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LAW REVIEW

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수록정보
수록범위 : 2권0호(1999)~74권0호(2019) |수록논문 수 : 1,208
법학연구
74권0호(2019년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1데이트폭력의 현주소와 대응방안에 대한 고찰 - 국회 법률안을 중심으로 -

저자 : 김재한 ( Kim Jaehan )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 74권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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데이트 폭력은 친밀한 관계에서 이루어지는 범죄라는 특징으로 인하여 2차 피해의 발생이나 강력범죄로 발전될 가능성을 항상 내포하고 있지만, 연인 간의 일시적인 사랑싸움 이나 개인적인 문제로 치부되면서 그 심각성을 인지하지 못하였다. 그런데 최근 동거녀를 살해하는 사건 등이 발생하면서 데이트 폭력으로 인한 문제가 예상 밖으로 심각한 수준임을 인식하게 되었다. 이에 경찰청은 “데이트 폭력 피해자 보호를 위한 현장대응 강화” 방침을 수립하였고,국회에는 관련 법률안들이 발의되면서 데이트 폭력이 더 이상 개인의 문제가 아니라는 인식이 확산되는 듯 보였다. 하지만 경찰청의 노력에도 불구하고 데이트 폭력 범죄는 지속적으로 증가하는 추세를 보이고 있고, 국회에 발의되었던 관련 법률안들은 다른 현안들에 묻혀 답보상태에 있는 실정이다.
이제 우리는 데이트 폭력의 심각성에 대해 이해하고 대응방안에 대한 구체적인 논의를 시작해야 할 때가 되었다. 이에 본 논문에서는 데이트 폭력 범죄에 대응할 수 있는 효율 적인 입법방향의 제시와 함께 피해자 보호를 위한 근거를 마련하고, 사전예방에 대한 중요성을 인식시키기 위해 선행연구들과 국회에 발의되어 계류 중인 법률안들에 대한 검토를 통하여 그 시사점을 모색하고자 한다.


Since the dating violence is characterized by the fact that it is a crime committed in an intimate relationship, which always implies the possibility of secondary damage or a violent crime. However, it was regarded as a temporary love quarrel or a personal problem among lovers, and was not aware of its seriousness. However, recent incidents of murdering the cohabitant have led to the perception that dating violence is a serious problem. As a result, the National Police Agency established a policy to strengthen on - site response to the protection of victims of dating violence, and as the legislation was introduced in the National Assembly, the perception that dating violence was no longer a personal issue seemed to spread. However, in spite of the efforts of the National Police Agency,the dating violence crime is on the rise. And the related legislation that was proposed to the National Assembly is in a state of being buried in other pending issues.
Now it is time for us to understand the seriousness of dating violence and to begin specific discussions on how to respond. Thus, in this paper, effective legislative directions to cope with the crime of dating violence and a basis for protection of the victim will be proposed. And, in order to recognize the importance of preventive measures, I would like to review the implications for the pending legislative proposals initiated by the previous studies and the National Assembly.

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2온라인게임 사설서버의 범죄실태와 형사정책 개선방안

저자 : 김기범 ( Kim Gibum )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 74권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 29-52 (24 pages)

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온라인게임은 국민들이 여가시간을 활용하고, 문화의 다양성을 확장시키는 한편 산업을 발전시키는데 커다란 역할을 하였지만 이와 관련하여 많은 범죄가 발생하고 있는 것도 사실이다. 1990년대 후반부터 명의도용, 계정해킹, 아이템사기와 같이 이용자를 대상으로 하는 범죄 가 시작되었고, 최근에는 서버해킹, 아이템복제, 작업장 운영, 오토 프로그램 그리고 사설서버 등 게임운영자를 대상으로 하는 범죄가 증가하고 있다. 특히, 사설서버는 콘텐츠를 복제하는 수준을 넘어 해킹과 리버싱으로 소스코드를 탈취하고, 게임머니 환전, 사행성 게임 신설, 불법스포츠토토 광고 등 다양한 범죄와도 연결되어 그 피해가 적지 않다. 그런데도 수사기관은 사설서버의 심각성에 대한 인식이 부족해 단속에 적극적이지 않고, 문체부 특별사법경찰은 게임산업법을 단속할 수 없어 전반적으로 단속역량이 부족한 실정이다. 나아가 사설서버 규제를 위해 신설한 게임산업법의 주요 구성요건과 기존의 정보통신망법, 저작권법, 형법의 구성 요건 간에 중복이 발생하고 있어 법률적용과 해석에 어려움을 주고 있다.
이러한 문제를 해결하기 위해 본 연구에서는 먼저 사설서버 단속을 위해서 경찰ㆍ검찰의 인식을 제고하고, 특사경이 게임산업법 범죄를 수사할 수 있도록 사법경찰직무법과 저작권법 개정을 주장하였다. 더불어 수사전문성 제고, 국제협력 역량 확대, 전담인력의 증원도 추진해 야 한다. 둘째, 사설서버에 대한 단속법제를 저작권법으로 일원화하여 법률적용의 혼선을 방지해야 하다. 정보통신망법, 저작권법, 형법으로 충분히 단속할 수 있기 때문에 게임산업법에 별도로 두어야할 실익이 없다. 입법 취지는 공감하지만 그로 인한 처벌규정의 중복, 법정형의 불일치, 구성요건해석의 혼선 둥 그 피해가 적지 않다.


Online games have played a huge role in helping people spend their leisure time, expand cultural diversity, and develop national industries. It is also true that various crimes are occurring in accordance with the growth of the game industry. Crimes targeting users began in the late 1990s, such as ID theft, hacking and item fraud, and more recently, crimes targeting game companies such as server hacking, item copying, auto program have been on the rise. In particular, private servers are linked to various crimes such as hacking and reverse engineering, exchanging game money, inserting gambling contents in the private server, and advertising illegal sports gambling. However, the investigation agencies have lowered the priority of the crackdown due to a lack of awareness of the seriousness of crimes. And the special judicial police officers of the Ministry of Culture, Sports and Tourism are not entitled to investigate crimes related the Game Industry Promotion Act. As there are many laws, the Game Industry Promotion Act, the Copyright Act, and the Act on Promotion of Information and Communication Network Utilization and Information Protection, Etc, regulating the same issues, it is difficult to analyze and apply.
In this regard, two alternatives were proposed in this study. The Act on the Persons Performing the Duties of Judicial Police Officers and the Scope of Their Duties and the Copyright Act should be revised so that police officers, prosecutors and special judicial police officers can investigate crimes which violate the Game Industry Promotion Act. In addition, the government should push to enhance investigative expertise, expand its capacity for international cooperation and increase the number of personnel exclusively responsible. Second, the regulation on private servers should be unified into the Copyright Act to prevent confusion in legal applications. Regulation through the Game Industry Promotion Act will cause further confusion as the private server can be adequately regulated by many existing laws. The intent of this law can be agreed with, but there are the overlapping of punishment clauses, which makes confusion in law application

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3생래적 범죄인론의 형법이론적 검토

저자 : 정신교 ( Jeong Shinkyo ) , 정인호 ( Jeong Inhoo )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 74권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 53-71 (19 pages)

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범죄생물학은 범죄의 원인을 생물학적인 측면에서 고찰한 연구이다. 이는 이태리 범죄생물 학파의 시조인 롬보로조가 먼저 시도하였고 그 이후 페리, 가로팔로 둥 그의 제자에 의해 계승된 이론이다. 롬보로조는 범죄를 저지른 인간은 태어날 때부터 범죄적인 특성을 가지고 있으며 이는 그 당시의 사조인 실증주의적 사조와 맥을 같이한다. 그는 범죄인의 생물학적 특징으로 예컨대 절도범의 경우 눈이 작고 반짝거리며, 사시가 많으며 코는 삐뜰어져 있거나 낮고 수염이 적고 이마가 좁다고 하였다. 살인범은 눈자위가 움푹 패이고 핏발이 서 있으며 코는 크고 턱은 앞으로 튀어나와 있고, 곱슬머리에 입술은 엷고 송곳니가 크다는 외모상의 특징을 도출하였다. 사기범은 선량해 보이는 특징이 있으나 눈이 작고 코가 비뜰어져 있다고 설명했다. 이와 같은 범죄인의 특성을 나열하면서 생래적 범죄인론을 주장하였다.
범죄는 인간의 본성에서 나오는 것인가 아니면 인간의 주변을 형성하는 환경에서 비롯되는 가에 대한 논의는 근대 이전부터 지속되어 왔다. 형법적 관점에서 볼 때 범죄이론에는 객관주의와 주관주의의 대립이 있었다. 이러한 범죄관에 대해 현대의 경향은 주관주의와 객관주의 통합과 조화를 요구한다. 인간은 자유로운 의사를 가진 반면 환경적 요소와 생물학적 요소도 범죄를 결정하는데 매우 중요한 요소로 작용한다는 것이다.
롬보로조는 생물학적 범죄인론에서 범죄인의 유형을 비도덕적 범죄인, 격정범죄인, 정신이상 범죄인, 기회범죄인, 여성범죄인으로 분류하고 있다. 나아가 그는 이러한 범죄인 유형에 맞게 형사제재도 각기 달리 해야 한다고 하였다. 이러한 그의 주장은 현대 형사사법에도 적용 되어 수형자의 분류에 많은 영감을 제공하고 있으며 현대 형사정책에 매우 지대한 영향을 끼 치고 있다.


Crime biology is a study of the causes of crime in terms of biology. This was the first attempt by Rombo Lojo, the founder of the Italian crime biology paradigm. Rombo Rosso has a criminal character from the time of the birth of a person who commits a crime, and it is in harmony with the positivism of the time. The debate about whether crime comes from the nature of man or from the environment that forms the human periphery has been ongoing since the modem times. From the perspective of criminal law, there was a conflict between objectivism and subjectiveism in crime theory.
For this crime scene, modem tendencies demand subjectiveism and objectivity integration and harmony. Human beings have free will, while environmental and biological factors are also very important factors in determining crime. Rombo Rosso classifies the types of extrinsic persons as biological immorality, immorality, immorality, mental disorder, and opportunity, and female offenders in biological offense theory. Furthermore, he said that criminal sanctions must be different for each type of extortion.
This argument is also applied to the modem criminal justice system, which gives a lot of inspiration to the classification of the prisoners and has a great influence on the modem criminal policy.
In the case of homicidal offenders, they are supported and criticized by many scholars, but this is a far more dramatic claim than criminology in the past.
In particular, it is necessary to study the scientific characteristics of the offenders in the category of criminals and try to eliminate the criminality of the offenders by constantly developing them.

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4의료과실범의 주요 쟁점

저자 : 권오걸 ( Kwon Oh Geol )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 74권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 73-97 (25 pages)

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의료과실이란 의료행위라는 업무에서 발생하는 과실로 인한 법익침해를 말한다. 의료과실 범에서의 주요쟁점을 정리하면 다음과 같다. 비의료인이 의료인과 공동으로 의료행위를 하던 중 주의의무 위반으로 환자의 법익을 침해한 경우에는 의료과실의 공동정범이 아니라, (의료) 과실의 단독정범 또는 동시범으로 해결하여야 할 것이다. 그리고 의료과실에서의 주의의무 위반은 먼저 일반인을 기준으로 판단하고, 이어서 행위자의 개인적 지위-의사, 간호사 등- 등을 고려하여 판단하는 것이 타당하다고 본다. 왜냐하면 형법을 평가규범인 동시에 의사결정 규범이라고 할 때 일반인의 수준에서 불가항력인 경우에는 발생된 결과에 대해서는 형법적 비난을 가할 수 없기 때문에 조기에 행위자를 형사절차에서 배제할 수 있기 때문이다. 한편 환자가 치료를 명시적으로 거부하는 경우에도 의료행위의 중지가 곧바로 환자의 사망이라는 중대한 결과를 초래하는 경우에 있어서는 의료행위의 중지를 받은 의사로서는 환자의 생명을 보호하기 위하여 의료행위를 계속하여야 할 의무가 있다. 따라서 이러한 의무의 충돌이 있는 경우 의사로서는 더 높은 가치인 환자의 생명을 보호할 의무가 우선하여 환자의 퇴원 요구에도 불구하고 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지는 않는다고 할 것이다. 그리고 의료행위에 있어서 허용된 위험은 사회적으로 상당하고 법공동체가 감수하여야 하는 범위 내의 법익침해로서 처음부터 과실범에서의 객관적 주의의무를 제한하여 과실범의 구성요건해당성을 배제한다고 봄이 타당하다. 따라서 의료행위의 과정 또는 결과로서 일정한 법익 침해가 발생한 경우라도 그것이 허용된 위험의 범위 내에서의 법익 손상인 경우에는 과실범의 최소전제조건이 충족되지 않은 경우이므로 행위에 대해 과실범의 성립을 인정할 수 없다. 또한 의료 행위에 있어서 신뢰의 원칙은 타인의 의료행위를 신뢰한다는 것은 결과가 발생하지 않을 것 이라는 기대, 즉 결과를 예견하지 않는 것이다. 따라서 결과예견의무를 제한하는 기준으로 봄이 타당하다. 결과예견의무가 제한되기 때문에 결과회피의무도 부차적으로 제한되는 것이다.


A medical negligence is medical malpractice, negligence that occurs in the work of medical practice. Wrapping up a major issue in a medical malpractice, as follows:
If nonmedical people infringe on the benefit and protection of the law of the patient, his violation should be resolved as not joint principal offender but concurrent crimes. It is reasonable that violation of due attention in medical negligence - physicians, nurses- should be judged based on the general public, and then based on the actor's personal position. Because the criminal law norms are evaluation standard at the same time norm of decision making, it is right that we could not criminal criticism about the results caused by a Force Majeure Event When viewed from the level of the public. In case that the patient is explicitly denies treatment, The suspension of medical care were directly connecting with a serious consequences like death, the doctor must continue the medical practice in order to protect the lives of patients.
Because acceptable risk in the medical practice is a violation of the benefit and protection of the law within which social shall take the objective, acceptable risk has a role that exdude legitimate requirements of criminal negligence through limiting the objective duty of care. The principle of trust in practice for other people's health care trust is expectations that does not result, therefore the principle of trust fulfills function to limit duty of foreseeing the results.

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5무죄추정의 원칙과 공판전 인신구속 - 영장실질심사를 중심으로 -

저자 : 박봉균 ( Park Bong-kyun ) , 김문귀 ( Kim Moon-kwi )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 74권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 99-127 (29 pages)

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무죄추정의 원칙은 유죄의 판결이 확정되기 전까지 피고인을 죄 없는 자에 준하여 취급함으로써 법률적ㆍ사실적 불이익을 주지 않는 것을 말한다. 이 원칙은 1980년부터 한국의 헌법 과 형사소송법에서 명시적으로 규정된 후 형사소송의 공판단계 뿐만 아니라 다른 영역으로 적용범위가 확대되었다. 현재의 통설과 판례는 입중책임의 분배, 불이익 처우 금지, 인신구속의 제한원리를 무죄추정의 원칙 내용으로 일반적으로 받아들여지고 있다. 특히, 불구속 수사 의 원칙은 무죄추정의 원칙에서 도출된다는 판례를 반영하여 2008년 형사소송법에 규정되었다.
그러나, 수사단계에서 구속은 유죄의 확정 효력과 무관하고 형사 절차를 확보하기 위한 구속을 불이익처분이라 볼 수 없다. 따라서, 무죄추정의 원칙은 수사기관에게 훈시적인 의미가 있고, 인신구속의 제한은 적정절차의 원칙, 비례성의 원칙으로 규율할 수 있다.
무죄추정의 원칙에 관한 그동안 연구성과는 피의자의 인권보장에 중점을 두고 고찰하였다. 따라서, 본 연구를 통하여 수사단계에서 무죄추정의 원칙을 수범자의 관점에서 재조명하고, 실천적 가치를 탐색함으로써, 무죄추정의 원칙 이외의 절차적 대안을 제시하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 구속영장이 명령장 또는 허가장의 성격, 영장실질심사에서 구인영장의 직권발부에 대한 권력분립의 문제점, 미체포 피의자에 대한 영장실질심사 기간의 구속기간 산입 배제 방식에 대한 검찰 실무의 문제점을 각각 다루었다. 특히, 경찰의 법정 구속 기간이 단 하루가 지났다는 이유로 구속영장이 발부된 피의자를 석방하는 둥 인권보장에 있어서 최일선 기관임을 스스로 자처하는 검찰이 토ㆍ일요일 및 공휴일은 근무시간이 아니라는 이유로 구속의 필요성이 없는 피의자의 송치를 거부하는 이율배반적인 태도에 대하여 비판하였다.
우리나라는 피의자의 구속기간에 대하여 엄격한 제한을 가하고 있으나 미국, 일본, 독일에 서는 피의자의 구속기간에 대한 일반적인 제한은 없다. 이러한 국가들이 무죄추정의 원칙이나 인권보장이 우리나라보다 미흡하지 않다면 구속기간의 제한을 두지 않는 이유에 관하여 향후 연구를 통하여 고찰해야 할 필요가 있다.


The principle of presumption of innocence is to not give legal or real disadvantage by treating the defendant in the manner of an innocent until the conviction of the conviction is finalized. This principle has been extended to other areas as well as the stage of trial of the post - criminal proceedings explicitly stipulated in the Constitution and Criminal Procedure Act of South Korea since 1980. The current law and precedents are generally accepted as the principle of innocence in the distribution of burden of proof, prohibition of disadvantage treatment, and restraint principle. In particular, the principle of non-detention investigation is defined in the 2008 Qiminal Procedure Law reflecting the case that the principle of innocence is derived from the principle of innocence.
However, in the investigation stage, redemption is irrelevant to the ascertaining effect of guilt and can not be regarded as disadvantageous detention for securing criminal proceedings. Therefore, the guilty presumption principle has a meaningful meaning to the investigative institution, and the restraint of human restraint can be governed by the principles of proper procedure and proportionality principle.
The results of the study on the principle of innocence presumption have focused on the guarantee of the human rights of suspects. The purpose of this study is to suggest procedural alternatives other than the principle of innocence by reexamining the principle of innocence in the investigation stage from the perspective of the practitioner and searching for practical value. In order to do this, the issue of the arrest warrant has the problem of the nature of the command or the license, the problem of separation of powers for issuing the warrant in the real examination of the warrant, the problem of the prosecution practice about the exclusion period of the arresting period Respectively. In particular, the prosecution, which prosecutes itself as the premier organization for guaranteeing human rights, including release of the suspects who have been issued arrest warrants for a single day, And to reject the prosecution of the accused.
In South Korea, there are strict restrictions on the arrest period of suspects, but in the US, Japan and Germany there is no general restriction on the period of arrest of suspects. If these countries are not guilty of presumption of innocence or guarantee of human rights is less than that of Korea, it is necessary to investigate the reason why they do not limit the period of restraint through future research.

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6별건구속의 필요성과 적법성의 판단기준

저자 : 김준성 ( Kim Jun Sung )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 74권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 129-146 (18 pages)

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별건구속은 형사실무에서 수사기관이 피의자를 구속하여 수사할 필요성이 있지만, 당해 피의자를 구속할 만한 충분한 중거를 확보하지 못한 경우에 구속요건을 충족하는 다른 사건을 이유로 법원으로부터 구속영장을 발부받아 피의자를 구속하는 경우를 말한다. 이러한 별 건구속은 수사의 신속성과 효율성의 측면에서 매우 유용한 수사기법이기도 하다.
그러나 통설은 구속요건이 충족되지 아니하는 본건구속을 위한 사전절차로서 별건구속을 이용하기 때문에 종국적으로 영장주의에 위배되므로 허용할 수 없다는 입장이다. 이러한 통설과 달리 판례는 별건구속에 대하여 간접적으로 허용하는 분위기이며, 판례의 입장을 지지하는 극소수설은 실무의 입장을 반영하는 견해로서 별건이든 본건이든 구속요건을 충족하는 경우라면 적법절차에 위배되지 않는 것이기 때문에 그에 따른 법원의 영장발부는 정당한 것으로 볼 수 있다는 것이다.
왜냐하면 법원은 검사가 피의자에 대한 구속영장을 청구할 때 구속요건의 존부와 구속영장실질심사를 엄격하게 진행하기 때문에 현실적으로 우려하는 위법한 별건구속의 집행은 기대 하기가 매우 어렵기 때문이다. 그리고 별건구속으로 영장을 발부받아 본건수사를 진행하는 경우라 하더라도 범죄의 중대성과 범죄예방의 차원에서 여죄수사의 형식으로 진행된다면 그 별건구속에 대하여 위법하다고 할 수가 없다. 따라서 구속요건이 엄격하게 충족되는 별건구속은 별건기준으로 볼 때 형사소송의 지도이념에 부합하기 때문에 허용되는 것이 타당하며, 수사실무에서 실질적으로 별건구속과 구별이 어려운 여죄수사도 수사의 필요성과 상당성을 충족하는 것을 전제로 하기에 전면적으로 허용되는 것이 타당하다.


A pretextual detention refers to the case in which an arrest warrant is issued by the court for another case that meets the requirements of arrest, in case the investigation agency fails to secure sufficient evidence to detain the suspect, even though it has a need to detain the suspect in criminal practice. This pretextual detention is also a very useful method of investigation in terms of speed and efficiency of investigation.
However, the general opinion is that it is not acceptable because it is ultimately against warrantism because it uses a pretextual detention as a preliminary procedure for the detention of the case that does not meet the requirements of imprisonment. Contrary to this general opinion, the precedent is an atmosphere that indirectly permits a pretextual detention. The very few theory that supports the case is that the court's issuance of a warrant can be deemed legitimate because, from the perspective of the practice areas, it would not violate the legal process if the conditions for the case are met.
This is because the court strictly reviews the existence of the requirements for detention when a prosecutor requests an arrest warrant for a suspect. In reality, it is very difficult to expect the execution of illegal a pretextual detention. And even if a warrant for a pretextual detention is issued for investigation of the case, it would not be illegal for the pretextual arrest if the case is carried out in the form of investigation of other crimes to prevent the crime. Therefore, it is reasonable to permit a pretextual detention where the requirements of imprisonment are strictly met because it conforms to the guiding principle of crirnim.1 suit on a separate basis. In addition, it is reasonable that investigations of other crimes, which is difficult to distinguish from a pretextual detention in investigation practice, is allowed to be fully accepted because it meets the necessity and the significance of the investigation.

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7구간단속과 명확성의 원칙

저자 : 박현준 ( Park Hyunjoon )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 74권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 147-164 (18 pages)

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근년의 교통지표에 의하면 자동차 등록수가 증가함에도 불구하고 교통사고발생과 그로 인한 사상자의 수는 감소하는 추세이다. 이는 교통사고 예방을 위한 교육 및 계도와 지속적이고 다양한 단속활동을 강화한 결과라고 교통당국은 발표하고 있다. 예건대,사망자가 가장 많이 발생하는 과속을 단속하기 위하여 고정식ㆍ이동식 단속, 캠코더 등의 영상단속, 드론 등의 암행단속,급기야는 구간단속 둥 다양한 방법이 실시되고 있다. 특히 구간단속은 과속단속의 실효 성이 인정되어 양적증가와 근년에는 기준도 없이 구간길이가 길어지고 있다.
현대법치국가의 임무는 국민의 자유와 권리의 보장ㆍ강화에 궁극목적이 있다. 법치국가에서의 법규는 그 의미와 내용을 명확히 하여,수범자들에게는 예측가능하고 구체적인 행동규범으로, 집행자에게는 보편타당한 지침으로 작용하게 하여 공동체 구성원 모두에게 신뢰를 주는 법적 안정성을 확보하여야 한다.
그런 연유에서 명확성원칙은 입법,행정 및 사법의 국가활동에 있어서 하나의 필요적 의무로 구현되어야 한다. 즉 입법활동에 있어서는 법규의 조문으로 명확하고 구체적으로 고지되어야 하며, 법집행에 있어서는 자의성을 배제하고 객관적ㆍ구체적인 처분을 하도록 요구하며,사법활동에 있어서는 모호하고 다의적으로 해석이 가능한 법규는 무효가 되어야 한다. 결국 법규는 언어와 문자 및 도화 등 어떤 방법으로 표시되든 간에 그 규정은 일의적ㆍ구체적이고 명확한 것이어야 한다.
따라서 헌법재판소의 위헌판단의 1차적 기준은 당연히 명확성의 원칙이 되어야 한다. 그러므로 입법목적의 정당한 기준에 의한 '좋은 법'이라 하드라도 규정방식 및 조문의 의미와 내 용이 불명확하고 지나치게 추상적이라면,평균인으로서의 수범자가 예측하기 힘들다면 다분히 위헌적 소지가 있다. 그러므로 법규나 처분이 무리 목적의 정당성이 있다할 지라도 절차 적(방법적) 정당성까지 포섭하지는 못한다. 그것이 바로 진정한 법치국가의 소명이며 정당성 이다.
본 연구에서는 교통사고 방지라는 목적을 달성하기 위하여 양적으로 증가하고 구간길이도 더 길어지는 무분별한 구간단속의 근거규정인 도로교통법 제17조와 그 위임법규들이 헌법의 명확성원칙(막연하기 때문에 무효인 이론)이나 포괄위임입법금지의 관점에서 위헌적 요소가 다분히 있을 수 있다고 여겨지므로, 향후의 관련법규의 제ㆍ개정과 고속단속활동을 시행함에 있어서 좀 더 신중을 기할 것을 제언하는 바이다.


Recent traffic data shows a gradual decline in the number of road traffic accidents and accident-related casualties despite a steady increase in the number of registered vehicles. Traffic authorities attribute this trend to educational programs designed to prevent accidents and continuous strengthening of a variety of traffic enforcement activities.
To enforce speed limit violations, which is a leading cause of traffic fatalities, various devices have been employed, ranging from fixed and mobile speed cameras to drones and average-speed-over-distance (ASOD) cameras. In particular, the ASOD system, recognized for its effectiveness, has shown a continuous growth in use and the total distance of areas covered is recently showing a virtually unrestrained increase.
The ultimate mission of a modem constitutional state lies in securing and strengthening its peoples freedom and rights. The meaning and content of the rules of law in a law-governed country must be dear and straightforward enough to be predictable for the law-abiding people and to serve as a valid guiding principle for law enforcement officers so that public confidence and legal stability can be obtained for all members of the community.
Thus the void-for-vagueness doctrine is a required element in all activities of the administrative, legislative and judicial branches of the government. That is, the rules of law must be dearly and concretely stated law enforcement officers must exclude arbitrariness and seek objective and specific measures; and in the judicial system (especially in the area of criminal justice), any regulations that are vague or allow for multiple interpretations must be ruled void.
Regulations are generally composed of language, letters' and pictures and must be unambiguous, concrete, and straightforward. Accordingly, the void-for-vagueness principle is the primary criterion for the (un)constitutionality of a regulation. If stipulated unclearly, good purpose does not render the regulation good; such a regulation can be unconstitutional. In short, the validity of purpose does not entail procedural validity, and due process is a legal requirement in any law-governed state.
The unrestrained implementation of the ASOD system, which is based upon Artie 17 of the Road Traffic Act and its delegated regulations, is arguably unconstitutional in view of its violation of the void-for-vagueness doctrine. Therefore, special attention should be paid to the future enactment and implementation of the relevant regulations.

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8기본소득의 헌법상 근거와 정당성에 대한 소고

저자 : 여운식 ( Yeo Woonsik )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 74권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 165-208 (44 pages)

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노동 없는 세상이 현실로 다가오면서 각계의 대책이 부심하다. 논란의 핵심에 기본소득이 있다. 기본소득은 국가 또는 지방자치단체(정치공동체)가 모든 구성원 개개인에게 무 조건 없이 정기적으로 현금을 지급하는 보조금(이전 소득)을 말한다. 기본소득을 위 정의에 따라 살펴보면 급여대상의 보편성, 급여자격의 무조건성, 지급단위의 개별성, 지급기간의 정기성, 지급수단의 현금성을 특징으로 하고 있다는 것을 알 수 있다. 이것을 우리의 현행 사회국가원리 내지 사회보장제도와 비교해 보면 그 본질에서 차이가 있다. 양 제도가 개인의 실질적 자 유와 사회정의를 실현하기 위한 목표는 같지만 거기에 이르는 수단과 방법이 확연하게 다르다. 즉, 사회국가원리는 자본주의 체제(노동임금을 통한 소득분배 기제)가 잘 작동하도록 보완하는 기능을 가진 반면, 기본소득제도는 자본주의의 구조적 원리인 임금노동, 보험의 합리성, 가족체계와 결별하는 사상에 기반하고 있다. 다시 말해서, 기본소득은 임금노동과 무관하게 주어지고, 기여와 급여의 호혜관계도 없다. 그리고 급여는 가족이 아닌 개인단위로 지급되고 급여는 국부의 유산으로부터 오는 자신의 정당한 몫으로 간주된다. 이것은 우리가 아는 근대 법치국가의 원칙 즉, 계약의 자유, 사유재산권, 자기책임의 원칙과도 맞지 않고, 일해서 번 돈으로 생계를 꾸려야 한다는 기존의 노동윤리와도 배치된다.
이에 본고는 기본소득이 정확히 무엇을 의도하는지를 그 개념과 이 아이디어에 영향을 미친 사상적 계보를 통해 파악해보고, 헌법상 사회국가원리 내지 사회보장제도의 도입기와 역사적 비교를 해 봄으로써 그 정당성의 근거를 확인하는 것을 목적으로 한다. 기본소득 운동이 확산되는 현 시대적 상황은 글로벌 차원에서 진행되고 있는 기본소득 실험의 관점에서 살펴 보게 된다. 그런 후에 알아 낸 기본소득의 취지와 철학이 우리의 사회국가 또는 복지국가 체제와 부합할 수 있는 것인지를 헌법 규범적 측면, 그리고 우리의 사회경제적 구조면에서 비교 하여 그 정당성이 있는지를 확인해 본다. 사회국가 내지 복지국가의 개념 정의 속에 기본소득의 내용이 포섭될 수 있는지를 살펴보면 기본소득의 헌법적 근거여부를 도출해 낼 수 있을 것으로 보인다. 기본소득의 아이디어가 받아들여지는 것과 그 이후 헌법과법률차원에서의 규범적 논의가 되는 것은 또 다른 문제이다. 그러므로 기본소득이 헌법과 법률에 어떻게 표현되고 기존의 법제도와 어떻게 공존할 것인지는 규범적 문제로 추가적인 논의가 필요하다고 본다.
어떠한 사상이나 제도도 그 시대, 지역, 그리고 당대 사회 문화적 제약에서 벗어나기 힘들다. 기본소득도 예외가 아닐 것이다. 법치국가가 시민사회를, 사회국가가 산업사회를 기반으로 한 것과 같이 기본소득은 탈산업사회를 토대로 배태된 사상으로 볼 수 있다. 신자유주의의 여파로 노동의 유연성(해고의 자유)이 커지면서 실업과 비정규직이 고착화되고 국민의 대다수가 잠재적 실업자로 전락해가는 현실이 기본소득 운동을 확산시키는 토양이라 할 수 있다. 기본소득은 발상의 전환 내지 새로운 사유가 필요한 급진적 제안이므로 경제원리, 정파적 이해, 계급투쟁 둥을 고려할 때 학자에 따라 향후 70년, 100년 이상의 시간이 흐른 뒤에나 도입이 가능한 것으로 장기 예측을 하기도 한다. 이것은 19세기 법치국가와 사회국가의 시대구분 자체가 명확하지 못하고 지금까지 100년 이상 병존하는 것처럼 기본소득도 사회국가를 보완하면서 상당한 기간을 병존할 가능성이 있기 때문이다. 기본소득운동이 가열되는 지금의 시대적 상황에는 사회국가가 도입될 당시와 비슷하게 신질서가 구질서를 대체하려는 당위성에서 공통점이 있다고 볼 수 있다. 헌법이 사회 공통의 소망과 요구를 대표한다고 볼 때 기본소득에 대하여도 규범력을 갖는 것인지 살펴보고자 한다.


As the world without labor comes to reality, there are serious concerns regarding countermeasures in various fields. At the heart of the controversy, is basic income. Basic income is a subsidy (transfer income) in which the state or local government (political community) pays cash to all members on a regular basis without any condition. The basic income, according to its definition, is characterized by the universality of the payee, the unconditional nature of the payee qualification, the individuality of the payment unit, the regularity of the payment period, and the liquidity of the means of payment. When compared with our current social state principle or social security system, there is a difference in the essence. Both institutions have the same goal of realizing individual freedom and social justice, but the means and methods for reaching them are distinctly different. In other words, the current social state principle has the function of complementing the smooth operations of capitalist system, while the basic income system is based on the idea of completely denying the structural capitalist principle of wage labor, rationality of insurance and family system. In other words, basic income is given irrespective of wage work and there is no reciprocal relationship between contribution and salary. Salaries are paid on an individual basis and are considered to be their legitimate share of the national heritage. It is not compatible with the principles of the modem rule of law that we know, namely, freedom of contract, right to private property and self-responsibility. Moreover, it does not match the existing labor ethics that we must work to earn a livelihood.
The purpose of this paper is to grasp exactly what the basic income intends through the ideological genealogy that influenced this idea. It is then, necessary to consider the relationship between our social state principle and social security system. This is to consider whether the relationship is supplementary, substitute, or coexistence. This paper would examine the concept of intention, significance, ideological background of basic income as well as the era in which the basic income movement spreads. The necessity, legitimacy, and feasibility of the system need to be examined from the standpoint of the basic income test conducted on a global scale. Afterwards, the results of principles and philosophy of basic income should be tested for compatibility with our social or welfare state system to compare them in terms of normative aspect and socioeconomic structure. The acceptance of the idea of basic income and the subsequent normative discussion at the constitutional and legal level are separate matters. Apart from the consensus of the society about the basic income, further discussion is needed to resolve the normative issues. Such issues include how it should be expressed in the Constitution and the law adding to how it could coexist with the existing legal system. Any idea or institution is subject to its generational, regional, and sociocultural influence.
The basic income is no different. As the rule of law is based on civil society and the social state is based on the industrial society, basic income is the ideology based on the post-industrial society. The post-industrial society refers to the industrial society where the service industry outweighs the manufacturing industry. As the manufacturing production becomes mechanized, automated, and rationalized, unskilled labor workers would transfer to the service-commercial precariat. The reality that the unemployment and irregularity of employment would be normalized, as the flexibility of labor (freedom of dismissal) increases due to the neoliberalism, expands the basic income movement. The philosophical background of basic income incorporates the contrary of principles of liberal economics by Adam Smith and interventionist economics by John Maynard Keynes. Politically, it is intertwined with the understanding of conservative and progressive. Ideologically, there is a confrontation between liberalism and socialism. In terms of class hierarchy, the struggle of balance of power between the state-capital's federation and the left-wing resistance coalition for the proletariat exists. The basic income is a radical proposal that requires a change of idea or a new motivation. Considering the economic principle, legal understanding, and class struggle, some predict that it could only be adopted after 10, 70, or 100 years. The justification at the time of the introduction of the social state principle and that for the current movement for basic income share a similarity. The main purpose of this article is to examine up to the concept of basic income and the philosophical thoughts that have influenced this system. The global basic income test and its relationship with the social state would be clarified in the follow-up studies in progress.

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9대한민국으로의 흡수통일을 위한 헌법적 검토

저자 : 이공주 ( Lee Kongjoo )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 74권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 209-231 (23 pages)

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최근 남북정상회담과 북미정상회담이 성사되고 화해의 분위기가 형성되자,머지않아 통일 이 다가올 것 같은 전망이 나온다. 그러나 급작스런 분위기에 우리는 통일에 대하여 너무 낙관적인 기대를 가지고 있는 것이 아닌가 우려된다.
우리나라와 북한은 통일을 해야 한다고 늘 언급하고 있지만,통일의 최종적인 목표에 있어서 남ㆍ북한은 큰 차이를 나타내고 있다. 우리는 완전한 하나의 국가인 '1국가,1정부'를 목표로 하는 반면,북한은 '1국가,2정부'의 연방제 통일을 목표로 하고 있다.
우리는 통일방안으로서 남북연합을 통한 점진적이고 단계적인 평화통일을 추진하고 있다. 그러나 남북연합을 통한 통일방안은 북한측 연합대표 선출에 정당성이 결여되어 북한체제를 인정하지 않고 있는 현행 우리나라 헌법상 불가능하다. 북한은 연방제 통일을 주장하고 있는 데,통일한국은 반드시 자유민주적 기본질서가 유지되는 국가이어야 하기에,북한이 변화하여 일인독재 사회주의체제를 포기하지 않는 한 대등한 연방제 통일도 있을 수가 없다.
우리는 북한과 대화와 협의를 통한 통일을 구상하고 있다. 그러나 대화와 협의도 중요하지만,통일은 누군가 한 당사자가 주도하여 추진하는 것이 더 현실적이다. 그렇다면 그것은 당연히 우리 대한민국이 주도할 수밖에 없고 대립되고 있는 남ㆍ북한의 두 체제 중 하나의 체제로 통일하려면 당연히 북한이 체제를 포기하여야 함은 세계적 역사의 흐름이다.
북한은 우리나라와 근본적으로 체제가 다르기 때문에 합의 자체가 우리헌법에서 추구하는 민주적 기본질서에 맞지 않는다. 따라서 남ㆍ북한의 통일은 대등통일보다는 대한민국으로의 흡수통일이 더 현실적이고 안정된 통일을 이룰 수 있을 것이다. 즉,우리의 통일은 합의적 흡수통일이 가장 현안이다.


Now that a good mood of reconciliation between the two countries is being created, with the inter-Korean summit and North Korea-United States summit being held, some people say that unification is approaching. But it is highly concerning we have too optimistic view upon unification.
There exists a huge discrepancy between South's ultimate goal of unification and North's,though both of them always claims that unification is mandatory. South pursues a complete unitary state which has one nation with one government, while North aims at federal unification actualized as one nation with two government.
South is pursuing a gradual and step-by-step unification peacefully by confederation of South and North. However, the unification plan by federation is not feasible under current constitution which does not approve North korean systems due to North korea's lack of legitimacy. Just because united korea must sustain liberal democratic order, though North korea asserts federal unification, equal unification is also infeasible unless North gives up their socialistic one-man dictatorship.
Even though South is planning on unification by talks and consultation with North, it is realistic that one leads the another. Henceforth, South will be the leading one and North is ought to give up their regime. It the way it goes in human history.
North Korea's regime is so radically different in from South Korea's, so that North can fit into liberal democratic order in Souths constitution.
Thus, unification of South and North can be realized not by equal unification but by unification by absorption by South because it is more realistic and stable. Absorption unification is most relevant way among various ways to unite.

KCI등재

10재건축 소형주택 의무건설의 위헌성에 관한 연구

저자 : 김웅 ( Kim Woong ) , 이정민 ( Lee Jeong-min )

발행기관 : 한국법학회 간행물 : 법학연구 74권 0호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 233-256 (24 pages)

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산업화 이후 많은 사람들이 도시로 이주하면서 도시의 토지는 만성적인 초과수요현상을 보이고 있다. 이러한 초과수요에 기초하여 많은 사회 문제가 발생하였는데,특히 택지의 경우에 는 모든 사람에게 반드시 필요함에도 불구하고 소유가 일부계층에게 편중되어 있으므로 더욱 심각한 상태라고 말할 수 있다. 재건축사업은 부족한 도시의 주택공급에 중요한 역할을 담당하고 있는데 관련 규정에 의하면,재건축조합은 초과용적률의 일정비율만큼 소형주택을 건설하여야 한다. 그러나 왜 민간이 실비용의 70~80% 수준의 건축보존비용과 대지지분의 기부채납 조건하에 이러한 의무를 부담해야 하는가에 대해서는 명확한 해답을 제시하고 있지 못하고 있으므로,문제점은 무엇인지 살펴보는 것은 의미가 있다고 생각한다.
이러한 연구의 필요성에 의하여 검토한 결과, 용적률의 법적 성질을 기속적 재량행위로 보는 것이 타당함에도 불구하고 당해규정은 시혜적 행정행위라는 시각에 터잡아 조세적 방법과 병과하여 소형주택이라는 물납을 요구하고 있다. 그러나 이는 목적의 정당성은 확보하였다 하더라도 수단의 적절성,침해의 최소성 및 법익의 균형성을 위배함으로써 재산권을 침해하고 있다고 생각한다. 또한 세금이 투입된 재개발과 동일하게 취급함으로써 실질적 평등원칙을 위배하고 있으며,나아가 재건축 지역의 경우 소형주택이라 하더라도 입주 시 상당한 금액을 지불하여야 한다는 점을 고려할 때 과연 당해 소득계층이 논란을 겪으면서까지 보호할 대상 인지 여부에 대하여 의문이 든다.
개발이익환수제도 논란은 재건축시장의 핵심적인 사안으로서 보다 정교한 방안이 요구된다고 할 수 있다. 민감한 사안인 만큼 모두가 만족할 수 있는 제도를 도출한다는 것이 어려운 것은 사실이나 앞으로 이러한 연구들이 지속된다면 좀 더 현실을 잘 설명하는 제도로 발전하는데 도움이 될 것이라고 생각한다.


Since industrialization began, many people have moved to cities, and the urban land shows a chronic excessive demand phenomenon. In particular, the ownership of housing sites are concentrated in certain classes so the homeless masses in cities are suffering for it. To solve this problem, the Urban and Residential Environment Improvement Act was amended. According to this regulation, the reconstruction association should build small houses for a certain percentage of the increased volume ratio during reconstruction. However, there is no definite answer as to why the people should bear this obligation under the conditions of construction preservation costs and land donation of the land portion which are at 70~80% of the actual costs.
As a result of reviewing the necessity of such research, the legislative purpose of the regulation, which is implemented for restitution of development gains, is valid, but it is treated the same as the redevelopment project where the tax is applied. Preservation cost that is far from reality seems to exceed the endurance limit on nuisance. The controversy about Act on Restitution of Development Gains is a key issue in the reconstruction market and requires more sophisticated measures. It is very difficult for everyone to get a satisfactory system because it is a sensitive issue, but if these studies are continued in the future, it will help the system to develop into one that will get more people's sympathy and reflect reality.

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1연안해역에서 석유오염물질의 세균학적 분해에 관한 연구

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