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The Journal of Law

  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 계간
  • : 1975-2784
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1988)~26권2호(2018) |수록논문 수 : 640
법학연구
26권2호(2018년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1법의 '내적 도덕성'과 법률가의 '내적 관점'

저자 : 강태경 ( Gahng Tae-gyung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-24 (24 pages)

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이 글에서는 입법자 및 법집행자, 즉 법률가와 시민의 상호관계라는 관점에서 법의 도덕성에 관한 풀러의 이론을 조명하였다. 첫째, 풀러의 주된 청자가 누구이며 이러한 설정이 풀러의 법철학에 어떤 영향을 미쳤는지 살펴보았다. 그는 법률가를 주된 청자로 상정하고 법을 법률가의 임무와 결부시켜 정의함으로써 반실증주의적 법개념을 제시하였다. 둘째, 법의 내재적 도덕성인 합법성의 원칙이 무엇이며 이러한 원칙이 법개념 및 법률가와 어떤 관계에 놓이는지를 알아보았다. 풀러는 법을 목적지향적 기획으로 규정함으로써 법과 도덕의 연관성은 실정법 그 자체에 놓이기보다는 입법이라는 독특한 성질의 행위안에 놓이게 된다. 풀러의 합법성 원칙은 입법 과정에서 입법자가 추구해야 할 도덕적 가치라는 점에서 실정법의 도덕이 아니라 특별한 역할을 담당하는 인간의 도덕, 즉 직분윤리인 것이다. 셋째, 합법성의 원칙에 대한 이해를 바탕으로 풀러 법이론에 함축된 인간상, 즉 시민상을 탐색함으로써 '법을 매개로 한' 시민과 법률가의 관계 맺음에서 드러나는 도덕성은 어떤 것인지 살펴보았다. 풀러는 법에 따라 삶을 꾸려나가려는 사람을 자기 결정적 시민으로 보았고 법은 시민의 삶의 형식으로 보았다. 따라서 풀러의 입장에서 법률가는 시민들이 법에 따른 상호작용적 관계를 형성하는 데 조언과 조력을 해야 한다. 더 나아가 법률가는 법과 법체계를 개선하는 데 최선을 다하는 것을 등한시해서도 안 된다.


In this article Fuller's theory of “the morality of law” was examined in terms of the relationship between lawyers (i.e. lawmakers and law-enforcer) and citizens. To that end, first, I explored who Fuller's main listener is and how these settings affect Fuller's legal philosophy. By postulating lawyers as his main audience and defining the law in relation to lawyers' fundamental task, he suggested an anti-positivist concept of law. Second, I delved into what the principles of legality are and their relationships with the concept of law and lawyers. Through characterizing law as a purposive enterprise Fuller put the connection between law and morality within “lawmaking,” which is a distinct kind of conduct, rather than within law itself. The principles of legality are not the morality of positive law but lawyers' role morality required for a certain kind of human with distinctive tasks, in that they are moral values to be pursued by lawmakers in the lawmaking process. Third, based on the understanding of the principles of legality, I investigated the view of citizens implicit in Fuller's legal theory and the morality in the law-mediated relationships between citizens and lawyers. Fuller depicted people willing to live by law as self-determining citizens and law as an available form of their lives. Thus, he thought that lawyers should advise and help the citizens establish law-governed interactional relations with each other. Furthermore, they should not neglect to concentrate to their best on improving their law and legal system. 81

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2아동학대 범죄의 예방 및 피해아동 보호에 관한 연구

저자 : 김두상 ( Kim Doo-sang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 25-49 (25 pages)

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아동에 대한 학대가 사회문제화 되고 2014년 특례법의 제정 등에도 2016년 아동학대 신고가 3만건에 육박하는 등 아동학대가 감소하고 있지 않는 것은 관련법이 정상적으로 기능하지 못하고 있거나 우리 사회 자체에 구조적인 문제점이 있다고도 볼 수 있다. 그리고 아동학대범죄는 복잡한 구조와 특성을 고려하여 접근해야 하지만 현재 우리의 관련 법규와 시스템에 대한 논의는 주로 가해자의 처벌에 주안점을 두고 있어 특히 피학대아동의 보호에 취약한 측면이 있다. 아동학대 문제에서 가장 중요한 것은 아동학대의 예방과 아동학대 발생시 신속한 대처, 그리고 피학대아동의 보호라고 볼 수 있으나 기존의 아동복지법과 특례법은 피학대아동을 보호하기에 미흡한 측면이 있어 본 법들이 정상적으로 기능하여 아동학대에 관한 전반적인 시스템의 개선을 위해서는 특례법의 명칭부터 '아동학대범죄의 처벌과 피학대아동의 보호 등에 관한 특례법'으로 규정하고 아동복지법의 일부 규정을 특례법에 이전 하는 것이 타당하다고 본다. 또한 아동학대 신고에 있어서도 현행법은 신고의무자를 규정하고 있지만 사회구성원 모두에게 신고의무를 부과하고 아동의 생활과 교육에 관련된 특정 직업군의 경우 신고의무를 위반한 경우 현재의 벌금형 뿐만 아니라 실형을 부과하는 방안도 고려할 필요가 있을 것이다. 그리고 아동학대문제는 형사법의 영역에서 다룰 수 있는 부분이 대단히 지엽적이고 한계가 있을 수 밖에 없으며 법규나 제도의 정비 보다 중요한 것이 아동학대에 대한 사회의 방어력으로 우리 모두의 관심으로 사회적으로 아동학대를 방지할 수 있는 시스템을 형성 하여야 한다고 판단된다.


Child abuse has become a social issue and the enactment of the Special Act of 2014 has caused the number of child abuse reports to reach 30,000 in 2016, suggesting that child abuse is still not decreasing. This indicates that the law is not effective or that there is a structural problem in our society. Although child abuse crime needs to be approached in consideration of its complex structure and characteristics, the discussion on the related current laws and systems focuses mainly on punishment of the perpetrator, which is particularly vulnerable to protection of children victims. The most important aspects of child abuse are prevention of child abuse, rapid response to child abuse, and protection of children victims. However, existing child welfare laws and special laws are insufficient to protect children victims; therefore in order to improve the overall system for child abuse, it is proper to name the special act as "Special Act on the Punishment of Child Abuse Crime and the Protection of Children Abused by Child Abuse" and to transfer some provisions of the Child Welfare Act to the Special Act. In addition, the current law stipulates the obligation to report child abuse, but the obligation to report should be imposed to all members of the society, and in the case of a specific occupational group related to life and education of children, it is also necessary to consider imprisonment, in addition to fine imposed by current laws, for violation of the obligation to report. Child abuse cases are very local and limited within the field of the criminal law and defense on the social level is more important than the maintenance of laws and systems. Defense of society against child abuse and social awareness on the issue can help establish a system to prevent child abuse in our society.

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3PICC상 계약취소 사유와 관련 판례에 관한 고찰

저자 : 김호 ( Kim Ho )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 51-89 (39 pages)

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PICC는 구속력이 있는 조약은 아니지만, 국제상사계약 작성의 지침이 되고 국제상사계약에서 발생하는 법적 분쟁의 해결 기준이 되며, 법의 일반원칙으로서 또는 국제상사계약에 관한 국내법 및 국제법을 해석함에 있어 입법적 흠결을 보완하는 gap-filler로서 법적 효용성을 지니고 있다. 본 논문은 PICC 제3장 (유효성) 제2절 (계약취소사유)에 규정된 조항의 법적 기준을 해석하고 관련 판례를 검토함으로써 PICC상 계약취소 사유의 법적 기반을 탐구하는데 중점을 두고 있다. 이를 통해 본 논문은 계약취소 요건에 관한 보다 명확한 이해를 제공하고 계약취소에 관한 조항을 계약에 적용하는 능력을 향상시킬 것으로 기대한다. PICC는 착오를 이유로 하는 계약취소에 높은 기준을 설정하고 있다는 점에서 매우 제한적이라 평가받고 있다. 또한 판례에서 드러나듯 PICC를 적용하는 분쟁해결기관은 현저한 불균형 및 계약취소의 통지에 관한 요건을 엄격하게 적용하고 있으므로, 상인간 계약에서 이러한 요건을 충족하는 것은 비교적 어려운 일이다. 그럼에도 불구하고, 집적된 판례는 PICC 조항의 의미를 명확히 함으로써 PICC의 적용에 관한 예견가능성을 향상시키는데 도움이 된다. 계약취소의 사유와 관련하여, 여러 판례에서 PICC 관련 조항상의 특정 요건들, 예를 들어 착오의 중대성 심사기준, 착오, 사기, 강박 및 현저한 불균형, 고지의무, (사기적) 불고지, 중과실의 존재, 상당한 시간의 의미를 정제하고 있다. PICC는 특히 중재의 경우 계약당사자간의 합의에 의해서뿐만 아니라 법의 일반원칙 또는 적용 가능한 국내법을 보완하는 법원으로서 적용되고 있으므로, PICC 조항에 관한 이해를 높이는 것이 중요하다. 또한 PICC 특정 조항의 의미는 분쟁해결기관이 당해 조항을 실제 상황에 적용한 결과인 판례를 통해 구체화되므로, 판례의 발전 추이에도 특별한 관심을 가져야 할 것이다.


Although the Principles of International Commercial Contracts (PICC) are not a convention having a binding force, the PICC effectively have the legal benefit of being used as directions in writing an international commercial contract, as a legal standard for settling disputes arising from international commercial contracts, as general principles of law or as a gap-filler in interpreting domestic or international laws on international commercial contracts. This article focuses on examining the legal bases for grounds for avoidance of a contract under the PICC by focusing on the interpretation of the legal standard of the provisions of Chapter 3 (Validity), Section 2 (Grounds for Avoidance) of the PICC and the cases determined thereunder. By doing this, this article may provide a clear understanding of the requirements for avoidance of a contract and enhanced ability to apply such provisions to a contract. The PICC are said to be very restrictive since they set high requirements for avoidance of a contract for mistake. And as found in some cases, tribunals apply the requirements of gross disparity and notice of avoidance strictly and it is relatively difficult to meet the requirements in the contracts between business persons. Nevertheless, case law helps to improve foreseeability concerning the application of the PICC by clarifying the meaning of the provisions of the PICC. With respect to the grounds for avoidance of a contract, case law refines certain requirements of the relevant provisions of the PICC including the standard of review on the materiality of mistake, the existence of a mistake, fraud, threat, gross disparity, a duty to inform, a (fraudulent) non-disclosure, gross negligence, and a reasonable time in a given situation. Since the PICC, particularly in the case of an arbitration, have been applied not only by the parties' agreement to do so, but also as general principles of law or a supplementary source for the applicable domestic law, it is important to improve the understanding of the provisions of the PICC. In addition, since the content of a particular provision of the PICC is materialized by case law where tribunals apply the provision to real-life situations, special consideration should also be given to the development of case law.

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4로마 법학탄생에 대한 희랍 학문개념의 영향 - 법학과 신의성실 원칙의 탄생 -

저자 : 성중모 ( Seong Chung-mo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 91-128 (38 pages)

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이 논문에서는 우선 희랍 학계에서 확립된 학문 개념이 무엇인지 살펴 본 후, 그 것이 일정한 원리에 의하여 조직된 지식의 논리적·방법적 통일체라는 것을 확인하였다. 다음으로 그 학문 개념이 로마 법학에 어떠한 영향을 주었는지, 즉 로마의 법학도 학문이라 할 수 있는지를 제한적으로 살펴보았다. 그런데 법학에서 학문 개념은 선행하는 '의제' 후에 연역적 삼단논법을 전제한다. 법학은 베버의 용어법에 따르면 여실한 형식 과학이고 형식 과학으로서의 법학은 로마법 이래 인정되고 있다. 연역적 논법은 定義, 공준, 공리 등으로써 주장을 증명하고 근거를 제시한다. 게다가 로마법 이래 법학은 또 類와 種을 구별하여 사용하고 있다. 그리하여 법학의 학문성은 부정할 수 없는 것으로 확인할 수 있었다. 로마에서 최초로 이러한 학문 개념에 부합하게 활동을 한 사람이 세르비우스이다. 이 논문에서는 이어서 과연 로마에서 학문이라 할 수 있을 정도인 법학이 실재하였는지를 학설휘찬 내의 세르비우스가 저술한 몇몇 개소를 예시로 하여 귀납적으로 살펴보았다. 그결과 세르비우스의 개소들에서 학문성을 감지할 수 있는 본질적 특성들을 확인할 수 있었다. 즉 세르비우스의 新법학은 회의주의적 아카데미아의 영향 하에 있었으나 불가지론 보다는 법실증주의까지 포용하는 회의주의로서의 상대주의를 주장하였다. 그 상대주의는 개연성을 기초로 실정 법규범을명료하게 만들도록 촉구하며 구성원의 합의와 그 합의를 강제할 권력을 전제한다. 그런데, 세르비우스 전 로마 법학은 희랍적 규준에 비추어 학문이 아니었다. 그러한 (원시적) 상태의 법에서 중요했던 원리들은 개념법학적 신법학 도래 후에는 제도적으로 인정받는 권리들을 일거에 상실시킬 수도 있고 반대로 제도적으로 인정받는 권리도 상실시킬 수도 있는 신의성실 원칙으로 역할하게 된다.


Es ist wissenschaftlich weitgehend anerkannt, dass dem ganzen philosophischen bzw. wissenschaftlichen Denken und Schaffen Europas liegen zugrunde die Denkleistungen, die in beweisbarer Weise vor uber zweieinhalb Tausend Jahren in Griechenland gebluht haben. In dieser Arbeit wurde zuerst versucht zu erklaren, wie der Wissenschaftsbegriff im westlichen - insbesondere griechischen - Altertum war und damit wie er nachher auf die romische Rechtswissenschaft beeinflusst hat. Denn die Erkenntnis der griechischen Wissenschaft geht von dem zeitgenossischen Wissenskonzept aus und gilt auch bis in die Moderne hinein als unumstoßliche Grundlage. Wahrend die unterschiedlichsten Wissenschaften ihre eigenen Entwicklungen verschidentlich aufgewiesen haben, hat zumal die Naturwissenschaft sozusagen als ein Modell gegolten. Indessen ist die Rechts-'wissenschaft' trotz ihrer Bezeichnung haufig ubersehen worden. Diese Arbeit hat mittels einiger Stellen in den Digesten versucht zu zeigen, dass die Rechtswissenschaft oder Jurisprudenz, wie das Fach auch bezeichnet werden mag, sei jedoch eine Wissenschaft par excellence und daher das griechische Verstandnis uber Wissen und Wissenschaft der Gestaltung des romischen intellektuellen Kreises - freilich Rechtswissenschaft eingeschlossen - einflussreichste Impulse geben konnte. Gegen den gemeinen Meinungen wurde es somit behauptet, dass die Rechtswissenschaft als ein der Mathematik ahnlichstes Forschungsfach im Vergleich zu den anderen Wissenschaften noch wissenschaftlicher sei, weil sich die Rechtswissenschaft als ihre unentbehrliche Mittel der Begriffe einerseits wie z.B. Definition, Axiom, Deduktion sowie Beweis und andererseits wie eidos(morphe), genos sowie diaphora bedient und den logischen Demonstrationsprozess auch in der Rechtsinterpretation aufweist. Demzufolge ware die Verdrangung guten Glaubens (bona fides) vom Vordergrund durch die systemgebundenen Regeln und damit dessen Bewertung als die Begrenztheit der Rechtserkenntnis in der gedanklich nicht voll entwickelten Zeit das wesentliche Merkmal der Moderne im Bereich der Rechtspflege und -wissenschaft, die in Rom bereits zu Ciceros Zeit von seinem engen Freund Servius definitiv verwirklicht wurde.

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5헌법재판권의 행사 기관에 관한 소고 - 헌법개정과 관련하여 법원으로부터 독립된 헌법재판기관의 필요성을 중심으로 -

저자 : 손상식 ( Son Sang-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 129-160 (32 pages)

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헌법재판은 헌법질서를 유지ㆍ수호하고 기본권을 보장하는 국가작용으로서 헌법의 최고규범성을 전제로 하는 헌법보호장치이다. 이러한 헌법재판은 헌법을 심사기준으로 하여 헌법적 분쟁을 해결하는 절차이자 모든 국가권력의 행사를 헌법에 기속시켜 헌법의 규범력을 담보하는 제도적 장치이다. 따라서 헌법재판은 헌법적 분쟁을 해결하기 위한 헌법인 식작용이자 헌법의 규범력을 확보하기 위한 헌법실현작용이다. 헌법재판의 헌법이론적 근거로는 헌법의 최고규범성을, 헌법재판의 지배원리로는 헌법우위의 원칙을 들 수 있다. 헌법의 우위는 헌법이 국가의 최고법이라는 형식논리만으로 확보되는 것은 아니기 때문에 헌법의 우위는 실질적으로 위헌적인 국가작용을 통제하고, 이를 배제할 수 있는 제도적 장치를 필요로 한다. 이것이 바로 헌법재판이라고 할 수 있고, 헌법재판은 모든 국가권력을 헌법에 기속시키게 하므로 결국 입법권력을 포함한 모든 국가권력에 대한 헌법의 우위를 실현할 수 있게 한다. 헌법재판과 일반재판은 사법작용이라는 본질을 공유함으로 인하여 논리적으로 그 영역을 명확히 획정하기 쉽지 않다. 이것은 헌법재판과 일반재판의 구별이 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 분리도 헌법정책적 판단에 불과하다는 것을 의미한다. 하지만 헌법재판과 일반재판의 분리에는 일응의 기준이 존재할 수 있다. 적어도 쟁송당사자가 직접 헌법생활에 참여하는 자이어야 하고, 헌법의 해석ㆍ적용이 핵심적인 문제가 되어야 할 것이다. 법원은 분쟁해결적 권한을 행사하는 기관인 데 반해서 헌법재판소는 권력통제적 권한을 행사하는 기관이다. 헌법을 인식하고 헌법을 해석ㆍ적용하는 헌법재판은 헌법이 갖는 특수성으로 인해 법원으로부터 독립된 별도의 헌법재판 전문기관, 즉 헌법재판소가 담당하는 것이 타당하다고 할 것이다. 그리고 헌법재판권이 법원에 속해 있다는 것은 권력통제적 권한이 중립적이지 않을 수도 있다는 것을 뜻하기 때문에 법원으로부터 독립된 별도의 헌법재판기관이어야 의회ㆍ정부뿐 아니라 법원에 대해서도 제대로 된 통제를 할 수 있을 것이다. 따라서 모든 국가권력을 헌법에 기속시키는 독점적인 헌법재판을 수행하는 헌법재판소는 기관의 전문성을 제고시키기 위해서도 필요하지만, 기관의 독립성을 제고시키기 위해서도 필요하다고 할 것이다.


The constitutional adjudication is a mechanism to protect our constitution upon the premise of supreme normative character of constitution in that it maintains and protects our constitutional order and guarantee our basic fundamental human rights. The constitutional adjudication is not only the procedures to settle disputes over constitution by having the constitution as judgment standard but also the institutional framework to exercise a regulatory power by binding the exercise of all of government powers to constitution. Therefore, it can be said that the constitutional adjudication is the action of securing the normative force upon constitution as well as recognizing the constitution to solve our constitutional disputes. As far as the constitutional adjudication is concerned, we can say the supreme norm of constitution as a constitutional theoretical ground, and the principle of constitutional superiority as a governing principle of constitution. As it cannot be acquired only with the formal logic that the constitution is the supreme law in a country, the constitutional superiority needs the institutional mechanism which materially controls the unconstitutional state action and get rid of it. This is the constitutional adjudication. The constitutional adjudication binds all the government powers to constitution, embodying the constitutional superiority over all the government powers including the power of legislation. It is not easy to logically draw a definite line between the constitutional adjudication and the ordinary trial as they share the same nature of how justice system is working. It means that it is not clear to differentiate between the constitutional adjudication and the ordinary trial as well as it is just a judgment in terms of constitutional policies. However, there can be the standard of prima facie in the separation from constitutional adjudication and ordinary trial. At least, the parties involved in the dispute should be the ones who participate directly in the life of constitution, and the interpretation and application of constitution should be the critical problems. By means of distinct characteristics of the constitutional adjudication that recognizes, interprets and applies the constitution, it is reasonable for an institution of constitutional court independent of the ordinary courts, in other words, a constitutional court to be in charge of the constitutional adjudication. And the power of constitutional adjudication belonging to the courts means that the authority over power control may not be neutral. Therefore, when it is independent of the courts, it can rightfully have control over not only the national assembly and the government but also the courts. As a result, it is necessary to establish the constitutional court that holds the exclusive constitutional adjudication binding all the state power to the constitution in order to improve the independence of the institution as well as enhance its professionalism.

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6북한의 행정법에 관한 고찰 - 북한의 행정행위 및 행정입법 개념을 중심으로 -

저자 : 송인호 ( Song In-ho ) , 최귀일 ( Choi Kwi-il )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 161-181 (21 pages)

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그동안 헌법 등 다른 법 분야에 비해 북한의 행정법에 대한 연구는 상대적으로 부족한 상황이었다. 북한의 행정조직, 행정법의 법원 등에 대한 일반론적 연구는 일부 있었으나, 이 또한 구체적인 자료부족의 한계로 인하여 북한의 헌법을 기초로 한 북한 행정법에 대한 추측적 연구에 그칠 뿐이었으며, 특히 북한의 행정작용법에 대한 연구는 사실상 이루어진바 없었다. 이에 본 연구는 최근 입수한 행정작용법에 관한 북한의 원전을 중심으로 그동안 연구가 부족했던 분야인 북한의 행정작용법 중 행정행위와 행정입법에 관한 내용을 최초로 소개하고 평가하여 향후 남북 행정법제 통합(또는 북한 행정법제의 개선)을 준비하고자 하였다. 북한 원전에 의하면 단일법전 부존재 등 앞에서 언급한 행정법의 특징과 행정법의 분류 방식 등 우리와 유사한 특징을 보이고 있음을 알 수 있다. 또한 본 논문에서 집중적으로 살펴본 북한의 행정작용법, 그 중에서도 행정의 행위형식 분야를 살펴보면, 내부적, 외부적, 구체적, 추상적 등의 행정활동의 분류와 행정행위와 행정법규의 개념 정의, 특징, 효력, 성립, 요건 등의 내용은 우리의 행정작용법상의 관련 개념들과 기대 이상의 유사성을 보이고 있었다. 다만, 법규명령과 행정규칙의 용어개념 및 구분이 명확하지 않은 점등 체계정합성과 구체성이 다소 부족한 점은 앞으로 개선될 필요가 있다고 판단된다. 앞으로 북한 체제가 변화되는 시기를 기대하며 북한 지역에 진정한 법치주의, 법치행정의 확립이라는 거시적 목표 하에 이를 뒷받침하는 북한의 행정법제 개선을 미리 준비한다는 차원에서도 북한 행정법의 세부 분야에 대한 지속적인 관심과 연구는 꾸준히 지속되어야 할 것이다


In comparison with other law fields such as the constitution, so far, very little research on the administration law of North Korea has been done. Although there were some general studies such as North Korean administrative organizations, basis of law of administrative law etc, due to lack of documentation resources, they were only a speculative studies, and in particular, there was no research on North Korea 's administrative action law. Therefore, in this research, we firstly introduces and evaluates the administrative action and administrative legislation of North Korea, which is a field that was lacking in research, using the North Korean documentation resources recently acquired and doing this, we try to prepare for future integration of North and South Korean administrative legislation (or improvement of North Korean administrative law). According to the North Korean documentation materials, we can see that it shows the same characteristics as us, such as the absence of a single code, the administrative classification system. Also, in the field of administrative action law, which is focused on in this paper, the classification of administrative activities such as internal, external, concrete and abstract and the concept and characteristic, effect of administrative actions and administrative regulations showed similarities with our administrative action law more than expected. However, it is considered that the lack of systematic consistency and specificity, such as the concepts and distinctions of the terms of regulatory orders and administrative rules are not clear, needs to be improved. In order to prepare for the improvement of North Korea's administrative law system in support of establishing the rule of law in North Korea in the future, interest and research on the detailed areas of the North Korean administrative law should be continued.

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7보험분쟁 예방을 위한 입법과제에 관한 소고 -보험자의 설명의무를 중심으로-

저자 : 전욱 ( Juhn Wook )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 183-205 (23 pages)

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보험관련 분쟁은 증가하고 있고 보통 금융 분쟁 건수의 과반수를 점하고 있다. 그 원인으로는 사행계약이라는 보험계약의 본질적 특성이나 보험 산업에 대한 낮은 신뢰도라는 점도 있지만 법령의 미비나 흠도 있다. 그간 보험관련 법령의 개정에 관하여 보험법을 상법에서 분리하여 독립한 단행법으로 마련해야 한다는 주장을 비롯하여 다양한 논의가 있어 왔지만 보험계약의 체결과 그 이행에 법률상 문제가 없어야 보험 분쟁의 해결과 예방에 실효적이라 할 것이고 보험자의 설명의무는 그 중 핵심적인 부분이라 할 것이다. 보험자의 설명의무에 관한 현행 법령으로는 상법 보험편과 약관의 규제에 관한 법률 및 감독법규인 보험업업과 자본시장과 금융투자업에 관한 법률이 있다. 보험자와 보험계약자간의 권리의무 관계에 직접 효력을 미치는 규정으로 상법 제638조의3, 약관법 제3조가 있으나 무엇을 설명하여야 하는가의 설명의무의 범위에 관하여 '중요한 내용'으로만 규정되어 있고, 보험계약자와의 보험계약 체결과 그 효력에 직접 영향을 주지 아니하는 보험회사에 대한 감독법규인 보험업법 제95조의2, 보험업법 시행령 제42조의2에 감독법규상의 설명의무의 대상이 되는 '중요한 사항'에 대하여 구체적으로 규정하고 있다. 각 법규 위반의 효과도 상법 위반의 경우는 3월 이내의 계약취소권 행사, 약관법 위반의 경우는 경우에 따라 계약 전부무효나 나머지만으로 유효하더라도 설명누락부분의 계약내용 주장을 할 수 없게 하고 있고, 보험업법령 위반의 경우 임직원, 보험설계사, 보험대리점의 손해배상책임, 과징금, 과태료 부과 등을 규정하고 있다. 이처럼 현행법상 보험자의 설명의무에 관하여 개별 법률에서 각각 따로 규정하고 있어 중복될 뿐 아니라 위반의 효과도 차이가 나고 있고, 판례에서도 설명의무 인정여부 기준의 모호성을 볼 수 있어 보험소비자의 권익 보호에 어려움이 생길 수 있으므로 관련 규정을 통합할 필요성이 크다 할 것이다. 통합할 경우 결국 보험계약자의 권리와 의무에 관한 것으로 귀결될 것이므로 통합조항은 상법 보험 편에 현행 보험업법령상의 상세한 규정들을 반영하여 개정함이 타당하고 현재 국회심의중인 금융소비자보호에 관한 기본법안상의 설명의무 조항도 함께 검토되어야 한다고 본다.


Insurance-related disputes are on the increase and hold majority of general financial disputes. The reasons for this are not only fundamental property of insurance contract or low credibility of insurance industry but also inadequacy or faults of the current legislation. With regard to the amendment to insurancerelated laws, there have been various discussions, including the opinion that insurance law should be enacted as a special law independently from Commercial Act. But, to effectively resolve and prevent insurance disputes, there should be no legal problems with the conclusion of insurance contract and its performance, and the insurer's duty of explanation is a key point for this. With regard to the current laws on insurer's duty of explanation, there are Insurance part in the Commercial Act, Act on the Regulation of Terms and Conditions, Insurance Business Act, and Financial Investment Services and Capital Markets Act. As the articles having direct effect on relationship of rights and duties between the insurer and the insured, there are Commercial Act Article 638-3 and Act on the Regulation of Terms and Conditions Article 3. But, regarding the scope of the insurer's duty to explain the insurance clauses herein, it is simply stated that the insurer shall explain “important clauses' without detailed information. In the Insurance Business Act Article 95-2 and Enforcement Decree of Insurance Business Act Article 42-2 (which are regulations on supervision of insurance companies) having no direct effect on conclusion and effectiveness of insurance contract with the insured, the 'important clauses' requiring the insurer's duty to explain the insurance clauses is stated in detail. The sanctions for violation of each of the laws are different as below. The violation of Commercial Act results in cancelation of the contract within 3 months. The violation of Act on the Regulation of Terms and Conditions results in the entire invalidation of the contract or making the insurer unable to claim the content of the contract omitted from explanation of terms and conditions (although the contract is still valid), depending on the circumstances. In case of violation of Insurance Business Act, liability for damages, penalty surcharges and administrative fine are imposed on insurance company staff, insurance sales person and insurance agent. Under the current legislation as mentioned above, the insurer's duty to explain the insurance clauses is separately stated in each of the laws, so it is overlapped and there are some differences in the sanctions for violation of each of the laws. And also, in the judicial precedent, the criteria for recognizing the insurer's duty to explain the insurance clauses seems unclear which could lead to difficulties in protecting the rights and interests of insurance consumer. Accordingly, it is necessary to integrate insurance-related laws/regulations, and in case that the integrated clauses are produced, it comes down to those related to rights and duties of the insured. In this respect, it is reasonable that the integrated clauses are legislated as an amendment to the Insurance part in the Commercial Act by reflecting detailed regulations specified in the current Insurance Business Act. In addition, it is recommended that clauses on the duty of explanation included in the bill for framework act on financial consumer protection under discussion by National Assembly should also be examined.

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8문화산업에서의 공정환경 구축을 위한 관련 법률 개선방향에 대한 고찰

저자 : 조용순 ( Cho Yong-sun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 207-226 (20 pages)

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최근 공정사회의 구현을 바라는 사회적 목소리가 높다. 문화산업은 고성장·고부가가치 산업으로 성장잠재력이 높아 과거와 같은 단순 제작지원, 성장위주 정책에서 나아가 불공정 관행 개선, 창작자 권리 보호 강화를 통해 성장의 기반을 제공하는 정책으로 전환될 필요가 있다. 그러나 「문화산업진흥 기본법」, 「콘텐츠산업 진흥법」은 산업 진흥을 위한 법으로 이들 법률의 개정을 통해서는 공정환경 구축에는 한계가 있어 새로운 법률의 제정이 필요하다. 정의규정은 「문화산업진흥 기본법」의 주요내용을 차용하되, 포털사업자나 방송사업자의 경우에는 별도로 열거할 필요가 있는지 검토가 필요하다. 또한 실태조사를 통한 정책수립 및 공정환경 수준의 측정이 이루어져야 하며, 문화산업용역계약을 되도록 서면화 하고 공정한 내용이 포함될 수 있도록 유도하고, 표준계약서 등의 보급이 이루어질 수 있도록 해야 한다. 또한 이를 위한 문화산업 생태계 구성원간의 협의체 구성, 이를 지원하기 위한 공정상생센터 등의 근거마련도 필요하다. 그리고 불공정행위는 크게 불공정한 계약조건 강요, 합리적 이유 없는 지식재산권의 귀속, 수익배분, 창작·제작방해 또는 부당한 지시, 담합 등으로 유형화 할 수 있다. 법에서는 이러한 유형을 추상적으로 열거할 수는 있으나, 수범자의 예측가능성을 높이기 위하여 대통령령을 통해 금지행위의 유형 및 기준을 상세히 마련할 필요가 있다. 그간 「문화산업진흥 기본법」 등은 위반에 대한 제재조치가 없어 실효성이 담보되지 못하였는바 과태료 도입을 통한 시장질서 확립이 필요하다.


There is a high level of social voice recently hoping for a fair society to be established. Culture industry has high growth potential due to its high-growth and high-value-added value added industries. Therefore, it is necessary to move away from the policy of growth-oriented support and development. And policies that provide the basis for growth need to be changed by improving unfair practices and enhancing the protection of the rights of creators. However, the 「Framework Act on Promotion of Cultural Industries」 and 「Content Industry Promotion Act」 were enacted for promotion of industries. As there is a limit to the establishment of a fair environment through the amendments to these laws. So, new law is required. The definition should be reviewed to determine whether it is necessary to list it separately for operators of portals or broadcasters. In addition, policy establishment and measurement at the level of fair environment should be carried out through a survey. The contract for the service of the cultural industry shall be written in a document to ensure that fair contents are included. The distribution of standard contracts should be made possible. We need to organize a consultative body among members of the ecosystem, and support them. And unfair acts can be characterized as highly unfair contract conditions forced, unreasonable intellectual property rights imputed, profit distribution, creation and fabrication obstruction, or improper instructions and collusion. The law may list these types in abstract terms. However, it is necessary to draw up detailed guidelines and types of acts prohibited to ensure that the public can obey. 「Framework Act on Promotion of Cultural Industries」 has not been secured against violation and thus it is necessary to establish a market order by introducing fines.

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9연소자 노동인권 보장을 위한 법적과제

저자 : 최영진 ( Choi Young-jin )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 227-250 (24 pages)

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현행 헌법 제32조 제1항의 “모든 국민은 근로의 권리를 가진다.”의 규정과 제5항의 “연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.”의 규정에 따라, 연소자는 일할 권리와 일로부터 보호받을 권리를 동시에 갖고 있다. 그런데 연소자의 노동에 관한 하위법령을 살펴보면, 연소자의 일할 권리를 과다하게 제한하고 있는 동시에 보호받을 권리도 실질적으로 보장하지 못하고 있는 실정이다. 특히, 우리사회에는 10대의 연소자의 아르바이트가 증가하고 있는 있으며, 기회가 있으면 공부하면서 일하고자 하는 연소자가 크게 증가하고 있다. 이와 더불어 이러한 아르바이트라는 이름으로 단시간 노동을 하는 연소자들이 겪고 있는 인권침해 문제도 관심의 대상이 되고 있다. 하지만 여전히 연소자 노동자들이 법과 인권의 사각지대에서 값싼 노동력으로 착취당하고 모멸당하고 있는 현실에서 연소자 노동자의 인권 현실의 개선이 필요하다. 그리고 최근 다매체·다채널과 같은 미디어 환경의 변화로 예전보다 더 많은 프로그램이 제작되고 있고, 연소자가 출연하는 방송프로그램이 증가하고 있다. 이처럼 연소자의 방송출연이 증가하면서 미성년 출연자들에 대한 제도적 보호 장치가 미흡하다는 지적이 있다. 즉, 연소자는 신체적·심리적으로 미성숙한 발달단계에 있기 때문에 이들의 생존권, 노동권, 학습권, 인격권과 같은 권리를 충분히 보호할 수 있는 법·제도적 장치가 요구되고 있는 실정이다. 이러한 이유에 따라, 본 연구에서는 연소자의 '일할 권리'와 '일하면서 보호받을 권리'라는 두 가지 가치실현을 추구하기 위하여 국제노동기준과 주요 국가의 입법례를 고찰하였다. 그리고 이를 바탕으로 우리나라 연소자 노동인권 보장을 위한 구체적인 제도개선방안을 모색하였고, 그 검토사항은 연소자의 개념정립, 최저 및 최고취업연령의 수정, 연령대별 근로시간의 변경, 법정대리인의 동의여부, 야간근로 및 휴일근로의 엄격한 제한, 청소년대중문화예술인의 제한기준의 세분화, 연소자보호를 위한 특별법 제정 등이다.


The labor market attendance of Minor workers is not the problem which they have to solve impliedly for themselves. Korean government has the duty to improve the lives of Minor workers for better, through making a long-term and systematic policy and performing the policy to protect and encourage the workers' rights positively. Because Minor workers are the subject of common human rights, simultaneously have the peculiarities as the main body on the process of growth, they have the right to require the special care and consideration. For these reasons, in this study, The International Labor Standards(ILO) and the legislative practices of major countries were examined to pursue "two values", the right to work, the right to work and protection of the minor workers. Based on this, we sought to improve the specific system for the guarantee of human rights of the young people in korea, the review is as follows: In other words, establishment of concept of minor workers, revision of minimum and maximum employment age, change of working time by age group, consent of legal representative, strict restriction of night work and holiday work, segmentation of the restriction criteria of youth popular culture artists, and establishment of special act for the protection of the young child labor, etc.

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10신탁법상 신탁관리인제도를 둘러싼 문제점과 수익자 보호

저자 : 최현태 ( Choi Hyun-tae )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 26권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 251-273 (23 pages)

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신탁관계는 위탁자, 수탁자, 수익자 3당사자의 관계로 설명되는데, 이 때 수익권의 주체인 수익자는 신탁 이익의 직접적인 향수주체이자 신탁재산과 수탁자에 대한 권리를 갖는 신탁의 당사자이며, 수탁자가 신탁상의 의무를 잘 이행하고 있는지를 감시ㆍ감독할 권한도 가지는 자다. 그러나 그와 같은 권리를 가지고 역할을 담당하는 수익자가 존재하지 않거나 또는 확정되지 않은 경우라고 한다면 그의 역할을 대신하여 수익자의 수익권을 보호해줄 이가 필요하다. 수익자의 이익을 보호하는 것을 신탁설정의 최고의 목표로 한다면 결국 신탁 이해관계인으로서 수익자를 대신하여 관리하는 자들의 역할이나 업무에 대해서도 충분히 알아볼 필요가 있는데 그 대상이 되는 자가 신탁관리인이다. 현행 신탁법 제67조 이하는 구 신탁법 제18조를 더욱 세분화하여 그 실효성을 확보하기 위해 신탁관리인이 선임되는 유형을 세 가지로 나누어 규정하고 있는데, 그와 관련하여 본 연구에서는 신탁관리인제도와 관련해서 발생할 수 있을 것이라고 예상이 가능한 다음과 같은 내용들을 포함시켜 고찰해보고자 한다. 먼저 신탁관리인제도의 개요 및 본질론을 통해 개념과 근거 및 수익자와의 상관관계 등을 정리한 후에 일본이나 영미에서의 관련한 입법례 및 논의상황과 판례 등을 검토해보고, 마지막으로 신탁관리인제도와 관련하여 실제 운용상에서 제기될 수 있는 몇 가지 문제들에 대해서 살펴보기로 한다. 그 몇 가지의 문제들은 세 가지 유형별 신탁관리인 선임과 관련하여 발생할 수 있는 특수한 상황들에 대한 해석론, 유형별 신탁관리인 권한과 관련하여 범위 확정 및 권한 경합시의 해결방법론, 유형별 신탁관리인의 소송당사자 적격인정 여부 등이다. 본 연구에서는 위의 논점들에 대한 일관된 관점에서의 검토가 가능하기 위해 신탁관리인제도의 기능 및 존재 이유가 결국 수익자의 보호에 있으므로 이를 염두에 두고 해석론적으로 접근해야 한다는 점을 중시하였다.


Basically, the trust is a relationship among a truster, trustee, and beneficiary. Then, an inheritance, subject to right of beneficiary, is a person who obtains benefit directly from trust, has a right to a trust estate (property) and a trustee, and has a right to monitor or oversee whether the trustee fulfills his duties in the trust or not. Once there is no a trustee to perform the duties or a trustee has not yet been determined, the inheritance needs someone to protect the right of beneficiary in place of the trustee. If the best goal of a creating trust is to protect interest of beneficiary, it is necessary to thoroughly review role and work of a person to replace the trustee. It is called "Trust Administrator". The current Trust Act, article 67 and the following, that the former Trust Act article 18 subdivided into, provide the three types of methods to appoint a trust administrator to ensure the beneficiaries' protection. This paper studies and contemplates predictable issues occurred in the trust administrator system. First, I arrange concept and basis of the trust administrator and its relations with beneficiaries through introduction and essence of the system. Next, I look closely at the system of other countries, especially Japan and United States, through research of law, cases, and recent theories associated with the trust administrator. Finally, I focus on many issues which would be raised in the process of practice of the system under current Trust Law. Furthermore, the practical issues to resolve under Trust Law are the interpretation of the articles (Trust Act article 67 and sequentes) in particular situations brought up with the appointment methods of a trust administrator, scope of power for each type of trust administrator, solutions for conflicts of the power among trust administrators, and standing of the trust administrators in civil action. The most important thing in this paper is that the trust administrator system definitely exists to protect beneficiaries's interest and this paper approaches the detailed issues with the notion that main priority of the system is beneficiaries' protection. This approach would make this paper a coherent explanation for the issues related to the trust administrator system.

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