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The Journal of Law

  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 계간
  • : 1975-2784
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1988)~28권4호(2020) |수록논문 수 : 751
법학연구
28권4호(2020년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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1新冠疫情背景下网购合同履行现状考察

저자 : 서예헌 ( Xu Yixuan ) , 왕봉업 ( Wang Fengye )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-15 (15 pages)

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网购合同从其产生时就因具有高效性,给人民带来了极大便利而取得了快速发展,作为一种新兴的合同形式,其既有着传统合同的本质,即当事人在合法自愿的基础上达成的改变民事法律关系的协议,又因为其产生和订立均依靠网络而有着不同于一般合同的特点。新冠疫情的突然爆发影响了人们工作生活的方方面面,在疫情期间人们出行受到极大阻碍,网购越来越成为人们的选择,但同时合同地履行也必然受到阻碍,网购合同作为一种合同,也不可避免地受到了此次疫情的影响,鉴于网购在人们日常的生活中占比日益增大,网购合同也发挥着越来越重要的作用,本文探讨近期新冠疫情背景下网购合同展现出的特征,研究如何减少疫情影响,顺利履行网购合同以及疫情下网购合同责任的承担。
本文以此次新冠肺炎的疫情为契机,分别从四部分进行了研究,在第一部分分析了新冠疫情的法律性质,对新冠疫情的定性和分析,同时探讨不可抗力与情势变更的特性,新冠疫情属于何类的问题;第二部分分析新冠疫情下网购合同的履行,探究了网购合同的本质,网购合同的具体履行情况分析;随后讨论新冠疫情下网购合同的违约责任,标的物不同,违约程度不同, 应当承担不同的违约责任;在最后一部分中,分析新冠疫情下网购合同的履行保障,为了网购合同的顺利履行,经营者、消费者应当谨慎使用其权利,按约履行义务,监管部门对此进行积极的监督。本次通过研究探寻疫情下的网购合同履行,以期对消费者权利的保护及网购的发展有所帮助。


The online shopping contract has been developed rapidly since its emergence because of its high efficiency and great convenience for people. As a new form of contract, it has the essence of traditional contract, which is that the agreement is reached by the parties on the basis of legality and voluntariness to change the civil legal relationship, and it is different from the general contract because its emergence and conclusion depending on the network. The sudden outbreak of COVID-19 epidemic has affected all aspects of people's work and life. During the epidemic, people's travelling mobility has been greatly restricted, therefore, the online shopping has increasingly been regarded as people's shooping choice. But at the same time, the fulfillment of contracts is bound to be hindered. As a contract, the online shopping contract is inevitably affected by the epidemic. In view of the increasing proportion of online shopping in people's daily life, online shopping contracts also play an increasingly important role. This paper discusses the characteristics of online shopping contracts under the background of the recent COVID-19 epidemic, studies how to reduce the impact of the epidemic to fulfill online shopping contracts successfully, and researches liabilities should be taken on the online shopping contracts.
Taking the COVID-19 epidemic as an opportunity, this paper is studied from four parts. In the first part, it analyzes the legal nature of COVID-19 epidemic to difine and analyze COVID-19 epidemic, discusses the characteristics of force majeure and situation change, and probes whether COVID-19 epidemic belongs to force majeure or situation change. The second part analyzes the fulfillment of online shopping contracts under the COVID-19 epidemic, explores the essence of online shoppingcontracts, and analyzes the specific fulfillment of online shopping contracts. Then this paper discusses the liability for breaching online shopping contracts under the COVID-19 epidemic to conclude that different subject matter and different degree of breaching contracts should bear different liability; In the last part, it analyzes the guarantee of the fulfillment of online shopping contracts under the COVID-19 epidemic. In order to fulfill the online shopping contracts successfully, operators and consumers should use their rights carefully and fulfill their obligations according to the contract, and the regulatory authorities should take active supervision. This study explores the fulfillment of online shopping contracts under the epidemic in order to improve the protection of consumers' rights and the development of online shopping.

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2网络著作权的刑法保护研究

저자 : 이건판 ( Li Xiaopan ) , 제혜금 ( Zhu Huiqin )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 17-29 (13 pages)

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저작권 보호는 줄곧 중요한 이슈 중의 하나이다. 중국 저작권 관련법체계의 발전이 늦었지만 꾸준히 발전해왔다. 인터넷 시대를 들어서면서 저작권의 문제는 새로운 변화를 맞고 있다. 인터넷 기술이 발전되고 인터넷환경이 개선됨에 따라 사람들이 인터넷 상에서 다양한 창작활동을 이루어지고 있다. 그리고 더욱 많은 사람들이 인터넷 플랫폼을 통해 창작활동을 하고 있으며, 자신의 재능을 드러내고 더욱 다채로운 문화생활을 하고 있다. 저작권 문제가 현실세계에서 온라인 세계로까지 확대되면서 법적인 문제는 현실의 발전보다 지체되어 있는 것이 현실이다. 이로 인해 인터넷 상에서의 저작권 보호를 어떻게 효과적으로 할 것인가가 더 문제로 다가오고 있다. 이는 저작권 소유자의 이익문제 뿐만 아니라 인터넷환경의 안정과 경제문화시장 질서와 관련되어 있기 때문이다. 인터넷 환경에서 저작권의 형법보호 문제도 학자들 사이에 이슈가 되고 있다. 이러한 배경 하에서 본 연구는 문헌연구, 사례분석 등을 통해 인터넷 환경에서 저작권 보호의 문제점을 분석하고 주로 인터넷 저작권 형법 보호에 대해 논의하고자 한다.
본 연구는 세 부분으로 구성되어 있다. 서론에 이어, 제2장에서는 인터넷 저작권 현황, 제3장에서는 인터넷 저작권의 개념, 발전과정, 형법 보호 현황을 설명하였다. 제4장에서는 인터넷 환경 하에 저작권 형법 보호의 문제에 대해 구체적으로 인터넷 환경, 법적 환경, 개인적 요인 등 측면에서 논의하였으며, 인터넷 환경에서의 저작권 침해에 대한 대책, 법적 환경에서 인터넷 저작권자의 주체 신분의 인정, 개인 주관적 측면에서 저작권보호에 대한 침해 의식을 제고하는 등의 보완책을 제시했다.


The protection of copyright has always been an important issue. Although the development of copyright legal system in China started late, it has been continuously developing and perfecting. In the new era, the issue of copyright is also facing new changes. With the development of network technology and the improvement of network environment, people's activities in the network are more diversified. More people choose to create on the network platform, so that their talents can be displayed, and people have a more colorful cultural life. At the same time, however, copyright extends from reality to virtual network. Facing the lag of legal development compared with practical development, how to effectively protect this kind of network copyright has increasingly become a difficult problem, which is not only related to the interests of copyright owners, but also related to the construction of network environment and the stability of economic and cultural market order.
There are more and more online copyright infringement crimes. In order to combat crimes, the criminal law protection of copyright under the network environment has become a hot topic that scholars especially discuss. Under this background, this paper analyzes the existing problems of copyright protection under the current network environment through the methods of real document analysis, case analysis and text close reading, and mainly puts forward some suggestions on the criminal law protection of network copyrightThis paper consists of three parts. The first part is the overview of network copyright. It mainly introduces the concept, development and current situa tion of criminal law protection of network copyright, and puts forward the thinking of the problem through the discussion of the meaning extension of network copyright protection, which lays a theoretical foundation for the following discussion of the problems of copyright in the network environment. The second part discusses the problems of criminal law protection ofcopyright in the network environment, analyzes the objective factors of network environment, legal environment and people's subjective factors, and paves the way for the next discussion.The third part, corresponding to the second part, puts forward the corresponding improvement suggestions: first, put forward the countermeasures to the copyright infringement under the network environment; second, identify the network copyright in the legal environment and improve the relevant laws; finally, raise the awareness of the subjective protection of the network copyright infringement.

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3중국 상속법의 전망과 과제 - 중국 민법전 상속 편을 중심으로 -

저자 : 박정민 ( Piao Jing-min )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 31-46 (16 pages)

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2020년 5월 28일 중국 제13기 전국인민대표대회 제3차 전체회의에서는 표결을 통하여 「민법전」을 통과시켰다. 이는 2021년 1월 1일부터 시행될 예정이다. 중국 민법전 상속 편은 중국의 현행 「상속법」과 그 사법해석을 일정한 규격에 맞게 정리한 것이다. 중국민법전의 체계에 따르면 상속 편은 내부적으로 상속제도의 기본원칙을 관철하여야할 뿐만 아니라, 외부적으로 민법전의 기타 각 편 예를 들면, 민법총칙, 물권 편과 계약 편 그리고 혼인가족 편 등과의 법적용 논란도 조율하여야 할 것이다. 그러나 본 편은 체계적인 면에서 단순히 법률을 한데 모아 편성한 흔적이 농후하고 내용면에서 사법실천에 있어서 효과적인 규정들을 폭넓게 받아들여 채택하지 않았으며 입법적인 가치이념에서도 21세기 현대 상속법의 흐름을 제대로 반영하지 못하였다. 사회가 발전함에 따라 현대 민법은 상속법을 포함하여 일련의 변화를 가져왔으며, 현대 상속법의 가치이념도 시대정신을 반영하여 시대적 특징을 지녀야 한다. 국가에 따라 구체적인 상속제도 뿐만 아니라 그 기반이 되는 상속법 가치이념에도 다소 차이가 있지만 전체적으로 볼 때 현대 여러 국가의 상속법이 추구하는 법치정신은 일치하다. 중국 민법전 상속 편은 마땅히 현대 상속법의 가치 이념을 충분히 전개하고, 효과적인 사법해석과 비교법적인 고찰을 통한 성숙한 입법을 수용하여 상속편의 체계적이고 과학적인 입법을 실현하여야 한다. 본 연구는 중국 민법전의 상속 편을 중심으로 중국 상속제도의 전망에 대하여 논의하고 그 완전한 입법을 위하여 개선방안을 제시하고자 한다.


On May 28, 2020, the third session of the 13th National People's Congress of the people's Republic of China voted to adopt the civil code of the people's Republic of China, which will come into force on January 1, 2021. The code of succession of civil code is the regulation of the current law of succession and its judicial interpretation. According to the system observation of the civil code, the succession code not only needs to implement the basic principles of the succession system in the internal system, but also needs to coordinate the legal application disputes between the succession code and other parts of the civil code in the external system, such as the general principles of civil law, the property code and the contract code. However, it has a strong mark of legal compilation in the system, does not widely absorb and adopt the effective provisions in judicial practice in the content, and does not fully reflect the development trend of modern inheritance system in the 21st century in the concept of legislative value. The code of succession of Chinese civil code should fully show that "the right of inheritance of private property is protected by law; all heirs have equal right of inheritance; deal with heritage, We should respect the will of the heirs and the heirs, pay attention to the supporting function of the heritage, and protect the interests of the creditors of the heritage. We should absorb a lot of judicial interpretations and other legal norms that have been proved effective in practice, so as to realize the scientific nature and operability of legislation. This paper starts from the succession of Chinese civil code, and analyzes it, hoping to make a little contribution to the improvement of the legislation of Chinese succession system.

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4지방자치단체 간 협력법제의 변화와 개정방향에 대한 연구

저자 : 권경선 ( Kwon Kyoung-sun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 47-86 (40 pages)

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지방자치단체는 자신의 구역 안에서 자신의 사무를 자기의 책임으로 처리할 권한을 가진다. 그러나 오늘날 지방자치단체는 지방자치단체 상호간의 긴밀한 협력에 의하여 사무를 처리할 필요성이 증대되고 있다. 교통과 과학기술의 발달, 생활권의 확장, 주민에 대한 공행정서비스의 다양화·통일화 및 그 질적 균등성의 요청, 지식정보사회의 진전에 따른 네트워크 경제(economics of networking) 등의 사유로 인하여 지방자치단체의 사무가운데 개별 지방자치단체의 역량만으로는 쉽게 처리될 수 없으며, 지방자치단체 간의 협력을 필요로 하게 되었다. 또한 지방자치가 정착되어 가면서 지방자치단체 간의 분쟁도 많아지고 있는데, 지방자치단체 간의 협력제도는 지방자치단체 간의 소통과 협력의 창구로서 개별 지방자치단체의 자발적인 양해와 협력을 이끌어낼 수 있기에 사전에 분쟁을 예방하는 기능도 한다고 할 것이다.
지방자치단체 간의 협력제도에 관하여 우리 지방자치법에 명문으로 규정된 때는 제1차개정인 1949.12.15.개정(법률제73호) 지방자치법에서이다. 당시 지방자치법에서 “시·읍·면조합”제도를 도입하였는데, 이것이 우리 지방자치법상 최초의 지방자치단체 간 협력제도라고 할 수 있다. 그 이후 지방 간 협력제도는 변화가 없다가, 지방자치가 다시 도입된 1988.4.6.개정 지방자치법에서 본격적으로 지방자치단체 간의 협력제도를 신설하였고, 이후 약간의 변화를 거쳐 오늘날 지방자치단체 간의 협력제도로 정착하게 되었다.
그런데 최근 국회에 제출된 지방자치법 전부개정안에 특별지방자치단체가 제11장으로 새롭게 신설되면서 학계에서도 지방 간 협력제도에 관하여 더욱 활발한 논의가 이루어지고 있다. 이러한 상황에서 우리 현실에 부합하는 지방자치단체 간의 협력제도를 발전시키고 그 개선방안을 마련하기 위해서는 먼저 이와 관련된 지방자치법제의 변화와 발전과정에 관한 연구가 이루어질 필요가 있다고 생각된다. 그래서 본고에서는 지방자치단체 간 협력제도에 관한 논의에 있어 중요한 기초자료를 제공하는 의미와 함께 바람직한 정책적·입법적 발전방향과 개선방안을 제시하는데 궁극적인 목적이 있다. Ⅱ장에서 지방자치단체 간 협력제도에 관한 입법 연혁조사를 통하여 지방자치단체 간의 협력제도의 특징과 변화과정을 고찰해보고, Ⅲ장에서 각 협력제도의 운영현황 및 문제점을 짚어보았다. 그리고 Ⅳ장에서는 최근 정부 발의된 지방자치법 전부개정안 중 지방자치단체간 협력제도 관련한 개정내용을 검토한 후 Ⅴ장에서 지방자치단체 간 협력제도의 바람직한 개정방향에 대하여 제언하였다.


A local government has the authority to handle its affairs within its territory with its own responsibility. Today, however, local governments are increasingly required to handle their affairs through close cooperation between local governments.
Due to the development of transportation and science and technology, the expansion of living areas, the diversification and unification of public administrative services to residents, and the network economy following the progress of the knowledge and information society, individual local governments' capabilities alone cannot be easily handled and cooperation between local governments is required.
As for the cooperative system among local governments, the first amendment, 1949.12.15 (Act No. 73), was stipulated in the Local Autonomy Act. At that time, the Local Autonomy Act introduced the "City, Eup, Myeon" system, which is the first cooperative system among local governments under the Korean Local Autonomy Act. Since then, the cooperative system between local governments has not changed, but the revised Local Autonomy Act of 1988.4.6, in which local autonomy was reintroduced, established a cooperative system among local governments in earnest, and after a slight change, it was established as a cooperative system between local governments today.
However, the new Chapter 11 of the revised bill on local autonomy, which was recently submitted to the National Assembly, has created a new chapter of special local governments, which has led to more active discussions in academia on the inter-regional cooperation system. Therefore, this school has the ultimate purpose of presenting desirable policy and legislative development directions and improvement measures, along with providing important basic data in discussing the cooperative system among local governments.

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5일본의 지역단체상표권과 지리적표시권에 관한 고찰

저자 : 권지현 ( Kwon Chi-hyun )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 87-112 (26 pages)

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일본은 각 지역마다 전통적인 특산물 및 그 가공품이 전해 내려오고 있으나 외국산 제품들의 수입 범람으로 특산물 생산이 중단되거나 사라지고 있는 현실을 고려하여 상표법에 지역단체상표제도와 지리적표시제도를 도입하여 시행하고 있다.
지역단체상표는 특정 지역에서 생산되는 특산품을 산지로 하는 것과 밀접한 관련성을 갖는 「지역명 + 상품(서비스)명」으로 구성된 표장을 말하며, 2020년 8월 1일 현재 687건이 등록되어 사용되고 있다. 다만, 지역단체상표는 특산품에 관한 품질의 관리 및 유지를 단체의 구성원 각각이 노력하여야 하다 보니 품질을 담보할 수는 없다는 문제점이 있다.
이에 대해 지역단체상표의 품질 유지 문제를 해소하려는 노력과 동시에 일본의 국제협력(EPA, TPP 등)에 의한 지리적표시제도가 별도로 도입되어 시행되고 있다. 지리적표시법에 의한 지리적표시(GI)는 농수산물 및 그 가공품에 대한 적절한 품질 평가와 특성 유지를 전제로 주어지는 지식재산권으로 2020년 7월 1일 현재 99건이 등록되어 사용되고 있다.
일본은 인구 노령화에 의한 농촌지역의 어려움을 적극적으로 해소하고, 외국 농수산물의 유입에 대비한 지역경제 활성화를 위하여 지리적표시의 법적보호를 강화하고 있는 것을 알 수 있다. 특히 우리나라는 권리화 측면에서의 상표법과 지역경제활성화 측면에서의 농수산물품질관리법이 적절히 혼용되어 시행되고 있지만, 일본은 지리적표시법보다 상표법의 지역단체상표를 통한 지역경제 활성화를 추진하고 있는 것을 알 있다. 그러나 일본의 지역단체상표와 지리적표시는 특정 지역을 매개로 하는 지식재산권으로 등록 및 효력 등에 차이점이 있지만, 일본의 지역경제 활성화를 촉진시키기 위한 중요한 역할을 하고 있다는 점에서는 유사하다고 할 수 있다.


The traditional specialty and processed goods thereof had been come down for each region in Japan, but the production of the specialty had been stopped or disappeared because of the flood of imports of the foreign goods, and considering such a reality, the local group trademark system and the geographical indication system had been introduced in the Trademark Law to be implemented.
The local group trademark is the emblem constituted to 「the region name + the goods(service) name」 having the close association with that the specialty produced in the specific region is to be the producing area, and 687 cases were registered to be used as of August 1, 2020. Although as to the local group trademark, each of the members of the group tries to manage and maintain the quality on the specialty, there is a problem which cannot guarantee the quality thereof.
To solve such a quality problem of the goods, the geographical indication system has been introduced by the international cooperation in Japan(EPA, TPP etc.). to be implemented. The geographical indication(GI) by the Geographical Indication Protection Act is the intellectual property right given to be subject to estimate the quality appropriately and maintain the speciality on products of agricultural products and marine products and 99 cases were registered to be used as of July 1, 2020.
Lately in Japan the difficulty of the rural area by the population aging would be positively solved and for activating the local economy by the inflow of the foreign agricultural and marine products, it can be known that the local group trademark and the geographical indication are mixed to be appropriately implemented. The local group trademark and the geographical indication are the intellectual property right mediating the specific region and different in registrations and effects etc., but it can be known to play the important role to promote the local economy activation in Japan.

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6성범죄에 있어 결과발생과 불능미수 성립에 관한 소고 -대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결을 중심으로-

저자 : 김두상 ( Kim Doo-sang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 113-133 (21 pages)

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불능미수는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우이나 2019년 대법원은 피고인이 술에 취한 피해자를 간음한 사례에서 피해자가 실제로는 술에 취한 상태가 아님을 이유로 준강간죄의 불능미수로 판단하였다. 본 판결은 성적자기결정권의 침해라는 분명한 결과발생이 있었음에도 불능미수로 판단을 한 상당히 희귀한 사례이다.
다수의견과 여러 연구들은 대상의 착오를 언급하고 있으나 대상의 착오가 성립하려면 의도했던 피해자가 아닌 다른 사람인 경우이거나 사람이 아니어야 하며, 본 사례의 경우 피해자가 아닌 피해자의 술에 취한 정도에 착오가 있어 대상의 착오가 아닌 대상의 상태의 착오라고 판단된다. 따라서 다수의견 등이 항거불능 상태가 아님을 주된 논지로 준강간의 불능미수를 논하고 있으나 항거불능 상태가 아님은 준강간의 성립을 부정하는 근거는 될 수 있으나 이를 불능미수로 연결하는 것은 타당하지 못하다.
따라서 준강간의 불능미수를 인정하기 위해서는 준강간이라는 결과발생이 절대적으로 불가능한 경우여야 하며 동 사례처럼 피해자가 사망한 상태였거나 만약 사람이 피해자가 아니었고 그 대상이 '성적목적으로 제작된 사람 형태의 인형(일명 리얼돌)'인 경우라면 준강간의 불능미수가 성립할 수 있다고 본다.
또한 주취를 심신미약으로 볼 수 있다면 본 사례에서 피해자가 술에 취한 상태이므로 심신미약에 해당하며, 위력을 사람의 자유의사를 제압할 수 있는 일체의 세력이라면 본 사례에서 피해자의 자유의사는 충분히 제압되었다고 볼 수 있어 위력에 의한 간음죄도 성립할 수 있다고 판단된다.
그리고 성범죄는 그 특성 상 성적자기결정권의 문제 외에 타인에게 알려지거나 기타사정 등이 피해자에게 더 큰 정신적 고통이 되는 경우가 많아 항거를 못하는 경우가 있다. 그러나 현재 성범죄 성립에 있어 항거불능의 개념은 너무 좁게 설정되어 있어 현실적인 피해자의 입장을 고려하여 항거불능의 개념은 지금보다는 보다 확장될 필요가 있다.


Attempted incompetence is a case in which the result is impossible to occur due to a mistake in the means or object of execution. However, in 2019, in the case of the accused committing adultery to a drunken victim, the Supreme Court judged the case as an attempted incompetence of quasi-rape crime because the victim was not actually intoxicated. This ruling is a very rare case that was judged as an attempted incompetence even though there was a clear result of the infringement of sexual self-determination.
Many opinions and studies refer to the error of the subject, but in order for the subject to be mistaken, it must be a person other than the intended victim or it must not be a person. In this case, it is not an error of the subject, but an error of how drunk the victim was, therefore an error of the state of the subject. Therefore, the majority of opinions are discussing attempted incompetence of quasi-rape as the main argument that it is not in a state of inability to protest, however it is not reasonable to link this to attempted incompetence even though inability to protest may be grounds for denying establishment of quasi-rape.
Therefore, in order to admit the attempted incompetence of quasi-rape, the result of quasi-rape must be absolutely impossible. As in this case, if the victim was in a state of death, or if the victim was not a person but a “human-shaped doll(aka real doll) made for sexual purposes", then attempted quasi-rape could be established.
In addition, if drinking alcohol can be viewed as a mental and physical weakness, in this case, the victim was intoxicated, therefore it corresponds to a mental and physical weakness. If any force can overwhelm a person's free will, it can be said that the victim's free will is sufficiently overpowered, therefore it can be said that the crime of adultery by force can be established.
Also, due to the nature of sex crimes, besides the problem of sexual self-determination, there are cases in which it is not possible to protest because it is known to others or other circumstances cause greater mental pain to the victim. However, the concept of inability to protest in the current sex offenses is set too narrowly, therefore concept of inability to protest needs to be expanded more than it is now in consideration of the realistic victim's position.

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7변호인 참여권에 대한 경험적 법학 연구의 필요성

저자 : 김면기 ( Kim Myeon-ki )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 135-156 (22 pages)

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피의자 신문과정에서 '변호인 참여권'은 오랫동안 논란 거리였다. 헌법재판소와 대법원의 판례 변경, 형사소송법 개정을 통해 공식적으로 '변호인 참여권'이 인정되었지만 권리의 인정 범위를 둘러싸고 논쟁은 계속되어 왔다. 최근 들어 또다시 큰 변화가 나타나고 있는데, 문재인 정부 출범 이후 수사절차 개혁의 일환으로 '변호인 참여권' 실질화가 추진되고 있기 때문이다.
그러나 이와 같은 오랜 논의들이 충분한 경험적 근거에 기반하고 있는 지는 의문이다. '변호인 참여권'은 전형적인 헌법적·형사소송법적 쟁점으로서, 대부분의 연구는 법해석적 또는 비교법적 방법론에 기반하고 있기 때문이다. 사실 수사과정에서 '변호인 참여권'이 법적으로 충분히 보장되는 것 못지않게, '변호인 참여권'의 실제 영향에 대해 명확히 살펴보는 것도 필요하다. 긍정적인 영향과 부정적인 영향을 구체적으로 살펴보고, 우리 형사절차에 맞는 고유한 '변호인 참여권'을 정착시킬 필요가 있기 때문이다. 이를 위해서는 현재 '변호인 참여권'이 피의자 신문과정에 미치는 영향은 어떠한 지, 수사결과에 미치는 영향은 어떠한 지 등을 살펴볼 필요가 있다. 이를 위해서는 '변호인 참여권'에 대한 경험적·실증적 연구가 긴요하다.
본 논문은 이와 같은 시각에서 변호인 참여권에 대하여 보다 활발한 경험적 연구의 필요성을 제안한다. 특히 '변호인 참여권' 권리 보장 자체가 아닌, 전체적인 형사사법의 균형적인 정의실현 관점에서 살펴볼 필요가 있음을 주장한다. 이를 위해 외국에서의 다양한 경험적 연구 성과들을 참조할 필요가 있다. 기존 연구의 공백을 우선적으로 메우기 위하여 현직 수사관들을 대상으로 한 설문조사 연구의 필요성을 제안한다. 이를 통해 우리 변호인 참여권의 실태를 보다 객관적으로 이해하고, 관련 정책을 뒷받침하는 근거자료 또는 수사관을 대상으로 하는 교육자료로도 활용할 수 있을 것이다.


The right to counsel during criminal interrogation has long been a matter of controversy. Through the change of precedents of the Korean Constitutional Court and the Korean Supreme Court, and the revision of the Criminal Procedure Act, the right counsel during criminal interrogation is now officially recognized, but debate has still continued. Since the inauguration of the Moon Jae-in administration, the right to counsel during criminal interrogation has been substantive part of the investigation process reform.
However, it is questionable whether these long-standing discussions are based on sufficient empirical evidence. This is because the right to counsel during criminal interrogation is a typical constitutional and criminal law issue, and most of the research has been done based on a legal interpretation or comparative legal methodology. However, to gauge the actual impact of the right to counsel during criminal interrogation is practically important. This is because it helps to examine the positive and negative effects of the right to counsel in detail, and to establish a Korean style 'right to counsel during interrogation' which is suitable for our criminal proceedings. To this end, it is necessary to examine the effect of the current 'right to counsel' on the interrogation process and investigation result. This is only possible through empirical research.
From this perspective, this paper proposes the need for more active empirical research on the right to counsel during criminal interrogation. In particular, this paper argues that it is necessary to see the right to counsel during interrogation in a more balanced way for pursuing justice in the criminal justice process, instead of only focusing the legal right to counsel itself. For this, it is necessary to refer to various empirical research in foreign countries. Although it is most desirable to analyze primary sources, such as investigation records and trial records, this paper proposes to conduct a survey for the investigators in order to first fill the existing research gaps. Through this, it would be possible to more objectively understand the current status of the right to counsel during interrogation, and use it as evidence to support the policy or as an educational material for investigators.

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8재난안전 분야 종사자 교육제도 개선을 위한 법적 소고

저자 : 김인혁 ( Kim In-hyok ) , 여은태 ( Yeo Eun-tae )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 157-176 (20 pages)

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중국 우한지역에서 최초 감염이 확인된 코로나19(Covide-19)는 현재까지 그 끝을 알 수 없을 정도로 장기화하고 있으며 전 세계적 대유행(Pandemic)의 상황으로까지 이르게 하고 있다. 코로나19 확산이라는 신종 감염병 재난 상황으로 인해 세계 경제의 침체, 일상생활의 곤란 등 우리 생활 전반에 미치는 영향은 가히 상상을 초월하고 있는 실정이다.
자연재난과 사회재난으로 양분하여 재난을 정의하고 있는 재난 및 안전관리 기본법에 따르면 감염병 재난은 사회재난의 한 유형이나, 또 다른 한편으로는 시간이 경과하면서 어느 순간 심각한 상황으로 악화되어 대규모 피해 발생으로 귀결되는 순간증폭형 재난으로 구분할 수도 있다. 대규모 피해를 적극적으로 예방하기 위해서는 재난 대응 과정에서의 초기 대응 능력과 피해의 확산세 등을 종합적으로 고려해 판단할 수 있는 능력 등이 무엇보다 중요한 요인이라는 것을 부정할 수 없다.
우리나라는 과거 사스(2003년도), 메르스 사태(2015년도) 등과 같은 대규모 재난사례를 통해 재난 대응체계의 발전과 대응주체들의 역량을 강화해 온 결과, 중앙·지방정부 그리고 민간 등이 협력하여 코로나19 확산 억제를 위한 발 빠른 대응을 해왔다고 자부할 수 있다. 또한 이번 코로나19 사태를 통해 지방자치단체의 재난대응 역량의 중요성이 다시 한 번 더 강조되고 있다.
이를 위해 2013년 재난안전법 개정에 따라 재난안전 분야 종사자에 대한 교육 제도를 법제화하고 있으나, 실제 재난안전 분야 종사자들은 재난부서를 기피한다든지 또는 순환보직 체계에 따라 재난 대응 역량과 경험을 충분히 쌓지 못하고 있다. 이에 더해 국가 차원에서 재난관리 분야 전문공무원 제도로 도입한 방재안전직 공무원은 아직 그 숫자가 많지 않고, 충분한 실무교육을 받지 못한 상황에서 현업에 배치되고 있다. 이로 인해 지방자치단체에서 재난을 전담하고 있는 방재안전직의 경우 2018년 퇴직자 중 66%(24명)가 1년 이내 퇴직한 것으로 나타났다. 또한, 배치 후 업무량 과중과 잦은 비상 근무, 낮은 처우 등으로 인해 배치 후에도 국가 차원을 가지지 못하는 경우가 많은 것으로 나타났다.
이와 같은 문제의식을 바탕으로 하여, 본 고에서는 재난안전법에 따른 재난안전 분야종사자의 법적 정의, 방재안전직렬제도의 현황과 문제점을 살펴보고, 「산업안전보건법」에 따른 안전관리자 교육체계와의 비교를 통해 재난안전 분야 종사자의 교육 대상의 범위, 교육 이수시기와 기간에 대한 현행법상 개선사항을 도출하고자 한다.


Corona19 (Covide-19), the first confirmed infection in Wuhan, China, has been prolonged to the point where the end is unknown, leading to a global pandemic. Due to the disaster situation of a new infectious disease called the spread of Corona 19, the impact on our life as a whole, such as the global economic downturn and difficulties in daily life, is beyond imagination.
According to the Disaster and Safety Management Framework Act, which defines disaster by dividing it into natural disasters and social disasters, infectious disease disasters are a type of social disaster, but on the other hand, infectious disease disasters are a type of social disaster, but on the other hand, as time elapses, it will deteriorate into a serious situation at some point, resulting in massive damage. It can also be classified as an instant amplification type of disaster that results. To actively prevent large-scale damage, it cannot be denied that the most important factor is the ability to comprehensively consider the initial response-ability in the disaster response process and the spread of damage.
As a result of the development of the disaster response system and strengthening the capacity of responders through large-scale disaster cases such as SARS (2003) and MERS (2015) in the past, the central, local governments, and the private sector have cooperated to 19 We can be proud that we have been quick to respond to the prevention of spread. Also, the importance of local governments' disaster response capabilities is once again emphasized through the Corona 19 outbreak.
To this end, following the revision of the Disaster Safety Act in 2013, the education system for persons engaging in the field of disaster and safety has been legislated, but in practice, they are evading the disaster department or are not sufficiently accumulating disaster response capabilities and experience according to the rotational system. Also, the number of public officials in disaster prevention and safety, which has been introduced as a system of professional public officials in the field of disaster management at the national level, is being assigned to the field in the absence of sufficient practical training.
For this reason, in the case of public officials in disaster prevention and safety who are in charge of disasters in local governments, 66% (24) of the retirees in 2018 were found to have retired within one year. After deployment, due to heavy workload, frequent emergency work, and low treatment, etc. Therefore, it is often not possible to have a national level even after deployment.
Based on this awareness of the problem, this paper examines the legal definition of workers in the disaster safety field according to the Disaster Safety Act, the status and problems of the public officials in disaster prevention and safety system, and compares it with the safety manager education system according to the 「Occupational Safety and Health Act」. Through this, we intend to derive improvements under the current law regarding the scope of education targets for persons in the field of disaster and safety, the timing and duration of education.

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9양형조사제도의 주요 쟁점과 과제

저자 : 김진 ( Kim Jin )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 177-221 (45 pages)

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우리나라에서 종래 양형에 관한 논의는 양형의 과학화·합리화를 위한 양형기준 수립과 양형조사 주체의 문제에 집중되었다. 그러나 양형조사의 법적 근거를 마련하려던 형사소송법 개정 작업이 무산되고 2009년 양형위원회의 양형기준 수립과 동시에 법원 소속 양형조사관에 의한 양형조사제도가 실시된 이후로는, 양형조사 실무의 운용이나 관련 문제들은 실무와 학계의 관심에서 멀어졌다. 그 결과 현행 양형조사제도는 법원 소속 조사관에 의한 양형조사, 보호관찰소의 판결전조사, 검찰 소속 양형조사담당관에 의한 양형조사가 이론적 성찰 없이 각각 독자적으로 운용되고 있어 실무상 그 절차나 취급에 있어 불명확성을 안고 있다.
그런데 양형조사는 궁극적으로 합리적 양형을 위한 제도이고 합리적 양형의 의미는 형벌의 기능과의 관계에서 파악하여야 하므로, 결국 합리적 양형은 책임과 예방이라는 형벌의 기능을 조화롭게 달성할 수 있어야 한다. 그렇다면 양형조사 역시 책임과 예방적 기능을 모두 반영할 수 있도록 기능하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 현행 양형조사제도는 근본적 목적과 성격에 대한 성찰 없이 각 기관의 실무상 필요에 따라 시행되면서, 근본적 지향점과 기능에 부합하는 전문성이나 시스템을 갖추지 못한 채 운용되고 있다. 즉, 법원과 검찰의 양형조사는 예방적 기능과 관련된 전문성이 미비하고, 법원의 양형조사는 단지 법관의 보조자로서 역할에 그치고 있다. 양형조사의 본래 목적에 부합하기 위해서는 예방적 요소의 분석에 있어 전문성을 갖는 보호관찰소의 판결전조사가 가장 유리함에도, 그러한 기능이 약한 법원의 양형조사가 많은 부분을 대체하고 있다. 물론 양형의 본질이 법관의 법적용 내지 법적으로 구속되는 재량인 점을 고려하면 법관의 합리적 양형 판단을 위한 보조자로서의 역할 역시 유용할 수 있어, 이러한 측면에서는 법원 양형조사의 독자성도 인정할 수 있겠지만, 이는 본래의 양형조사와는 목적이 다른 별개의 제도로서 운용되어야 한다. 요컨대, 형벌의 본질적 기능과의 관계에서 양형조사 본래의 목적을 달성하기 위해서는 보호관찰소에 의한 판결전조사를 중심으로 운용하는 것이 바람직하고, 그 목적이나 기능을 달리하는 법원의 양형조사는 그 제한적 목적에 맞게 운용되어야 한다.
또한 현행 양형조사제도의 중요한 문제점 중 하나는 그 법적성격이나 절차에 관한 명문 규정이 없어 양형조사의 방식, 조사결과에 대한 심리 방법 등이 불분명하고 실무상으로도 법관의 재량에 맡겨져 있다는 점이다. 양형에 관한 심리는 자유로운 증명과 절차에 의할 수 있다는 입장에 의하더라도, 공판절차가 이분화되지 않은 현행 형사소송법의 현실을 고려하면 절차상의 불명확성은 공정한 재판을 저해하고 당사자의 권리 침해로 이어질 수 있으므로, 제도의 성격과 당사자의 지위 등에 대한 이론적 고찰을 토대로 절차에 관한 규정을 명문화할 필요가 있다.
한편, 검찰의 양형조사제도는 넓게 보아 수사의 성격을 가지는 것으로 볼 수 있는데, 수사단계에서 미진하였던 양형에 관한 자료 수집을 보충한다는 점에서 실무적으로 유용성을 인정할 수 있다. 다만 조사 주체의 별도 선발, 수사와 양형조사를 명확히 구분할 수 있는 시스템의 구축 등 수사의 '관성'을 극복하고 공정성과 중립성을 담보할 구체적 장치마련이 요구된다.
향후에는 각 제도의 현황에 대한 실증적 분석을 토대로 이론적 관점에서 각 제도를 재조명하고 형벌과 양형의 근본적 목적에 부합하는 방향으로 시스템을 재구성할 필요가 있을 것이다.


In our country, the discourse on sentencing has largely focused on the establishment of the criteria of sentence with a view to improving its rational-scientific ground and the question of which institute should be in charge of investigation for sentence. Since, however, the effort to amend the Criminal Procedure Law was foiled and the court's sentencing investigators started their role in accordance with the newly created criteria set by the Sentencing Commission in 2009, attention has been drawn only to the validity of each factor affecting sentencing, with neglect of the practical management of sentencing investigation and related problems on the part of practitioners as well as academicians. As a result, currently investigation for sentence has been conducted independently by three different agencies, without serious theoretical considerations, first by the sentencing investigator under the authority of the court, the presentencing investigation by officials belonging to the probation office, and the investigator commissioned by the prosecution office. This naturally has caused uncertainties and ambiguities in the practical procedures.
The ultimate objective of investigation for sentence is to serve a system of rational sentencing which should be delivered to satisfy harmoniously the two fundamental functions of punishment, that is, accountability and prevention. This also requires investigation for sentence to adequately reflect those two functions of punishment. Unfortunately, the current system of investigation for sentence is designed and operated without appropriate professionalism and system based on reflections on the fundamental purposes and orientations, because its practices are geared mainly to the technical needs of each agency in charge. For instance, the court's investigation for sentencing plays only the role of an assistant to judges, and such investigation in both the court and prosecution is deficient in its professionalism in dealing with the preventive function. Although in fact the investigation conducted by the probation office may be more useful to the analysis of preventive factors to meet the need to satisfy the original objectives, a large part of the investigation is substituted by that of the court weak in such roles. Of course, the role of assistant in itself is not to be lightly dismissed because it can also help the judgement of judges with lawfully discrete authority in applying law. In this sense, one could acknowledge the independent function of investigation for sentence by the court. However, it had better be conducted with a separate system different from the original and fundamental objectives and intentions of such investigation. In other words, in order to meet the original objectives of the system of investigation, it may be more desirable to operate in the form of presentencing investigation conducted mainly by the probation office leaving the court to conduct its own investigation within the limited range of purposes with different objectives or functions.
Another important problem of the current system of investigation for sentence is that it is conducted without clear definition of its legal characteristics and the rules regulating its procedures, so that the concrete mode of investigation or the method of evaluating the results of such research are left to the discretion of the judges. Even if one takes the stance that hearings for sentencing may be relied on 'free proof' of evidence and procedures, the uncertainties in the procedures may deter a fair judgment and cause breaches of the rights of the concerned parties, under the present criminal procedure system which makes it difficult to distinguish evidence of facts from evidence for sentencing. It is necessary, therefore, to clearly define the rules and procedures on the basis of solid theoretical considerations of the nature of the system and the status of those concerned parties involved.
As to the investigation for sentence conducted by the prosecution office, it may be taken for a useful practical measure in view of the fact that it can complement the deficiencies of evidence which may have occurred during the criminal investigation by the prosecutors. It is, however, important to guarantee the fairness and neutrality overcoming the 'inertia' of daily investigation, and this may require concrete mechanisms of selecting the investigators under a different system and separating investigation for sentence and regular prosecutorial investigation.
In the future, it may be necessary to restructure the system to meet the fundamental objectives and purposes of punishment and sentence by theoretically reviewing the current system and practices of each system on the basis of solid empirical analysis of the current state of each system in practice.

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10지방자치법상 주민직접참여제도의 발전과정과 개선방안

저자 : 노현수 ( Roh Hyun-su )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 28권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 223-245 (23 pages)

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지방자치에 대한 민주적 정당성은 주민의 선거를 통해 선출된 지방의회 및 지방자치단체장에 의한 간접적인 방법으로도 확보될 수 있지만, 주민들이 지역의 현안을 직접 결정하는 직접적인 방법을 통해서도 가능하다. 특히, 지방자치의 실질적 기반을 마련하기 위해서는 주민직접참여를 본질적 요소로 한 제도적 기반은 필수적 일 것이다.
우리나라의 주민직접참여제도의 법제화는 1994년 주민투표제도, 1999년 조례제정개폐 청구제도와 주민감사청구제도, 2005년 주민소송제도, 2006년 주민소환제도가 지방자치법에 도입되었고, 주민직접참여제도를 구체화한 법률은 2004년 주민투표법, 2006년 주민소환법이 제정되었다. 이후 여러 차례의 개정을 통해 주민의 참여확대를 위한 법적 근거와 제도적 기틀을 마련해 오고 있다.
하지만 이러한 발전과정에도 불구하고 주민직접참여제도는 형식적ㆍ소극적으로 운영되고 있는 실정이다. 이는 지방자치법과 관련 개별법의 개정연혁에서 본 바와 같이 주민직접참여제도와 관련된 대부분의 개정은 타법개정에 따른 수동적 개정에 그치고 있고, 주민직접참여제도의 문제점으로 비판받고 있는 사항들에 대해서는 제대로 반영하지 못하고 있다.
지방자치에 있어서 주민직접참여의 확대를 통한 주민통제와 주민자치의 실현은 최대의 과제이며, 지방자치제도의 성패와 관련된 중요한 문제이다. 따라서 주민직접참여제도가 활성화되기 위해서는 각 제도별 문제점을 개선하는 것뿐만 아니라, 지방자치법상 주민자치회를 신설하거나, 주민의 알권리 보장을 위한 정보공개 확대, 주민투표 및 주민소환 등의 제도에 온라인 청구방식 도입 등 새로운 주민참여제도의 도입가능성도 적극적으로 검토해야 한다. 이를 통해 지방행정에 대한 주민의 직접 참여를 확대하고, 지역사회에 대한 참여와 관심을 독려함으로써 지방자치가 한층 더 성숙해질 수 있도록 노력해야 할 것이다.


Democratic legitimacy of local autonomy is carried out through indirect methods by local councils and heads of local government elected by residents and direct methods by which residents directly determine local concerns. In particular, institutional infrastructure with direct participation of residents as an essential element is indispensable for local governments to prepare a substantial infrastructure.
The legislation of the Korean resident participation system introduced the residents referendum system in 1994, the residents claims for regulations system and the resident inspection claims system in 1999, the residents lawsuit system in 2005, and the residents recall system in 2006. The residents referendum law in 2004 and the residents recall law in 2006 were enacted as the laws that embody the direct participation system of residents. Since then, the Local Autonomy Law and related individual laws have been revised many times to establish legal grounds and institutional frameworks for expanding the participation of residents. However, in reality, the direct participation system of residents is formally and passively managed despite such development process. This is because most of the revisions related to the direct participation system for residents, as seen in the history of revisions to the Local Autonomy Law and related individual laws, have been passively revised due to the revision of the percussion law. The facts that are criticized as problems of the public participation system are not properly reflected.
Realization of resident control and resident autonomy through the expansion of direct participation of residents in local autonomy is the biggest issue and an important issue related to the success or failure of the local autonomy system. Therefore, in order for the direct participation system of residents to be effective, in addition to improving the problems of each system, it is necessary to establish a new residents' association under the Local Autonomy Law. In addition, new resident participation systems such as the expansion of information disclosure to guarantee the rights of residents and the introduction of an online billing system for systems such as referendum and recall of residents should be actively considered. In this way, efforts must be made to further mature the local government by expanding the direct participation of the residents in the local administration and encouraging the participation and interest in the local community.

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