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법과 사회 update

Korean Journal of Law & Society

  • : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회)
  • : 사회과학분야  >  법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연속간행물
  • : 연3회
  • : 1227-0954
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1989)~60권0호(2019) |수록논문 수 : 873
법과 사회
60권0호(2019년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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121세기 사법을 위한 개혁과제

저자 : 이헌환 ( Heon Hwan Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 60권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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최근 우리 사회에서는 재판거래와 법관사찰(판사 블랙리스트), 자의적 사법행정 등의 사유로 전직 대법원장이 구속되고, 대법관 법원행정처장 등 법원 전현직 고위직 재직자들이 검찰수사의 대상이 되었으며, 법원행정처 차장이 구속되고 적지 않은 법관들이 권한남용과 불법적 행위로 기소되었으며, 국회에서는 법관탄핵을 운위하는 전대미문의 사태가 전개되고 있다. 사법부가 거의 파탄지경에 이르러 '사법비상사태'라 해도 될 만큼 엄청난 위기에 처해 있다고 해도 과언이 아니다. 이러한 사태는 2017년3월의 탄핵결정과 새로운 대통령선거 이후, 국가영역 전반에 걸쳐 진행되고 있는 국가개혁 과정 중의 일부분이다.
2016년10월 말을 기점으로 2019년 현재까지 우리나라는 전지구적 대변혁시대의 소용돌이 속에 던져져 있다. 개인적 차원(individual level)과 사회 국가적 차원(societal and national level)에서 국내적 및 국제적으로 새로운 질서를 구축하기 위한 노력이 전개되고 있다. 또한 신자유주의의 폐해로 인한 양극화사회를 복지주의적 평등사회로 바꾸려는 노력이 전개되고 있으며, 20세기의 질곡을 극복하고 21세기의 통일된 대한민국으로 나아가려는 계기를 마련하고 있다. 또한 전지구적 차원(global level)에서 20세기의 분열과 대립을 넘어 상호공존과 연대의 세계일가(世界一家)의 조화사회를 지향하며, 인간존엄에 대한 재인식과 차별없는 대동세상(大同世上)에 대한 요구가 강화되고, 인간사회의 평등성과 상대성을 인식하여, 개별국가의 패권적 우월화가 아니라 상호보완적이고 상호의존적인 인간관과 세계관으로 변화되고 있다. 이러한 대변혁의 양상은 서로 무관한 것이 아니라 상호 밀접하게 관련되어 있다. 세계사의 큰 흐름에 대한 이와 같은 인식은 전통적인 국가 사회공동체의 존재방식에 혁명적 변화를 요구하고 있다. 2016년 이후의 우리나라에서 벌어지고 있는 제반 현상들 또한 이러한 변혁의 한 과정으로 파악하여야 한다.
사법권의 속성은 수직적 질서체계에 적합하지 않다. 사법부의 직무의 성질상 독임제 기관으로서의 성격을 갖고 있고, 따라서 지시나 명령에 따라 움직이는 조직이 아니다. 오늘날 우리 사회가 맞닥뜨리고 있는 사법비상사태와 사법의 위기에 대응하여 지속가능성이 있는 사법제도를 구축하기 위해서는 당장 눈앞에 닥친 단기적 과제들을 슬기롭게 해결하고 나아가 법률적 차원에서 해소될 수 있는 방안들에 대하여 사법부구성원들의 집단지성을 통한 제도화를 도모하여야 하며, 장래에 헌법개정을 통해 바람직한 사법부를 재구축하여야 한다.


Recently in Korea, Ex-Chief Justice was in custody and ex- and incumbent high ranking judges were invested and indicted for their misconducts. National Assembly is trying to impeach some judges for their inappropriate activities. This situation is a judicial emergency and a great judicial crisis after the 'candle revolution' of 2016.
Korea is now getting into the vortex of great global reform. In the individual level and societal-national level, in domestic and international level, an effort to establish a new order for welfare state and reunification of the country is called. This situation is closely connected to the global turnabout in the 21st century.
The nature of judiciary does not suit the vertical order-system. A judge is an independent agency. To get out of today's judicial emergency and judicial crisis and to establish a sustainable judicial system, short-term theses including ad-hoc courts, mid-term theses on the statutory reform and long-term theses including constitutional changes, should be considered.

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2상고심 제도의 개혁 방안 연구 : 합당한 법다원주의의 관점에서

저자 : 이국운 ( Kuk-woon Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 60권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 29-66 (38 pages)

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이 글은 현재 대한민국 사법체제의 가장 중요하고도 시급한 개혁과제인 상고심 제도의 개혁 문제에 관하여 합당한 법다원주의(reasonable legal pluralism)의 관점에서 실현 가능한 대안을 제시하려고 한다. 최근에 벌어진 사법농단 사태를 포함하여 기존의 상고심 제도 개혁 논의의 저변에는 주권적 법일원주의라는 특정한 법이론적 입장이 깔려 있으며, 이는 사법농단의 주역인 양승태 전 대법원장의 사법철학에 고스란히 드러나 있다. 이에 반대하여, 이 글은 사실과 가치의 다원성을 받아들이는 자유민주주의의 존재론적 전제를 합당한 법다원주의라는 법이론으로 담아내려고 시도하는 동시에, 그 연장선상에서 합당한 법다원주의의 사법적 구현 방식을 모색한다. 나아가 상고심 제도의 개혁을 위하여 현행 헌법의 개정이 불가피함을 인정하면서 구체적인 헌법개정안을 조문안의 형태로 제시함으로써 논의를 마무리한다.


This article aims to suggest an implementable proposal for the reform of final appeal system in Korea, which is the most important and urgent topic of judicial reform, from the viewpoint of reasonable legal pluralism. Beneath a recent unprecedented scandal in Korean judicial system usually called SABEOBNONGDAN (judicial monopolization) in mass media, there is sovereign legal monism as evidently represented by the judicial philosophy of the former Chief Justice YANG Seung-Tae of Korean Supreme Court, the main figure of the scandal. Against this kind of judicial ideology, this article tries to theorize the ontological premise of Liberal Democracy that accepts pluralities as the nature of collective human lives both in the world of facts and the world of norms. In considering how to implement reasonable legal pluralism in the context of reforming the final appeal system in Korea, this article presents a proposal of constitutional revision with a set of concrete suggestions for each provision regarding the judicial structure of final appeal system.

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3권력분립 원리와 사법권 독립

저자 : 최선 ( Sun Choi )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 60권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 67-95 (29 pages)

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한국은 1987년 이후 30년 동안 사회 각 분야에서 민주화를 위한 노력을 경주해왔다. 그 결과 한국의 민주주의는 비교적 높은 수준에서 유지되는 것으로 평가되고 있으며, 사법권 독립의 수준 역시 높게 평가되고 있는 것이 사실이다. 그러나 이러한 외부적 평가에도 불구하고, 한국에서는 2008년 신영철 대법관 재판개입 사태나 최근 양승태 대법원장의 재판거래 및 판사 블랙리스트 의혹에 이르기까지 사법부를 둘러싼 논란이 지속되고 있다. 과연 한국에서는 재판의 독립이 충분히 보장된다고 할 수 있는 것인가? 입법부나 행정부 등 외부기관의 부당한 간섭이나 영향뿐만 아니라, 사법부 내부의 조직체계 안에서의 부당한 간섭이나 영향 없이 공정한 재판이 이루어지고 있는가?
이러한 질문에서 시작된 본 연구는 한국에서 사법권 독립이 적절히 이루어지고 있는지 여부를 분석하는 것을 목적으로 한다. 이를 위해 먼저 권력분립 원리에 대한 이해를 바탕으로 민주주의 사회에서 사법권 독립의 중요성을 살펴보았다. 그리고 사법권 역시 국민주권원리에 의해 구성되는 권한으로서 민주적 정당성을 확보해야 함을 지적하고, 독립성과 책임성의 조화를 모색해야 함을 검토했다. 이를 바탕으로 한국의 사법권 독립을 외적 독립과 내적 독립으로 구분하여 각각의 현황과 과제를 분석하였다. 이는 재판거래와 판사 블랙리스트 사건으로 무너진 사법에 대한 국민적 신뢰를 회복하는 기초작업이 될 수 있을 것이다.


Korea has been making efforts to democratize the society for 30 years since 1987. As a result, Korea's democracy is estimated to be maintained at a relatively high level, and the level of judicial independence is also highly evaluated. Despite this external evaluation, however, the controversy over the judiciary continues in Korea. Is the independence of the trial sufficiently guaranteed in Korea? Is there a fair trial without unjustifiable intervention or influence within the internal system of the judiciary as well as the influence of external agencies such as the judiciary or the administration?
The purpose of this study is to analyze whether the independence of the judiciary is properly performed in Korea. To this end, it examined the importance of judicial independence in a democratic society based on an understanding of the principle of separation of powers. And this study pointed out that the judiciary should also secure democratic legitimacy as the authority constituted by the principle of national sovereignty and insisted a harmonization of judicial independence and accountability. Based on this, we analyzed the present status and problems of the judicial independence in two ways: internal and external independence. This could be the basis for restoring public confidence in the judiciary.

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4사법의 책무와 독립성을 조화시키기 위한 실천적 과제 제안 : 사법행정 제도개혁을 중심으로

저자 : 류영재 ( Young Jae Ryu )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 60권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 97-118 (22 pages)

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대한민국 헌법이 사법부에 국민의 기본권 보호의무와 재판을 통한 규범 해석의 권한을 부여하면서 사법부의 구성원을 선출직이 아닌 임명직으로 둔 점에 비추어 볼 때, 대한민국 헌법 하에서 사법부의 역할은 다수결의 원칙에 좌우되기 쉬운 민주주의의 오류를 교정하고, 다원성 확보, 소수자 보호, 사회 구성원의 자유 보장 및 평등원칙 실현 등 헌법원리를 충실히 실현하는 것이다. 이러한 사법부의 민주적 정당성 수준은 구성원이 선출된 자인지 여부가 아니라 사법부가 헌법상 부여받은 역할을 충실히 실현했는지에 따라 평가되어야 한다.
사법부가 헌법상 부여받은 역할, 즉, 법치주의적 관점에서 민주주의의 오류를 시정하고 실질적 법치주의를 실현하기 위해서는 다수결주의로 구성된 행정부 및 입법부의 직접적 개입을 허용하기 보다는 오히려 진정한 사법독립의 실현, 사법부 구성의 다양화, 시민사회의 사법권에 대한 견제감독 등을 통함이 바람직하다. 이 대목에서 사법의 독립과 사법의 민주적 정당성은 대립되는 관계가 아닌 상호보완적 관계로 정립되게 된다.
한편, 현재 우리 사법행정은 ①사법행정의 재판 우위 구조 및 사법관료화, ②사법행정집행자와 재판하는 자의 직위 동일성, ③사법의 책무성 강화 방안의 부재 등의 특징을 갖고 있다. 위와 같은 사법행정의 특징은 대법원장의 판사 통제를 가능하게 하는 인사권으로 인하여 발생하며, 위와 같은 특징은 재판작용에도 영향을 미치게 된다.
대법원장의 판사 통제가 강화되고 사법관료화로 인하여 재판의 독립성이 약화되면 사법의 독립 또한 흔들리기 쉽다. 이상에서는 사법행정의 위와 같은 문제점을 파악해 보고, 사법행정이 실질적 사법 독립을 꾀하며 그로 인하여 사법의 책무 또한 달성할 수 있도록 하기 위하여 어떠한 제도개혁이 필요한지 살펴본다.


In view of the fact that the Constitution of the Republic of Korea places members of the judiciary as appointees rather than elected ones, while granting the judiciary the duty of protecting the basic rights of the people and the authority to interpret norms through trials, the role of the judiciary under the Constitution of the Republic of Korea is to correct errors of democracy that are liable to depend on the principle of majority, to ensure plurality, protect minorities, and to realize the principle of freedom and equality of social members. This level of democratic legitimacy in the judiciary should be assessed not on whether a member is an elected person, but on whether the judiciary faithfully realizes the role given under the Constitution. In order for the judiciary to correct the errors of democracy from a constitutional perspective and realize practical rule of law, it is preferable to allow direct intervention by the majority-led administration and legislature, rather than to realize real judicial independence, diversification of judicial structure and check supervision of judicial power in civil society. In this regard, the independence of the judiciary and the democratic legitimacy of the judiciary will be established not as confrontational but as complementary. Meanwhile, our current judicial administration has features such as 1st judicial administrative structure and judicial officialization, 2nd judicial administrative officer's equality of positions with judicial administrative executive, and the absence of 3rd judicial responsibility enhancement measures. The above characteristics of judicial administration are caused by personnel rights that enable the chief justice to control judges, and these characteristics also affect the judicial action. If the chief justice's control over judges is strengthened and the independence of trials is weakened due to judicial officialization, independence of the judiciary is also liable to be shaken. The above issues are identified, and what institutional reforms are needed to ensure that judicial administration seeks practical independence from justice and thus achieves judicial responsibilities are also examined.

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5영국의 혐오범죄 규율 체계에 대한 이해와 분석 : 입법적 측면을 중심으로

저자 : 이정념 ( Jungnyum Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 60권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 119-140 (22 pages)

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개인이 누군가가 지니는 특유의 속성을 이유로 편견이나 선입견, 적대감 등을 지님으로써 발생된 이른바 혐오범죄는 우리 사회에서 빈번히 일어나고 있지만 이를 다루기 위한 구체적인 법적 근거가 부재한 까닭에 현실적으로 제대로 규율되지 못하고 있다. 오래전부터 혐오와 관련된 논란들이 지속되고 있는 나라들은 혐오범죄의 발생 양상을 파악하여 나름의 고유한 형사법적 대응체계를 마련하고 있는데, 특히 영국은 형사법적으로 혐오범죄를 정의하고 혐오범죄로 인지하기 위한 다양한 표지들을 구체화하여 처벌근거를 명확히 세우는 한편 혐오범죄에 대응하기 위한 체계를 끊임없이 발전시켜 나아가고 있다는 점에서 주목할 만하다.
이에 본 논문은 혐오범죄의 형사법적 규율을 위하여 영국의 입법례가 담고 있는 주요 내용 그리고 영국에서 혐오범죄를 분류하는 다섯 가지 표지는 물론 수사상 혐오범죄에 대응하기 위한 기준과 기본 방향 등을 중점적으로 살펴보는 한편 이들의 의미와 시사점을 이해하고 분석하여, 앞으로 우리나라에서 혐오범죄의 형사법적 규율을 위한 입법논의를 구체화하는데 필요한 내용들을 함께 언급하고 있다.


So-called hate crimes motivated by a hostility or prejudice based on identifiable characteristics of a person or group of people are frequently happening in our society. But unless there is a legal basis to deal with hate crimes in a specific way, the issue is not adequately regulated. Following long and controversial discussions on hate crimes, various countries have introduced criminal legal systems that address the occurrence patterns of hate crimes. In particular, the United Kingdom has defined various types of hate crimes and thus implemented the legal concept into the criminal legal system. Moreover, the United Kingdom has established regulatory systems to respond to hate crimes while providing clear legal grounds for the punishment of hate crimes.
This paper analyses regulatory systems and criminal legal grounds addressing hate crimes in the United Kingdom in a comparative legal approach. Furthermore, in reviewing the meanings, details and limitations of the United Kingdom's legislation, this paper refers to the considerations to create criminal provisions and systems to regulate hate crimes in our society.

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6법적 확신의 토대로서의 객관성 경험 : 하트의 규칙 실증주의 비판과 해석주의의 정초를 위하여

저자 : 김형석 ( Kim Hyung Suk )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 60권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 141-196 (56 pages)

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이 논문의 목적은 법관의 법적 확신의 토대가 되는 기본 개념으로서 객관성 경험의 개념을 해석주의라는 새로운 사유구도 하에서 정립하는데 있다. 우선 이 논고는 인간의 실존을 둘러 싸고 있는 근본적으로 서로 다른 세 종류의 세계의 장, 즉 물리적 대상 세계, 미적 체험의 세계, 그리고 사회적 행위의 세계 모두에 인간의 의지로 좌지우지할 수 없는 경험 영역이 있다는 점을 밝히고, 그러한 불수의성(不隨意性)의 경험을 객관성 경험의 1차적인 규정 근거로 확정한다. 그 다음에 그 규정 근거 위에서 의사소통을 통한 인간의 상호적인 행위 조정을 가능하게 하는, 모두에게 <열린> 경험 영역과, 관조적인 인식주관 자신에게만 혹은 그를 둘러싼 소수의 사람들에게만 공유될 수 있거나 그들에게만 유효한, <닫힌> 영역이 있다는 점을 밝히고, 전자의 특성, 즉 <열려 있음>의 특성을 객관성 경험의 2차적인 규정 근거로 확정한다. 이제 이렇게 규정된 객관성 경험의 개념을 가지고 사회적 세계 안에서 개별자인 인식주체들에게 객관성 경험으로 현상하는 소여들이 어떤 것이 있나 살핀다. 이렇게 볼 때 이른바 관습적인 규칙이나 관습법이라고 부르는 것, 즉 관행적인 형식 안에 들어가 있는 객관성 경험이 한 축에, 그리고 구체적인 상황 안에서 규범적인 사태로 파악되면서 개별자들에게 실천적인 필연성의 형태로 직접적으로 현상하는 객관성 경험들이 다른 한 축에 있는데, 이 논문은 하트가 정립한 가치중립적, 일반적 규칙 실증주의가 어떻게 자신의 잘못된 방법론적 전제에 매몰된 나머지 전자에만 실질적이며 학문적인 지위를 부여하고, 후자가 가져야만 하는 정당한 이론적 지위를 박탈했는지를 보여준다. 이렇게 하트의 방법론적 규칙 실증주의의 이론을 비판함으로서, 이 논문은 그 대안으로 실증주의를 대체하는 해석주의라는 새로운 길을 연다. 해석적 관찰자와 해석공간의 개념으로 대표되는 해석주의의 사유구도 안에서 후자의 객관성 경험이 어떻게 법관의 법적인 확신의 토대를 이루는 본질이 될 수 있는지를 암시하며 이 논문은 마무리된다.


The aim of this paper is the foundation of a new concept which will be called “Hermeneutism” and “Objectivity-experience” as an explanatory framework of judge's legal conviction. First of all this paper divides The Three major Realms of human existences, which are the Physical-Object World, the World of Beauty (aesthetic perception) and the World of Social Action. There is “through and among” all these fields a certain area of mental experience, which man cannot control on his own will. This paper determines this quality as the first conceptual criterion of objectivity-experience. And then as a second conceptual criterion, this paper arguably determines its “open character”, through which men can coordinate his real action and interest with his fellow-citizens in his life-world.
On the last stage this paper determines two categories of objectivity-experience in the world of human action and interaction: On the one hand the so-called conventional rule (which include conventional law and morality), On the other hand the bare inevitability(normativity)-experience in concrete situations, which appears prima facie in forms of strong normative feelings to the inner viewpoint of an each individual. Through the critic of methodological premise of H.L.A. Harts Rule Positivism, which in author's opinion ended with fatal failure of the explanation of those third category of normativity-experience, this paper concludes with possibility of the new horizon of Hermeneutism.and hermeneutical thinking.

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7대학 인권센터의 의의와 과제

저자 : 홍성수 ( Sung Soo Hong )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 60권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 197-230 (34 pages)

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2012년 이후 대학 인권센터가 설치되기 시작했다. 특히 2010년대 중반 대학원생 인권 문제가 이슈화되고, 국가인권위원회가 대학원생 인권센터 설립을 권고하면서부터 여러 대학에 인권센터가 설치되었다. 이 논문은 먼저 대학에 왜 이러한 인권센터가 필요한지를 검토한다. 대학은 인권 침해에 취약한 곳이면서 인권에 대한 선도적인 문제제기가 가능한 곳이라는 특수성을 갖는다. 따라서 인권센터의 설립과 운영을 통해 대학 내 인권침해 문제를 해결하고 예방해야 한다. 대학 인권센터가 온전히 기능하기 위해서는 다른 인권기구들과 마찬가지로, 1) 인권침해사건의 상담 조사 구제, 2) 정책 개발 및 자문 권고, 3) 교육과 홍보 등 세 가지 기능을 고루 갖춰야 하며, 그 기본요소로 1) 근거규범, 2) 독립성, 3) 접근성, 4) 명확한 관할과 적절한 권한, 5) 운영의 효율성, 6) 책임성 등을 갖춰야 한다. 하지만 현재 대학에 설립되어 있는 대부분의 인권센터는 충분한 인적, 물적 자원을 갖추고 있지 못하며, 대학의 현실에 부합하는 인권센터의 상을 발전시켜나가고 있지 못한 상황이다. 이러한 대학의 상황에 대한 세심한 고려가 없다면, 대학 인권센터 설치를 의무화하는 것만으로는 현재의 문제를 해결하기 어려울 것으로 보인다. 정부와 지자체, 국가인권위원회의 적극적인 지원과 개입이 필요하며, 대학 인권센터 간의 협력을 통해 노하우를 축적해나가는 등 다양한 시도를 통해 대학 인권센터가 안착될 수 있도록 해야 할 것이다.


Since 2012, human rights centers in universities have been established in Korea. In particular, in mid-2010, human rights abuse of graduate students became an object of public concerns and the human rights commission of Korea recommended universities to establish human rights centers in universities. Therefore we saw the proliferation of human rights centers in universities. To discuss these phenomenon, this article addresses the reason why human rights centers are needed in universities. Universities are vulnerable to human rights abuse because of power inequalities between professors and students. On the other hand universities have potential to raise human rights issues. To make centers work properly, as other human rights centers do, the centers should have 1) investigation function, 2) advisory function, and 3) educational function. In addition, they should have fundamental elements of 1) norms, 2) independence, 3) accessibility, 4) jurisdiction and proper authority, 5) efficiency, 6) accountability. However most of human rights centers in universities do not have enough materials and manpower human resources and fail to develop human rights policies and practices dedicated to universities. The government, local authorities and human rights commission of Korea should assist human rights centers in universities and cooperation between centers is need to address lots of problems in universities.

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8법과 문화 : 유기천 교수의 형법철학을 예로 하여

저자 : 양천수 ( Chun-soo Yang )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 60권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 231-269 (39 pages)

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법과 문화가 어떤 관계를 맺는가 하는 문제는 법철학과 법사회학 등에서 중요한 주제로 자리매김하고 있다. 그렇지만 양자가 구체적으로 어떻게 서로 관련을 맺는가에 관해서는 그 동안 연구가 활발하게 이루어진 편은 아니다. 이러한 상황에서 한국 형법학의 초석을 놓은 유기천 교수는 이미 1958년에 제출한 예일대학교 로스쿨 박사학위 논문에서 한국 문화와 형법이 어떻게 상호작용을 하는지를 분석했다는 점에서 주목할 필요가 있다. 이러한 이유에서 이 글은 유기천 교수의 형법철학을 예로 하여 법과 문화가 어떻게 상호작용을 하는지를 다룬다. 먼저 법과 문화의 상호 연관성에 관해 그 동안 이루어진 연구를 개관한다(II). 여기에서는 문화가 무엇인지를 살펴보고, 어떤 지점에서 법과 문화의 상호연관성이 문제되는지 개관한다. 다음으로 유기천 교수가 제시한 형법철학을 살펴본다(III). 여기서는 특히 유기천 교수가 강조한 '심층심리학적 인간상'과 '상징주의 형법이론'을 논의의 중심으로 한다. 심층 심리학적 인간상은 그 당시에도 꽤 주목을 받았지만, 상징주의 형법이론은 이후 제대로 조명을 받지 못했다는 점은 아쉬운 부분에 해당한다. 이러한 근거에서 이 글은 상징주의 형법이론이 무엇인지, 이것의 철학적 기초가 무엇인지를 다룬다. 이외에도 유기천 교수가 어떤 형법학 방법론을 원용했는지 간략하게 살펴본다. 이러한 논의를 토대로 하여 유기천 교수가 어떻게 한국 문화와 형법의 상호연관성을 규명하였는지 분석한다(IV). 첫째, 유기천 교수가 문화를 어떻게 파악하는지 살펴본다. 이에 따르면, 유기천 교수는 문화를 '가치형'(value pattern)으로, '상징'(symbol)으로 파악한다. 둘째, 유기천 교수에 따르면 한국 문화의 특징은 무엇인지 살펴본다. 이에 따르면, 한국 문화의 특징으로서 '샤머니즘'과 '비개별성'(impersonality)을 언급할 수 있다. 이와 더불어 한국 문화에서는 '공동체 규범'(communal norm)이 중요한 역할을 한다는 점도 언급할 수 있다. 셋째, 유기천 교수에 따르면 한국 문화와 형법이 어떻게 상호작용을 하는지 살펴본다. 유기천 교수는 한국 문화와 형법은 두 지점에서 상호작용을 한다고 말한다. 첫째는 '입법'이다. 이 과정에서는 '법익'(Rechtsgut)이 중요한 역할을 한다. 둘째는 '해석'이다. 문화가 형법을 해석하는 데 개입한다는 것이다. 논의의 마지막으로서 유기천 교수의 시도를 논평한다(V). 이 글은 유기천 교수의 형법철학에 두 가지 의미를 부여한다. 첫째, 유기천 교수는 현대 언어철학을 수용한 선구적인 형법학자라는 점이다. 둘째, 철학적 존재론적 해석학의 사유방식을 수용한 형법학자라는 점이다. 다만 유기천 교수가 제시한 한국 문화의 특성은 오늘날 더 이상 설득력을 얻을 수 없다고 진단한다.


The issue of how law and culture are related has been an important topic in legal philosophy and sociology etc. However, researches on how the two are related to each other have not been actively carried out in the meantime. In this situation, it is worth noting that Professor Paul K. Ryu, who laid the foundation of Korean criminal law, analyzed the interaction between Korean culture and criminal law in the doctoral dissertation of Yale University Law School in 1958. For this reason, this article deals with how law and culture interact using Professor Paul K. Ryu's philosophy of criminal law as an example. First, this article reviews the researches that have been done on the topic of the correlation between law and culture (II). In this section, this article examines what culture is, and where the relationship between law and culture matters. Next, this article examines the philosophy of criminal law proposed by Professor Paul K. Ryu (III). In particular, the discussion focuses on the 'depth psychological human image' and the 'symbolische Strafrechtslehre' emphasized by Professor Paul K. Ryu. The depth psychological human image was quite noted at that time. However, it is a pith that the 'symbolische Strafrechtslehre' has not been properly illuminated by Korean criminal law since then. For that reason, this article deals with the 'symbolische Strafrechtslehre' and its philosophical basis in particular. In addition, this article briefly examines what kind of criminal law methodology was used by Professor Paul K. Ryu. Based upon those discussions, this article analyzes how Professor Paul K. Ryu argues the interaction between Korean culture and criminal law (IV). First, the author looks at how he understands the concept of culture. According to this article, Professor Paul K. Ryu defines culture as 'value pattern' and 'symbol'. Second, the author examines what characteristics of Korean culture are, according to Professor Paul K. Ryu. According to this, 'shamanism' and 'impersonality' can be mentioned as characteristics of Korean culture. In addition, it can be said that 'communal norm' plays an important role in Korean culture. Third, the author examines how Korean culture and criminal law interact with each other according to Professor Paul K. Ryu. He says that Korean culture and criminal law interact at two points. The first is 'legislation'. In this process, 'Rechtsgut' plays an important role. The second is 'interpretation'. Culture is involved in interpreting criminal law. Finally, this article comments on Professor Paul K. Ryu's attempt as the end of the discussion (V). The author gives two meanings to his philosophy of criminal law. First, Professor Paul K. Ryu is a pioneer who accepted modern philosophy of language. Second, he is a criminal law professor who accepted the way of thinking of philosophical-ontological hermeneutics. However, the author evaluates the opinion on the characteristics of Korean culture suggested by Professor Paul K. Ryu as being no longer persuasive today.

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9헌법합치적 판결의 내적 유형에 대한 법학방법론적 탐구

저자 : 이계일 ( Kye Il Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 60권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 271-316 (46 pages)

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본고는 헌법합치적 판결의 내부 유형을 분류해 보고 그 조건과 한계에 대해 검토해 보았다. 이는 헌법합치적 판결과 헌법정향적 판결의 구분, 그리고 헌법합치적 법해석과 헌법합치적 법형성의 구분이 필요하다는 점, 그리고 헌법합치적 법형성은 다시금 헌법합치적 법률보충적 법형성과 헌법합치적 법률수정적 법형성으로 구분될 수 있다는 점을 포함한다. 이러한 구분은 단순히 분석적 차원에서만 의미를 지니는 것이 아니라, 그 조건과 한계의 상이성을 낳게 됨으로 인해 실천적 차원에서도 의미를 지니게 된다는 점을 확인할 수 있었다.
동시에 헌법합치적 판결에 있어 작용하는 헌법규범은 하나만이 아닐 수 있기 때문에 이들이 상충하는 경우 형량의 과정을 요구받게 될 수 있다는 점, 그리고 이는 헌법합치적 판결의 합리화와 통제에 있어 일정한 한계를 의미하게 될 수 있음 역시 살펴보았다. 또한 헌법합치적 판결은 민주적 헌정국가에서 공동체 구성원의 규범적 자기이해가 구체적 사안에서 법적용과 관계를 맺는 통로가 될 수 있으며, 위의 제반 조건과 한계의 설정은 그러한 통로를 여과시키고 합리화시키기 위한 의미를 지닐 수 있음 역시 살펴보았다. 이러한 분석은 헌법합치적 판결이 법학방법론과 법이론 및 국가철학의 중층영역이 될 수 있음을 잘 보여주는 것이기도 한데, 그러한 한에서 이 부분에 대한 계속적 연구의 필요성 역시 존재함을 확인할 수 있었다.


Dieser Beitrag befasst sich mit möglichen Typen der verfassungskonformen Entscheidung, ihren Voraussetzungen und Grenzen. Es stellt sich heraus, dass “verfassungskonforme Auslegung” und “verfassungsorientiere Auslegung” zu differenzieren sind und dass sich auch “verfassungskonforme Gesetzesauslegung” und “verfassungskonforme Rechtsfortbildung” voneinander unterscheiden. Im Weiteren wird festgestellt, dass sich verfassungskonforme Rechtsfortbildung wiederum in eine “verfassungskonforme gesetzeserganzende Rechtsfortbildung” und eine “verfassungskonforme Gesetzeskorrektur” untergliedern kann.
Aufgrund dieser Typisierung werden auch ihre moglichen Voraussetzungen und Grenzen ausfuhrlich analysiert. Dabei wird darauf aufmerksam gemacht, dass bei der verfassungskonformen Entscheidung nicht selten “Abwagungen” zwischen den miteinander kollidierenden Verfassungsprinzipien vorausgesetzt werden.
Schließlich stellt sich heraus, dass die Legitimation der verfassungskonformen Entscheidung unausweichlich mit einer Frage nach der staatsphilosophischen und verfassungstheoretischen Legitimation der staatlichen Gewalten im Allgemeinen verzahnt ist.

KCI등재

10우리나라 동물법의 현황 및 진단 그리고 향후 과제

저자 : 함태성 ( Hahm Taeseong )

발행기관 : 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 간행물 : 법과 사회 60권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 317-364 (48 pages)

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동물에 대한 우리 사회의 인식과 관념이 어느 때보다 빠른 변화를 맞이하고 있다. 이에 따라 동물보호 및 동물복지에 기초한 동물정책 및 입법을 요구하는 사회적 요청이 증대되었고, 인간중심적 관점의 기존 법학 시스템에 대한 개선을 요구하는 목소리도 커지고 있다. 우리나라의 전통법학 체계 내에서는 동물은 물건이고 재물에 해당하고, 인간의 소유권의 대상에 불과하다. 이러한 전통법학의 인간중심적인 법적 도그마는 동물법이 독자적인 영역을 확보해 가는데 있어서 매우 높은 장벽으로 작용한다.
동물법은 인간 중심의 법학이 아닌 동물을 위한 법학을 지향하는데, 동물법 고유의 이념이나 지도원리, 기본원칙, 독자적인 규율 내용 등을 얼마나 명확히 그리고 논리적이고 설득력있게 주장하느냐에 따라 독자성 인정 여부가 정해질 것이다. 그러나 현재 동물법이 독자적인 영역을 확보하고 있다고는 볼 수 없다. 아직 동물법 연구가 본격적으로 이루어지고 있지 못한 관계로 그 개념과 범위, 독자적인 원리 등 동물법의 실체가 명확하지 않은 것이 사실이다.
이 글에서는 먼저 동물법의 개념과 분류에 대하여 언급하고 있다. 동물법은 '동물'에 관한 법을 말한다. 따라서 동물법의 규율대상은 '동물'이다. 또한 동물법은 인간과 동물의 다양한 관계를 규율하는 구속력있는 준거를 정하고, 동물에 대한 사회적 가치를 법에 반영하는 규범적 활동의 총체라고 할 수 있다. 좀 더 구체적으로 말하면, 동물법이란 인간과 동물의 관계를 규율하는 법으로서, '동물'을 주된 규율 대상으로 하고, 동물의 보호 이용 관리 등에 관한 사항을 규율하며, 동물생명의 존엄성과 동물복지를 이념으로 하여 동물 관련 입법 및 정책, 법이론과 판례 등을 다루는 법을 말한다.
동물법은 기존 법학체계에 따라 동물헌법, 동물행정법, 동물형법, 동물사법, 동물 소송법 등으로 분류할 수 있고, 인간의 규범적 행위 형식에 따라 동물보호법제, 동물이용법제, 동물관리법제로 구분할 수 있다. 또한 인간이 동물을 대우하는 방식 또는 이용 목적에 따라 반려동물법, 농장동물법, 실험동물법, 전시동물법, 야생동물법 등으로 분류할 수 있다. 그리고 인간의 소유 또는 점유의 대상이 되는지에 따라 야생동물법, 비야생동물법으로 구분할 수 있다.
우리나라 동물법의 문제점으로는 동물법의 위상 정립이 미흡하다는 점, 동물법의 이념 및 기본 원칙이 부재하다는 점, 동물 정책의 조정 통합 기능이 미약하다는 점, 관련 개별 법령의 정합성이 확보되지 못하다는 점을 거론할 수 있다.
향후 과제와 관련하여서는 헌법, 민법 등 기존 전통법학의 입법적 변화 모색이 필요하다는 점과 동물법의 이념 및 기본 원칙이 정립되어야 한다는 점을 강조하고 있다. 동물법의 이념으로는 동물 생명의 존엄성(기초 이념)과 동물복지(실천적 이념)가 반영될 필요가 있고, 동물법의 기본 원칙으로는 이익의 동등한 고려의 원칙, 정당한 형량(Just Balancing)의 원칙, 불필요한 고통 금지의 원칙, 연대의 원칙을 제시하고 있다. 또한 분산되어 있는 동물정책의 조정 통합 기능 강화될 필요가 있음을 기술하고 있다. 마지막으로 동물분야의 기본법 제정 및 동물법 체계 정립과 관련된 입법론을 제시하고 있다.


This paper aims to review the legal study on Trends and Issues of Animal Law and a Future Legislative Tasks in Korea. In this paper, I review an Animal Legislation System in Korea, and then I try to analyze legal system and animal policy, to suggest improvement of Animal Law System in Korea.
In Korea, there are many legal problems and issues concerning animal law. Examples include prohibition and punishment of animal cruelty(animal abuse), civil issue(contracts, torts etc.), legislative change of animal's legal position, protection of abandoned pets, medical treatment system of companion animal, animal welfare policy(including companion animal, farmed animal, animals in research, exhibition animal, wild animal), improvement of animal administrative organization etc.
Such various legal problems and issues are not being examined more systematically and in depth. We have to review these various legal problems and issues. And we have to find legal implications for the Korea animal law and policy.
I suggest 'the dignity of animal life' and 'animal welfare' as the Basic Ideas of animal law. And I suggest The Basic Principles for animal law, which are The Principle Equal Consideration of Interests, The Principle of Just Balancing, The Principle Prohibition of Unnecessary Distress, and The Principle of Solidarity.
『Animal Protection Act』 is the most important law in animal welfare administration. But this act lacks concrete and actual regulations for animal welfare. Still leaves many issues to be to be solved. Therefore, I suggest the legislation of the Framework Act on Animal Policy or Framework Act on Animal.
In this article, the problems and a future legislative tasks of animal law are reviewed in terms of animal law. The meaning of 'in terms of animal law' here refers to the position to examine diverse legal issues related to animals based on 'the dignity of animal life' or 'animal welfare.'

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