 적용상의 한계도 갖고 있다.
우리나라는 2013년에 이미 대법원 2012다39769ㆍ39776 판결에서 부동산에 대한 상사유치권의 성립 여부가 논의되어 이를 긍정한 바 있다. 같은 해, 상사유치권과 저당권의 문제가 다루어진 대법원 2010다57350 판결에서는 상사유치권의 대항력 범위를 제한하여 유치권 행사를 부정한 바 있다. 이처럼 우리나라에서는, 일본에 비해, 상사유치권의 성립과 효력에 관한 문제들이 이미 판례법상 일단락된 것으로 평가할 수 있다.
그러나 민사유치권과 같이, 상사유치권에 있어서도 부동산을 대상으로 한 유치권 악용 사례가 빈발하고, 특히 경매절차에서는 유치권 제도의 남용이 경매질서를 어지럽히는 가장 큰 요인 중 하나로 지목되고 있다. 법해석의 한계를 극복하기 위해서는 이를 입법으로 해결하여야 한다는 지적들도 많지만, 입법 이전의 현실 반영 역시 고려해야 한다는 점에서, 실정법상 제약이 힘든 유치권 제도의 부작용을 판례법상 제약하여 관련 당사자들의 후생을 확보할 필요가 있지 않을까 생각한다.


This paper reviews the Supreme Court of Japan, Judgment of December 14, 2017, 2017 (Ju) 675, Minshu Vol. 71, No. 10, on validity and requirements of rights of retention between merchants on real estate.
The Civil Code of Japan provides that 'Things' under the same code are real estate and movables, which are tangible objects (Article 85 and Article 86), while providing that the subject of a right of retention is a 'Thing', without excluding real property from such subject. On the other hand, Article 521 of the Commercial Code provides that the subject of a right of retention is 'any object or negotiable instruments', with no words suggesting that real property is excluded from such subject. The Court has found no other grounds for construing that the term 'object' as referred to in the said article is different from the term 'Thing' under the Civil Code.
The Supreme Court of Japan held that the intention of Article 521 of the Commercial Code is to specifically give the obligee the right to retain any object, etc. owned by the obligor of which the obligee has taken possession by way of a commercial transaction, in order to secure the claim arising from the act constituting the commercial transaction for the benefit of both parties, with the intention of ensuring the maintenance and safety of credit transactions between merchants. In light of the actual circumstances where transactions of real property between merchants are widespread, the understanding that real property can constitute the subject of a right of retention under the same article is consistent with the intention described above.
This paper, also, understands that it is appropriate to understand that real property constitutes an 'object' as referred to in Article 58 of the Commercial Code of Korea as the subject of a right of retention of merchants.

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2종합물류계약과 복합운송의 구별 - 대법원 2019. 7. 10. 선고 2019다213009 판결 -

저자 : 김인현 ( Kim In-hyeon ) , 백지수 ( Baek Ji-soo )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 33권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 47-75 (29 pages)

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원고는 피고들과 종합물류계약을 체결하였다. 피고들이 물류계약을 제대로 이행하지 아니하자, 원고는 대체운송계약 체결에 따른 손해를 입었다. 원고는 피고들에게 손해배상청구 소송을 제기하였는데, 이 사건 계약에 대하여 어떤 법률을 적용하여야 하는지가 문제 되었다. 대법원은 상법 제816조 제2항을 적용하여 이 사건 원고의 손해발생 구간을 특정할 수 없다고 보아, 피고 1에 대해서는 해상운송법을, 피고 2에 대해서는 육상운송법을 각각 적용하였다. 해상운송법은 1년의 단기 제척기간이 적용되었지만, 육상운송은 1년의 소멸시효였다. 원고의 청구는 제품이 인도되었어야 할 날로부터 2년이 경과한 시점에 제기되었다. 대법원은 피고 1에 대한 원고의 청구를 기각하였다. 반면, 피고 2의 경우 피고가 소멸시효 완성의 항변을 하지 않았다고 보아 원고의 청구를 인정하였다.
필자는 종합물류계약이 복합운송과 다른 점을 지적하고 있다. 대법원은 종합물류계약의 핵심요소를 복합운송으로 보아 상법 제816조가 적용된다고 보았다. 그렇지만 필자는 종합물류계약이 복합운송보다 넓은 개념인 점을 지적하고 있다. 종합물류계약을 규율하는 특별한 규정이 없기 때문에 상법 제816조를 적용하는 점에 대해서는 찬성을 하면서도, 종합물류계약에 적용될 특별한 규정을 두어야 한다고 보았다. 종합물류계약을 복합운송과는 다른 것으로 본다면, 상법상 상행위규정의 소멸시효인 5년이 적용될 여지도 있음을 지적하고 있다.


The plaintiff and defendant entered into logistics contract. When the defendants did not carry out the logistics contract, the plaintiff suffered damages caused by not performing the contract and raised law suit. The defendant argued that the law suit should be rejected because it was not raised within limitation period. The supreme court applied KCC Article 816(2) to the case. Regarding the defendant 2, it applied the land law while it applied the maritime law to defendant 1. The legal nature in the time bar applicable to the land law is a prescription period. That in the maritime law is a limitation period. The law suit was raised after 2 years when the delivery of the cargo should be done. Time bar period is one year from the delivery date. The defendant 2 did make any defense to the plaintiff on the prescription period. Therefore, the court decided that the defendant 2 should have paid the damages to the plaintiff.
The authors argue that the damages done by the defendant may be out of scope of Art. 816 because it is applied only when the cargo was damaged during the carrier's transportation. But, the damages in the case was brought due to defendant's not carrying out the contract. If that is the case, the time bar period is 5 years. And, the defendants should pay full damages because the law suit was raised within the time bar period.

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3백투백신용장거래에서 사기의 원칙과 거래상의 사기 - 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다216776 판결을 중심으로 -

저자 : 정하윤 ( Chung Ha-yun )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 33권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 77-124 (48 pages)

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백투백신용장거래에서 신용장의 독립추상성과 사기의 원칙에 관하여 최근의 대법원판결을 중심으로 살펴 본 바, 다음과 같은 결론에 도달하게 되었다.
신용장의 독립추상성의 원칙은 수출자인 매도인을 보호하기 위한 원칙이고 Fraud Rule은 수입자인 매수인을 보호하기 위한 원칙이다. 또 Fraud Rule은 신용장거래의 본질을 훼손하지 않기 위해서 수익자의 중대하고 명백한 사기 또는 권리남용이라는 예외적인 사유에만 인정되는 원칙이다.
그런데 본 사건에서는 수출자인 수익자가 보낸 물품은 잘 도착하였을 뿐만 아니라 오히려 수입자가 선적선하증권을 제시하지도 않고 물품을 인도받아 다른 사람에게 매각처분하였다. 그리고 이러한 일련의 사기과정에서 수입자가 주도적인 역할을 하였다. 그렇다면 이 경우는 사기의 원칙에서 원래 예상하는 사기행위의 유형을 벗어나는 행위라고 보아야 한다.
그러므로 수입자인 개설의뢰인의 사기행위가 주로 문제 되는 이 사건에서 사기의 원칙을 적용하는 것은 잘못이다고 본다. 즉 수출자의 사기를 전제로 하는 사기의 법칙을 무리하게 적용하기 하기 위하여 수입자의 사기를 수익자가 알고 있었다든지 또는 알고 있었다고 보아야 한다는 무리한 논거를 적용하는 것은 잘못이지 않나 생각한다. 또 수출자인 수익자의 사기행위에만 Fraud Rule이 적용되어야만 신용장거래에서 당사자의 지위를 균형있게 보장하기 위하여 독립추상성의 원칙과 엄격일치의 원칙을 인정하는 원래의 취지에도 부합한다는 점이다.
이런 문제점을 해결하기 위하여, 신용장거래에서 거래상의 사기가 있는 경우, 그 사기의 유형을 수익자의 사기행위와 수익자가 아닌 수입자나 기타 제3자의 사기행위로 나누어서 법이론을 적용하여야 한다고 본다. 그리하여 사기의 법칙이 원래 예상하고 있는 수익자의 사기행위인 경우에는 사기의 법칙을 적용하고, 그렇지 않은 경우에는 모든 거래당사자는 신용장이 원래 예상하는 바와 같이, 권리의 행사와 의무의 이행을 신의성실의 원칙에 입각하여 행사하여야 하고 또 그 권리를 남용하지 않아야 한다는 사법의 대원칙에 따라 해결하는 것이 바람직하다고 본다. 즉 이런 경우는 새롭게 발생한 사기행위로서 신용장의 독립추상성의 원칙의 예외가 아닌 신의성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙을 적용하여 해결하여야 할 것으로 본다. 대법원에서 문제된 사건을 이렇게 해결하는 것이 더욱 법논리에 적합하지 않나 생각해 본다.
그리고 우리 대법원은 이미 사기의 원칙이 적용되어야 할 사건에서 명시적으로 그 근거를 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙으로 해결한 경우도 있다는 점에서 이 새로운 논리를 적용하여도 아무런 문제점이 없다고 본다.


As we focused on the recent Supreme Court ruling on The principle of Independence and Abstraction and Fraud Rule in the back-to-back L/C transaction, we came to the following conclusion :
The principle of the independent and Abstraction in letters of credit is to protect the seller as the exporter, and the Fraud Rule is to protect the buyer as the importer. In addition, Fraud Rule is a principle that is only accepted for exceptional reasons of material and obvious fraud or abuse of rights by the beneficiary in order not to undermine the nature of the L/C transaction.
In this case, not only did the goods sent by the exporter arrive well, but rather the importer took the goods and sold them to another person without presenting the shipped bill of lading. And in this series of fraud, the importer played a leading role. Then this case should be seen as an act that deviates from the type of fraud originally anticipated in the Fraud Rule. Therefore, I believe that it is wrong to apply the principle of fraud in this case in which the applicant's fraudulent activities as an importer are mainly problematic. In other words, in order to enforce the Fraud Rule presupposed on the morale of exporters, I think it would be wrong to apply excessive grounds that the beneficiary knew or should have known the fraud of the importer. In addition, only if the Fraud Rule is applied to the fraudulent activities of the beneficiary as the exporter, it is consistent with the original intention of recognizing the principle of independence and abstraction and doctrine of strict compliace to ensure the party's status in the transaction of L/C in a balanced manner.
To solve this problem, If there is a trade fraud in the L/C transaction, We believe that the type of fraud should be divided into fraud by the beneficiary and fraud by the importer or other third party, not the beneficiary, to apply the legal theory. Thus, The Fraud Rule applies to the beneficiary's fraudulent activities. Otherwise, it is desirable for all parties to resolve the exercise of rights and obligations in accordance with the grand principle of Private Law that, as originally expected by the L/C, the exercise of rights and the performance of obligations should be exercised on the principle of good faith and not abused. In other words, such a case, as a newly generated fraud, should be resolved by applying the principle of good faith or the prohibition of abuse of rights, not the exception of the principle of independence and abstraction of L/C. I wonder if it would be more appropriate for legal logic to solve this problem in the Supreme Court.
And in some cases, our Supreme Court has already explicitly settled the rationale in cases in which the principle of fraud should be applied, with the principle of good faith and the principle of the prohibition of abuse of rights. Therefore, we see no problems with the application of this new logic.

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4상장주관사에 대한 자본시장법상 과징금 부과에 관한 소고 - 대법원 2020. 2. 27. 선고 2016두30750 판결을 중심으로 -

저자 : 임정하 ( Lim Jung-ha )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 33권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 125-166 (42 pages)

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중국고섬은 2011. 1. 유가증권시장(코스피)에 상장됐지만 2개월 만에 1천억 원대 분식회계 사실이 드러나 거래가 정지됐다. 중국고섬은 결국 2013. 10. 상장폐지 되었고, 주식이 휴지가 되면서 투자자들이 입은 손실은 2천 100억 원에 달하는 것으로 추산된다. 본고에서 검토하는 대법원 2020. 2. 27. 선고 2016두30750 판결은 중국고섬의 국내 상장 공동주관사였던 한화증권에 부과된 과징금처분의 적법성 여부와 관련된 것이다. 대상판결은 공동주관사인 원고가 고의 또는 중대한 과실로 증권신고서 등의 중요사항에 관한 거짓 기재 등을 방지하지 못한 때에는 과징금 부과대상이 된다고 판단한 첫 판결이라는 점에서 의미가 있다. 그러나 대상판결은 공동주관사에 대해 과징금 부과대상으로서의 인수인의 지위를 인정하였을 뿐이고, 원고에게 증권신고서의 부실기재와 관련하여 고의 또는 중대한 과실이 있었는지는 환송 원심법원의 심리·판단사항으로 남겨두었다. 현재 대표주관사 대우증권에 대한 과징금부과처분 취소소송이 대법원에 계류 중이다. 대법원에서 대우증권의 고의 중과실 여부에 관해 어떠한 판결이 내려지는지에 따라 한화증권의 고의·중과실에 관한 이 사건 환송 원심법원의 결론이 달라질 것으로 보인다.


ChinaGosum was listed on the Korean securities market (KOSPI) on January 1, 2011, but the transaction was suspended after accounting fraud for 100 billion won was revealed in two months. ChinaGosum was eventually delisted on October 10, 2013, and it is estimated that the losses suffered by investors due to such delist amount to 200 billion won. The Supreme Court February 27, 2020 Ruled 2016 Du 30750 Decision(Hereinafter, the Subject Decision) regards the legality of the administrative fines imposed on HanHwa Securities which acted as a co-manager in the listing process of ChinaGosum. The Subject Decision is meaningful in that it is the first judgment which acknowledged that co-managers fall under underwriters to be subject to administrative fines in case where the plaintiff, the co-manager fails to prevent material misrepresentation or omission in disclose documents due to intention or gross negligence. However, the Subject Decision only recognized the status of the co-manager as an underwriter who is subject to administrative fines and left a review on plaintiff's intention or gross negligence as to misrepresentation or omisson in disclose documents to the returned Appealing Court. Currently, the lawsuit requiring cancellation of administrative fine imposed on Daewoo Securities is pending in the Supreme Court. The foregoing Supreme Court Decision on Daewoo's intention or gross negligence will have influence on the returned Appealing Court review on HanHwa's intention or gross negligence.

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5현실거래 시세조종 규정의 해석론상 쟁점과 입법론적 보완점

저자 : 이정수 ( Lee Jung-soo )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 33권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 167-205 (39 pages)

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현실거래시세조종은 객관적 구성요건인 시세변동매매와 주관적 구성요건인 매매유인목적의 두가지 구성요건으로 이루어지는데 법원은 시세변동매매에 대해서는 시세가 변동할 필요가 없고, 변동가능성만 있어도 인정될 수 있다고 하고, 매매유인목적에 대해서는 목적이 아닌 미필적 고의만 있어도 되고, 부차적이어도 된다고 하면서 이에 대해 자백을 하지 않더라도 간접사실들을 종합적으로 고려하여 죄의 성립을 인정할 수 있다고 하고 있다. 이러한 판례의 태도는 매매유인목적의 입증부담을 통해 지나친 형사처벌화를 경계한 입법자의 의도를 몰각시키고, 시장거래자에게 언제든 현실거래시세조종으로 처단될 수 있는 위험을 부담시켜 시장을 위축시킬 수 있다.
법원도 이러한 문제의식 하에 “정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래”라는 개념을 동원하여 소위 비정상거래만 문제삼겠다고 선언하고 있고, 비정상거래를 판단하는 거래수법으로 고가매수, 물량소진거래, 시종가거래 등을 열거하고 있다. 그러나 이러한 고가매수 등은 정작 정상거래와 구분이 어려운 점이 있어 시장거래자들에게 사전적인 행위기준이 되기 힘들기 때문에 허수성 주문이 비정상거래의 판단기준으로 중요하다. 이에 대해 판례가 주문양태, 취소율, 취소양태 및 시기를 통해 판례기준을 만들어 나가고 있고, 여기에 거래소의 허수성주문 적출기준이 하나의 참고가 될 수 있음을 살펴보았다.
한편, 우리 자본시장법은 미국증권거래법 제9조를 계수한 일본 증권취인법(현재의 금융상품취인법)으로부터 영향을 받은 것인데 매매성황오인의 경우 객관적 구성요건으로 규정된 것은 입법의 오류로서 주관적 구성요건으로 규정하거나 삭제되어야 함을, 고정·안정거래의 경우 현실거래시세조종과 대등한 독립적인 규정으로 해석되어서는 아니되고, 법규정에 따른 고정·안정거래를 허용하기 위한 것으로 해석적용될 수 있도록 개정이 이루어져야 함을 검토하였다. 또한 표시등에 의한 시세조종의 경우 현실거래시세조종과는 위상이 다를 뿐만 아니라 사기적 부정거래규정과의 중첩성상 삭제함이 타당함을 살펴보았다.


There are two elements required to the stock manipulation through actual trading. The first one is an objective one: price change through actual trading and the other one is a subjective one: an intent to induce other trading. Regarding these two elements, the court has decided that it doesn't need a real price change but a possibility of price change would be sufficient for the objective element, while willful negligence satisfies a subjective element. In addition, the court, in a case where the accused doesn't confess, the court is able to judge through indirect facts for a guilty verdict. This kind of court decisions would neglect the purpose of an enactment which stipulates a subject element as a purpose, not a simple intent, and as a result, would wither a development of a capital market itself.
In a recognition of this problem, the court mentioned a concept of “a trading which changes the price intentionally not through normal supply and demand in a free competitive market” and declared that only abnormal trading would be problematic for a stock manipulation. The court also mentioned bidding up trading, exhaustion of quantity order etc. as a signal of abnormal trading. However, such as a bidding up trading could be found in a normal process of trading where a market participant wants to buy or sell eagerly, so this signal cannot be a justifiable criteria to discern between normal and abnormal trading. In this regard, a fictitious order/trading would be important factor to judge an intent to induce because a fictitious order/trading has no intent to make a trading. For those reasons, the court has made some standard to decide which one is fictitious order/trading through a manner of order, a cancellation rate, a manner of cancellation etc.
A regulation of stock manipulation through actual trading in the Korean Capital Market Law was enacted in an effect of Japanese Securities act which had inherited US Securities Exchange Act of 1934. However, in a succession of this enactment, there are some errors and mistakes. For example, an element of misconception of market prosperity as an objective element should be stipulated as a subjective one with an intent to induce or deleted at all. Likewise, a manipulation through expression should be eliminated in a consistency with a general clause of market fraud which has a similar regulations.

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