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The Journal of Law

  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1975-2784
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1988)~29권1호(2021) |수록논문 수 : 761
법학연구
29권1호(2021년 01월) 수록논문
최근 권호 논문
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2019년 12월 중국 우한 지역에서 코로나19가 출현한 이후 2020년 12월 말 현재 우리 나라를 비롯하여 전 세계적으로 대확산됨에 따라 막대한 임명 피해와 경제적 충격을 주고 있다. 본 연구는 포스트 코로나시대에 대비하여 보건안전도시의 구축을 전제로 개념을 정립한 후 J시의 조직 및 인력진단, 보건안전도시 구축을 위한 추진체계, 안전도시의 구성 요소별 역할 등을 분석한 후 구체적인 정책을 제언하고자 한다. 먼저 보건안전도시 구축을 위한 사전진단에서 보건안전도시와 관련한 시책이 다소 미비한 것으로 나타났다. 따라서 공감·소통하는 열린 시정의 추진전략 중 여성친화도시와 안전하고 건강한 도시의 실천과제에 안전도시, 특히 보건 분야를 더욱 보강할 필요가 있다. 다음으로 조직 및 인력 진단분석 결과, 향후 J시가 국제안전도시, 나아가 보건안전도시를 구축하기 위해서는 안전 부분이 더욱 강조될 수 있도록 조직의 내부진단을 통해 부서 등의 명칭을 변경할 필요가 있다. 또한 재난안전부서 및 방재안전직렬 공무원들의 애로사항 등을 면밀히 분석하여 직무만족도를 향상시키고 처우 개선을 위한 구체적인 방안을 마련해야 한다. 보건안전도시의 설계단계에서는 보건안전도시의 추진체계 및 안전도시 구성요소별 운영 방향 등을 구체적으로 설정해야 한다. 이밖에 J시가 안전관리계획을 수립할 시 반드시 중장기 발전계획과 연계하여 수립할 필요가 있다. 마지막으로 감염병 발생 시 가용할 수 있는 감염병 전문병원, 임시격리시설의 확충, 적정한 지역 안배와 효율적 운영 방안을 조속히 마련해야 한다.


Since its outbreak in Wuhan region in Dec. 2019, COVID-19 has spread throughout the world including Korea as of the end of December, 2020, causing a huge casualties and economic shock. The purpose of this study is to define the concept of the health and safety city and then, sampled the city 'J' to examine such conditions of the city as the organization and manpower, operation system, roles of each component of the city, and thereupon, suggest some specific policies for the construction of a health and safety city. First of all, as a result of pre- diagnosing the conditions for construction of a health and safety city, it was found that 'J' city's policies were rather poor. Hence, the city is required to reinforce the safety, particularly the health area in its implementation challenges for women-friendly city and safe & healthy city among the strategies for sympathizing and communicating city services. Next, as a result of analyzing its organization and human resources, it was found that the 'J' city would have to change the names of the departments through an internal diagnosis in order to construct an international health and safety city and thereby, highlight the aspect of safety. In addition, the city is required to analyze the bottlenecks suffered by its officials in charge of disaster safety and thereupon, arrange some specific reform measures to improve their job satisfaction and their treatment. At the stage of designing a health and safety city, it is essential to set the propulsion system and operational direction for each component of the city specifically. Besides, it is also necessary for the city to associate its safety management plan with its mid- and long-term development plan. Lastly, it is essential to expand the pandemic special hospitals and the temporary isolating facilities, and ensure a proper regional distribution of such facilities and their efficient operation.

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2지방분권화 시대 지자체 주민 안전을 위한 제(諸) 법령ㆍ조례의 정비 및 빅데이터를 활용한 예방안전사업의 분석

저자 : 조성제 ( Cho Sung-je )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 33-55 (23 pages)

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지방자치단체 차원에서의 안전 내지 안전보장의 역할이 더 중요한 현 시점에서 지방자치단체 차원에서의 범죄예방활동 강화가 요청된다. 이를 위하여 범죄예방 기본법의 제정이 시급하다. 주무부처의 결정 문제는 법무부와 행정안전부(경찰청)를 공동 주무 부처로 하되, 실질적 운영에 있어서는 국무총리를 위원장으로 하는 범죄예방정책위원회의 활성화를 통해 해결할 수 있다. 범죄예방 환경개선사업의 법적 근거를 마련함과 동시에 그 내용으로 목적·정의·국가 및 지방자치단체 등의 책무, 다른 법률과의 관계 등을 총칙으로 규정함은 물론 '범죄예방'이란 국민의 생명·신체·재산에 대한 각종 범죄의 발생을 미연에 방지하기 위한 모든 활동으로 정의하고, 기본원칙으로 지역균형 원칙, 재원마련 원칙, 상호 협력 원칙 등을 규정하여야 할 것이다. 다른 법률과의 관계에서는 범죄예방에 관한 기본 법임을 명시하여야 할 것이다. 각칙으로 기본계획 수립 등의 규정과 이를 담당하는 범죄 예방정책위원회, 범죄예방 환경개선사업의 법적 근거를 규정하여야 할 것이다.
다만 기존 법무부 주도, 경찰청 주도의 논의에 더하여 2021년 1월 1일부로 자치경찰 제도가 시행됨에 따른 고려요소가 더하여졌다. 자치경찰제에 있어 일원화 모델과 이원화 모델 논의가 있었고, 종국적으로 “경찰법”이 “국가경찰과 자치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률”로 전부개정 되었다. 대표적인 치안활동인 순찰과 주민참여 방범활동의 경우 상기 법률에 명문으로 자치경찰사무임을 규정하였기에 이를 고려한 범죄예방기본법의 조속한 제정이 필요하다 할 것이다. 그리고 이러한 조정과정에서 지역치안에 있어 다자간협력 모델을 또한 고려함이 타당하다고 판단된다.
재난 및 안전관리 기본법상 지역안전지수는 안전에 관한 각종 통계를 활용하여 자치단체별 안전수준을 계량화한 등급임에도 불구하고 재량사항으로 규정되어 있다. 그러나 이는 동법의 취지에 반하기에 개정이 필요하며, 지역안전지수 산출의 기준이 되는 조사방법, 조사항목, 공표절차 등의 필요한 사항 명문화 역시 시급하다 하겠다.
그리고 광역 및 기초 지자체 불문하고 대동소이한 내용의 조례 상황에 비추어 다양한 형태의 분석과 지자체의 특성을 파악하여 이를 반영하는 조례로의 개정 또한 병행되어야 할 것이다.


At a time when the role of safety or security guarantees at the local government level is more important, it is requested to strengthen crime prevention activities at the local government level. To this end, it is urgent to enact a basic law on crime prevention.
In addition to establishing legal grounds for the crime prevention environment improvement project, the purpose, responsibilities of the state and local governments, and relationships with other laws are defined as all activities to prevent crimes against people's lives, bodies, and property. In relation to other laws, it should be stated that it is the basic law on crime prevention.
In the case of patrols and crime prevention activities, which are representative security activities, it is necessary to enact the Framework Act on the Prevention of Crime as early as possible because it stipulates that it is a local police office.
In addition, it is deemed reasonable to consider a multilateral cooperation model in regional security during this coordination process.
Under the Framework Act on Disaster and Safety Management, the regional safety index is defined as discretionary, even though the safety level of each local government is quantified by utilizing various statistics on safety.
However, it is necessary to revise it against the purpose of this Act, and it is also urgent to specify necessary matters such as investigation methods, survey items, and publication procedures that are the basis for calculating the regional safety index.
The analysis of various forms and the revision to the ordinance reflecting the characteristics of local governments should also be carried out in light of the circumstances of the ordinances, which are generally similar.

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3아동청소년 안전을 위한 디지털 성범죄 예방과 피해자 보호에 관한 연구

저자 : 김두상 ( Kim Doo-sang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 57-74 (18 pages)

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2000년대 이후 아동청소년에 대한 성범죄는 디지털화 되고 있으나 관련법의 대처나 연구는 현실적이지 못한 측면이 적지 않다. 특히 최근 섹스팅과 그루밍을 비롯하여 딥페이크와 리벤지 포르노 등 구체적인 유형의 문제점이 도출되었으나 아직 이러한 형태에 대한 용어도 명확하게 정리되어 있지 못한 실정이다.
무엇보다 우려되는 것은 과거와 다르게 아동청소년 대상 디지털 성범죄가 사이버 공간내의 문제만이 아닌 현실과 접목되어 새로운 형태로 진행되고 있다는 점이다. 2020년 발생한 'n번방 사건'은 피해자의 동의 없는 성착취 영상이 문제된 사안으로, 집단적으로 치밀하게 계획된 성착취에 의한 영상이 아동청소년을 가리지 않고 제작되었다. 이는 아동청소년에 대한 디지털 성범죄의 패러다임이 완전하게 달라졌다고 볼 수 있고 대응방법도 달라져야 한다고 판단된다.
그리고 아동청소년에 대한 디지털 성범죄에서 가장 중요한 것은 피해자를 보호하는 것이다. 단 한장의 사진이 아동청소년의 인생에 큰 영향을 미칠 수 있음을 감안하면 우선적으로 해당 영상을 신속하고 영구적으로 삭제하여야 한다. 그리고 정신치료 및 학교생활의 안정 등 많은 부분에서 피해자를 고려하여야 하고 이는 반드시 국가차원의 지원이 필요하다. 또한 궁극적으로 이러한 내용을 종합하여 아동청소년 성보호에 관한 법률의 개정으로 이어져야 실질적으로 아동청소년에 대한 디지털 성범죄를 예방하고 범죄자를 처벌함은 물론 피해자를 보호할 수 있을 것이다.
디지털에 의한 성범죄가 사회문제화 된 것은 이미 오랜 시간이 지났다. 특히 아동청소년이 그 피해대상이 될 수 있다는 우려는 2000년 이후 인터넷의 발달 초기 시점부터 예견되어 왔다. 그러나 우리 사회는 실질적인 방안을 구축하지 못하였으며 2020년 사회 전체가 경악할 만한 사건을 겪고 나서야 법률의 정비를 서두르게 되었다. 이는 아동청소년의 성보호에 관한 법률의 취지 및 목표에 맞지 않음은 물론 충분한 검토를 거치지 못한 법령의 개정으로 여러 가지 공백은 현존하고 있는 실정이다. 따라서 현 시점이라도 전면적인 재검토가 필요하며 관계 법령은 합리적으로 개선되어야 한다고 판단된다.


As of 2000s, sex crimes against children and adolescents have been digitalized but studies and countermeasures of the relevant laws have not been practical. Especially, recent specific types of problems such as sexting, grooming, deep-fake, and revenge porno have emerged but the definite terms for those crimes have yet to be clearly organized.
The most worrisome point is that unlike in the past, digital sex crimes against children and adolescents are proceeding in new phase not only in the cyber spaces but also in reality.
'N room crime' in 2020 was about the videos of sexual exploitation without the consent of the victims, groups of the criminals made those videos deliberately regardless of children or adolescents. This can be seen as a completely different paradigm for digital sex crimes against children and adolescents, and the countermeasures should be changed.
And the most important thing in digital sex crimes against children and adolescents is to protect the victims. Considering that even one copy of the photo could have a severe effect on the lives of the victims, the video must be deleted quickly and permanently with top priority. In addition, victims must be considered in many aspects such as psychotherapy and stability of school life, which must be supported by the national level. And the 'Act on the Protection of Children and Youth against Sex Offenses' should ultimately be revised with synthesizing these contents to prevent digital sex crimes against children and adolescents and punish criminals.
It has been a long time that sex crimes by digital method have been a social problem. In particular, it has ever been predicted that children and adolescents could be the victims since the early development of the internet after the year of 2000. However, our society had not been able to build practical measures but now, relevant laws have been organized in a hurry after whole society experienced unprecedented crime in 2020. This is not suitable for the purpose of the 'Act on the Protection of Children and Youth against Sex Offenses'. Furthermore, there are a number of problems due to the revision of the laws that has not been reviewed thoroughly. Therefore, even at this point, a complete review for revising is needed and relevant laws and regulations should be reasonably improved.

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4COVID-19 시대에 계약상 불가항력에 대한 재고찰: 의무적 셧다운제도의 아이러니에 관하여

저자 : 트로이프리만 ( Troy C. Fuhriman )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 75-105 (31 pages)

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COVID-19 대유행은 전 세계 사람들로 하여금 계약 의무를 위한 고군분투에 빠지게 했다. 관광에서 치과, 제조 공급망에 이르는 여러 산업 분야의 기업들은 바이러스의 영향을 받았다. 개인, 정부 및 기업은 바이러스의 직접적인 간염의 문제 보다는 바이러스로 인한 폐쇄, 의무적 제한, 자발적 격리 조치 및 수익 손실로 인해 계약 의무를 수행할 수 있는 능력에 영향을 받게 되었다.
이러한 위기는 천재지변인 전염병이 폐쇄와 같은 여러 정부 지침, 혹은 정부의 규정 및 명령과 결합되어 일어난 것이라 볼 수 있다. 천재지변과 정부 행위의 결과로 계약 당사자는 집주인, 공급 업체, 직원 및 기타 계약 상대방에 대한 지불 조건 등을 충족 할 수 없게 되었다. 이에 대해 계약당사자는 불가항력을 원인으로 하는 계약 조건 수정 혹은 무효의 주장이 있었고 이는 앞으로도 계속될 것이다. 그러나 그러한 주장이 제기된 법적 제도와는 별개로 먼저 고려해야 할 불가항력 면책 법리의 요소가 있다. 바로 불가항력이 구제를 추구하는 당사자의 통제 범위 밖에 있는지 여부를 결정하는 것이다.
현재의 주요 불가항력 사유에 대한 분석들은 계약 의무를 수행 할 수 있는 능력을 손상시키는 동일한 유형의 셧다운 작업에 의해 영향 받는 두 회사에 대한 불가항력 면책 법리의 적용 결과가 다른데 이는 매우 흥미롭다. 의무적 정부 규제로 회사가 문을 닫아 계약이행에 장애가 발생한 계약 당사자는 자발적 이행을 요구하는 것에 불과한 정부 지침에 따라 문을 닫은 회사보다 계약해석 상 불가항력 사유에 따른 구제 수혜자가 될 가능성이 더 높은 것이다. 즉 더 억압적인 규제 체제 하에 있는 계약 당사자가 정부 지침에 따라 행동하는 것이 자발적으로 유사한 행동에 참여한 당사자보다 불가항력 사유의 적용을 받을 가능성이 더 높게 된다. 이 바람직하지 않은 결과는 계약당사자의 폐쇄 조치에 대해 다르게 대우해야 하는지 즉 전염병을 막기 위해 자발적으로 셧다운을 하거나 기타 조치를 취하는 것과 의무적으로 하는 것을 다르게 취급하는 것이 적법한지 재검토할 필요를 의식케 한다. 현재 일반적으로 적용되는 불가항력 사유의 기준을 생각해본다면 정부 당국이 지침을 통해 단순히 폐쇄를 장려하는 것보다 기업을 강제 폐쇄하는 것이 기업 입장에서는 더 자비로울 수 있다. 따라서 우리는 적어도 전염병의 맥락에서 불가항력 면책 법리에 대한 적용을 재고할 필요가 있다. 이러한 사고 방식의 전환은 전염병의 유행에 영향 받고 있는 현재 그리고 앞으로의 공공 정책 입안자, 법원, 중재 패널 및 모든 계약 당사자에게 영향을 미칠 것이다.


The COVID-19 pandemic has led to people all over the world struggling to fulfill their contractual obligations. Some companies in industries ranging from tourism to dentistry, as well as manufacturing supply chains, have been impacted by the virus. Even more than they have been impacted directly by the virus, individuals, governments and companies have seen their ability to perform contractual obligations impacted by, inter alia, shutdowns, mandatory restrictions, voluntary isolation measures, and losses of revenue.
The current crisis is one wherein a single act of God, the pandemic, has been added upon with countless government guidelines, regulations, and mandates, including shutdowns. As a result of both acts of God and acts of government, contractual parties have found themselves unable to pay landlords, suppliers, employees and hosts of other contractual counterparties. As a result, there have been and will continue to be numerous claims to get contractual terms modified or voided. Regardless of the legal regime in which such claims are made, there are certain elements of force majeure-related doctrine that need to be considered. This includes deciding whether the claimed force majeure event lies outside of the scope of control of the party seeking relief.
One of the most interesting results of common force majeure analysis would be that two companies that engage in the same type of shutdown operations, which impair their ability to perform contractual obligations, would end up with different outcomes. A contracting party that is impaired because a company has shut down due to a mandatory government regulation would be more likely to be the beneficiary of force majeure relief than a company that shutdown as a result of following government guidelines that are technically voluntary. Thus, contracting parties that are under more oppressive regulatory regimes are more likely to have better force majeure outcomes than those engaged in similar behavior voluntarily, even if acting under government guidelines. This perverse result militates in favor of rethinking whether parties should be treated differently for shutting down or taking other steps voluntarily or mandatorily in order to stop a pandemic. Indeed, under current commonly applied force majeure standards, government authorities have to consider whether it is actually more merciful to businesses to force them to shut down rather than just encouraging shutdowns through guidelines. Thus, we have to rethink force majeure doctrine, at least in the context of a pandemic. This line of thinking has implications for public policy makers, courts, arbitral panels and contracting parties now and into the future.

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5검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 개정안 검토

저자 : 김희균 ( Kim Hee-kyoon )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 107-129 (23 pages)

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독일과 미국의 최신 트렌드는 피의자의 진술을 영상녹화해서 직접주의 또는 전문법칙의 예외로 증거능력을 인정하는 것이다. 하지만 우리 판례가 이 방식은 원하지 않을 것이기 때문에 다른 대안을 찾지 않을 수 없다.
먼저, 피고인신문에만 집중하고 수사상 진술의 증거능력을 전부 부인하는 방안이 있을 수 있다. 하지만 이 방안은 피고인에게 유리할지 몰라도, 공정한 게임의 규칙이라고 할 수 없다.
두 번째 대안으로 조사자증언 제도를 활용하는 방안이 있을 수 있다. 그런데 이 방법은 피고인에게 유리하기보다는 오히려 불리할 가능성이 높다. 그보다는 차라리 성립의 진정을 피고인의 진술로 인정하게 하고, 법원의 특신성 심사를 거쳐 피고인의 수사상 진술을 법정에서 낭독하는 방법이 더 낫다고 본다.
조서재판의 폐해를 모르지 않는다. 때리고, 어르고, 강제로 도장 찍게 해서, 법정에서 부인할 사이도 없이 유죄판결을 받아내던 저간의 문제를 모르지 않는다. 따라서 앞으로는 변호인 참여를 확대하고, 임의성과 적법성에 대한 심사를 까다롭게 하고, 진술거부권을 더 굳게 보장하는 식으로 사법제도를 개선해 나가야 한다. 그래도 잘 잡히지 않는 교묘한 신문기술도 있다고 한다. 그걸 잡아내기 위해서라도 조사과정 전체를 영상녹화해서 잘못된 수사관행을 고치려는 노력도 아울러 필요할 것이다.


The principle of direct examination employed by the Continental criminal system requires that the suspects and witnesses should be interrogated by the trial judge himself in an open court. Exceptions to this principle only extend to the trial transcripts prepared by the court. However, for historical reasons, some transcripts or protocols largely produced by the law enforcement personnel, such as police officers and prosecutors, came to be qualified as a couple of exceptions in Korea.
If a prosecutor or his deputy writes down the statements of the suspect in the course of investigation and submits the overall document recording the admissions to the trial court, the court legally accepts it as substantive evidence against the defendant, which is the law in Korea. Unless the defendant denies in court the fact that the document exactly copied his statements as they were, he may not later raise an issue of truthfulness of the statements that he provided in front of prosecutor.
That is the reason why the recent revision of criminal procedure law seems, to practitioners as well as academics, too bizarre. From now on, the defendant may deny the truthfulness of his admissions at any time and, by simply doing that, he can evict them from the exhibit list. There is no need to explain why he opposes such and such admission to be admitted against him in trial. He is not obliged to give any reasons to attack the competence of that kind of evidence. It is all up to him to cancel his prior statements or let them survive and play a role as evidence.
And now, are there any feasible scenarios under which the prosecutor nonetheless provide the court with the statements of the defendant that he has obtained? That is the main topic of this article.

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6중국 형법상 형사미성년자 범죄의 '연령악용보충규칙'에 관한 연구

저자 : 안홍우 ( An Hon-gyu ) , 박상식 ( Park Sang-sik )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 131-145 (15 pages)

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중국은 2020년 10월 30일 제11차 전국인민대표대회(전인대)에서 형사미성년자 범죄에 대하여 '연령악용보충규칙'을 적용할지 그 여부에 대하여 논의를 하였다. 현재 중국은 형사미성년자 범죄에 대하여 대중과 학계의 주목을 받고 있다. 최근 형사미성년자의 범죄율이 꾸준히 증가하고 있고, 형사미성년자의 형사책임, 가벼운 형벌, 교육의 방식 등으로 범죄연령은 점점 낮아지고 있고 범죄도 흉포화되고 있다. 현재의 미성년자 범죄 추세를 효과적으로 완화하기 위해서는 입법의 견인차 역할을 할 일종의 실효성 있는 규칙의 창설이나 도입이 시급하다. 관습법 국가, 특히 영국과 미국, 그리고 상대적으로 법제도가 잘 갖춰진 다른 국가들은 오래전부터 형사미성년자범죄를 다룸에 있어서 형사책임연령제도를 기반으로 소년사법체계를 만들어 운영하고 있다. 이 중에서 가장 중요한 내용은 '연령악용보충규칙'이라 할 수 있다. 본 규칙은 영미법에서 규정하는 것으로 700년 이상의 역사를 가지고 있으며, 비교적 성숙하고 완전한 시스템 구조를 형성하고 있다. 따라서 본 논문은 중국형법개정안에서 제시된 형사미성년자범죄의 '연령악용보충규칙'의 가능성을 검토하고, 형사미성년자 처벌의 연령에 관련한 현행법과의 충돌 여부도 판단할 것이다. 형사책임의 연령에 대한 논의는 학계뿐만 아니라 사회적으로도 사회문제화 되고 있다. 중국은 그동안 형사미성년자범죄에 있어서 '관엄상제'(관용과 엄한 규제를 동시 적용)의 형사정책을 실행하여 만14세 미만의 미성년범죄를 처벌할 수 없을 뿐만 아니라 현실의 교육과 교정의 조치도 희망하는 결과를 가져오지 못하고 있었다. 이러한 시점에서 형법개정안에 '연령악용보충규칙'이 적용되어 '다모클레스의 검'의 역할을 할 것으로 예상하며 사회적으로도 의미가 있을 것으로 기대된다.


After the draft of the Amendment to Criminal Law (Eleventh) was motioned for deliberation to the 13th NPC Standing Committee On October 13, 2020, the topics related to minor crimes once again entered the public and academic field views. In recent years, minor crime rate has continued to rise, the matched system of age for criminal responsibility and punishment and education methods for minor crimes cannot play the role of deterrence and education, leading to the gradual downward of the criminal ages and the increasing severity of criminal methods. In order to effectively alleviate the current trend of juvenile delinquency, we urgently need to create or introduce an effective rule to play a guiding role at the legislative level. In view of the common law countries, especially the United Kingdom and the United States and other countries with relatively perfect legal system, the juvenile justice system based on the age system of criminal responsibility has been established in dealing with juvenile crimes, and the most important rule in this system is the "malicious age supplementation" rule. As a regulation in Anglo-American law, the rule of “malicious complement age” has a history of more than 700 years, forming a relatively mature and complete system structure. Therefore, firstly, this paper compares the rule of “malicious complement age” with the content of the draft of the Amendment to Criminal Law (Eleventh) concerning minor crimes. Secondly, this paper discusses the changes in the relevant provisions on minor crimes in the Chinese Criminal Law to demonstrate feasibility of the localization of the rule of “malicious complement age”, so as to localize it to form a “dual-track” punishment method with the current regulations, thus alleviating the realistic difficulties of minor crimes in China to a certain extent.21)

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7캐나다의 원주민집단 보호를 위한 정부의 사전 협의·배려의무 법리에 관한 고찰 - 캐나다 연방대법원의 판례를 중심으로 -

저자 : 염지애 ( Yeom Ji-ae )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 147-171 (25 pages)

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캐나다는 북미의 원주민 땅에 유럽인들이 이주하여 설립한 국가로서 태생적으로 다문화적 성격을 가진다. 국가 설립 초기부터 정부는 원주민을 어떻게 대우할 것이며 이들과의 관계를 어떻게 유지할 것인가 하는 문제에 집중하였고, 원주민에 대한 특별한 보호 제공과 정부와 원주민 사이의 화해를 목적으로 하는 다문화정책을 마련하고 시행해 나갔다.
원주민공동체는 주류사회에서 소외된 취약한 소수이며, 국가의 일방적 행정작용 앞에서 자신들의 고유성을 방어하고 그 침해에 대응하기에 취약하다. 더욱이 원주민공동체가 지키고자 하는 고유의 문화, 생활방식은 그들의 삶의 터전과 자연환경과 밀접한 관계에 있으며, 이것들은 한 번 훼손되면 완전한 회복이 어려운 특질을 지니고 있다.
그런 가운데 캐나다 연방대법원은 캐나다의 특수한 법리인 원주민집단에 대한 정부의 사전 협의·배려의무 법리를 고안하였다. 사전 협의·배려의무란, 정부가 잠재적이거나 입증된 원주민의 권리에 영향을 미치는 정부의 행위에 대한 결정을 하기 전에 원주민들과 협의하고, 필요한 경우에 그 협의 내용에 따라 배려조치를 할 의무이다. 이 법리의 근거는 헌법 제35조과 '정부의 도의' 원칙이다. 이를 바탕으로 입증되지 않은 원주민의 권리를 행정의 개발행위, 규제행위로부터 보호할 수 있게 되었을 뿐만 아니라, 정부와 원주민공동체 사이의 의미 있는 대화와 협상을 장려하는 절차적 수단을 제공하여 두 주체 간 화해의 가능성을 확대하였다.
이로써 캐나다는 소수문화집단인 원주민부족에 대해 사회적·문화적 배려를 제공함으로써, 이들이 자신의 고유성을 보존할 수 있도록 헌법차원에서의 보호를 제공하고 있는 것이며, 이런 점에서 사전 협의·배려의무 법리는 다문화사회에서 중요한 의미를 가지고 있다고 할 수 있다.


From the beginning of the foundation of the nation, Canada was a multicultural society, consisting of Aboriginal peoples, the English and the French. Since then, Government of Canada focused on how to treat the Aboriginal peoples and to build and maintain relationship with Aboriginal groups. After much consideration, it established and implemented multicultural policies aimed at providing special protection for Aboriginal peoples, which fostered reconciliation of prior Aboriginal occupation and current Crown sovereignty.
Aboriginal communities are minority groups who are vulnerable to defending their rights in the face of the unilateral administrative action. Moreover, their culture and lifestyle are closely related to their lands or territories and the natural environment which can never be replaced once damaged.
The Supreme Court of Canada developed the duty to consult and accommodate doctrine. It requires that federal and provincial governments have a dialogue with Indigenous groups about contemplated government actions or decisions that might have a negative impact on Aboriginal and treaty rights. The goal is to listen to the views and concerns of affected Indigenous groups and, where necessary and possible, modify the action or decision to avoid unlawful infringement of those rights.
As a result, the duty to consult and accommodate can be viewed as means to provide the constitutional protection of cultural rights to Aboriginal peoples who are cultural minorities.

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8대인적 자격ㆍ면허의 사회적 특수계급성과 그 정원제의 위헌성

저자 : 조우영 ( Jo U-yeong )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-194 (22 pages)

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이 글은 세 가지 작업을 단계적으로 수행한다.
먼저, 기초 준비로서, 관련 학설과 판례 및 제헌국회 회의록 검토를 통해 헌법 제11 조 제2항에 규정된 '사회적 특수계급'의 개념을 해명ㆍ정립한다.
다음으로, 중간 매개적 논의로서, 그 개념요소에 비추어 대인적 자격ㆍ면허가 '사회적 특수계급 제도'에 해당함을 논증한다.
마지막으로, 목표 삼은 바 결론으로서, 대인적 자격ㆍ면허 정원제의 위헌성과 그 이유를 밝히고 대안 강구의 지침을 제시한다.
작업의 주요 결과는, 첫째, '사회적 특수계급의 제도'는 “공적 영역에서 사람들에게 장기간 고착하는 징표나 속성을 부여ㆍ인정해서 그것을 기준으로 그들을 무리지어 나누고 특별히 높거나 낮게 여기거나 특별히 유리하거나 불리하게 대접하는 일단의 규범들”이라고 할 수 있는데 '대인적 자격ㆍ면허'가 그에 해당한다는 것이고, 둘째, 대인적 자격ㆍ면허의 '정원제'는 '침해의 최소성'을 넘고 '법익의 균형성'을 잃어 '불필요한 경우까지 포함할 수밖에 없는' '직업의 자유 침해'이자 '사회적 특수계급의 창설'로서 위헌이라는 것이다.


This article performs three phaseal tasks.
At first, as a basic preparation, it sets up the concept of 'privileged caste' as is provided in article 11 of South Korean Constitution through critically examining some relevant academic comments, judicial precedents, and parliamentary comments at the South Korean First National Assembly.
Next, as an intermediate consideration, it determines the characteristics of personal qualification and licensing as a privileged caste system in view of the conceptional elements set up by the first task.
Finally, as a targeted conclusion, it asserts the unconstitutionality of the number control on personal qualification and licensing, pointing that such control inevitably brings unnecessary violation of limits established by the Constitution, and proposes some alternative remedial guidelines for the verification tests for personal qualification and licensing in general.
One of the two main outcomes is that 'personal qualification and licensing' is a kind of 'privileged caste system' which can be defined as "a set of legal norms which differentiate or discriminate people in the public domain on the basis of real or fictitious long-term personal attributes", and the other is that the 'number control' on personal qualification and licensing is unconstitutional because it should inevitably infringe the principle of minimum restriction and break the balance of interests.

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9규제개혁을 위한 규제샌드박스 제도 연구

저자 : 최철호 ( Choi Chol-ho )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 195-218 (24 pages)

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현대 과학 및 의학 분야에서는 기존에 경험할 수 없을 만큼 빠른 속도로 발전하면서 AI(인공지능), 로봇, 자율주행 등을 대표적인 모델로 하는 혁신적인 과학, 기술이 등장하고 있는데 이러한 혁신적인 과학과 기술을 총칭하여 제4차 산업혁명이라 칭하고 있다. 제4차 산업혁명은 개별의 과학, 기술, 산업의 범위를 넘어서 과학 간·산업 간·기술 간 융복합을 통해서 혁신적인 새로운 과학과 기술을 창출해 내는 것을 목표로 하고 있다. 그러나 이러한 제4차 산업혁명을 견인하고 뒷받침하기 위해서는 기술적인 규제를 철폐하거나 완화해야 혁신성을 도모할 수 있는데 현재 우리나라의 법이나 정책은 개별 영역에서의 거미줄 규제로 인하여 제4차 산업혁명의 전제라고 할 수 있는 과학 간·산업 간·기술 간 융복합을 가로막고 있어서 혁신과 창조를 포용하기가 어려운 산업구조로 되어 있다.
따라서 제4차 산업혁명을 더욱 효과적으로 추진하기 위해서는 규제를 폐지 내지 완화가 전제가 되어야 하는데 규제를 폐지하고 규제를 완화한다는 것을 일반적으로 규제 개혁(regulatory reform)이라 하고 있는데 그 주요 내용은 규제의 개수를 줄이고, 규제의 질을 개선을 꾀하고 절차를 간소화하는 것을 의미한다.
이처럼 새로운 기술의 실용화나 새로운 비즈니스 모델을 실시하려고 할 때 관련 법령에서 허가를 받도록 하는 등 규제를 하고 있기 때문에 그 실용화와 새로운 비즈니스 모델을 창출하기 곤란한 경우에 현행 규제를 재검토하거나 변경하여 규제를 받지 않고 이러한 새로운 기술이나 비즈니스 모델을 사회적으로 실현해 나가려고 하는 제도를 모색하려는 것이 바로 "규제샌드박스 제도"이다.
규제샌드박스 제도는 2016년 영국에서 처음 도입된 이후 싱가포르를 포함하여 주로 금융 선진국에서 금융 규제 개선 제도로서 핀테크 분야에 한정되어 시행되어 왔으나 점차 정보통신기술(ICT), AI(인공지능), 로봇, 자율주행 등의 첨단 산업기술에 적용되면서 새로운 산업을 개척한다는 의미에서 제4차 산업혁명의 전제와 같이 인식되기 시작하였다.
그러나 우리나라에서는 금융 분야를 포함하여 정보통신기술(ICT), AI(인공지능), 로봇, 자율주행, 그리고 산업의 영역을 허물고 산업 간·과학 간·기술 간의 융합, 규제를 받지 않고 특정한 과학 기술을 실증할 수 있는 지역특구 설정에까지 규제샌드박스를 적용하고 있다는 점에서 규제샌드박스를 처음 도입한 영국 등에서 핀테크라는 금융 분야를 중심으로 하고 있는 것과는 다르다고 할 수 있다.
2019년까지 우리나라의 규제샌드박스가 승인된 사례는 ICT·융합 분야는 79건, 금융분야는 77건이 심의·의결되었고 지역혁신 분야는 39건 승인되었다.
본 논문에서는 우리나라 규제샌드박스 관련 법제도 및 현황을 검토하고 이어서 일본의 규제샌드박스 제도를 소개하면서 우리나라와의 비교법적 연구를 통하여 시사점을 도출하여 우리나라의 규제샌드박스에 대한 정책·입법·제도적 개선방안을 결론으로 제시하는 것을 본 연구의 목표로 하고 있다.


In modern science and medicine, innovative science and technology, which are representative models of AI (Artificial Intelligence), robots, and autonomous driving, is emerging as the fourth industrial revolution. The Fourth Industrial Revolution aims to create innovative new science and technology through convergence between science, industry and technology beyond the scope of individual science, technology, and industries. However, in order to drive and support this Fourth Industrial Revolution, innovation can be promoted only when technical regulations are removed or eased. Currently, Korea's laws and policies prevent convergence between science, industry and technology, which are the premise of the fourth industrial revolution.
Therefore, deregulation or relaxation should be the premise for the Fourth Industrial Revolution more effectively, and deregulation is generally referred to as regulatory reform, which means reducing the number of regulations, improving the quality of regulations, and simplifying procedures.
The regulatory sandbox system seeks to re-examine or change existing regulations to socially realize these new technologies or business models if they are difficult to create new business models because of regulations such as the practicality of new technologies or new business models.
Since its introduction in the UK in 2016, the regulatory sandbox system has been implemented mainly in the financial advanced countries, including Singapore, but has been recognized as a whole of the Fourth Industrial Revolution as it has been applied to high-tech industrial technologies such as ICT, AI (Artificial Intelligence), robots, and autonomous driving.
In Korea, however, the financial sector is different from that of the U.K., which introduced the first regulatory sandbox in the U.K., where regulatory sandboxes can be applied to establish regional special zones where information and communication technology (ICT), AI (Artificial Intelligence), robots, autonomous driving, and industries.
By 2019, Korea's regulatory sandboxes were approved 79 cases in the ICT and convergence sectors, 77 cases in the financial sector, and 39 cases in the local innovation sector were approved.
In this paper, the goal of this study is to review the legislation and status of regulatory sandboxes in Korea, and then introduce the regulatory sandbox system in Japan to draw suggestions through comparative legal research with Korea and present policies, legislation, and institutional improvements to Korea.

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10'반(半)도시화' 중국농민공들의 난제 및 시민화에 필요한 입법

저자 : 황해흠 ( Huang Haixin ) , 조동제 ( Cho Dong-je )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 219-238 (20 pages)

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중국에서 개혁개방 정책을 실시한 이후, 많은 수의 농민공은 도시에 진출하게 되었고, 그들은 중국사회의 도시화 및 공업화 발전 그리고 현대화 건설을 위해 크나큰 공헌을 하였다. 하지만 현재 농민공은 도시의 시민도 아니고 진정한 농민도 아닌 '반(半)도시화'라는 난감한 처지에 처해져 있다. 이들은 지역과 직업의 변화만 있을 뿐, 사회적 신분은 여전히 농민으로 되어 있으며, 국민으로서의 마땅한 대우를 누리지 못하고 있다. 또한 이들은 현대도시의 행동양식과 가치적 이념이 제대로 형성되지 않은 채 시종일관으로 도시로 부터 방치되어 있다. 중국 농민공 문제는 수억 명의 농민공 및 가족들의 권익과 밀접하게 관계되는 문제이면서 경제이익, 사회권익, 정치권력 및 문화융합 등 종합적인 문제도 내포하고 있다.
본 논문은 중국의 현실에 근거하여, 중국 특유의 농촌인구 유동 과정과 중국 농민공의 실생활 현황에 대한 고찰을 통해 제도적 원인, 농민공의 자체적 원인과 사회적 원인 등 3가지를 분석 및 고찰하여 '반(半)도시화'가 형성된 원인에 대하여 설명하는데 있다. 또한 농민공의 취업, 사회적 보장과 공공서비스, 문화와 정치생활 등에 있어서의 현재 '반(半)도시화'로 직면하고 있는 난제에 대해서도 분석하고 있다. 기존의 연구 결과에 의하면 농민공이 시민화하는 과정에서 가장 큰 영향을 미치는 요인은 도시와 농촌의 이원적 체제이다. 이러한 이원적 체제가 초래한 결과인 이원적 토지, 호적, 취업, 사회보장 등에 있어서의 제도적 미비와 불공정함이 농민공의 시민화 과정에서 주요한 장애로 여겨지고 있다. 그러므로 이에 관련된 연구를 통하여 농민공의 '반(半)도시화'에 놓인 어려움을 해결하는데 있으며, 동시에 농민공의 시민화를 실현하는데 그 취지를 두고 있다.


Since China implemented reform and opening-up policy, large quantities of migrant workers have entered into the cities, and they have made great contribution to China's urbanization, industrialization and modernization. But they are in the embarrassed condition of half-urbanization between city and countryside. They only changed the region and occupation, social identity is still the farmers. They can't enjoy the national treatment, also did not form the behavior and value concept of modern city, always on the edge of the city. The problem of Chinese migrant workers is closely related to the rights and interests of hundreds of millions migrant workers and their families, and also includes comprehensive problems such as economic benefits, social rights, political power and cultural convergence.
This article from the reality of China, through the investigation on the rural population flow and living situation of migrant workers in China, from the three aspects of employment, social security and public services, cultural and political life, analyzes the predicament of semi urbanization, and then from the three aspects of the institutional factors, migrant workers' own factors and social factors, analyzes the reasons for the formation of semi urbanization. The urban-rural dual system is the biggest influencing factor in the citizenization process of migrant workers. Due to the urban-rural dual system, dual land, household registration, employment, social security and other systems are the major obstacle to the citizenization of migrant workers. On the basis of research and analysis, this dissertation gives aspects of suggestions on the legal construction, to provide theoretical reference for the citizenization process of migrant workers and realize the real citizenization of migrant workers.

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