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법과 사회 update

Korean Journal of Law & Society

  • : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회)
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
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  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1227-0954
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1989)~59권0호(2018) |수록논문 수 : 862
법과 사회
59권0호(2018년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1남북관계 발전과 법제도적 과제

저자 : 박정원 ( Jeong Won Park )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 59권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-22 (22 pages)

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2018년 남북정상회담과 북미정상회담으로 마련된 한반도 상황과 남북관계의 변화는 남북관계에 대한 기존의 법제도적 틀에 대한 개편과 새 환경에 상응한 법제도의 정비를 필요로 하게 된다. 이는 곧 남북관계의 발전에 따른 법제도적 과제로 제기된다. 따라서 새롭게 전개되는 남북협력시대를 열어 나아가면서 법제도적 접근은 매우 필요한 자세이다. 여기에는 이미 남북관계를 규율하여 왔던 법질서에 대한 논의와 함께 새로이 나타나는 법적 관계를 규명할 수 있는 법적 토대를 형성하는 일이 포함된다. 남북관계의 발전을 위한 건설적인 법적 대안에 대한 논의는 남북관계의 안정적 기초를 마련하는 중요한 사안임을 깊이 인식할 필요가 있다.
남북 간 교류협력 활성화와 남북관계 발전은 기존의 남북관계를 규율하거나 남북이 서로 상대방을 대상으로 규정하고 있었던 법령의 변화를 불가피하게 할 것으로 예상된다. 이미 우리는 남북관계가 안고 있는 특수한 사정에 의해 남북관계 관련 법령들은 대립적 상황에 입각한 이념적 논리에 의해 갈등국면을 빚고 있다는 점을 잘 알고 있다. 남북관계의 성격 규명과 이로부터 발생하는 문제에 관한 논의는 쉽지 않다는 점에서 남북관계발전을 위한 법제도화 방안을 마련하여 나아가는 데에 있어 합리적인 지혜를 모아 나아가야 한다.
'4·27 판문점선언'과 '9·19 평양선언'의 이행에 따라 예상되는 남북관계의 변화에 상응하여 논의될 수 있는 법제도화 방안은 다음의 내용을 중심으로 다룬다. 먼저 남북관계의 법적 성격과 헌법질서를 살핀다. 특히 통일지향의 잠정적 특수관계의 개념을 살피고, 현행 헌법상 통일규범인 영토조항(제3조)과 통일조항(제4조)의 쟁점과 정비방향을 논구한다. 다음 남북간 합의서의 법적 구속력을 확보하기 위한 법령정비방안을 고찰한다. 통일정책에 대한 국민적 공감대는 물론 남북간 신뢰를 확보하기 위해서는 남북간 합의서의 규범력을 높이는 것이 중요하다. 그리고 남북교류협력이 활성화되면서 마련된 남북교류협력법, 남북관계발전법 등 남북관련법령의 정비방향에 대해서도 언급한다. 끝으로 남북관계의 법제도화의 방향을 설정하는 데에 있어 중요한 점의 하나는 북한의 최근 대내외정책동향에 상응한 법제정비 내용을 잘 분석하는 일이다.


Changes in the Korean Peninsula and inter-Korean relations resulting from the inter-Korean summit and the North - American summit in 2018 will require a reorganization of the existing legislation for inter-Korean relations and a reorganization of legislation to cope with the new environment. This is brought up as a legal and institutional task due to the development of inter-Korean relations. Therefore, the legal institutional approach is a very necessary attitude while opening the new era of inter-Korean exchange and cooperation. This includes forming a legal basis for the identification of new legal relationships, as well as discussions on the law and order that have already governed inter-Korean relations.
It is necessary to deeply recognize that discussions on constructive legal alternatives for the development of inter-Korean relations are important issues for establishing a stable basis for inter-Korean relations. It is expected that the promotion of exchange and cooperation between the two Koreas and the development of inter - Korean relations will inevitably change the laws and regulations that regulate the existing inter - Korean relations or prescribe to the other. We are well aware that inter-Korean relations laws have a conflict phase due to the ideological logic based on conflicting circumstances, due to special circumstances of inter-Korean relations. It is not easy to discuss the nature of the inter-Korean relations and the problems that arise from it, so it is necessary to gather rational wisdom in preparing the institutionalization plan for the development of inter-Korean relations.
The legislative institutionalization measures that can be discussed in accordance with the expected changes in inter-Korean relations in accordance with the implementation of the '4.27 Panmunjom Declaration' and the '9.19 Pyongyang Declaration' focus on the following contents. First we look at the legal nature of the inter-Korean relations and the constitutional order. In particular, it examines the concept of the provisional special relationship of unification orientation and discusses the issue and the maintenance direction of the territorial clause (Article 3) and the unification clause (Article 4) in the current constitutional unification rule. Next, I will examine the legislative measures to secure the legal binding power of the North-South agreement. It is important to raise the normative power of the inter-Korean agreement in order to secure national consensus on the unification policy as well as trust between the two Koreas. It also refers to the direction of improvement of inter-Korean laws and regulations such as the South-North Exchange and Cooperation Act and the Inter-Korean Relations Development Act, which have been facilitated by inter-Korean exchange and cooperation. Finally, it is important to analyze the contents of the legislations in accordance with North Korea's recent domestic and foreign policy trends in establishing the direction of institutionalization of inter-Korean relations.

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2남북협력체제의 법적 틀과 지향점에 대한 헌법적 탐구

저자 : 도회근 ( Do Hoe Kun )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 59권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 23-47 (25 pages)

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2018년부터 남북교류가 급진전되고 있다. 대통령은 남북관계발전법에 따라 4·27 판문점선언의 국회 비준동의를 요청하였고, 그 이행을 위한 군사합의서는 국회동의를 거치지 않고 비준하여 공포하였다. 이에 관한 법적 논쟁이 진행 중이다.
남북교류협력체제는 헌법, 남북교류협력법제, 국가보안법, 남북기본합의서를 비롯한 각종 남북합의서 등의 법적 체계 속에서 진행된다. 헌법재판소와 대법원 판례에 의하면 북한은 우리 헌법의 영토조항과 통일조항의 해석상 국가가 아니며 평화통일을 위한 대화와 협력의 동반자이자 반국가단체라는 이중적 지위를 가진다. 한편 남북한관계는 남북기본합의서에 의하면 나라와 나라 사이의 관계가 아니고 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성된 특수한 관계이다. 이를 남북한 특수관계라고 하는데 이것이 현재 남북한관계를 규정하는 개념이다. 이러한 헌법해석과 개념 아래에서 남북교류협력법제가 구축되어 있고, 이 틀 속에서 남북정상회담을 비롯한 각종 남북회담과 교류협력이 진행되고 있다. 이 남북한 특수관계론의 개념은 본질적으로 불확정적 개방적 개념이므로 국가와 대통령에게 그 내용을 채워 넣을 수 있는 광범위한 정책형성의 자유를 부여하고 있다.
한편, 헌법은 국가에게 자유민주적 기본질서에 입각한 평화통일정책의 수립과 추진의 의무를 부여하고 있다. 이 의무는 통일단계 뿐 아니라 통일을 위한 현재의 모든 교류협력단계에도 적용되는 의무이다. 따라서 교류협력추진과정에서 국가에게 광범위한 자유가 허용되어 있지만, 의회주의의 원칙, 권력분립의 원칙 같은 자유 민주적 기본질서의 중요한 내용을 위반해서는 안된다.
남북관계발전법에 따른 남북합의서에 대한 국회동의의 법적 효력에 관해서는 여러 가지 요소를 종합하여 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 판문점선언은 그 내용을 볼 때 역대 남북정상회담결과 발표된 선언들과 마찬가지로 법적 효력이 없는 정치적 선언이라고 생각된다. 이에 대한 국회의 동의가 있어도 마찬가지이다.


South-North exchanges have been rapidly progressing since 2018. The President requested the ratification of the April 27th Panmunjom Declaration in accordance with the South-North Relations Development Act, and ratified the Military Agreement for its implementation without passing the consent of the National Assembly. Legal disputes are underway.
The South-North exchange and cooperation system are carried out within the legal framework of the Constitution, the South-North exchange and cooperation law system, the National Security Law, various South-North agreements including the South-North Basic Agreement. According to the Constitutional Court and Supreme Court decisions, North Korea is not a nation in the interpretation of territory clause and unification clause of our Constitution, but has dual status as a partner of dialogue and cooperation for peaceful unification and anti - state organization. On the other hand, the South-North relationship is not a relationship between the country and the country according to the South-North Basic Agreement, but a special relationship that is provisionally formed in the process of unification. This is called a special relationship between South-North Koreas. Under this constitutional interpretation and the concept, the legal system on South-North exchange and cooperation has been established, and various South-North talks and cooperation such as the South-North summit are under way. This concept of the special relations between South and North Korea is inherently indefinite and open concept, which gives the state and the president the freedom to formulate a wide range of policies that can be filled in.
On the other hand, the Constitution gives the state the duty of establishing and promoting peaceful unification policy based on the liberal democratic basic order. This obligation is an obligation not only to the stage of unification but also to all phases of current cooperation for unification. Thus, although broad freedom is allowed for the state in the process of promoting exchanges and cooperation, it should not violate the important contents of the liberal democratic basic order such as the principle of parliamentarianism and the principle of separation of powers.
Regarding the legal effect of the National Assembly Agreement on the South-North Agreement under the South-North Relations Development Act, various factors should be considered altogether and judged individually. The Panmunjom Declaration seems to be a political declaration that has no legal effect, just like the declarations announced as a result of past South-North summits, even with the consent of the National Assembly.

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3남북협력체제의 구축을 위한 규범질서에 대한 검토 : 개성공업지구 관련 법에 대한 고찰을 중심으로

저자 : 전수미 ( Jeon Sumi )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 59권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 49-73 (25 pages)

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4. 27. 제1차 남북정상회담과 9. 19. 제3차 남북정상회담, 6. 12. 북미정상회담으로 인해 남북교류협력의 재개 및 활성화가 점쳐지고 있다. 4. 27. 판문점 선언에서는 남북 긴장완화와 군사분야 관련 사항들에 대해 남북이 공동노력을 하기로 합의하였고, 제3차 남북정상회담에 따른 평양공동선언에서는 양 군부가 군사공동위원회를 개설하여 향후 발생할 남과 북의 군사사안까지 협의함으로서 남북관계의 제도화를 군사영역까지 확대하였다. 특히 2조에서는 올해 내로 동·서해선 철도 및 도로 연결을 위한 착공식을 갖기로 하고, 개성공단과 금강산 관광 사업을 정상화하기로 합의하였다. 이러한 남북관계의 발전은 정상회담이 거듭될수록 보다 명확해지고 구체화 되는 것으로 보인다. 하지만 이를 실행함에 있어서 남과 북의 공통점뿐만 아니라 차이점, 특히 과거 개성공단과 금강산 관광 경험에 따라 발생한 여러 문제점들은 남과 북의 규범적 차이점에서 오는 문제가 야기되었다는 점에서, 평양선언의 구체적 이행을 위해서는 먼저 과거 문제가 되었던 북한의 규범체계에 대한 재고찰이 필요하다. 따라서 본 연구는 먼저 남한과 상이한 북한의 규범체계에 대해 살펴보고 이런 남한과 북한의 상이한 체계가 남북협력체제의 구축에 있어 어떠한 문제점을 야기할 수 있는지 과거 개성공단의 사례를 통해 분석하고자 한다. 나아가 남북협력의 지속 가능한 발전을 도모하기 위해 북한의 규범체계의 전환을 모색하기 위해 개선방안 또한 제시하고자 한다.


The likelihood of resumption of inter-Korean exchange and cooperation has increased due to the summits arranged in 2018 - inter-Korean summit on April 27, the third inter-Korean summit on September 19 and North Korea-United States summit on June 12. According to the Panmunjom Declaration for Peace, Prosperity and Unification of the Korean Peninsula adopted on April 27, South and North Korea agreed to make mutual efforts on alleviating military tension on the Korean Peninsula and to promote common prosperity. Pyongyang Joint Declaration of September 2018 has expanded the institutionalization of inter-Korean relations to the military realm, establishing a joint military committee and allowing the discussion of future military affairs for both sides. According to the Article 2 of the Joint Declaration, South and North Korea agreed to organize the groundbreaking ceremony for the railway and road connection between the East and West Coasts, and also to normalize the Kaesong Industrial Complex and Keumgang mountain tourism business.
With every passing summit, development of inter-Korean relations is becoming more specific and concrete. However, it cannot be neglected that there are still prevalent problems caused by negative experiences of the past, such as Kaesong Industrial Complex or Keumgang mountain tourism issues, or by normative differences, as well as commonalities between South and North Korea. For the definite implementation of the Pyongyang Joint Declaration, it is necessary to reexamine North Korean normative system, which had been problematic in the past.
Therefore, first of all, this study examines the normative system of North Korea, and analyzes how systematic differences between South and North Korea can interfere with the establishment of inter-Korean cooperation system, through the precedented case of Kaesong Industrial Complex. Furthermore, this study suggests measures for sustainable development of inter-Korean cooperation and for transformation of the normative system in North Korea.

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4통일 이후의 방어적 민주주의에 관한 연구 : 인정가능성 및 구체적 적용방안을 중심으로

저자 : 김종현 ( Kim Jong-hyun )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 59권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 75-110 (36 pages)

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방어적 민주주의는 민주주의에 내재한 취약성을 지적하고, 민주주의를 적으로부터 방어할 수 있는 규범적 대안을 제시한 이론이다. 통합진보당 해산결정을 전후하여 방어적 민주주의에 관한 관심이 크게 제고되었고, 통일 이후의 방어적 민주주의에 관한 연구도 이루어지고 있다. 이 글은 방어적 민주주의의 개념 및 규범적 원리에 입각하여, 통일 이후 방어적 민주주의가 헌법상의 원리로 인정될 수 있는지, 만약 그렇다면 그 구체적인 적용방식은 어떠해야 하는지 검토하였다.
방어적 민주주의는 민주적인 수단에 의거하여 민주주의를 파괴하려는 세력에 맞서 자유와 권리의 제한을 수반하는 조치를 불사함으로써 스스로를 방어할 용의를 가지는 민주주의이다. 오늘날의 방어적 민주주의는 반민주주의자를 포함한 모든 구성원들의 정치적 권리를 인정하고, 민주주의를 파괴할 구체적 위험이 있는 경우에만 예외적으로 적용되어야 하며, 비례원칙 등 엄격한 적용요건에 따라야 한다.
방어적 민주주의는 통일 이후에도 우리 헌법상의 원리로 인정될 수 있다. 통일한 국에서도 (자유)민주적 기본질서를 위협하는 세력이 등장할 개연성이 인정되기 때문이다. 또한 오늘날 우리나라는 방어적 민주주의를 정치적인 의도로 오·남용하지 않고 신중하게 구현할 역량을 갖추었다고 판단되며, 그렇다면 방어적 민주주의를 통일헌법의 원리로서 받아들인다 하더라도 크게 우려할 일은 아니다.
그러나 방어적 민주주의를 통일헌법의 원리로 인정한다고 하더라도, 그 자의적인 확대를 경계하고 엄격한 적용요건에 따라야 할 것이다. 또한 방어적 민주주의를 보다 유연하게 관철하기 위해, 정당해산 이외에 완화된 형태의 정당금지를 도입하는 방안을 검토할 수 있다.


Militant democracy is the most influential theory which pointed out intrinsic vulnerability of democracy and offered a normative alternative so as to preserve it. This article explores whether militant democracy can be justified as a basic principle of the Constitution of unified Korea.
Classical militant democracy is a democracy which is willing to preserve itself by taking illiberal measures against those who seek to destroy it by utilizing democratic institutions. Today's militant democracy should accept that all citizens including antidemocrats possess rights to participate. Illiberal measures, which ought to be reviewed by independent courts, can be taken only to prevent antidemocrats from violating others' rights to participate or threatening the existence of democracy. Also, such measures shall be governed by the principle of proportionality.
Militant democracy can be acknowledged as a constitutional principle after the unification of Korea because fundamental democratic order can also be threatened in the post-unification era. Besides, it is considered that we have the ability to apply militant democracy carefully, while preventing its abuse.
However, the application of militant democracy is required to be limited. For instance, terrorism, which lacks legality and adjustment to democracy, cannot be subsumed under the idea of militant democracy. Also, regulations on a challenge to the state's identity can't be justified by militant democracy because state's identity is not a defining characteristic of democracy.
Since the dissolution of political parties imposes drastic limitations on political parties, employing softer types of party ban can be considered. Such less restrictive measures would leave a party in existence while limiting its possibilities for political participation. Limitations also can be imposed on state financial support provided for political parties.

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5사이버공간에서 표현의 자유를 제한하는 자의적 법집행 사례와 그 비판 : 형사법적 통제를 중심으로

저자 : 최관호 ( Choi Gwan Ho )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 59권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 111-141 (31 pages)

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본 논문은 정부로 대표되는 권력 등이 사이버공간에서 표현의 자유를 제한하기 위해서 법을 어떻게 이용하였는지를 살펴보았다. 이때 형사법이 왜곡되어 강자의 도구가 됨을 알았으며, 이 모순의 극복을 위해서는 법시스템의 모순성을 적극적으로 활용하여야 함을 논증하였다.
법 준수 의무는 법이 중립성을 가졌다는 믿음이 있을 때에만 받아들여질 수 있다. 만약 법의 중립성이 허구라면 권력을 가진 자들에 의해서 얼마든지 법은 왜곡될 수 있다. 본 논문은 권력이 법을 왜곡하는 과정을 두가지로 살펴봤다. 실체법을 통한 범죄화와 (행정·형사)절차법을 통한 합법적 감시시스템이다.
이 시스템은 비판여론을 일시적으로 중지시킬 수 있었고, 국민들에게 조용히 하라는 은밀한 위하적 명령이었다. 국민들의 법적 방어막은 무너졌으며 무차별적으로 감시되었다. 필연적으로 국민은 자기검열 속에서 표현 의지(특히 정부와 권력자에 대한 비판 의지)를 상실하였다.
이러한 법 왜곡을 없애는 방법을 법에 내재하는 모순에서 찾았다. 형사법은 사회의 정치적 권력과정이 살아있는 역사성을 가지고 있으며, 정의와 부정의가 공존하는 권력의 표현이다. 표현의 자유를 제한하려는 자들이 형사법을 독점하였다면, 이제 자유를 누리려는 자들이 법을 적극적으로 활용하여야 한다.


This paper examined how national power used the law to limit freedom of expression. In this process, I learned that the criminal law was distorted and became a tool for the strong, and I argued that the contradictions of the legal system should be actively utilized in order to overcome those distortions.
The duty of law observance can only be accepted only if there is a belief that the law itself is neutral. If the neutrality of the law is fictional, the law can be distorted by those who have power. This paper looks at the process of power distorting the law in two ways. One is a system of criminalization through the actual law. The other is legal monitoring system through the Public Administration and Criminal Procedure Act.
The system has been able to temporarily suspend criticism and has been a secret order for the people to keep quiet. The people's legal defenses have been broken and indiscriminately monitored. Essentially, the people lost their will to express themselves by self-censorship(particularly the will to criticize the government and those in power).
I found a way to get rid of this legal distortion in the contradiction in the law. Criminal law has a historicality in which the political power process of society is alive. It is an expression of power that justice and injustice coexist. If those who want to restrict freedom of expression have monopolized the criminal law, then those who want to enjoy freedom should use it actively.

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6자기파괴적 의사와 위력에 의한 간음죄 : 법철학적 접근

저자 : 최성호 ( Sungho Choi )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 59권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 143-176 (34 pages)

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전 세계를 강타한 미투 운동이 우리 사회에 던진 중요한 화두는 위력에 의한 간음이 우리가 기존에 생각했던 것보다 훨씬 더 위중한 범죄라는 것과 그러한 위중함에도 불구하고 현행 형법 체계가 그에 대한 사법적 정의를 확립함에 있어 실패하고 있다는 것이었다. 위력을 사용하여 피해자에게 성관계를 강제함으로써 피해자의 영혼을 파괴하는 범죄를 저질렀음에도 불구하고 피해자가 자발적으로 성관계에 응했다는 이유로, 피해자가 저항하지 않았다는 이유로, 피해자가 성관계를 동의하거나 승낙했다는 이유로, 많은 가해자들은 법망을 피해나갈 수 있었다. 법이론적 관점에서 중요한 문제는 어떻게 위력에 의한 간음죄를 적절히 개정하여, 혹은 기존의 법조 항에 대한 새로운 해석을 제시하여 이러한 법적 사각지대를 해소할 것인가이다. 본 논문에서 필자는 해리 프랑크푸르트의 철학적 인간학을 통하여 자기파괴적 의사(self-destructive wills) 개념을 정의하고, 그 정의에 기반하여 위력에 의한 간음죄를 새롭게 해석하고자 시도할 것이다. 필자의 핵심 제안은 가해자와 피해자 사이에 보호감독관계가 있고 가해자와 성관계를 갖고자 하는 피해자의 의사가 가해자의 위력에 의해 형성된 자기파괴적 의사라고 하면 위력에 의한 간음죄의 구성요건이 만족되는 것으로 해석해야 한다는 것이다. 아래에서 필자는 이러한 해석이 위력에 의한 간음과 관련한 법적 사각지대에서 사법적 정의를 확립한다는 과제를 성공적으로 성취할 수 있다는 것을 논증할 것이다.


The lesson that the world-sweeping Me Too movement has taught us is that sexual intercourses by abuse of authority are by far more serious crimes than generally thought to be, and that the current criminal law system fails to bring justice to them. Many offenders have been let off without punishment on the ground that the victims had voluntarily acceded to the sexual intercourses, or they had given approval or consent to the sexual intercourses, or they had not resisted. This is so despite the fact that the crimes destroy the souls of the victims by forcing them to sex. The task for legal theorists is then to remove loopholes in the current criminal law system either by amending it or by providing a new interpretation of the relevant clause, 'Sexual Intercourse by Abuse of Authority'. With this in view, this paper will derive the notion of self-destructive will from Harry Frankfurt's philosophical anthropology and thereby suggest a new interpretation of 'Sexual Intercourse by Abuse of Authority'. The gist of the interpretation is that if the victim is under the offender's protection or supervision, and if his or her will to sex with the offender is “self-destructive” in the sense to be explained below, then the corpus delicti for the crime is satisfied. I will argue below that this interpretation, while reasonable from a legal theoretical perspective, succeeds in bringing justice to those cases that have not been properly dealt with by the prevailing interpretation of 'Sexual Intercourse by Abuse of Authority'.

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7법관에 의한 사법행정의 식민지화 : 사법행정의 거버넌스 모델과 관련하여

저자 : 김도현 ( Dohyun Kim )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 59권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 177-213 (37 pages)

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사법행정의 거버넌스 모델은 이념형적으로 법원형, 행정부형, 독립기구형(협치형)으로 구분할 수 있다. 전근대 구체제 시대 유럽의 사법행정은 법원형에 가까운 것이었지만, 근대국가가 성립하면서 행정부형으로 전환되어 오랫동안 유지되었다. 그러나 독재체제를 겪으면서 행정부형의 사법독립 침해 위험성을 인식한 유럽 나라들은 사법행정권을 행정부에서 몰수하여 제3의 독립기구에게 맡기기 시작했고 이러한 경향은 최근 전 세계로 확산되고 있다.
일제강점기 한국의 사법행정은 행정부형이었으나, 해방 후 식민체제에 대한 반동과 법관들의 권력욕이 결합하여 법원형으로 전환되었다. 더욱이 군부독재체제를 거치면서 대법원장 일인지배체제와 법관들의 행정직 겸직을 특징으로 하는 과잉의 기형적인 법원형으로 변질되었다. 이러한 법관에 의한 사법행정의 식민지화는 정치적 민주화 이후에도 계속 강화되어 결과적으로 법원 내부적인 사법독립 침해의 위험성을 증가시켰다.
이제 한국은 서구와는 달리 행정부가 아니라 법원으로부터 사법행정을 독립시켜야 한다는 요청에 직면하고 있다. 현행헌법은 사법행정에 관하여 침묵하고 있으므로 굳이 개헌을 통하지 않더라도 현재 법원행정처가 수행하고 있는 사법행정을 법원에서 떼어내 독립기구에게 맡길 수 있으며, 그러더라도 위헌이라 할 수는 없을 것이다. 무엇보다 사법행정은 본질적으로 사법작용이 아니라 행정작용인 것이다.


Governance of judicial administration can be classified as court model, executive model, and independent organization model, the last one being also known as partnership model. Judicial administration in pre-modern ancien regime was managed on the basis of court model, which the people's revolution eventually overthrew and was followed by executive model in modern state. After the experience of dictatorship, however, many European countries now cognizant of danger of infringement by the executive on judicial independence have substituted independent organization model with executive model. This trend toward the third way of judicial administration is now rapidly expanding beyond Europe to all over the world.
Judicial administration in Korea under Japanese colonialism was governed by the executive like other Western countries at that time. After the Independence, Korea adopted court model of judicial administration as a reaction to the colonialism and as a result of judges' desire to seek power. During the military dictatorship in the 1960s and 1970s, moreover, Korean judicial administration gradually became to be exercised on an excessive and distorted court model, the peculiarity being one-man rule of Chief Justice and concurrent office held by judges of both adjudication post and administration post. This trend of judges' colonization of judicial administration has strengthened even after the democratization of Korean society, producing increased danger of court-internal infringement on judicial independence.
Koreans are now faced with the task of rebuilding judicial administration independent from the court as well as from the executive. Admittedly, Korean Constitution does not seem to prevent them from depriving judges of judicial administration power and recasting it on the basis of independent organization model, or partnership model. Above all, judicial administration in its nature is the administrative rather than the adjudicative.

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8인구조사와 종족 정체성 : 평등 실현의 딜레마

저자 : 김지혜 ( Kim Jihye )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 59권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 215-237 (23 pages)

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인구조사(센서스)에서 종족 집단에 관한 정보는 역사적으로 차별과 억압을 위한 국가의 통치수단으로 사용되었지만, 현대 국가들은 오히려 차별을 해소하기 위한 목적으로 이를 수집하고 분석하기도 한다. 한국의 인구조사는 다양한 종족 정체성의 측면에서 인구구성을 이해하기 보다는 '국민', '비국민', '국민과 가족인 사람'으로 구분하는 국민 중심의 관점에서 접근했다. 이 글은 다문화 사회로서 한국이 인구조사에서 종족 정체성 정보를 수집해야 할지에 관해 논의가 필요하다고 보고, 그 판단에 앞서 이 쟁점을 둘러싼 이론적 논쟁을 살펴보려는 것이다. 한편으로, 종족 집단을 범주화하고 자료를 수집하는 국가 행위는 그 자체로 차별을 생산할 위험이 있다. 반면, 소수자 집단의 가시성을 확보하며 구조적 불평등을 밝혀내어 차별을 철폐하기 위한 적극적 조치를 시행하기 위해서는 종족 집단에 관한 정보가 요청된다. 이 글에서는 인구조사에서 종족 집단을 범주화하고 측정하는 것이 평등 실현을 저해할 수도 있고 촉진할 수도 있는 딜레마를 살펴보고, 판단을 위해 고려할 쟁점과 원칙을 살펴 본다. 이를 통해 인구조사가 단순한 행정수단이 아닌 다양한 사회 구성원들의 참여가 전제된 민주적 정치 과정으로서 이해되어야 함을 강조한다.


Information on ethnic groups in the census has a history of being used as an instrument for discrimination and oppression by the state. These days, however, many states collect and analyze information on ethnic groups for the purpose of combatting discrimination. The Republic of Korea, as now said a state transforming into a multi-ethnic and multi-cultural society, faces an issue to consider whether to ask ethnic groups in the census.
The census in Korea does not collect information on ethnicity. Rather, it has adopted a nationality-based approach that categorizes people into citizens and non-citizens, as well as 'multicultural people,' who are defined as members of families consisting of at least one Korean citizen, whether born or naturalized. On the one hand, the state's act of categorizing people into certain ethnic groups may form divisive and exclusionary ideas among citizens and thereby can create such reality. In this perspective, any question on ethnicity in the census is in itself harmful and should be avoided. On the other hand, those who support inclusion of ethnicity in the census focus on the entrenched discrimination existing in society and argue that collecting data on ethnicity is a way of gaining visibility of minority groups and uncovering hidden structural inequalities. The data is crucial as a basis to demand affirmative measures to achieve equality.
This article discusses the dilemma surrounding data collection on ethnicity in the census as a tool that can both facilitate and frustrate realization of equality and non-discrimination, and aims to provide insightful guidance on issues and principles to consider before making a decision. It concludes with an emphasis that the census should not be understood as a mere administrative tool but as a democratic political process in which participation of all members of society, including minorities, is guaranteed.

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9막스 베버의 R. 슈탐러 비판과 법사회학 기초

저자 : 김명숙 ( Kim Myung Suk )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 59권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 239-271 (33 pages)

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이 글은 신칸트학파 법철학자인 R. 슈탐러의 『경제와 법』에 대한 베버의 비판을 세밀하게 분석하며, 베버 법사회학의 출발점에 대해 살펴본다. 법을 사회생활의 궁극적, 선험적인 전제로 제시하는 슈탐러의 논의는 법행위의 경험적 현실에 주목하는 베버의 관점과 충돌한다.
슈탐러는 다양한 논리들을 동원하여 사회생활 안에서 경제와 법이 맺는 관계를 재정립하려고 하였고, 이를 통해 유물사관의 미완성을 극복하고 궁극적으로 새로운 사회과학을 정립하려 하였다. 베버는 이 시도들이 공리와 카테고리의 혼동, 존재와 당위의 혼재, 형식과 내용, 형식과 물질의 구분에서 보이는 불완전한 논리 등으로 인해 성공하지 못했고, 법률적 스콜라주의라는 오류에 이르렀다고 비판한다.
슈탐러는 이러한 인식론적 입장들을 기반으로 개인들의 행위와 사회적 삶을 결정하고 명령을 내리는 독립적이고 형식적인 규범을 사회생활의 고유한 특징으로 제시한다. 이에 대해 베버는 경험적 법 개념인 공준을 행위자의 주관적 의미와 관련하여 논의하고, 의미를 분석하는 세 가지 접근 방법으로 이념, 의미의 교의학, 그리고 경험적인 동기근거의 복합체를 구분하여 논의한다. 슈탐러 이론을 비판하는 베버의 핵심논지는 사회적 생활의 고유성을 확보하고 현실 속의 법 현상을 연구하고자 한다면, 슈탐러가 전제하는 당위로서의 법규칙을 행위자들의 관점에서 구체적인 행위 의미로 재해석하고 인과분석을 통해 경험적으로 설명해야 한다는 것이다.


This article examines the departing point of Max Weber's sociology of law by closely examining his critique of 'Wirtschaft und Recht,' written by the neo-Kantian legal philosopher Rudolf Stammler. Stammler's argument to propose law as the ultimate a priori premise of social life conflicts with Weber's perspective that focuses on the empirical reality of legal action.
By adopting various logics, Stammler attempted to redefine the relationship between economy and law in social life, through which he experimented to overcome the deficiencies of the Materialist Concept of History and ultimately established a new social science. However, Weber argues that Stammler's endeavors were not successful because of his confusion between “axiom” and “category,” the conglomeration of “being” and “ought,” and an incomplete logic seen from his separation between “form” and “matter.” Weber strongly criticizes how Stammler's argument fell into the fallacy of “legal scholasticism.”
Based on these cognitive views, Stammler suggested an independent and formal norm which judges and orders the action and social life of individuals as an intrinsic characteristic of social life. In this regard, Weber discussed “maxim”, an empirical legal concept, in relation with the actor's meaning of action. Furthermore, he categorized “idea,” “the dogmatic of meaning,” and “the complex of empirical motives” as the three methods of analyzing the meaning of action.
The core of Weber's criticism on Stammler's theory is that one needs to reinterpret legal rule -which Stammler premised as an ought into a more concrete meaning of action from the perspective of the actors, while explaining empirically the basis of causal analysis in order to acquire the authority of social life and study the legal rule in reality.

KCI등재

10법적 관점에서 본 대한민국의 정체성

저자 : 김창록 ( Chang Rok Kim )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 59권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 273-295 (23 pages)

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이 글에서는 '법적 관점'에서 '대한민국의 정체성'에 관한 하나의 정리를 시도해 본다. 먼저 판단의 기준에 대해 살펴보고, 대한민국 정부의 자기인식과 밖으로부터의 규정에 대해 검토해본 후, '1948년 건국론'에 대한 점검을 포함하여 지금의 단계에서 어디로 나아가야 할 것인지에 대해 생각해보기로 한다.
'대한민국의 법적 정체성'이라는 국가의 동일성 내지는 계속성에 관한 이 글의 주제와 관련해서는 명확한 법적 기준을 발견하기 어렵다. 애당초 '대한민국의 정체성'과 관련하여 문제가 되는 연속과 단절의 계기들은 달리 유례를 발견하기 어려운 것들이기도 하다. 그 점에서 '대한민국의 정체성'에 대한 법적 접근은 '대한민국'의 사례에 걸맞는 새로운 법을 만들어가는 과정이라고도 할 수 있다.
위와 같은 '법적 기준 부재'의 상황에서 우선 주목되는 것은 당사자인 대한민국 정부의 법적 자기인식이다. 그것은 '대한민국 정부는 대한제국 정부 - 대한민국 임시정부 - 대한민국 정부로 연속되어 온 동일한 국가의 하나의 정부이다'라는 것이라고 할 수 있다. 한편 위와 같은 대한민국 정부의 법적 자기인식에 대해서는 일본과 미국 등 국제사회로부터 이의가 제기되어 왔다.
이와 같이 한편으로 대한민국 정부의 법적 자기인식이 있고 다른 한편으로 그에 대한 밖으로부터의 이의가 존재한다. 전자가 '안으로부터의 규정'인데 대해 후자는 '밖으로부터의 규정'이다. 그 양자 사이에서 과연 어디로 나아가야 할 것인가?
'밖으로부터의 규정'에 기대어 대한민국 정부와 대한제국 정부 및 대한민국 임시 정부 사이의 연속성을 부정하는 단절의 길이 있을 수 있다. '1948년 건국론'은 실제로 그 길을 지향하고 있는 것으로 보인다. 하지만, 대한제국 정부 - 대한민국 임시정부 - 대한민국 정부로 이어지는 '대한민국의 법적 정체성'에 관해서는 대한민국 정부의 확립된 자기인식이 존재한다. 그 자기인식을 거슬러 단절과 축소와 배제의 길로 나아가야 할 이유는 없으며, 애당초 그 길은 바람직하지도 않다.
대한민국 정부의 확립된 자기인식을 이어가고 확산·심화시켜가야 할 것이다. 그러기 위해 대한민국 정부의 자기인식을 보다 적극화하고, 그에 상반되는 일본과 미국 등의 이의에 적극 대처하는 것이 필요하다.


In this article, I try to examine 'the identity of the Republic of Korea' from 'a legal point of view'. I look at the criteria of the judgment, examine the self-recognition of the Government of the Republic of Korea and the recognition from outside, and then consider what to do at this stage, including a check on 'the insistence of 1948 foundation'.
It is difficult to find clear legal standards regarding the subject of this article on the legal identity or continuity of a nation. At the very first time, a similar case to the identity of the Republic of Korea is difficult to find. In this regard, the legal approach to the legal identity of the Republic of Korea can be said to be the process of creating a new law that suits the case of the Republic of Korea.
In situation of 'absence of legal standards' like the above, the legal self-recognition of the Government of the Republic of Korea is being watched with keen interest. It can be said that 'the Government of the Republic of Korea is a government of the same country which has continued as the Government of the Korean Empire - the Provisional Government of the Republic of Korea the Government of the Republic of Korea.' However, there have been objections from the international community such as Japan and the United States on the legal self-recognition of the Government of the Republic of Korea.
As such, on the one hand there is the legal self-recognition of the Government of the Republic of Korea and on the other hand there are objections from outside. The former is 'the recognition from inside', whereas the latter is 'the recognition from outside'. What should we do in this situation?
There may be a way to break the continuity among the Government of the Korean Empire - the Provisional Government of the Republic of Korea the Government of the Republic of Korea, leaning on the 'the recognition from outside'. The insistence of 1948 foundation seems to be actually aiming this way. However, there is an established self-recognition of the Government of the Republic of Korea regarding the successive 'legal identity of the Republic of Korea'. There is no reason to go to the road of disconnection, reduction, and exclusion against her self-recognition, and the road is not desirable in the first place. The Government of the Republic of Korea must continue to establish and deepen her self-recognition. To do this, it is necessary to promote the self-recognition of the Government of the Republic of Korea, and actively respond to the objections from Japan and the United States.

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