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The Journal of Law

  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 계간
  • : 1975-2784
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1988)~26권4호(2018) |수록논문 수 : 660
법학연구
26권4호(2018년) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1중국 형사화해의 발전

저자 : 박상식 ( Park Sang-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-24 (24 pages)

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형사화해는 고대사회부터 이미 존재하고 있었다. 고대사회의 관습규범 중에 공통적으로 존재하는 형사법과 민사법의 일체화라는 현상이 있었고, 그 내용 중의 하나가 속죄금제도 같은 것으로 표현되었다. 형사화해의 재출현은 역사의 윤회인 것 같지만 해당 이념은 이미 완전히 달라졌다. 현대 형사화해제도는 현대화 과정의 추진에서 실현하게 되었다. 범죄학의 진보, 감옥의 개혁, 그리고 자유주의의 발전은 어느 정도 형사화해제도의 재출현을 초래하였다.
형사화해제도는 세계 각국에서 빠르게 발전하였고, 이것은 사회와 국민의 안전수요와 분리할 수 없었다. 감시사회의 유지와 발전을 위해 형사화해제도가 필요하였고 동시에 '사적화해'라는 규범을 통해 국가는 사회를 더 효과적으로 통제할 수 있었다. 실제적으로 형사화해의 부활은 역사의 윤회가 아니라 형벌의 발전을 통한 새로운 시대로 볼 수 있다. 형사화해의 철학적 기초는 인도주의, 실체법적 기초는 형사정책의 역사적 발전, 절차법적 기초는 당사자 간의 합의, 범죄학적 기초는 피해자 운동의 확산, 사회적 기초는 참여와 민주 정신에서 보통 찾는다.
중국은 2000년 초반부터 회복적 사법(이 논의 되었고, 당시 중국 형사법학계에서 가장 주목받은 이슈가 바로 형사화해였다. 또한 중국은 2012년 중국형사소송법(제277조-제279조)을 개정하여 “범죄피의자, 피고인이 진심으로 죄를 뉘우치고 피해자와 화해를 하면, 수사기관은 불기소 또는 법원에 관대한 처벌을 요구할 수 있고, 법원은 이러한 요구를 따를 수 있도록 하였다. 이러한 형사소송법의 개정 이후 중국에서는 형사화해를 통한 검사의 불기소 또는 형사처벌을 면제하는 법원의 판결이 증가하고 있다.


The criminal reconciliation has already existed from ancient society. There was a unification phenomenon of criminal law and civil law which commonly existed in conventional norm of ancient society and one of such contents was expressed as the weregild. Reappearance of criminal reconciliation seems to be metempsychosis of history, but relevant ideology became completely different already. Modern criminal reconciliation system was realized in promotion of modernization process. The progress of criminology, the reform of prison, and the development of liberalism brought about the reappearance of criminal reconciliation system.
Criminal reconciliation system has developed rapidly in all the countries of the world, and this could not separate safety demands of society from the safety demands of people. Criminal reconciliation system was necessary to maintain and develop the surveillance society and at the same time, the nation was able to control society more effectively through the 'personal reconciliation' norm. Actually, revival of criminal reconciliation can be seen as a new era through development of punishment, not as the metempsychosis of history. The philosophical basis of criminal reconciliation is commonly found in humanitarian; the substantive legal basis is in the historical development of criminal policy; the procedural basis is in the agreement between the parties; the criminal basis is in the proliferation of the victim movement; and, the social basis is usually found in the participation and democratic spirit.
Restorative justice has been discussed in China since early 2000 and at that time, the most highlighted issue in the Chinese criminal law area was the very criminal reconciliation. And, the Chinese Criminal Procedure Act (Articles 277 - 279) was revised in 2012 and if the criminal suspects or the accused sincerely repent their crime and reconcile with the victim, the investigating authority may demand non-prosecution or may ask the court for leniency, and the court can follow this request. Since the revision of the Chinese Criminal Procedure Act, non-prosecution of prosecutor or court's decision to exempt criminal punishment through criminal reconciliation is increasing in China.

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2중국 형사소송 죄와 벌 인정제도에 있어서 관대 처리의 보완

저자 : 왕정 ( Wang Jing ) , 반협 ( Panxia )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 25-40 (16 pages)

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중국 형사소송에 있어서 죄와 벌을 관대히 처리하는 절차 및 제도를 도입하게 되면 소송의 효율을 제고하게 된다. 죄와 벌의 제도는 형사소송과 결합하게 되면 사법의 공정성을 실현할 수 있으며 소송의 절차에 합리적인 변화를 가져다주게 된다. 현재의 죄와 벌에 관한 관대 처리의 절차와 제도는 사법의 실무에 적합하지 않아 실무가들이 실행함에 있어서 많은 애로사항을 격고 있으며, 제도의 불합리성으로 인하여 실천하기 어려운 상황이다.
본문은 형사소송에 있어서 죄와 벌의 처리 절차와 관련 제도를 검토하고 안건의 상황에 맞는 합리적인 절차와 제도를 모색할 필요가 있음을 주장하고자 한다. 재판의 앞선 단계의 절차에서 형사 법률안건의 분류작업을 적절히 하는 것도 그중의 한 대책이다. 예를 들면 재판 전에 형사 법률안건을 미리 정한 제도에 따라 분류를 하여 참작형 불기소를 경죄 불기소로 처리할 수 있으며, 경쟁관계에 있는 경죄 불기소와 형사신속재판의 절차는 피고인에게 선택권을 부여하여 처리하게 되면 효율성을 높일 수 있다. 그리고 조건부 불기소 안건을 보통의 형사안건으로 취급하게 되면 검찰에서는 경죄 불기소 안건과 마찬가지로 조건부 불기소 처리를 할 수 있다. 그렇게 되면 '1년 이하 유기징역의 안건'도 일정한 조건하에 불기소 처리가 가능해 진다. 형사안건의 상황을 검토한 결과 '공소의 공공이익이 존재하지 않음' 혹은 '유기징역 1년 이하 가능성의 안건' 등에 있어서 만일 범죄혐의자가 스스로 죄와 벌을 인정하면, 검찰은 조건부 불기소 결정을 내릴 수 있도록 제도의 변환도 필요하다. 또한 검찰의 불기소 제도를 확충시켜 경죄의 불기소와 조건부 불기소의 안건에 있어서 피고인이 재판의 단계에서 죄와 벌을 인정하게 되면 검찰은 경죄 불기소 혹은 조건부 불기소로 법원에 신청하여 기소를 철회시킬 수 있도록 되어야 한다. 이에 대하여 법원은 심사를 거쳐서 이유가 충분한 경우 허가의 판결을 내려야 한다. 그 외에 안건의 상황에 따라 보통절차와 간의절차를 구별할 수 있는 제도를 두어 실질적인 차별을 할 수 있는 것도 좋은 대책이다. 다시 설명하자면 형사소송의 보통절차에 죄와 벌을 인정하는 제도; 유죄변호제도의 참작; 간의절차의 개혁; 죄와 벌을 인정하는 전제 하의 신속처리절차를 처벌로의 변경 등 대책을 건의하고자 한다.


The system of leniency based on peccavi can effectively improve litigation efficiency. The system of leniency based on peccavi needs to be consistent with the criminal procedure structure of our country, in order to achieve judicial justice and strive to change the criminal procedure mode at a deeper level. The existing system of leniency based on peccavi has been plagued by many difficulties in the practice of criminal justice in China, and it has also affected the implementation of the system of leniency based on peccavi. It is necessary to re-examine and construct the system of leniency based on peccavi, comprehensively consider the factors affecting the operation of the system of leniency based on peccavi and re-examine the operating mechanism of the system of leniency based on peccavi in pretrial criminal procedure. The main method of perfecting the system of leniency based on peccavi in pretrial procedure is enlarging the scope of application of diversion procedure so to reduce the caseload of courts largely. For example, we can transform the discretionary non-suing system to misdemeanor non-prosecution system. The misdemeanor non-prosecution system and criminal speedy trial procedure will have a “competitive” relationship in the applicable case, and the defendant can choose between misdemeanor non-prosecution and criminal speedy trial procedures. Besides, we can extend the conditional non-prosecution to ordinary criminal cases, and the procuratorate can make conditional non-prosecution in cases where misdemeanour can be applied, and the procuratorate can make conditional non-prosecution in “cases that may be sentenced to one year imprisonment”. When the case satisfies “the public interest in the absence of prosecution” and “a case in which the sentence may be sentenced to one year's imprisonment,” the procuratorate may make a decision on conditional non-prosecution if the suspect pleads guilty; We can also further expand withdrawal of the prosecution mechanism. For cases that are subject to misdemeanor non-prosecution and conditional non-prosecution, if the defendant pleads guilty at the trial stage, the procuratorate can apply to the court for withdrawal of the prosecution in condition that the procuratorate considers that it is possible to apply misdemeanor non-prosecution or conditional non-prosecution. Then the court shall examine the reasons for withdrawing the indictment and make the decision as to whether or not to grant permission. Moreover, we should construct the procedure of ordinary trial and summary tiral and criminal speedy trial. Specifically, we should perfect the system of leniency based on peccavil, and reform the mode of proving in summary trial, and transform the criminal speedy procedure to criminal penalty order.

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3중국 형사절차상 전자증거의 인정에 관한 연구

저자 : 쟝루이쉐 ( Zhang Rui-xue ) , 이기수 ( Lee Ki-soo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 41-54 (14 pages)

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형사절차에서 전자증거는 독특한 특성으로 인해 수집, 보존 등에 많은 어려움이 있고, 증거의 인정을 위한 증명력이나 관련성, 합법성 등에서 수사에 많은 난제들을 안겨주고 있다. 또한 전자증거의 인정은 전통적 증거 인정과 많이 다르고, 수사과정에서 쉽게 법의 한계를 넘어서 인권을 침범할 수 있는 가능성이 잠재하고 있다. 따라서 전자증거의 수사와 관련한 합리적인 법규를 통하여 사건의 순조로운 수사와 인권의 보장이라는 상호 모순되는 과제를 함께 해결할 수 있는 평형점을 찾을 필요성이 있다.
이 연구는 이러한 문제의식을 갖고, 중국의 형사절차에서 전자증거의 인정과 수집에 필요한 법규의 문제, 해당 사법인원의 첨단기술 지식의 결핍 문제, 적절한 감정기구의 관리와 확충 등의 문제점을 분석하고 아래와 같이 4개의 관점에서 상응한 대책을 제시하였다. 첫째, 전자증거의 인정 규칙을 보다 완전하게 수립해야 한다. 둘째, 전자증거의 배제원칙을 명확히 해야 한다. 셋째, 전자증거의 수집체계를 정비해야 한다. 넷째, 건전한 증거검증 체계를 구축해야 한다.
중국은 그 동안 외국의 이론과 방법을 참고해 법을 개정하는 등 이론적 성과가 있었지만 실무 및 입법적 성과가 미흡한 상태이다. 전자증거와 관련하여 막중한 책임에 비하면 아직도 할 일이 많은 실정이다.


Electronic evidence is all types of digitized records and information generated by certain electronic devices and technologies, in the form of digital informatized codes, used to store and record relevant information and reflect specific cases. Electronic evidence does not include analog signal data. High-tech, instability, dependency, recoverability, and divergence are all unique to electronic evidence. Computer evidence can be further divided into electronic evidence in closed systems and electronic evidence in open systems. The identification of electronic evidence is divided into two parts: admissibility determination and probative force identification. Admissibility includes three aspects: relevance, legality, and authenticity. Proofability includes reliability, integrity, and degree of association. It is worth noting that the degree of relevance and relevance are two different concepts. The relevance is a qualitative issue. The degree of association is a quantitative issue. It must have relevance before it can be connected. In the identification of criminal electronic evidence, there are many characteristics that distinguish it from traditional criminal evidence. When investigating the criminal case, the investigating authorities can easily break through the restrictions of the law and constitute violations of human rights in the process of collecting criminal evidence. Therefore, it is imperative to establish strict and detailed investigation standards and strictly observe procedures in order to Seeking a balance between the pursuit of the two values of case detection and respect for human rights.
At present, there are still many deficiencies in the identification of criminal electronic evidence in China. Especially in the process of obtaining evidence, the loss of electronic evidence is easy to be caused by comprehensive reasons. The first reason is the lack of criminal electronic evidence identification and collection, preservation mechanism. Secondly, there is no clear legal norm for the identification, collection and preservation of electronic evidence. In addition, judicial personnel generally lack of high-tech knowledge and the corresponding identification institutions are also important factors. This article will aim at the above existence question to put forward the reasonable solution countermeasure and the suggestion.

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4지방의회의 인적 구성에 따른 조례의 특성

저자 : 민병익 ( Min Byoung-ik ) , 최희성 ( Choi Hui-seong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 55-80 (26 pages)

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지방의회의 기능에 대해서는 다양한 견해가 존재한다. 그러나 지방의회의 가장 기본적인 권한은 입법에 관한 권한이다. 지방의회는 지방자치단체의 수준에서 입법에 관한 권한을 통해 자치법규인 조례를 제정하거나 개정 및 폐지하는 기능을 수행한다. 이러한 측면에서 본 연구에서는 전국 35개 지방의회에서 처리된 조례를 중심으로 지방의회의 인적구성 특성이 조례의 특성에 어떠한 영향을 미치는가를 분석하였다. 분석결과에 의하면, 지방의회에서 처리되는 조례의 특성은 지방의회를 구성하고 있는 의원의 인적 특성과 관련이 없는 것으로 나타났다. 이는 지방의회의 인적 구성이 변화와 지방의회의 역량 강화가 직결되지 않음을 의미한다. 이는 또한 지방의회의 역량 강화 방안을 지방의원 개인 특성 보다는 체계적 또는 제도적 특성에서 찾는 것이 바람직함을 보여준다.


There are various views on the function of the council. The most basic authority of local councils is that of legislation. The enactment of the ordinance is one of the representative legislative functions.
In this study, the ordinances that were processed by 35 local councils nationwide were analyzed. The purpose of the study is to analyze how the personality traits of local councilors affect the nature of the ordinance. According to the analysis, the characteristic of the ordinance treated by the local council was not related to the personality of the members who formed the local council.

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5해상운송 관련 판례 동향과 분석 - 부지문언 관련 사건을 중심으로 -

저자 : 권기훈 ( Kwon Kee-hoon )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 81-100 (20 pages)

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상법은 부지문언의 효력을 인정하는 명문규정을 두고 있지 않다. 물론 판례를 통해 그 유효성을 인정받고 있기는 하지만, 입증책임의 소재 등 유효성 요건에 관하여 상법 개정을 통해 명문 규정을 둘 필요가 있다.
대법원은 부지문언의 효력을 인정하면서 일관된 견해를 유지하고 있다. 즉 “송하인이 적입하고 수량을 셈(Shipper's Load & Count)” 혹은 “……이 들어 있다고 함(Said to Contain……)” 등의 이른바 부지문구가 기재되어 있다면, 송하인이 운송인에게 운송물을 양호한 상태로 인도하였다는 점은 운송인에 대하여 손해를 주장하는 측에서 증명하여야 한다는 것이다.
상법에서는 운송인이 운송물 내용을 검사할 의무를 명시적으로 부과하지 않고 있다. 그러므로 운송인은 후일 입증책임을 선하증권소지인에게 전가시키기 위하여 운송물에 대한 검사에 크게 주의를 다하지 않은 채 송하인이 통지한 내용대로 운송물의 내역을 기재하고 부지문언을 삽입하는 경우도 많다. 부지문언을 그대로 인정하게 되면 선하증권의 유통성은 크게 위축된다. 그렇다고 하여 운송물에 대한 검사가 실제로 곤란한 경우에 운송물의 내역을 기재하라고 요구하는 것도 불합리하다. 물론 현행법에 충실하자면 운송인은 운송물의 내역에 의심이 있거나 확인할 적당한 방법이 없으면 선하증권에 그 기재를 생략할 수는 있다. 그러나 운송물의 내역이 기재되지 않은 선하증권은 물건증권으로서의 기능을 할 수 없게 된다.
상법에 부지문언의 유효성을 인정하는 규정을 신설하는 것과 별도로 운송물 검사의무를 운송인에게 부과하는 방향으로 상법을 개정할 필요가 있다. 이 의무에 위반한 경우에는 부지문언의 효력을 인정하지 말아야 한다. 다만 운송인의 운송물 검사가 사실상 곤란한 경우에는 그 사유를 구체적으로 기재하여야만 선하증권에 병기한 부지문언의 유효성을 인정하도록 하여야 할 것이다.


The commercial law does not contain an express provision that recognizes the effect of unknown wording. Although the effect is being recognized through judicial precedents, the commercial law needs to be revised to include an express provision on conditions for recognizing the effect such as where the burden of proof lies.
The Supreme Court maintains a consistent view on the effect of unknown wording that the party claiming the damage against the carrier must prove that the shipper handed over the freight to the carrier in a good condition, as long as unknown wordings such as “shipper's load & count' or ”said to contain“ are stated in the bill of lading.
The commercial law does not explicitly impose the duty to inspect the freight content on the carrier. That is why the carrier often fills in the content as was notified by the shipper and include the unknown wording in the bill of lading without earnestly inspecting the freight in order to put the burden of proof on the bill of lading holder. If the unknown wording is recognized as is, the negotiability of the bill of lading can be gravely weakened. On the other hand, it is also unreasonable to require the carrier to state the freight content when the inspection of the freight is in fact difficult. Under the current law, the carrier can omit the freight content in the bill of lading when s/he is suspicious of the content of the freight or is unable to verify the content. However, the bill of lading that does not contain the information on the content of the freight can not function as a bill on goods.
In order to resolve such issues, the commercial law needs to be revised to impose a duty to inspect the freight on a carrier as stated in the US Carriage of Goods by Sea Act (COGSA). When such inspection is in effect difficult, the shipper should be required to state a specific reason for using unknown wording on the bill of lading.

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6여행주최자의 주된 급부의무로서의 안전배려의무

저자 : 김세준 ( Kim Se-jun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 101-120 (20 pages)

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민법에 여행계약이 신설된 이후에도 여행에 관한 분쟁해결이 원활하지 못하다는 것은 해당 규정이 갖는 역할과 기능에 의심을 품게 한다. 따라서 여행계약 규정의 취지를 살리기 위해서는 민법상 기본규정으로서 충실한 해석이 필요하며, 편면적 강행규정이라는 특징상 여행자의 보호를 위하여 여행주최자의 의무나 책임이 명확하게 드러나야 한다. 그러한 측면에서 여행주최자의 여행계약상 안전배려의무문제는 검토를 요한다.
여행주최자의 안전배려의무는 여행계약이 신설되기 전부터 학설과 판례를 통해 인정되어 왔다. 다만 그것은 신의칙상의 부수의무로서 다루어져 왔을 뿐이다. 그러나 결론적으로 안전배려의무는 주된 급부의무의 영역에 속하여야 하며, 그것이 여행계약의 본질에 부합한다. 이는 그 의무위반에 따른 효과로서 해제권이나 해지권을 인정할 수 있다는 측면, 그리고 신의칙상 부수적 의무로 보면 지나치게 확장될 수 있는 의무의 범위를 엄격한 범위 내로 제한할 수 있다는 측면에서 의미를 가진다. 또한 그 위반여부의 판단기준은 원칙적으로 이행되는 급부의 성질에 따라 구체적으로 달라질 수 있다. 그럼에도 불구하고 위험성의 사전고지로 충분한지 아니면 위험을 적극적으로 제거하는 것까지 요하는지 등 단계적 요건의 설정은 위반여부의 구체적 판단에 있어 중요한 의미를 가진다.


In order to take advantage of the provisions of the travel contract, it is necessary to sufficiently interpret them as basic rules in Korean Civil Law. Due to the nature of compulsory regulations, the responsibility and responsibility of the travel organizer must be made clear for the protection of the traveler. Therefore, the obligation of safety consideration issue of the travel organizer need to be reviewed.
The obligation of safety consideration of the travel organizer has been recognized as a supplementary obligation in the principle of trust and good faith through the theory and judicial precedent before the travel contract was newly established. In conclusion, however, depending on the nature of the travel contract, it must be in the area of the primary performance obligation. This is meaningful in the following respects. As an effect of violation, the right of release or termination can be recognized, and the scope of duty can be reasonably restricted. In addition, the criterion for judging the violation may in principle vary depending on the nature of the performance. Nonetheless, the setting of phased requirements has important meanings for specific decisions.

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7재정신청 대상 아닌 사건에 대한 재정결정의 효력 -대법원 2017.11.14. 선고 2017도13465 판결을 중심으로-

저자 : 김재중 ( Kim Jae-jung ) , 이훈 ( Lee Hun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 121-141 (21 pages)

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대상판결의 피고인은 후보자 비방죄로 검사의 수사를 받아 무혐의 불기소 처분을 받았고 위 범죄는 재정신청 대상 사건이 아니므로 재정신청이 된다 하더라도 당연히 기각이 예상되므로 무혐의 불기소 처분 외에 더 이상 불이익을 받을 수 없는 사람이다. 그런데 재정신청 대상도 아닌 죄를 고발인은 재정 신청하였고 재정법원은 재정신청이라는 형사소송 유사의 재판을 거쳐 신청을 기각하여야 마땅함에도 불구하고 위법한 판단을 하여 결국 공소제기를 결정하였다. 공소제기 결정에 하자가 있음에도 불구하고 피고인에게는 징역 10월 집행유예 2년의 유죄를 선고 되었고 이 판결은 대법원에서 확정되는 결과가 초래되었다. 이와 관련하여 대법원은 형사소송법 제262조 제4항 규정을 인용하여 잘못된 공소제기임이 명백한 경우에도 불복을 허용할 수 없다고 하면서 본안심리를 해야 한다고 하고 있다. 대법원은 만약 다툴 수 있다고 한다면 형사절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문에 허용되지 않는다는 논리를 구사하고 있으며 더 나아가 유죄로 인정될 경우 처벌하는 것이 형사소송의 이념인 실체적 정의를 구현하는 데 유리하다고 한다. 그러나 필자는 다음 네 가지 논거로서 대법원 판결취지는 매우 부당한 것이라고 생각한다.
우선, 같은 법 제 262조 제4항의 규정상 공소제기 결정에 불복할 수 없는 주체는 재정신청인, 검사 등 재정신청의 당사자라 할 수 있는 사람들에게 한정된다. 그러한 의미로서 기능할 제262조 제4항의 규정을 대법원은 기소된 본안사건에서 절차위반을 아무도 다툴 수 없다고 판시하고 있는 것이다. 이는 논리의 비약이며 타당하지 않다.
둘째, 대법원의 논리에 따르면 피고인의 방어권이 무시되는 결과가 초래된다. 피고인의 경우 공소제기 되지 않고 검사의 무혐의 결정으로 일응 형사처벌에서 제외되어 있는 지위에 있었다. 법원의 위법한 공소제기 결정으로 피고인 입장에서는 청천벽력 같은 일이 발생하고 만 것이다. 피고인 입장에서는 당연히 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반되었으므로 무효인 공소제기이고 공소기각 판결이 있어야 한다고 주장할 수 있어야 마땅할 것이다. 이렇게 해야 적법절차의 원리 중 피고인 보호의 원칙에 부합할 것이며 소극적 실체적 진실발견의 이념에도 부합하는 해석이 될 것이다.
셋째, 대상판결의 대법원 판시내용의 모순을 없애기 위하여도 필자의 주장이 타당하다. 대법원의 판시가 앞에서 본 것처럼 마치 모순처럼 보이지만 결국 피고인이 절차적 위법을 지적할 수 없다는 데에 귀착된다. 실무상 극단적으로 표현하면 재정법원이 위법인 줄 알면서도 기소결정을 하게 되면 이를 통제할 아무 장치도 없는 셈이 된다. 이러한 절차의 안정성이라는 가치가 피고인 방어권 보호보다 앞서야 할 것인지 다시 의문을 가지게 된다.
넷째, 수소법원은 직권으로 소송조건을 조사하여 만약 형식적 소송조건을 결한 경우라면 그에 상응하는 판단을 하여야 마땅하며 이는 제262조 제4항 소정의 불복이 아니라는 점이다. 제327조 제2호 규정에 따라 공소기각 판결을 하는 것이 마땅하다. 만약 이를 두고 제262조 제4항 소정의 불복할 수 없다는 규정에 위반되므로 수소법원이 소송조건을 직권조사 할 수 없다는 것이 대법원의 입장이라면 이는 제262조 제4항에 대한 잘못된 해석의 결과로 보아야 마땅하다. 앞서 본 바와 같이 재정법원의 공소제기 결정에 대하여 재정신청인이나 검사는 불복할 수 없으므로 검사는 공소제기를 하게 되면 위 조항은 법적 효력을 다한 것이 된다. 공소 제기 이후 본안 심리에서 수소법원이 재정신청 절차의 잘못을 심리할 수 없게 하는 효과까지 있는 것은 전혀 아니라고 보아야 한다.


The defendant of the precedent was under the investigation by the prosecutor in offence of defamation on the candidate and the defendant got non-prosecution and non-suspension. As the above case on offence of defamation on the candidate is not a subject of prosecution compelling system, any prosecution compelling made shall be rejected. Thus, the defendant shall not get disadvantage other than non-prosecution and non-suspension. However, the accuser filed prosecution compelling on the offense that is not a subject of prosecution compelling system. Also, even though the prosecution compelling shall be rejected through criminal action, the court made illegal ruling and decided on the prosecution. Although the prosecution had a flaw, the defendant was sentenced to 10 months in prison and probation for 2 years and this ruling was confirmed in the Supreme Court. In regard to the ruling, the Supreme Court cited Article 262, Paragraph 4 of the Criminal Procedure Code and that appeal against the ruling shall not be accepted even though prosecution is clearly inappropriate. The Supreme Court claims that the appeal against the ruling shall not be accepted as it may harm the stability of the criminal procedure and that punishment on guilty cases shall be favorable to implementing the idea of criminal action, substantive justice. However, this author suggests that the ruling of the Supreme Court is unfair with following four arguments.
First, in accordance with Article 262, Paragraph 4 of the Criminal Procedure Code, the subject which may not appeal against the prosecution shall be limited to person directly concerned with the prosecution such as the applicant of prosecution compelling system and prosecutor. In that sense, the Supreme Court rules that the appeal against the breach of procedure shall not be made for the case on the merits regardless of Article 262, Paragraph 4. The Supreme Court's claim is illogical and inappropriate.
Second, the claim of the Supreme Court on appeal against ruling may cause the ignorance of the defendant's right to defense. The defendant is not under prosecution and the defendant is exempted from the criminal punishment for prosecutor's decision on the non-suspension. Thus, the defendant never expected the Supreme Court's ruling on prosecution. In the perspective of defendant, the prosecution process violates the provisions of the law and that the prosecution shall be invalid. Thus, the defendant may claim that the prosecution shall be dismissed. Such dismissal of prosecution shall meet the principle of protecting the defendant in the due process and shall meet the idea of passive and substantive discovery of the truth.
Third, this author's claim shall be valid in eliminating the inconsistency in the Supreme Court's ruling. Although the ruling of the Supreme Court may seem inconsistent, the defendant may not point out the procedural illegitimacy. In extreme case, even if the court makes prosecution decision regardless of illegitimacy, no other subjects may not control such illegal decision. It is doubtful whether the procedural stability shall precede the protection of defendant's right to defend.
Fourth, the court of lawsuit shall investigate the condition of lawful prosecution with its authority. In making decisions on formal condition of lawful prosecution, the court of lawsuit shall make decision corresponding to the condition and the appeal against the ruling shall not violate Article 262, Paragraph 4. The prosecution shall be dismissed in accordance to Article 327, Paragraph 2. If the Supreme Court claims that the court of lawsuit may not carry out ex officio investigation on the condition of lawful prosecution as it violates the regulation on appeal against ruling indicated in Article 262, Paragraph 4, such ruling shall be regarded as the misinterpretation of the Article 262, Paragraph 4. As previously seen, the applicant of Prosecution Compelling or the Prosecutor is not able to appeal against the ruling. After the prosection decision, it should not be seen that the court of lawsuit has the effect which not able to make a decision in regard to the process of inappropriate Prosecution Compelling System.

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8조선시대의 인명(人命)에 관한 죄의 종류와 그 형벌에 관한 연구

저자 : 김태계 ( Kim Tae-kye )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 143-174 (32 pages)

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경국대전 형률의 첫째 조항에서 대명률을 일반적으로 의용 하도록 규정되어 있고, 경국대전에는 인명에 관한 규정이 없었으므로 조선시대에는 인명에 관한 죄를 재판하는 데에 대명률을 적용할 수밖에 없었다. 조선도 시대가 변천해 감에 따라 중국법인 대명률이 조선의 실정과 잘 맞지 않는 부분이 일부 있어 대명률의 규정의 보완이 필요하였다. 영조대에 경국대전을 보완하기 위해 편찬한 속대전 편찬에서 비로소 인명에 관한 법조문인 '살옥조항'이 신설되어 대명률의 특별법으로 적용되었고, 그 후 대전통편, 대전회통의 편찬 시에도 각각 법조문을 신설 추가하였다. 살옥조에 아내가 남편의 원수를 죽이거나 어머니가 아들의 원수에게 복수한 경우에 복수에 관한 특별규정, 고의적인 살인범에 대한 전면적 보고기한의 적용, 소년범에 대한 책임경감 규정 등 신설 규정함으로써 대명률의 특별법으로서 기능이 확대되었는데, 이는 조선사회가 변화됨에 따라 스스로 법률문화를 발전시켜나간 것으로 평가할 수 있다.
조선시대의 인명에 관한 죄는 대명률에 모살, 고살, 희살, 오살, 과실살, 위핍치사 등 7살이 규정되어 있다. 모살은 사전에 세운 살해 계획에 따라 사람을 살해한 경우이고, 고살은 고의로 사람을 살해한 경우이다. 모살과 고살의 형벌은 몸통이 분리되는 참수형으로 같다. 투구살은 다투면서 싸우다고 치고 때려서 사람을 죽게 한 경우로 형벌은 교형인 사형이다. 희살은 처음에는 희롱만 해대었으나 나중에 싸움으로 번져 사람을 살해한 경우이고 오살은 서로다투면서 때리다가 곁에 있는 사람을 살해하거나 모살이나 고살하려다 옆의 사람을 잘못 살해한 경우이다. 투구살의 형벌은 교형인 사형이고, 희살과 오살의 형벌은 투구살의 예에 의하므로 교형인 사형이나, 오살 중 모살 또는 고살 중 오살한 경우는 참수형인 사형이다.
과실살은 투구살은 준용으로 인하여 장100 및 유배형이다. 일반적 과실살 이외 특수한 과실범도 있다. 위핍치사는 상대방을 협박하여 상대방이 자살하게 하는 죄로 원인이 절도나 강간인 경우 참수형이다. 조선시대의 인명에 관한 죄와 형벌의 원칙은 죄형법정주의, 엄형주의라 할 수 있다. 대명률 단죄인율령조문에 형벌을 가함에는 근거법령을 명시하게 하고, 사건 당사자끼리 합의하여 사건을 은폐하는 사화를 금지하여 관습법의 개입을 막고 있다. 인명에 관한 죄에 대한 형벌은 과실살 이외는 모두 참수형이나 교형인 사형이고 또한 존비질서유지를 위한 조문은 능지처사형에 처해지도록 되어 있다. 그래서 조선시대에는 인명에 관한 죄에 대하여는 고의범과 고의범 취급을 받은 투구살·희살·오살과 과실살과의 구별이 중요하다. 인명의 죄에 관하여 재판하는 것은 사람이 죽고 살고 하는 문제로 하늘로부터 권한을 받은 천권이다. 따라서 재판업무를 관장하는 관리들의 법률지식의 함양과 사건의 심리를 신중히 또 신중히 검토하는 것이 너무나 중요하였는데도 불구하고, 당시의 선비 출신 관리들은 시나 부에만 관심이 있고 법률에 관하여 관심을 두지 않아 이를 게을리 한 당시의 시대적 세태를 다산은 한탄하고 있다.


The first unification law in the Joseon Dynasty is the Kyongguk Daejeon.
The criminal law is supposed to follow penal code of Ming Dynasty in Kyungkuk Daejeon. There are no legal texts crime articles of act about life in Kyongguk Daejeon which is the unification code of Joseon.
There are 20 articles of crime concerning life penal code of Ming Dynasty.
Penal code of Ming Dynasty, the crimes of life are defined as conspiracy murder, intentional murder, killing during fight, unintentional killing through play, accidental manslaughter, involuntary manslaughter and the crime perpetrating a persecution that lead to one's suicide .
Those who commit the crime of conspiracy murder, intentional murder are decapitated. The person who committed the crime of killing during fight, unintentional killing through play, accidental manslaughter and crime perpetrating a persecution that lead to one's suicide is hanged.
Only those who have committed involuntary manslaughter can survive, and involuntary manslaughter is the first execution of the whipping, then in exile.
By the way, there is difficulty in distinguishing between unintentional killing through play, accidental manslaughter and involuntary manslaughter, and it is very important. It is a question of whether the actor is dead or alive.
The characteristics of the criminal law in the Joseon Dynasty are sinful statutory and severe punishment. That is why officials in charge of the trial must work hard to study the law. However, the officials of Chosun were interested only in poetry and writing. Thus Dasan wrote the book of Heumheumshinseo as the guide of the officialsIn the New Testament, the judgment is the authority received from heaven. The trial should be done with prudence. Dasan was very critical of the trial at that time.

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9조선시대 신분확인 소송 -『안가노안(安家奴案)』-

저자 : 손경찬 ( Son Kyoung-chan )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 175-222 (48 pages)

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결송입안(決訟立案)은 조선시대의 민사판결이다. 이 연구의 목적은 결송입안 중 가장 대표적인 판결(Leading Case)이라 할 수 있는 『1586년 장례원(掌隷院) 입안』 일명 『안가노안(安家奴案)』을 소개하고 분석하는 것이다.
이 소송은 16세기 조선의 신분확인 소송이다. 특히 피고는 법정에서 계속하여 '나는 양반이로소이다'라고 주장하였다. 본 건의 원고 안 씨 집안과 피고 송 씨 집안은 1521년 신사무옥으로 원수가 되었다. 신사무옥은 송사련이 안처겸을 역모죄로 고변한 사건이었다. 원래 안처겸과 송사련은 사촌 사이었지만, 송사련의 어머니인 감정이 안 씨 집안의 노비의 딸이었다. 그래서 송사련과 안처겸은 얼사촌지간으로 신분상의 차이는 있었다. 송사련의 고변으로 안 씨 집안은 멸문의 화를 당하였고, 송사련과 그의 일족은 양반지위를 70년간 누리고 있었다. 하지만 1586년에 이르러 원한을 가지고 있던 안 씨 집안에서 송씨 집안 70인을 본인 집안의 노비라고 주장하며 소를 제기하였다. 『안가노안』에는 1586년 2월부터 7월까지 소제기, 변론절차, 재판관의 심문, 당사자의 진술, 재판관의 판결이 시간 순서대로 실려 있다.
이 소송은 결국 원고 안 씨 집안의 승소로 끝나게 된다. 즉 송 씨 집안은 70년간 양반이었지만, 본판결을 통해 노비의 지위로 신분이 변동되었다. 이 판결은 16세기 조선시대 민사재판의 진수라 할 수 있다. 왜냐하면 양 당사자는 재판에서 승소하기 위해 조선시대의 법전(≪經國大典≫, ≪受敎≫)의 여러 법조문들을 원용하였다. 그리고 양당사자 및 재판관은 상당히 정교한 법적논증(Legal Reasoning)을 치열하게 펼쳤다. 특히 원·피고가 제출한 문서의 진정성 여부, 과한법의 도과여부, 골육상잔법의 적용여부 등이 문제되었다. 그래서 조선시대 민사판결이 어떻게 되어 있고, 조선시대 민사재판이 어떤 것인지를 알려면 이 판결을 분석하면 된다. 하지만 이 판결을 통해 알 수 있는 조선시대 사법제도의 한계점도 있다. 즉 재판관은 피고가 주장한 시효(혹은 제척기간)의 항변을 인정하지 않았으며, 또한 재판관은 행위시법을 인정하지 않고 법률불소급원칙을 어긴 법적 판단을 하였다.
그럼에도 불구하고 이 판결은 조선시대 민사절차법과 실체법의 운용을 정확히 알 수 있는 법적으로 유용한 자료이며, 정치사회사적으로 조선시대 당쟁사의 의미를 알 수 있는 자료이기도 하다.


The civil judgment in the Joseon Dynasty is called a Geolsong draft(決訟立案). The purpose of this study is to introduce and analyze the most leading case of the Geolsong draft, 『Jangryeowon(掌隷院) draft in 1586 』 called 『Anganoan(安家奴案)』. 『Anganoan(安家奴案)』 has an enormous amount of text with a total of 20,000 word s and 1036 lines.
This is a type of litigation for identifying class in 16th century Joseon. In particular, the defendant continued to argue to the court that 'I am a nobleman'. The plaintiff, An's family, and defendant, Song's family became enemies to the Shinsa Muok(辛巳誣獄) in 1521. Originally, An Cheogyeom(安處謙) and Song Saryeon(宋祀連) were cousins. However, the mother of Song Saryeon, Gamjung(甘貞), was the daughter of a slave in the family of An. Therefore, there was a difference in class between An Cheogyeom and Song Saryeon. The Shinsa Muok was an event in which Song Saryeon reported An Cheogyeom as a traitor. Through this, the whole of An's family was destroyed, and Song's family and Song Saryeon kept the position of nobleman for 70 years. In 1586, the family of An, who held a grudge, raised cattle that 70 people in Song's family were the slaves of his family. 『Anganoan』 contains filing of a suit, the procedure for the defense, the questioning of the judge and Judge's hearing, the statement of the parties, and the judgment of the judge in chronological order from February to July 1586.
The lawsuit eventually ends with An's family, plaintiff's winning. In other words, the family of Song had been nobleman for 70 years, but the status was changed to slave status through this case. This case is the essence of the civil trial of the 16th century Joseon Dynasty. Because, in order to win in the trial, both parties used various articles of the Joseon-era codes (≪經國大典≫, ≪受敎≫). And they used fairly sophisticated legal reasoning. Therefore, if you want to know what the judgment of the civil affairs of the Joseon Dynasty was like and what a civil trial was like, you can analyze this case. However, there is a limitation in the judicial system of the Joseon era which can be known through this case. That is, the judge did not acknowledge the protest for the overdue nature of the law suit(過限), which the defendant argued. Also, the judge did not approve the law of the time, but made judgments that violated the principle of non-retroactivity.
Nevertheless, this case is legally useful data to accurately understand the operation of civil procedure law and substantive law of the Joseon Dynasty, and it is also data that can reveal the meaning of the conflicts of historical political society in the Joseon Dynasty.

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10심신장애인의 책임능력 판단 기준과 논증

저자 : 임석순 ( Im Seok-soon ) , 유진 ( Yu Jin )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 4호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 223-243 (21 pages)

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형법 제10조는 심신상실과 심신미약으로 인한 책임감면을 규정하고 있다. 그런데 범죄사실이 인정된 사건에서 피고인의 책임을 감면함으로써 형벌을 부과하지 않거나 감경하는 것은 범죄자에 대한 응보를 요구하는 일반적 법감정과 충돌함으로써 사법체계에 대한 불신을 낳기도 한다. 이러한 불신은 형사책임능력에 대한 법원의 판단과 시민들의 법감정이 일치하지 않는 데에 비롯한 것으로, 형사책임능력에 대한 법원의 판단이 정당성과 설득력을 지니기 위해서는 피고인의 정신상태에 대한 객관적인 증거를 토대로 충실한 논증과정이 제시되어야 함을 역설한다고 볼 수 있다. 그러나 많은 경우 심신장애 판단의 기준과 논거가 판결문에서 명확히 제시되지 않아 법관이 자의적으로 판단하고 있다는 혐의로부터 자유롭지 않다.
본 논문은 심신장애로 인한 책임능력 판단이 정당성과 설득력을 확보하기 위해서는 구체적 논거제시와 그러한 논거가 법관의 판단을 어떻게 뒷받침하는지에 대한 충분한 논증이 이루어져야 한다는 것을 기본논제로 삼고 있다. 이러한 점에서 우선 형법 제10조의 해석과 관련하여 심신장애인의 책임능력 판단 방법과 구조를 분석하였다. 그리고 형법 제10조의 논증구조를 바탕으로 현재 판례가 “심신장애(정신장애)와 사물변별능력 또는 의사결정능력 사이의 인과성”에 대한 논증을 구체적으로 제시하고 있는지, 또한 형법 제10조가 사물변별능력과 의사결정능력을 병렬적·개별적으로 규정하고 있는데 실제로 판례에서 양자를 책임능력판단을 위한 개별적 기준으로 보고 있는지를 자세히 살펴보았으며, 끝으로 책임능력 판단에 따른 형사처벌과 보안처분이 하나의 절차 안에 혼융되어 있는 치료감호법의 문제를 지적하면서, 각각의 문제에 대한 대안을 제시하였다.


Article 10 of the Criminal Act provides for the verdict of not guilty by reason of insanity and the verdict of diminished responsibility. Court decisions concerning the exemption or mitigation of punishment for crimes by reason of insanity often cause public outrage and distrust of criminal justice. In this regard, court rulings on the criminal responsibility of mentally disordered offenders should fully provide the reasoning behind the decisions so as to persuade the public. The structure of the judgment of criminal responsibility as stipulated in Article 10 requires a demonstration of a causal relation between a mental disorder and the abilities to make discriminations or to control one's will. It can be problematic that in many cases, court rulings fall short of providing robust reasoning with regard to the connection between mental disorders and legal insanity other than citing reports of psychiatric examinations. Also, despite the definition of legal insanity in the Criminal Act, it is rare that court cases make clear judgments on the two elements of legal insanity - the ability to make discriminations and the ability to control one's will. The latter in particular, is often left out in court reasoning dealing with criminal responsibility. Last but not least, we suggest that the judgment of criminal responsibility and the disposition of medical treatment and custody need to be made separate in the criminal procedures.

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