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법과 사회 update

Korean Journal of Law & Society

  • : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회)
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1227-0954
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1989)~63권0호(2020) |수록논문 수 : 898
법과 사회
63권0호(2020년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
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1경계 위의 인권 : 난민 문학의 인권담론

저자 : 김경민 ( Kim Kyung-min )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 63권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-24 (24 pages)

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오늘날 우리가 말하는 인권은 근대 국가의 탄생과 함께 만들어진 시민권 개념에 기반하고 있다. 이는 자국의 국민에게만 부여되는 것이기에 제한적이고 배타적인 성격을 띤다. 이런 특성상 국경을 넘는 순간 시민권으로서의 인권은 위협받는다. 난민이 바로 그런 존재들이다. 본 연구에서는 우리 사회에 들어와 있는 난민을 대상으로 한 소설 『어느 날 난민』과 「스페인 난민수용소」를 통해 경계를 넘어선 이들의 인권을 향해 문학적 상상력이 어떤 역할을 하는지 살펴보고자 한다. 법을 비롯한 다른 학문 영역과 비교했을 때 문학이라는 담론장의 가장 큰 특징은 구체성과 개별성 그리고 접근성에 있다. 실체를 상상할 수 없는 추상적 존재가 아니라 고유한 이름을 가진 한 사람 한 사람의 구체적인 상황과 내면의 감정 변화를 들여다보고 공감할 수 있다는 점이야말로 문학적 상상력의 가장 큰 특징이라 할 수 있다. 또한 문학적 상상력은 난민들과 함께 살아가야 할 미래 사회를 장밋빛으로 낙관하는 것이 아니라 오히려 디스토피아적인 모습을 상상해 보여줌으로써, 그러한 갈등과 충돌을 예방하기 위한 준비와 노력이 필요하다는 메시지를 함께 던지기도 한다. 무엇보다 이 모든 과정을 일상의 언어로 누구나 쉽게 경험할 수 있다는 점이 문학적 상상력의 가장 큰 특징이자 매력이다. 따라서 난민을 상상하고 이야기하는 문학 작품이 많아 질수록 난민에 대한 '우리'의 이해와 공감의 폭은 넓어지고, 그들을 향한 '우리'의 상상력도 보다 풍부해질 것이다. 이것이 바로 문학적 인권담론이 나아갈 방향이며, 아직은 빈곤한 난민에 대한 문학적 상상력이 기꺼이 떠맡아야 할 역할이다.


The human rights that we are currently talking about are based on the concept of citizenship created together with the birth of modern states. As this is given only to fellow countrymen, it is limited and exclusive. For such characteristics, as soon as crossing the border, the human rights as citizenship are threatened. The refugees are those beings. This study aims to examine the roles of literary imagination towards the human rights of refugees crossing the border through the novels targeting the refugees in our society like 『One day, a refugee』 and 「Spain Refugee Camp」. Comparing with other academic areas including laws, the biggest characteristics of literature as a place for discourse are the concreteness, individuality, and accessibility. The biggest characteristic of literary imagination is to look into and empathize with the concrete situations and changes of internal feelings of each individual with characteristic name instead of abstract beings whose truth could not be imagined. Also, the literary imagination gives a message about the necessity of preparation and effort to prevent such conflicts and collisions by showing the imaginary look of dystopia, rather than hoping for the best of future society together with refugees. And all of these processes could be easily experienced by everyone in everyday language, which is the biggest characteristic and charm of literary imagination. Thus, when there are more and more literary works imagining and talking about refugees, the width of 'our' understanding of and empathy with refugees could broaden, and 'our' imagination towards them would become more abundant. This is the future direction of literary discourse of human rights, and this is the role of literary imagination about refugees.

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2정의의 여신상과 소녀상 : 정의의 이미지에 대한 시론적 고찰

저자 : 박지윤 ( Park Ji-yoon )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 63권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 25-49 (25 pages)

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정의의 상(像)은 법에 의해 정의로운 판단을 내리는 이상적인 상징물을 제시한다. 전통적으로 정의에 대한 대표적인 상징물은 칼과 저울, 법전 등이 있고 이것을 서구의 여신이 들고 있는 것으로 표현된다. 그러나 법이나 정의의 상징은 서구에서만 볼 수 있는 것은 아니다. 한국을 비롯한 아시아에서는 전통적인 정의의 상징과 함께, 서구에서의 정의의 여신상을 별도로 받아들였다. 그리고 이것이 뒤섞인 형태의 정의의 여신상은 동양적인 면모를 갖춘 관음보살상이나 선녀상 등으로 나타나기도 하였다. 하지만 관음보살상이나 선녀상의 정의의 여신상이 그 사회에서 과연 상징으로써의 지위를 획득했는지에 대해서는 별도의 논의가 필요할 것 같다. 연구는 오늘날 우리 사회에서 새로운 정의를 요구하는 조각상이, 기존의 전통적 상징을 섞는 것에서 나아가 정의에 대한 이미지를 담는 장소로써 조각상 형태를 활용하고 있다는 점에 주목하고자 한다. 그 과정에서 오늘날 정의를 향한 이미지가 신이나 영웅이 아닌 평범한 인간의 형태로 등장하고 있는 사실에 주목하고, 시민들이 자발적으로 세운 조각상인 소녀상과 빈 의자의 의미를 통해 정의의 상의 현재적 의미가 무엇인지를 드러내고자 한다. 이 연구가 제시하고자 하는 바는 정의의 상에 대한 도상적인 관조와 분석이 아니라, 무엇이 부정의이며 정의인지를 느끼고 공감하면서 책임과 함께하는 정의에 대한 이미지를 우리가 어떻게 받아들이고 또 만들어가고 있는가에 대한 물음이다.


The image of justice presents the ideal symbol of righteous judgment by law. Traditionally, the representative symbols of justice include swords, scales and codes, and these symbols are represented by the Western goddess.
However, symbols of law and justice are not only found in the West. In Korea and elsewhere, Asia accepts the Western Statue of Justice as well as the traditional symbol of justice, and the goddess of justice in a mixed form has appeared as the statue of Quan Yin Bodhisattva or the Faerie, which has an oriental aspect. However, it may be necessary to discuss whether the Statue of Justice or the Statue of Justice won the status as a symbol in the society. The study focuses on the fact that statues that demand new definitions in our society today use the form of statues as a place for individual narratives, in addition to mixing traditional symbols. In the process, we pay attention to the fact that the image of justice emerges in the form of ordinary human beings, not gods or heroes, and attempts to reveal what the current meaning of justice is. The purpose of this study is not to appreciate the statue, but to ask how we are creating a way to recognize, sympathize, and take responsibility for what injustice and justice are.

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3거울로서 법 : 이미지를 통한 삶의 보증

저자 : 김문정 ( Munjeong Kim )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 63권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 51-72 (22 pages)

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이 글은 피에르 르장드르의 법인식론을 통해 법과 이미지의 관계를 살펴보고, 법이 재현을 통해 보증하는 주체의 정체성과 그 물질적 조건의 토대에 대한 법정신 분석학적 이해를 시도한다.
르장드르에게 법은 거울이다. 법이라는 거울은 그 앞에 선 인간 존재에게 이미지를 비춰줌으로써 그를 사회 구조 내에서 상징적 교환이 가능한 주체로 사회화시키고, 타자와의 관계 속에서 주체가 출현하는 것을 보증하는 대타자의 위상을 차지한다. 이렇게 주체성의 제도적 차원을 정초하는 거울은 인과관계에서 결과에 해당하는 이미지의 존재를 보증함으로써 모든 재현에는 원인이 있을 수밖에 없다는 근거율로서 기능하는 것이다. 그 자체로서는 근거가 없는 원칙에 기초하고 있음에도 진리에 준거하고 있음을 증명할 수 있는 담론으로서 법은 이미지에 대한 정치적 애착을 통해 계보학적 정체성을 재현해줌으로써 주체의 재생산을 가능하게 하며 사회를 유지시킨다.
이러한 법인식론은 법이 의존하고 있는 이미지의 차원에 대한 성찰을 가능하게 한다. 신분증은 독립된 개인의 신원을 확인해주는 것이라기보다는 이미지에 대한 애착을 통해 국가에 종속된 채 자유를 누리는 국민의 신원을 보증해주는 것이다. 한편, 거울로서 법이 자신의 기능을 다하기 위해서는 등기의 공신력을 통해 삶의 물질적 기반이 되는 부동산 소유권을 보증할 필요가 있다.


This article tries to understand the relationship between Law and Image through the legal theory of Pierre Legendre. Also, this article applies his understanding to the legal psychoanalytic foundation of the subject's identity and material conditions guaranteed by representations of Law.
For Legendre, Law is Mirror. Law as Mirror reflects an image of whom stands before it, socializes him/her as the subject who can be symbolically exchanged within the social structure, and becomes the Other that guarantees the appearance of the subject within others. Mirror which establishes the institutional dimension of subjectivity functions as the Principle of Reason that every representation has its cause, by guaranteeing the existence of images as the results of causality. Although it is based on Principle that is not grounded in itself, Law as the discourse of reference to the Truth enables the reproduction of the subject and maintains society by representing the genealogical identity through political attachment to the Image.
Such legal theory allows us to reflect on the imaginal dimension on which Law depends. The identification card is not to confirm the identity of an independent individual but to guarantee the identity of the nation who enjoys freedom while being subordinated to the state through attachment to the Image. And in order for Law to function as Mirror, it is necessary to guarantee ownership of the real estate, the material basis of life, through the indefeasibility of registration.

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4재난법(Disaster Law)에 대한 다학제적 접근 : 사회적 자연재난으로서 포항지진과 앞으로의 과제

저자 : 정채연 ( Jung Chea Yun )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 63권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 73-120 (48 pages)

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지난 2017년 11월 15일 발생한 포항지진은 지역사회에 큰 영향을 미쳤으며, 재난을 둘러싼 복합적이고 중층적인 쟁점들을 함축하고 있다. 사회적 자연재난이라는 포항지진의 독자성, 국가의 책임 및 책무에 대한 포항시민사회의 요청, 그리고 지진으로 인한 포항사회의 재난피해 양상은 재난에 대한 연구가 지역공동체 차원의 총체적인 접근을 필요로 한다는 점을 시사한다. 개별 학문 영역 내에서의 재난연구가 직면하는 난제에 대한 공통적인 문제의식을 바탕으로, 재난에 대한 학제 간 연구로서 재난학이 성장해 왔고, 그 연구성과가 사회학, 심리학, 인류학, 행정학, 경제학 등을 중심으로 축적되어 왔으나, 재난에 대한 다학제적 접근을 통한 재난법 연구는 상대적으로 부족했다고 볼 수 있다.
본 연구는 재난으로서 포항지진에 대한 다학제적 접근의 필요성을 주된 문제의식으로 삼아, 현대사회의 재난을 규율하는 데 있어서 재난법이 수용하여야 할 성찰점을 제시하고자 한다. 이를 위해 먼저 현대사회에서 재난의 속성을 살펴보고, 재난관리에 있어서 핵심적인 개념으로 자리매김하고 있는 재난 복원력의 이론적ㆍ실천적 의의를 검토한다. 또한 재난 복원력을 구성하는 요소들로서 i) 협력적 네트워크에 기반한 재난 거버넌스와 이를 뒷받침하는 ii) 재난 시민성, 그리고 iii) 재난 취약성 및 iv) 재난 트라우마를 제안한다. 나아가 재난의 복원 과정을 이해하는 데 있어서 '이행기 정의'가 이론적 틀로서 갖는 의미를 고찰한다. 특히 재난의 사회적 양상에 있어서 포항지진과 유사할 뿐만 아니라, 위에서 논한 일련의 쟁점들을 종합적으로 다룰 수 있는 대표사례로서 허베이 스피리트호 유류유출사고에 대한 다학제적 연구성과들을 정리해본다. 이상의 논의를 바탕으로 포항지진 특별법을 논평하면서 앞으로의 과제를 제시한 후, 재난 복원력을 제고하는 긍정의 계기로서 재난이 갖는 역사성과 포스트-재난공동체로서 포항시민 및 지역사회의 정체성을 언급하면서 논의를 마친다.


The Pohang earthquake, which occurred on November 15, 2017, has had a significant impact on the local/regional community and involves complex and multi-layered issues surrounding the disaster. Several aspects of the Pohang earthquake as a 'socio-natural disaster' suggest that a comprehensive approach is required to analyze the legal issues of disasters. The field of interdisciplinary disaster studies has grown in social sciences based on the shared awareness of research problems that are hard to be addressed within a discipline alone; however, a multidisciplinary approach in disaster law has been relatively insufficient.
This article aims to provide major issues of disaster studies, which should be reflected in legal research on disasters to legitimately and efficiently regulate disaster-related matters in contemporary societies. The article first examines the characteristics of contemporary disasters and analyses the theoretical and practical significance of disaster resilience, which has become a key concept in the recent disaster management paradigm. It also discusses the components of disaster resilience, including i) disaster governance; ii) disaster citizenship; iii) disaster vulnerability; iv) disaster trauma. Furthermore, the article suggests the notion of 'transitional justice' as a theoretical framework to appropriately understand the recovery and restoration process after a disaster. Moreover, it outlines the interdisciplinary research on the Hebei Spirit oil spill accident as a representative case to address the issues mentioned above. Based on the previous discussion, the author reviews the Special Act on the Pohang earthquake and concludes with the insights from the historic nature of disasters and civic identity in a post-disaster local community.

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5인권의 시각에서 바라본 북한이탈주민 신변보호제도

저자 : 강은영 ( Eunyeong Kang ) , 이태정 ( Taejeong Lee ) , 정상우 ( Sangwoo Chong )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 63권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 121-149 (29 pages)

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이 연구는 국가인권위원회에서 수행한 2018년 『북한이탈주민 신변보호제도 개선방안 실태조사』 결과에 기초하여 신변보호제도에 대한 북한이탈주민의 인식과 경험을 토대로 제도 개선방안을 인권보장 차원에서 모색한 것이다. 북한이탈주민 대상 실태조사 결과 신변보호제도에 대한 북한이탈주민의 신뢰가 높기도 했지만, 운영과정에서 사생활 침해를 중심으로 한 인권침해적 요소도 드러났다. 특히 신변보호제도의 법적 근거가 미약하고 경찰청의 신변보호지침이 비공개이며, 보호 기간이 무기한 연장되거나 사생활이 침해되는 등의 인권침해 위험성도 큰 것으로 나타났다. 신변보호제도의 문제점을 개선하기 위해서는 다음과 같은 개선이 필요할 것이다. 첫째, 법적 근거를 보다 명확하고 구체화할 필요가 있다. 2019년 1월 「북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률」 개정 시 제22조의2(거주지에서의 신변보호)의 신설로 신변보호제도의 법적 근거를 법률에 명시하였으나, 그 성격이 여전히 보안처분과 유사하고 경우에 따라 국민의 기본권을 침해하는 경우도 있기에 법률과 시행령에보다 엄격히 규정하는 것이 필요하다. 둘째, 제도 운영과정에서 명확성, 투명성, 적정성을 확보하고, 과잉금지원칙이 준수되어야 한다. 제도의 본질과 취지를 고려하여 보호 대상의 분류체계를 명확히 하고 신변보호에 한정하여 운영해야 하며, 운영지침도 목적에 맞게 축소하고 공개하여 투명하게 운영하여야 한다. 북한이탈주민에게 신변보호제도에 대한 정확한 정보를 제공해야 하고, 신변보호기간의 연장은 엄격한 요건 하에서만 이루어져야 하며, 북한이탈주민의 기본권을 최대한 보장할 수 있도록 비례의 원칙이 준수되어야 한다. 셋째, 북한이탈주민이 신변보호담당관들로부터 실질적인 도움을 받고 있으나, 지나친 보호는 북한이탈주민의 경찰에 대한 의존성 심화 및 인권침해에 대해 무감각하게 만들 위험성도 있다. 본연의 목적에 부합하면서도 인권침해 위험성을 최소화하기 위해서는 신변보호제도와 정착지원제도의 분리, 신변보호제도 운영 가이드라인(직무매뉴얼) 작성, 신변보호담당관 대상 인권교육과 직무교육의 필수화 및 정례화, 북한이탈주민에 대한 법적 지원 등이 필요하겠다. 결론적으로 신변보호제도는 제도 본질에 맞는 제도 재설계, 과잉금지원칙의 준수, 관련 부처 간 명확한 역할 분담, 신변보호담당관의 역할 축소 등을 토대로 북한이탈주민의 인권을 보호할 수 있는 방향으로 운영되어야 할 것이다.


This study sought to protect human rights from problems with the personal protection system for North Korean defectors and find ways to improve the system. This study was based on the results of a survey conducted by the National Human Rights Commission of Korea which was based on how to improve the protection system for North Korean defectors in 2018. According to a survey of North Korean defectors on the protection system, North Korean defectors have high confidence in their personal security officials and the current system. However, the protection system was found to be vulnerable to human rights violations, such as lack of legal grounds, National Police Agency's personal security guidelines being closed, and the period of protection being indefinitely extended or privacy being violated. The following improvements will be needed to improve the problems of the personal protection system. First, the legal basis needs to be clearer and more concrete. Although the legal basis of the protection system has become clearer due to the creation of Article 2 of 22 (Protection of the Protection and Settlement Assistance of North Korean Refugees) in the revision of the Act in January 2019, the enforcement ordinance still has similar characteristics to the security disposal and in some cases limits the basic rights of the people, so operating standards need to be prepared in accordance with the enforcement ordinance. Second, it should ensure clarity, transparency and adequacy in the course of the system's operation, and be within the limits of the over-the-counter support rules. The classification system of the protected target shall be clearly defined and operated only for personal protection considering the nature and purpose of the system. The operation guidelines should also be reduced and disclosed to suit the purpose and operated transparently, and accurate information on the safety protection system should be provided to North Korean defectors. The extension of the period of personal security protection should only be made under strict requirements, and the principle of proportionality should be observed to ensure the human rights of North Korean defectors to the fullest extent. Third, while North Korean defectors receive substantial help from their personal security officials, excessive protection also has a risk of making them feel numb to the North Korean defectors' growing dependence on police and human rights violations. In order to minimize the risk of human rights violations while meeting the original purpose, the government will need to separate the security protection system from the settlement support system, draw up guidelines for the operation of the personal security system, make compulsory and regular human rights education and job education for personal security officers and provide legal assistance to North Korean defectors. In conclusion, the personal protection system needs to be redesigned according to legal grounds to suit the purpose of the system, and it will have to operate in a way that can protect the human rights of North Korean defectors based on the reduction of the role of the personal protection officer through the clear division of roles among related ministries.

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6혐오표현의 수행성과 그것에 대한 저항 : 표현을 통하여 무언가를 행하는 법

저자 : 권경휘 ( Kyung-hwi Kwon )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 63권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 151-188 (38 pages)

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최근 우리학계에서는 혐오표현에 대한 논의가 활발하게 이루어지고 있는데 그주된 논점은 혐오표현의 규제의 타당성 여부이다. 이 글에서는 혐오표현의 문제를 언어철학, 법경제학, 사회심리학 등의 성과를 힘에 빌려 논의를 전개하고자 한다. 제1장에서는 혐오표현의 의미를 밝혀보고자 한다. 여기에서는 용어의 의미를 설명하는 방식에 관한 일반적인 차원에서의 고찰을 바탕으로 혐오표현의 의미를 설명해 보고자 한다. 제2장에서는 혐오표현의 수행성을 살펴보고자 한다. 옥스퍼드 일상언어학파의 학자 오스틴(J. L. Austin)의 고찰을 혐오표현에 적용하여 혐오표현을 분석해보고자 한다. 이러한 분석에 따르면, 혐오표현 자체는 발화행위와 그것을 통해 화자가 수행하는 발화수반행위로 구성된다. 그러나 혐오표현이 가져오는 효과, 즉 상대방을 상처주고 모욕하는 결과는 혐오표현 자체가 아니고 그것의 발화효과일 뿐이다. 따라서 혐오표현은 그 결과를 완전하게 결정하지는 못한다. 끝으로 제3장에서는 혐오표현의 규제에 관한 문제를 다룬다. 혐오표현의 수행성에 관한 이러한 고찰은 혐오표현을 극복할 가능성을 제시해준다. 즉, 국가는 혐오표현에 대항하고자 하는 자들에게 혐오표현을 전유하고, 전유하고, 재맥락화하여 혐오표현과 느슨하게 연결되어 있는 결과 사이를 단절시킬 수 있도록 도와주어야 한다. 국가는 혐오표현을 규제하는 것이 아니라 반대자들에게 이에 대항할 수 있는 힘을 길러줘야 하는 것이다.


Recently, there has been an active discussion on hate speech in our society. The main issue is whether or not the regulation of hate speech is valid. This article will discuss hate speech on the basis of the achievements of linguistic philosophy, law and economics, and social psychology. In Chapter 1, this study will attempt to clarify the meaning of hate speech on the basis of general consideration regarding the way to explain meanings of words. In Chapter 2, this study will look at what hate speech looks like, its types, and its effects. It will analyze them by applying the consideration of J. L. Austin to it. Finally, Chapter 3 will deal with the issue of regulating hate speech. The performativity of hate speech suggests the possibility of overcoming hate speech. The state should help those who want to resist hate speech to appropriate, reverse, and recontextualize it so as to break the gap between it hate speech and loosely linked consequences.

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7낙태와 헌법해석

저자 : 전상현 ( Jeon Sang-hyeon )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 63권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 189-221 (33 pages)

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기본권 보호영역의 설정은 기본권제한의 정당화와는 구별되므로 기본권 보호영역을 정하는 단계에서는 다른 법익에 대한 침해 여부는 고려될 필요가 없다. 따라서 태아의 생명을 침해하는 낙태도 기본권의 보호영역에 포함된다. 낙태로 인해 제한되는 기본권은 자기결정권이다. 자기결정권은 헌법 제10조 제1문의 인간존엄으로부터 도출되므로 그 보호영역은 인간존엄의 본질적이고도 핵심적인 조건들에 관한 것이어야 한다. 이 점에서 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 보호영역과 구별된다. 자기결정권을 이와 같이 이해할 때, 자기운명결정권과 자기결정권을 구별 할 실익은 거의 없다. 헌법재판소는 종전에 낙태를 자기운명결정권 문제로 보았다가 최근 결정에서 자기결정권 문제로 보았다.
낙태는 가장 전형적인 기본권충돌 사안이다. 헌법재판소는 그동안 법률의 위헌심사에서 기본권충돌을 검토해 왔고 그 해결방법도 제시해 왔으나, 가장 전형적인 기본권충돌 사례라고 할 낙태 사안에서는 '법률의 위헌심사는 과잉금지원칙이 적용되므로 기본권충돌을 논하는 것은 잘못'이라고 하여 기본권충돌 논의를 회피하였다. 법률의 위헌심사에서는 과잉금지원칙이 적용되므로 기본권충돌 논의는 무의미하다는 견해도 있지만, 기본권충돌은 공익이 아니라 구체적인 기본권이 보호대상이고, 따라서 제한되는 기본권에 대한 최소침해를 요구하는 것이 적절하지 않고 법익형량도 기본권과 공익이 아니라 기본권들 간의 형량이라는 점에서 일반적인 과잉금지원칙을 그대로 적용해서는 적정한 해결이 어렵다. 낙태죄위헌결정에서 헌법재판소는 기본권충돌을 논하고 적정한 심사기준을 제시했어야 한다.
낙태 논쟁은 종교적, 윤리적 가치판단에 결부된 사안으로서 사법심사를 통한 해결보다 정치과정을 통해 해결하는 것이 더 바람직하다는 주장들도 있다. 그러나 낙태와 같은 문제를 정치과정에 맡길 경우 그 사회의 다수의 가치관이 소수에게 강요되는 상황이 발생할 수 있고, 정치적 타협 자체가 이루어지지 못하는 경우도 있다. 따라서 낙태와 같은 사안에 대해서도 사법적 해결은 필요하다. 다만, 사법적 결정이 과연 헌법해석의 결과인지 재판관의 주관적 가치판단인지 구별하기 어려울 수 있다.


At the stage of defining the scope of protection of constitutional right, whether it infringes other legal interests does not need to be considered. Therefore, abortions that infringe the life of the fetus are also included in the scope of protection of constitutional rights. The abortion is protected by the right of self-determination. Since the right of self-determination is derived from the dignity of human beings, Article 10 of the Constitution, its protected scope must be of an essential and important condition of human dignity. In this respect, it is distinguished from the scope of protection of the right to general action, which derives from the right to happiness. In understanding self-determination in this way, there is little benefit in distinguishing the right to self-determination of one's destiny from the right to self-determination. The Constitutional Court previously viewed abortion on the issue on the right to self-determination of one's destiny, but in a recent decision, on the issue of the right to self-determination.
Abortion is the most typical case of the conflict of constitutional rights. Although the Constitutional Court has examined “the conflicts of constitutional rights” in the cases concerning judicial review on constitutionality of statutes, the Constitutional Court rejected the application of “the conflicts of constitutional rights” on the abortion-case which seems to be the most typical case of “the conflicts of constitutional rights.” Some scholars argue that it is meaningless to apply “the conflict of constitutional rights” to the cases concerning judicial review on constitutionality of statutes because it should be applied by the principle of proportionality. But the principle of proportional does not fit the cases of the conflict of constitutional rights. Therefore on such a case as of abortion, the Constitutional Court should consider and apply “the conflicts of constitutional rights.”
Some argue that the abortion controversy is more likely to be resolved through a political process than through judicial review as a matter of religious and ethical value judgment. However, when a problem such as abortion is left to the political process, a situation in which the values of the majority of the society are imposed on the minority may occur, and the political compromise itself may not be made. Therefore, judicial decision is necessary for cases such as abortion. However, in cases where religious and ethical value judgments have a significant effect, it can be difficult to distinguish a judge's subjective value judgment from the interpretation of Constitution. In order to avoid a decision made by a judge's value judgment, it is required for the judge to give reasons grounded on the provisions of the Constitution, the principles of the Constitution and precedents.

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  • 6 고려대학교 (37건)
  • 7 서원대학교 (36건)
  • 8 부산대학교 (34건)
  • 9 이화여자대학교 (33건)
  • 10 아주대학교 (29건)

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