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The Journal of Law

  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1975-2784
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1988)~27권4호(2019) |수록논문 수 : 708
법학연구
27권4호(2019년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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KCI등재

1대학의 경제화와 대학의 자치

저자 : 곽상진 ( Kwak Sang-jin )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 27권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 9-45 (37 pages)

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1990년대부터 시작된 우리나라의 신자유주의적 대학개혁 정책은, 신자유주의적 시장경제질서에 기초하여 대학의 운영방식을 효율화하여, 경쟁력을 높이려는데 목표를 둔 것이다. 즉 대학운영에 경제화의 개념을 도입하는 것에 그 핵심이 있다. 따라서 대학운영을 기업방식으로 전환하는 것이다. 궁극적으로 시장경제적인 개방을 교육제도의 영역까지 확장하여, 교육을 서비스산업화 함으로써 자본시장의 원리에 합당한 경쟁과 이윤창출을 유도하려는 것이다. 이렇듯 대학개혁은 그 내용에 있어서 대학을 경제화하는 것이 필수적 사항이 된 것이다.
국립대학의 법인화도 이러한 대학의 경제화 정책으로서의 대학개혁에 해당한다. 국립 대학은 국가가 제공하는 중요한 공공서비스 중의 하나로서, 그 유지와 운영에 많은 국가예산이 소요된다는 점에서, 대학을 법인으로 독립시켜 성과에 따른 재정만을 지원하고자 하는 것이다. 국립대학의 법인화는 국가가 여전히 재정지원을 한다는 점에서, 큰 차이는 없다. 다만 대학경영의 성과를 평가하여 그에 따른 재정지원을 한다는 것이다. 그리고 대학이 독립법인으로서 재정에 대하여 책임지도록 한 것이다. 이러한 신자유주의 교육개혁 정책 추진의 결과, 법인화 대학과 비법인 대학 모두에서 대학지도부의 권한강화로 나타난다. 그리고 이에 반비례하여 대학구성원의 자치기구는 권한축소로 이어진다. 독일에서는 대학개혁을 통하여 대학의 지배구조를 바꾸기 위해서, 대학이사회를 새로운 기구로 만들어 의사결정기관으로 운영하고 있다. 이는 대학과 국가 간의 대립을 완화하기 위한 목적도 있는데, 그 구성에 있어 대학외부인으로 과반수를 채운다. 이점에서 대학자치와 민주적 정당성이 문제로 되고 있다. 이는 많은 부분 평의회와의 협력하여 운영되고 있다. 이렇게 대학이 경제화 되면서, 대학의 내부조직에도 변화가 생긴 것이다. 그러나 전통적인 대학운영과는 차이가 있어서 이를 주목할 필요가 있다.
그러나 이러한 대학을 경제화해 나가는 개혁정책 추진에도 일정한 한계가 있다고 보지 않으면 안 된다. 즉 학문의 자유와 대학의 자치의 본질적인 내용을 부정할 수 없기 때문이다. 헌법재판소는 대학에 대하여 학문의 자유와 대학자치의 기본권 주체성을 인정하고 있다. 그러나 국립대학은 국가시설인 영조물의 지위에 있으므로, 학문의 자유의 기본권의 주체라고 하더라도, 어느 정도의 독립성은 인정되더라도 대학의 자치가 거의 인정되고 있지 않다. 더욱이 신자유주의적 교육정책으로 인하여, 대학자치의 폭은 더욱 축소되었다. 즉 정부는 2017년의 고등교육법 개정으로 대학평의회를 제도화하고, 교수의 대학평의회의 참여비율을 1/2이 넘지 못하도록 함으로써, 교수의 참여비율을 축소시켰다. 이는 대학운영에서 교수의 지위와 의견반영을 현저히 낮추고, 대신 총장을 중심으로 한 대학지도부의 권한을 강화시킴으로써, 대학경영의 효율성과 경쟁력을 높이려는 것이다. 그러나 대학이 곧 기업으로 운영될 수는 없다. 대학은 제품 생산성과 수익성이 없거나 기업생산품과 다르기 때문이다. 따라서 대학에서 학문연구와 강학을 담당하는 교수의 중추적인 역할을 감안할 때, 대학평의회에서 구성원집단 간에 획일적인 기준으로 참여비율을 정하는 것은 평등의 원칙에 위반된다. 즉 대학에서의 교수의 역할과 기능에 따른 참여비율을 직능에 따라 배분해야 한다. 오히려 여기서 획일적 평등은 불평등을 야기하므로, 대학의 의사결정에 참여비율은, 직능에 따른 기준이 적용되는 직능제 민주주의가 실시되어야 한다. 그러므로 교수 참여비율을 1/2 이상이 되도록 법개정이 이루어져야 한다. 또한 대학평의회의 권한확대와 의결기구로의 전환이, 대학자치에 최소한 필요하다.
대학의 공공성의 측면에서 생각할 때, 대학개혁정책으로 인해서 대학이 평가를 받고, 기업방식으로 그 운영체제를 전환시켜 가는 것에 한계를 두어, 일정한 정도의 대학의 자치를 허용하지 않으면 안 된다. 대학은 연구나 교육의 기능을 통하여, 사회적 문화적 경제적인 현실적 수요에 부응하는 것은 물론이고, 장기적으로는 헌법이 지향하는 문화국가의 형성에도 중요한 기능과 역할을 한다. 이처럼 대학이 사회에 제공하는 현실적 효용성과 미래 성장잠재력을 함께 갖는다는 점에서, 그 공공성이 크다. 따라서 대학개혁도 이러한 대학의 공공서비스 기능을 고려하여 그 평가의 적용기준에 차등을 두어 추진할 필요가 있다. 영조물로 본다면 대학자치를 인정할 여지가 없으므로, 대학의 자치가 허용되는 법적형태를 형성할 필요가 있다. 즉 독일의 연방대학기본법에서, 국립대학이 공법상의 사단으로서의 성격을 가짐과 동시에 국가시설이라고 규정한 것과 같은, 법률을 제정할 필요가 있다.
우리나라는 선진국과 같이 신자유주의적 대학개혁을 하고 있지만, 선진국은 대학의 자치가 이미 확립되어 있는 상태에서, 이러한 대학개혁정책들이 이루어진다는 점에서 차이가 있다. 그에 비해서 우리나라는 대학자치가 확립되지 않은 상태에서 기업경영식 운영을 한다는 점에서, 대학 자치기반의 와해가 우려된다. 대학의 자치기반 정도에 따라 대학개혁의 결과가 선진국과는 전혀 다르게 나타기 때문이다. 따라서 대학 운영에 경제화의 개념을 일부라도 완화시켜서, 대학의 문화를 장려하는 방향으로, 개혁의 기준을 설정하여 대학의 문화적 경쟁력에 목표를 두는 방향으로 대학개혁의 목표를 정 해야 할 것이다.


Damit sich die individuelle Wissenschaftsfreiheit der Hochschulangehörigen entfalten kann, bedarf es einer freiheitsfördernden Organisation der Hochschulen mit partizipatorischen Strkturen im Innern und gewisser Autonomie nach außen gegenuber dem Staat, dies alles im Gewande einer wissenschaftsadäquaten Rechtsform. Verfassungsrecht Art.22 Abs.1 Abs.4 kommt insoweit als wertentscheidende Grundsatznorm fur das Verhältnis des Staates zur Wissenschaft oder, präziser noch, als Organisationsgrundrecht zum Tragen. Die Staatliche Hochschulen ist im Wandel. Nunmehr ist allenhalben von Autonomie und Wettbewerb von Universitäten die Rede. Diese Ursache verbreite sich die Einsicht, daß Bildung und Wissen in der globalen Dienstleistungs- und Wissensgesellscaft von entscheidender Bedeutung im internationalen Wirtschafts- und Standortwettbewerb sind. Vor diesem Hintergrund ist mit den Schlagworten “Ökonomisierung” die Richtung einer Vielzahl von Veränderungen gekennzeichnet, mit denen sich die Universitäten seit einigen Jahren konfrontiert sehen.
Ökonomiesierung der Universitäten schlagen sich nieder in Änderungen bezuglich der Finanzierung, in veränderten Handlungs-, Rechts- und Organisationsformen. Das Problem der Freiheits- und Autonomiesicherung im Verhältnis der Universitäten zum Staat stellt sich in besonderer Weise, Weil die nationale Universität, stets ein Zwittergebilde mit Anteilen beider Sphären war. Er klärtes Ziel der Reformen ist es, die Autonomie der Hochschulen zu steigern. Gibt man dem Begriff der Autonomie gegenuber dem organisationsrechtlichen Gehalt der Wissenschaftsfreiheit eine spezifische Bedeutung, so betrifft er nicht die universitäre Binnenorganisation, sondern als Garantie wissenschaftsgeforderter Selbstverwaltung die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Universität und Staat.
Da die Organisation einer Hochschule als Staatsanstalt mangels hinreichender Autonomie ausscheiden muss, kommt als öffentlich-rechtliche Alternative zur Körperschaft vor allem die Rechtsform der Stiftung des öffentlichen Rechts in Betracht. Aber das faktische Substrat fur echte Selbständigkeit fehlt, solange die Stiftung finanziell von jährlichen staatlichen Zuwendungen abhängig bleibt und nicht uber ein eigenes und ausreichendes Stiftungskapital verfugt. Rechtlich konstruierte Selbständigkeit lässt sich aber gleichermaßen im Rahmen der herkömmlichen Organisationsform der Körperschaft herstellen.
Hand in Hand mit der Einfuhrung des neuen Finanzierungsmodells erfolgten Änderungen in der Organisation der Universitäten mit dem Ziel, diese zu effektiver und effizienter Aufgabenerfullung zu befähigen. Die Aufmerksamkeit ist deshalb von der Rechtsform auf die praktisch bedeutsameren Veränderungen in der Binnenorganisation der Universität zu richten. Die mit dem neuen Finanzierungsmodell notwendig gewordenen Entscheidungen uber die Mittelverwendung, die Schwerpunktsetzung mit Folgen fur Berufungen oder die Verwirklichung von Berichtspflichten sind organisatorisch den Leitungsorganen der Universität zugeordnet worden. Die Gremien werden vielfach auf Kontroll- und Informationsrechte beschränkt. Bestrebungen zur Stärkung der Rolle der Dekane und Rektoren (Vorstandsmodell), zur Bildung von Hochschulräten (Aufsichtsratsmodell) mit komple -mentärer Teilentmachtung der traditionellen Hochschulselbstverwaltungsgremien (Tendenz zum bloßen Mitbestimmungsmodell) nähern die Selbstverwaltungskörperschaft Hochschule einem mitbestimmten Wirtschaftsunternehmen an. Zur Kompensation fur die verlorengehenden direkten mitgestaltungsmöglichkeiten mussen den Gremien aber adäquat verstärkte und effektive Kontrollrechte gegenuber der Leitungsebene eingeräumt werden.
Im Lichte des Autonomierkriteriums zeigt sich das Problem in der Weise, daß die Übertragung von bisher staatlichen Entscheidungsbefugnissen auf einen mit Externen besetzten Hochschulrat zwar formal zu einem Zuwachs an Autonomie fur die Universitäten fuhrt, da ein Universitätsorgan mit Befugnissen ausgestattet wird. Ein materieller Autonomierzuwachs im Sinne einer Steigerung der grundrechtlich legitimierten Selbstbestimmung tritt dagegen nicht ein. Keiner der hier untersuchten Bestandteile der Organisationsreformen fuhrt damit zu einem Zuwachs an Autonomie fur die Universitäten.

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2선박안전운항을 위한 단계별 감항능력 이론

저자 : 권기훈 ( Kwon Kee-hoon )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 27권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 47-64 (18 pages)

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선박의 안전운항을 위한 의무는 운송인에게 요구되는 최소한의 의무이며, 운송물에 관한 주의의무에 앞선 선결적·전제적 의무이다. 선박의 안전운항에 관한 이런 의무를 감항능력주의의무라고 한다. 이 논문에서는 선박안전운항을 위해 확보해야 하는 감항능력에 관한 이행시기에 관한 법문의 구체적인 의미를 살피고, 여러 조약 하에서의 의무 이행시기에 관해서도 살펴보았다. 특히 영미법상의 단계이론도입에 관하여 학설과 외국의 판례를 검토하였다.
단계이론을 1924년 조약규제 하에 있는 상법의 해석에 모두 적용시키는 것은 현실적으로 만만치 않다. 그러나 운송계약 당사자의 형평을 위해 필요한 경우에는 그 이론의 수용이 불가능한 것은 아니다. 또한 해상운송의 특수성을 고려할 때 합리적인 결과를 가져올 수 있는 경우에는 단계이론의 수용이 바람직하기도 하다. 중간기항항에서 화물이 선적되는 경우의 감항능력판단은 최초 선적항에서 그것까지 고려하여 결정하여야 한다. 최초의 선적항에서 감항능력이 있었다 하더라도, 다음 선적항에서 적부불량 기타 원인으로 손해가 발생한 경우가 있다. 이때 최초의 선적항에서 선적된 화물에 대해서 그 당시 선박이 불감항이 아니었다는 이유로 불감항과실책임을 면한다고 일률적으로 처리할 것이 아니라, 기항항에서 선적된 화물과 관련하여 구체적인 사실관계에 따라 감항능력구비 여부를 판단하여야 할 것이다.
1978년 조약 하에서는 감항능력주의의무의 기간이 연장되어 있으므로 결과적으로 단계이론을 인정한 것과 같은 결과가 된다. 한걸음 더 나아가 로테르담 규칙에서는 전 항해 중에 감항능력주의의무를 부과하고 있다. 운송인의 책임을 강화하기 위한 방안으로 단계이론을 인정하는 것은 동시에 선박안전운항을 위해서도 필요한 결과를 얻을 수 있다. 해상운송을 규율하는 상법 상 궁극적으로는 항해 전 단계에서 감항능력을 갖추어야 규정하는 것이 합리적인 방향이라 할 수 있다. 운송에 관여하지 않은 적하이해관계인을 보호한다는 차원에서도 감항능력주의의무의 이행은 항해 중에 지속되어야 한다. 입법을 통해 명문으로 이를 인정하기 전에는 선박안정운항을 위해 단계이론을 수용하는 것이 합리적 대안이 될 수 있다.


The duty to ensure safe navigation is the minimum responsibility required of a carrier and a prerequisite that comes before the duty of care for cargo. Such a responsibility is referred to as the duty to exercise due diligence to make the ship seaworthy. This paper looks into the specific meaning of the law on the period of responsibility and the issue under different conventions. In particular, the paper reviews theories on the doctrine of stages under the common law and judicial precedents in different countries.
Realistically, it is challenging to apply the doctrine of stages to interpretation of all the commercial codes under the Carriage of Goods by Sea Act 1924. However, it is not impossible to accept the theory when it is necessary to ensure equity among the parties of a carriage contract. The adoption of the doctrine is even desirable when it can bring about rational outcome considering the distinct characteristics of carriage by sea. When cargo is to be loaded at a secondary port, the ship's seaworthiness should be determined at the initial port of loading in consideration of the additional shipment. There are cases of damage due to factors such as bad stowage at the secondary port, even when the ship was found seaworthy at the initial port of loading. The liability exemption on the cargo loaded at the initial port should not be uniformly given just on the ground that the ship was found seaworthy at the initial port, but specific facts surrounding the cargo loaded at the secondary port must be taken into consideration when determining the ship's seaworthiness.
The period of responsibility is extended under the United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea 1978, which amounts to embracing the doctrine of stages. Accepting the doctrine of stages in an aim to strengthen the responsibility of a carrier can also lead to enhancing navigation safety. The commercial code regulating carriage by sea should eventually be revised to prescribe duty to ensure ship's seaworthiness at all stages of navigation. Also, the duty to ensure ship's seaworthiness must be fulfilled throughout navigation in order to protect the parties concerned who are not involved in the carriage of cargo. Accepting the doctrine of stages would serve as a reasonable alternative to ensure safe and stable navigation of cargo ships until such duty is formally stipulated through legislation.

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3성폭력 범죄피해자의 PTSD 관련 법적 쟁점 연구 - 범죄사실의 입증과 피해자보호의 관점에서 -

저자 : 권솔지 ( Kwon Sol-ji ) , 김희균 ( Kim Hee-kyoon )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 27권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 65-89 (25 pages)

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뼈가 부러지거나 살갗이 찢겨나가는 것보다 더 아프고 깊을 수 있는 상처가 바로 PTSD다. PTSD가 발병했다는 점을 우리 사회가 보다 심각하게 받아들여야 한다고 여러 뇌과학 연구결과들이 얘기하고 있다. '약간 안정을 취하면 되는 거 아니야?'라고 쉽게 보아 넘겨서는 안 된다. 그럴수록 수많은 성범죄 피해자들이 보호의 사각지대로 몰리고, 가해자들에게 죄에 상응하는 처벌을 하지 못하는 경우가 생긴다. 이제라도 경각심을 가지고 PTSD 발병 성폭력 범죄피해자들의 목소리에 귀를 기울일 필요가 있다.
범죄피해자 연구와 관련해서 PTSD가 특별한 이유는, 그것이 양날의 검이 될 수 있기 때문이다. PTSD는 피해자의 의식 속에 깊이 남아 있는 상처이고, 생체지표를 통해서 과학적으로 확인할 수 있는 상처이기 때문에, 가해자 처벌에 유용한 도구가 될 수 있다. 하지만 그 상처를 기억 속에서 꺼내 놓음으로 해서 2차 피해가 발생할 가능성이 높다. 2차피해의 발생을 최소화하면서도 피해 사실이 가해자 처벌에 정황증거나 양형자료로 쓰일 수 있도록 제도를 개선해 나갈 필요가 있다.
PTSD를 앓고 있는 성범죄 피해자들이 원하는 것은 정당한 처벌과 피해회복, 정상적인 사회생활로의 복귀이다.
그들이 겪는 정신적 상처도 육체적 상처와 다르지 않다. 치료하는 데 비용이 들고, 여파가 남고, 정상적인 삶을 영위하는 데 장애가 된다. 그런 상처를 안긴 사람들에 대해서는 상처 값만큼 가중처벌이 필요하다. 뿐만 아니라 구성요건해당성과 위법성 판단의 보조자료, 또는 양형자료로 적극적으로 활용할 수 있는 방안에 대한 심도 깊은 연구가 필요하다.
하지만 다른 한편으로, 정신적 상처는 육체적 상처와 달리 아직도 '진행 중'인 상처라는 특징이 있다. 치료계획을 세우는 데 있어서도 세심한 접근이 필요하고, 피해자들을 사법절차에 참여시키는 데에도 신중한 배려가 필요하다. 배상명령 제도 등 사용 가능한 모든 제도를 통해 최대한 신속하게 피해회복에 나서고, 그러면서도 2차 피해가 발생하지 않도록 사법절차 상 문제점을 개선해 나가야 한다.


Post-traumatic Stress Disorder is a type of disease which affects badly upon the lives of criminal victims but our legal system has not paid much attention on it for a long time. It is also true regarding sexual assault. The victims of sexual assault could not raise an issue about the disease they were suffering, for the purpose of proving that the offender had committed the criminal act upon them and, as a consequence, their lives had been totally ruined and their mental health critically damaged. All that they could do was just to attend at the trial despite of the danger that they had to re-experience the life-threatening event in the course of confronting the defendant at the court.
PTSD is a mental disease the effect of which may be severer than even the cerebral infarction. Some say that it is no less dangerous than cancer for the patient in the long run of life. It is reported that more than 30 % of victims of sexual crimes may suffer the disease, permanently or not, in their lives. We are thus insisting that our legal system must be ready to deal with those kinds of victims with various means of support such as victims' advocate and restitution orders.
The Act on the Protection of Criminal Victims announces that every victim is supposed to participate in the criminal process for the purpose of prosecuting the offender without any risk on their safety and health. However, as a matter of reality, PTSD victims are not effectively and carefully protected by the law enforcement personnel and the participants of the criminal process. It is the time to re-evaluate our legal system and find out what we have to do for keeping them safe from the secondary damage in the course of rebuilding justice and resuming their normal life.

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4EU 집중관리지침

저자 : 김경숙 ( Kim Kyung-suk )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 27권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 91-118 (28 pages)

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EU는 모든 회원국민들이 동일한 조건으로 재화와 서비스를 교류하고자 하는 일관된 경제적 목표 하에 단일시장을 설립하여 운영해왔다. 인터넷이 발달하면서 온라인상으로 저작물 이용이 가능해지자 EU에서는 디지털 단일시장에 대한 계획이 구체화되기 시작했다. 이와 더불어 웹캐스팅이나 온디맨드 방식의 음악 다운로드와 같은 인터넷 기반 서비스들의 유럽내 모든 지역에서의 이용에 대한 요구가 나타나기 시작했다. 그러나, EU 내에서는 집중관리단체들간의 상호관리계약을 통한 라이선스라는 방법이 주로 사용되었고, 온라인 음악서비스업자들이 회원국들의 음악을 원활하게 이용할 수 있는 다국간(cross-border) 라이선스 제도는 존재하지 않았다. 다른 회원국의 집중관리단체가 관리하는 다양한 레퍼토리를 이용하기 위해서는 집중관리단체와 일일이 상호관리계약을 체결할 필요가 있었는데, 상호관리계약에 의한 음악저작물이용은 집중관리단체가 관리하는 지역에 한해서만 가능하다는 지역적 한계가 있었다. 또한 권리자의 이익을 보호하기 위하여 권리자의 집중관리단체 및 신탁범위의 자유로운 선택, 계약해지의 자유, 집중관리단체의 사업운영의 투명성 등이 EU 전 영역 차원에서 요청되었다. 이러한 문제들을 해소하기 위하여 저작권집중관리단체의 운영에서의 효율성 증진과 온라인음악저작권의 다국간 라이선싱을 촉진할 목적으로 2014년에 「저작권 집중관리 및 온라인 음악의 다국간 라이선싱에 관한 지침(EU 집중관리지침)」 이 제정되었다. 본고는 EU 집중관리지침의 입법배경과 구체적인 내용의 소개에 중점을 두면서, 우리나라에서 집중관리제도와 관련한 문제점 및 그 해결을 위한 시사점을 도출하고자 하였다.


The European Union (EU) has formed the European Economic Area (EEA) to establish and operate a joint market under the consistent economic objective of all Member States to exchange goods and services on the same terms in the internal market. As the Internet developed and works became available online, plans for the digital single market began to take shape in the European Union.
Directive 2014/26/EU, regarding the collective management of copyright and the multi-territorial licensing of online rights in musical works, is part of a broader framework of initiatives that the European Commission had been promoting in the past years to facilitate the emergence of a European single market for the exploitation of musical works in digital format. According to Directive 2014/26/EU, since the position of collective management organisations (CMOs) in licensing and enforcing the rights collectively in the digital environment has changed tremendously, they are not able to rely on their monopoly and their dedication to act multi-territorially is required. Five years passed since Directive was established but it is difficult to discover the articles introducing the Directive 2014/26/EU except for fragmented trend-level introductions to the EU system with respect to the Directive. This article analyses the provisions of Directive 2014/26/EU. Also, the purpose of this paper is to suggest the implications through a comparative review with our CMO system.

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5계약관계의 청산방법으로써 화해에 관한 고찰

저자 : 김기우 ( Kim Ki-woo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 27권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 119-140 (22 pages)

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우리의 일상생활에서 전개되는 개개 법률관계를 종료함에 이해관계 당사자들은 기존의 법률관계에서 발생한 권리의무를 이행하여 당초 예상대로 법률관계를 종료시키기도 하지만, 예상치 못한 일의 발생으로 인해 비정상적으로 법률관계를 종료시키는 경우가 있다. 어떤 경우이든 법률관계 당사자들은 서로 양보하여 청산하기로 함으로써 원만하게 기존의 계약관계를 해소시킬 수 있다. 이때 당사자들은 분쟁의 종지를 위해 부제소 특약이라는 자율적 제한장치를 마련할 수 있다.
그렇다고 청산방법으로써 화해가 양 당사자로부터 반드시 선호된다고 볼 순 없다. 일방 당사자가 타방에 대해 강한 보복의사를 갖고 있거나 해고사유 등에 관한 서면통지의무의 미이행과 같이 단순한 절차상의 문제로 이에 대한 상대방의 과실 입증이 매우 용이하여 소송에서의 승리를 확신하는 경우, 당해 해고사건 유형이 처음 발생했거나 복잡한 사실관계로 인해 법원의 확인을 받아 선례를 만들 필요가 있는 경우에 당사자는 화해를 하려 하지 않을 것이다.
다툼이 있는 기존의 계약관계에 대한 청산을 위해 법적 정당성이 확보되는 소송을 할 것인가, 아니면 법적 정당성을 획득하거나 소송에서의 승리로 심리적 우월감을 얻진 못하지만 서로 양보하여 양 당사자 모두의 이해관계를 고려한 청산을 할 것인가는 당사자의 자유의사에 달려 있다. 달리 말해 소송으로 인해 발생하는 시간과 비용, 이에 따른 정신적 스트레스를 감수할 것인가, 다소 불만이 있지만 이를 감수하고 이해관계 당사자 전체의 입장에서 적정하고 합리적인 청산을 할 것인가의 문제는 종국적으로 당사자의 선택에 달려 있다. 여기서는 후자의 청산방법이 갖는 유의미성을 알아보려 하였다.
당사자 일방의 승소에 대한 확신 혹은 분노로 소송이라는 권리구제방법을 통해 청산을 하든, 아니면 제3자의 권고나 당사자 스스로 택한 화해의 방식에 따라 청산을 하든, 그 선택에 따른 유·무형의 이득은 선택의 결과이다.
청산방법으로써 화해는 우리에게 충분히 예견 가능한 시간과 비용의 절감, 부제소 특약을 통해 후속 분쟁의 발생가능성을 현저히 낮추는 결과를 가져다준다. 다만 기존의 채권관계가 쌍무성과 대가성을 갖고 있다면, 화해에 의한 청산에 필요한 범위 내에서 이 요건은 유지되어야 한다.


If we would see the termination of concrete juristic relations in the real lives, we could confirm that the parties interested were related to the existing juristic relations who should fulfill rights and obligations would be liquidated by the termination of juristic relations. Then, we know that the settlement is used as the method of liquidation.
But the settlement as the method of liquidation is not always preferred by contracting parties. Because there are existed some cases that parties don't want to use the settlement that one party has emotion of revenge against the other, one party is sure of wining for a concerned suit which other party has certain evident faults for non-fulfillment of the procedure like non-fulfillment of written notice of grounds for dismissal, or parties feel to need to check the result as creating a precedent by the concerned case, for example, if it needs to make sure a certain dismissal case whether it is fair or unfair.
After all, it depends on the choice of contracting parties, whether one/other party liquidates by lawsuit or by settlement. In the other words, it finally depends on his/her choice which acquires legal legitimacy by lawsuit, if not, one/other party uses the settlement by mutual concessions so that he/she may take reasonable results in respect of both parties.
The liquidation by settlement has some advantages, like as reduction of cost and time, prevention of succeeding dispute etc. Then, it should be maintained two requisites within ranges of liquidation, if the existing juristic relations have the bilateral nature and the characteristic of compensation. The liquidation by settlement is often done the recommendation by the third, like a investigator on request for remedy from unfair dismissal case in a labor relations commission.

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6전세권저당권의 법적성격 및 권리실행방법에 관한 고찰

저자 : 김대경 ( Kim Dae-kyung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 27권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 141-160 (20 pages)

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현행 판례의 태도는 전세권저당권의 설정이 전세권설정자의 의사 관여 없이 당사자 사이의 합의만으로 성립된다는 점 또한 부동산의 사용수익을 목적으로 하는 권리는 입법정책적 차원에서 질권의 객체성이 부정된다는 점 등에서 전세권설정자의 이중변제의 위험을 방지하고 또한 현행 물권법정주의 원칙 하에서 일응 수긍될 수도 있다고 보여진다. 그러나 전세권은 용익 및 담보물권성을 겸유하고 있다는 점, 전세금은 전세권의 성립요건이자 피담보채권으로 일종의 조건부 전세금반환채권으로 파악될 수 있는 점, 전세권을 목적으로 하는 저당권의 객체는 용익물권적 전세권뿐만 아니라 담보물권적 전세권을 포함한다는 점에서 이는 실질적으로 전저당권으로 여기에는 전질권에 관한 법리가 유추적용될 수 있다는 점, 전세권저당권에도 저당권에 관한 규정이 준용되는 바, 전세권저당권자도 피담보채권의 존재 및 그 금액 등이 등기된 물권자로서 별도의 배당요구 등이 없더라도 자신의 우선변제권을 행사할 수 있어야 함에도 불구하고 이를 합리적 근거없이 박탈하고 있다는 점, 무엇보다 전세권저당권설정에 관한 거래계의 현실 및 당사자의 실질의사는 전세금반환채권에 대한 전세권자의 우선변제권을 신뢰 내지 기대하고 이에 대하여 저당권을 설정한다는 점 등을 고려할 때, 전세관계 종료 시 전세권저당권자의 권리실행방법을 물상대위에 관한 법리에 따르도록 하는 현행 판례의 태도는 변경되어야 할 것으로 보인다.
이러한 측면에서 2004년 법무부의 민법개정위원회가 마련한 민법개정안은 종래 학설 및 판례의 혼란상황에 대한 해석론의 한계를 극복하고 전세권저당권설정을 둘러싼 각 당사자들의 이해관계를 보다 합리적·입법론적으로 해결방안을 모색하였다는 점에서 긍정적으로 평가된다. 특히 개정안은 전세권저당권의 실질을 일종의 전저당으로 파악하여 전질권에 관한 법리를 유추적용토록 하였는데, 이에 따르면 전세권저당권자는 담보물권의 부종성 및 채권양도의 법리에 따라 전세권저당권의 설정사실을 전세권설정자에게 통지하거나 그로부터 승낙을 득한 경우에는 직접 자신의 우선변제권의 범위 내에서 그 반환을 청구할 수 있도록 규정하였다. 물론 이러한 경우에도 전세권설정자는 민법 제315조에 따라 전세권의 보증금적 성격을 갖는 전세금반환채권에 대한 공제, 감액, 상계 등의 항변권을 행사할 수 있음은 당연하다.


In this regard, this paper critically examines the precedent of the legal relations and the method of implementing the right of the Jeonsegwon-Mortage. The current case is that the establishment of the Jeonsegwon-Mortage is established only by the agreement of the mortagee and the mortage lender without the involvement of the mortage lender, so it is evaluated positively. However, the Jeonsegwon right has both use-rights and security-rights, security deposit is a requirement for establishing of the Jeonsegwon and regarded as a security bond, which can be conditional return, Jeonsegwon-Mortage can be regarded as a pledge of rights by its nature, therefore pledge can be applied mutatis mutandis, even if a Jeonsegwon lender is a registered rigtht holder whose existence and amount of secured bonds are registered, he should be able to his preferential repayment right without a request for dividends, depriving it without a reasonable basis, above all, considering the reality of the trading world and the real intention of the parties regarding the establishment of the Jeonsegwon-Mortage, trusting and expecting the prepayment right of the Jeonsegwon-Mortagee can be ignored, So the attitude of the current case of law should be changed.
In this respect, the Civil Law Amendment, prepared by the Ministry of Justice's Civil Law Amendment Committee in 2004, overcomes the limitations of the interpretation of the confusion of conventional theories and precedents, and provides a more rational and legislative solution to the interests of each party surrounding the establishment of the Jeonsegwon-Mortgage. Therefore, the amendment is evaluated positively. In particular, the amendment grasped the substance of the Jeonsegwon-Mortgage as a kind of mortgage and inferred to apply the law on the pledge of mortgages. In the case of or by obtaining consent from it, it is possible to claim the return directly within the scope of its preferential repayment rights. Of course, even in such a case, it is natural that the Jeonsegwon right holder may exercise the right of defense such as deduction, reduction, and offset against the rent return bonds having the security characteristic of the charter right in accordance with Article 315 of the Civil Code. Finally, I am expecting that in the face of various interpretations of the Jeonsegwon-Mortgages, there is an urgent need for legislative complementation that can resolve the interests of each party in establishing the Jeonsegwon-Mortgage more reasonably and systematically.

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7대중음악 저작물 표절의 의미와 판단기준에 대한 고찰

저자 : 김대식 ( Kim Dae-sik ) , 김미애 ( Kim Mi-ae )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 27권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 161-188 (28 pages)

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본 연구에서는 음악저작물 보호를 언제부터 시작되었는지, 그 역사적 배경이 무엇인지 살펴볼 필요가 있다. 왜냐하면 현대 음악 저작물이라도 고전음악의 확대 재생산하는 경우도 많고 그 동안의 논의를 통해 앞으로의 관심방향도 예측할 수 있기 때문이다.
음악저작물에 대한 표절 논란은 대중음악 시장에서 주요 관심사항으로 특히 인기 있는 가수나 엔터테인먼트회사, 작곡가라면 표절 시비에 자유롭지 못할 만큼 대중들의 관심도 뜨겁다.
현재 표절논란에 대해 객관적인 기준이 있는 것은 아니지만, 일반적으로 두 저작물 간에 실질적으로 표현이 유사한 경우는 물론 전체적인 느낌이 비슷한 경우까지 포함하여 표절여부를 판단하고 있다. 음악 저작물 표절에 대한 판단은 침해를 주장하는 자가 법원에 '저작권침해소송'이나 '손해배상청구 소송'을 통하여 판단을 하도록 되어 있다. 하지만 소송절차는 표절여부를 가리기 위해서 소요되는 시간과 판단의 문제가 걸려있는 만큼 결과의 예측도 쉽지 않다. 최종 판결이 내려지기까지 왕성한 활동을 해야 할 가수나 연주자의 입장에서는 표절작이라는 꼬리표를 달고 있어서 이미지 실추와 활동의 제약도 가져오는 피해를 입기도 한다.
그래서 음악저작물에 대한 표절에 대한 부분은 좀 더 구체적으로 표절에 대한 기준을 마련하는 것이 필요하며, 궁극적으로는 논문표절예방 시스템처럼 음악저작물도 저작자가곡을 발표하기 전에 음악저작물의 원저작물과 일치 정도를 가늠할 수 있는 시스템 개발도 필요할 것이다.


This study is starting from when the musical literary works that protection. it is necessary to examine what the historical background. Because many cases of expanded reproduction of musical works, even modern classical music is because of the debate over the forecast for the future direction of interest.
Plagiarism controversy about the musical works to the public interest is hot issue, if this is not a particularly popular singer or free entertainment companies, a major composer in popular music market interest plagiarism fertilization.
It is with the objective criteria for the current plagiarism controversy, but if this is similar between the two generally substantially represented asset and determining whether plagiarism, up to and including the case is of course similar to the overall feel. Judgments about musical work insistence that self-plagiarism is an infringement to the judge through 'copyright infringement' or 'claim for damages' to the court.
However, the proceedings are also not easy to predict as a result of the issue at stake is whether or not the time to hide plagiarism and judgment. In a final judgment in a position to do vigorous activities for singers and musicians to get put down in a tag called 'Plagiarized work' also wear damage also bring discredit the image of the pharmaceutical activity.
So, part of the plagiarism of the musical work is consistent with the more specific it is necessary to establish the criteria for plagiarism, and ultimately, original work of musical works even before the announcement of an author of songs copyrighted work as a thesis plagiarism prevention system development will be needed to prediction the degree.

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8알기 쉬운 민법으로의 변화에 관한 소고 - 2019년 알기 쉬운 민법 개정안을 중심으로 -

저자 : 김도훈 ( Kim Do-hoon )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 27권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 189-209 (21 pages)

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알기 쉬운 민법 개정안이 2019년 현재 국회에 계류 중이다. 민법은 우리 고유의 역사와 생활을 반영한 법이 아닌 외국의 법률을 계수한 것이다. 이에 민법전에는 다양한 특색을 가진 법률용어들이 사용되었고, 계수하는 과정에서 번역으로 인한 변화도 있었기에 이해하기 어려운 표현과 용어가 적지 않다. 일부 개선이 이루어졌으나, 여전히 한자, 일본식 표현과 용어, 모호한 표현 등이 상당수 그대로 남아 있다. 알기 쉬운 민법 개정안은 이를 개선하기 위한 것으로 다소 포괄적이고 전반적인 변화의 내용을 담고 있다. 알기 쉬운 민법으로의 변화가 필요하고, 이를 위한 노력이 중요하지만 민법이 가진 기본법으로서의 특성을 고려하여 변화에 좀 더 신중하고 세밀한 접근이 필요하다. 즉 알기 쉬운 민법으로의 변화가 필수적인 것인지, 변화의 정도나 방법은 적절한지, 변화로 인해 초래될 수 있는 문제점은 없는지 등을 좀 더 숙고하여 진행할 필요가 있다.
이에 본고는 현재 계류 중인 두 개의 민법 일부개정법률안을 토대로 알기 쉬운 민법 개정안의 개정 이유와 문제점에 대해 살펴보고 개정을 위한 틀에 대해 검토한 후 변화의 필요성과 향후 변화에 대해 제언하였다. 제언을 간략히 열거하자면 다음과 같다. 첫째, 한글화, 용어와 문장 순화만으로 알기 쉬운 민법을 만드는 것은 한계가 있지만, 일반 국민의 이해에 도움이 된다면 변화는 필요하다. 둘째, 알기 쉬운 민법을 만들기 위한 변화는 제한적인 형태가 합리적이다. 즉 상당수가 공감하고 의견의 일치를 보이는 부분부터 점진적인 변화를 추구할 필요가 있다. 셋째, 점진적 변화의 대상으로 적합한 것은 틀린 것 내지 잘못된 것과 불명확한 것을 바로잡는 것이다. 넷째, 변화의 수준은 이해하기 '쉬운' 수준이 아닌 이해 '가능한' 수준이 합리적이다. 이는 법 교육 확대와 병행되어야 온전한 효과를 거둘 수 있다. 다섯째, 표현과 용어가 틀린 것을 바로잡는 변화를 하나의 형태로 개정을 진행하고, 이 외에 더 나은 것을 위한 변화는 내용 변경을 포함한 개정 시 함께 시도하는 것이 효과적이다.


An easy-to-understand amendment to the Civil Act is pending in the National Assembly as of 2019. Civil Act takes over from foreign law, not from our own history and life. In the Civil Act, there are many expressions and terms that are difficult to understand. Because legal terms with various characteristics were used, there were changes in translation. Some improvements have been made, but many Chinese characters, Japanese expressions and terms, and ambiguous expressions still remain. An easy-to-understand amendment to the Civil Act is intended to improve this, which contains a rather comprehensive and general change. It is necessary to change to the easy-to-understand Civil Act, and efforts for this are important, but a more careful and detailed approach to change is needed in consideration of the characteristics of Civil Act as a basic law. In other words, it is necessary to consider whether the change to Civil Act is essential, whether the degree or method of change is appropriate, and whether there are any problems that can be caused by the change.
Therefore, this article reviewed the reasons and problems of the amendment, the framework for amendment, and the necessity of the amendment based on two amendments to the Civil Act. And suggestions were made for future changes. The suggestions are summarized as follows. First, there is a limit to making Civil Act easy to understand only by changing Korean language and terms and sentences, but change is needed if it helps the general public understand. Second, changes to make Civil Act easier to understand need to be limited. In other words, it is necessary to pursue gradual change from the point where the majority agree. Third, what is suitable for the gradual change is to correct the wrong and the unclear. Fourth, a reasonable level of change is not an easy level of understanding, but a level of understanding available. This can be fully effected when the law education is expanded together. Fifth, it is reasonable to distinguish between changes that correct wrong expressions and terms, and to make changes for the better. In the latter case, it is effective to attempt the amendment together with the contents change.

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9의사조력자살의 허용에 관한 고찰

저자 : 성경숙 ( Seong Kyung-suk )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 27권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 211-240 (30 pages)

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그동안 우리사회는 삶과 죽음에 있어 자기결정권에 대한 요구가 커지면서, 의학적으로 회복불가능한 환자에게 인위적으로 사망의 시기만을 연장하는 연명의료를 합법적으로 중단하여 환자의 자기결정권을 기반으로 존엄하고 품위있는 죽음을 선택하도록 하였다. 이에 따라 말기환자의 존엄하게 죽을 권리와 환자의 자기결정권이 중요한 허용논거로 자리매김하게 되면서 자발적으로 심사숙고하여 결정한 환자의 죽음의 의사와 관련된 논의는 이제 연명의료중단에서 의사조력자살을 중심으로 전개되기 시작하였다.
의사조력자살이란 의사들이 삶이 마치기를 희망하는 환자에게 자살의 수단과 방법을 제공하여 환자의 자살을 도와주는 행위를 의미한다. 의사조력자살이 성립하기 위해서는 현대의학의 수준으로는 더 이상 치료가 불가능한 불치 또는 난치의 질병으로 극심한 고통을 겪고 있는, 진지하고 자발적으로 명시적인 자살의 의사표시를 한 환자를 대상으로, 의사는 치사약품의 처방전이나 자살을 용이하게 이행하는데 필요한 정보를 제공하는 등의 지원을 통하여 환자 본인의 자살에 조력한 행위를 하는 경우에 해당한다. 이 경우 환자의 자살에 관여한 의사의 행위는 우리 형법상 자살방조죄가 적용되어 의사조력자살을 허용할 수 없지만, 회복될 가망성이 없는 말기환자의 생명의 존엄을 존중한다는 점 및 환자의 자기결정권에 기인한 요청이라는 관점에서 인도주의적 차원에서 의사조력자살은 허용해야 할 것이다.
따라서 미국을 비롯하여 유럽 및 캐나다의 의사조력자살에 관한 논의 및 입법을 검토하여 향후 우리나라에서 본격적으로 논의될 수 있는 의사조력자살을 허용하기 위한 엄격한 기준과 그 남용을 방지하기 위한 보호방안을 제도화함으로써 의사조력자살의 허용에 따른 폐단을 방지할 수 있을 것이다. 의사조력자살은 임종과정에 있는 회복불가능한 질환으로 고통을 받고 있는 환자의 진지하고 자발적인 명시적 요청에 의한 오로지 최후의 수단으로서 고려되어야 할 것이다.


In recent years, there have been demand for patient`s self-determination and right to die in life and death to prolongs the time of death artificially for the terminally ill patients at the end of their lives.
Physician-assisted suicide involves the giving of assistance by a physician to enable her or his patient to commit suicide. Typically this might involve the provision of drugs to be taken by the patient in such quantities as to enable suicide. A more modern example is to provide a computer operated system by which an individual can direct a computer connected to medical apparatus to administer lethal quantities of drugs.
The Physician-assisted suicide is justified if the following considerations are satisfied: a voluntary request by a competent patient, an ongoing patient-physician relationship, mutual and informed decision making by patient and physician, a supportive yet critical and probing environment of decision making, a considered rejection of alternatives, structured consultation with other parties in medicine, a patient`s expression of a durable preference for death, unacceptable suffering by the patient, and use of a means that is as painless and comfortable as possible.
One of the main concerns with a general practice or policy on physician-assisted suicide is that serious abuses might occur. Physician-assisted suicide may be abused by unscrupulous doctors and family members of the patients. As a another problem, permitting physician-assisted suicide is not free from the penalty of assisting suicide, Section 252 ⑵ of the Criminal Code in our nation.
Nevertheless, Physician-assisted suicide should be permitted by laws, because we should respect the preference of competent patients who are severely suffering from a painful illness. This could be helped to assist the terminally ill patients at the end of their lives to take their fate into their own hands, which is the most fundamental and supreme right the human being can have.

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10한국 성판매여성의 인권에 관한 소고(小考)

저자 : 안준홍 ( Ahn Jun-hong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 27권 4호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 241-261 (21 pages)

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이 연구는 한국의 성판매여성들이 처한 곤경과 그들이 겪는 고통을 '소외'의 맥락에서 파악하고, 그들이 침해받고 있는 인권과 기본권을 성매매에 대한 여러 시각에서 검토하고 정리하고자 한다.
성판매여성의 소외 및 그로 인해 가중되는 고통은 그들을 소외시키는 주체에 따라 나누어 살펴볼 수 있다. 한국 사회는 성판매여성에게 부도덕하다는 낙인을 강력하게 부여하여 그들을 소외시킨다. 그들은 구매자와 업주로부터 멸시, 모욕, 폭행, 갈취, 사취를 당할 위험에 노출되어 있다. 당국은 그들을 한편으로 관리하면서 다른 한편 단속하고 처벌한다. 성판매여성들은 사법적인 보호에서 차별을 받는 경우가 흔하고, 성매매정책의 수립과 시행 과정에서도 철저하게 배제되어 왔다. 가족과 친지로부터도 소외를 당하는 그들은 사회적 낙인을 내면화하고 인적, 물적으로 빈곤상태에 빠지기가 쉽다.
성판매여성이 이렇게 다양한 맥락에서 겪는 극심한 소외와 고통은 인권과 기본권 침해의 문제이기도 하다. 하지만 성매매를 어떻게 이해하고 성판매여성을 어떻게 대할지에 대하여는 여러 관점 사이에서 쟁투가 벌어지고 있으며, 따라서 그들의 인권과 기본권에 관하여도 상이한 시각들이 대립한다. 현행 성매매특별법은 도덕보수주의와 급진 여성주의 사이의 절충으로 만들어졌다. 그러나, 그들의 소외와 고통을 볼 때, 그리고 성(性)에 대한 다양한 생각을 고려하고 개방적으로 되어가는 성문화를 볼 때, 성판매여성의 인권과 기본권은 성노동주의나 규제주의에 입각하여 파악하는 것이 타당하며 성매매를 합법화할 필요가 있다.


This study aims at ascertaining the predicament of, and the pains suffered by, Korean prostitutes in the context of “alienation” and also, reviewing their human rights and constitutional rights from differing views and perspectives pertaining to prostitution.
It is possible to identify and classify the alienation and the resulting aggravated pains of Korean prostitutes according to the subjects that bring about such alienation and pains. The Korean society alienates prostitutes by attaching a severe stigma of sexual immorality to them. They are often exposed to harsh treatment in the form of contempt, insult, assault, extortion and fraud by purchasers and proprietors. The Korean authorities' stance on them are mixed: on the one hand, they undertake a supervisory role towards Korean prostitutes, especially for the sake of public health and, on the other hand, they undertake a punitive role and make raids on Korean prostitutes. Korean prostitutes are also often discriminated against by judicial authorities and have been completely excluded from the process of formulating, enacting and implementing the prostitution-related policies. Korean prostitutes' predicament does not end here - they are even alienated from their own family and friends which make them gradually internalize and integrate all the external stigmas into their inner identity. This in turn makes them easily fall into a material and spiritual destitution.
The severe alienation and pains highlighted above are a matter to be looked at from the perspectives human rights and constitutional rights. There have been fierce debates and fights involving differing view and perspectives over the proper recognition and understanding of what prostitution is, and how prostitutes should be viewed at and treated. There have also been conflicting views and perspectives on the prostitutes' human rights and constitutional rights. The Korean laws' current stance on prostitution represents a compromise between moral conservatism and radical feminism. However, the current law is not properly equipped to adequately capture and address the prostitutes' predicament and pains. In light of the subsisting pain and suffering of Korean prostitutes and a growing trend towards a more liberal and relaxed attitudes towards sexual morality in Korea, one must consider recognizing and addressing the Korean prostitutes' human rights and constitutional rights from and in the context of sex-work rights movement or (neo-)regulationism. One must also pay attention to an urgent call for the decriminalization of prostitution, as doing so would be a step in the right direction in recognizing and addressing of the Korean prostitutes' human rights.

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