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LAW REVIEW

  • : 부산대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 1225-2689
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수록정보
수록범위 : 1권1호(1956)~53권1호(2012) |수록논문 수 : 989
법학연구
53권1호(2012년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
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1연구논문 : 공직선거법 제93조 제1항 한정위헌결정(2007헌마1001)의 의미와 과제

저자 : 류제성 ( Je Seong Ryu )

발행기관 : 부산대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 53권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 1-27 (27 pages)

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이번 결정은 심판대상이 인터넷상의 정치적 표현의 자유에 한정되었고 법원이 기속력을 인정하지 않는 한정위헌결정이라는 한계가 있다. 그러나 이번 결정은 인터넷상 정치적 표현의 자유의 중요성과 대의민주주의에서 선거의 가치를 인정하면서 엄격한 심사기준을 적용하였다는데 그 의의가 있다. 헌재는 이번 결정에서 보여준 전향적인 입장을 오프라인상의 선거운동의 자유를 제한하는 다른 규정에 대한 심사에서도 관철할 필요가 있다. 인터넷 매체의 특성을 감안할 때 인터넷상 표현의 자유가 보다 더 보장되는 것이 타당하지만, 오프라인상의 정치적 표현도 그에 못지않은 중요성을 지니기 때문이다. 다양한 선거운동방법이 허용되어야 일반유권자들의 선거참여가 활성화되어 선거가 민주적 대의기관 구성이라는 본연의 목적을 달성할 수 있다. 그리고 중앙선거관리위원회와 검찰은 이번 헌법재판소 결정을 존중하여 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동을 단속하거나 기소하는 것을 삼가야 한다. 법원은 설령 검찰이 기소하더라도 무죄판결을 선고하여야 한다. 그리고 판례를 변경하여 이번 결정에 근거한 재심청구를 인용하여 이번 결정으로 실질적인 권리구제가 가능하도록 해야 한다. 근본적으로 국회는 이번 결정을 계기로 인터넷상의 선거운동 기간제한을 없앰과 아울러 오프라인상의 선거운동의 자유 제한에 대해서도 개폐를 본격적으로 논의해야 할 것이다.


This decision exerts limited impact because the subject of the ruling was limited to the freedom of political expression on the Internet and the Court found a circumstantial violation of the constitution, which is not acknowledged by the Court to have an effect of sentence. However, the significance of this ruling is that the Constitutional Court, in the process of delivering it, applied the strict assessment standard and acknowledged the importance of freedom of political expression on the Internet and the value of election in a society of representational democracy. The Constitutional Court should maintain the same progressive stance it showed in this decision when deliberating on other provisions restricting the freedom of offline political expression or election campaign. While it is reasonable, considering the characteristics of Internet media, that freedom of expression on the Internet is better protected, offline political expressions are no less important. A diversity in means of running election campaigns should be permitted in order to encourage participation by voters and to achieve the objective of forming a democratic representational body. Furthermore, the National Election Commission and the Prosecutor`s Office must respect the Constitutional Court`s decision and refrain from cracking down on or prosecuting online political expressions or election campaigns. The Court must acquit the convicted even when the Prosecutor`s Office decides to prosecute. It should change its precedent so as to allow petition for retrial based on the decision at hand, therefore making it possible for a substantial remedy for violation of right. Fundamentally, the National Assembly should take this opportunity to eliminate the limitation of duration for online election campaigns, and it should begin a full-scale discussion on the make and break of the restrictions on offline election campaigns.

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2간행사

저자 : 강대성 , 민영성

발행기관 : 부산대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 53권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 5-5 (1 pages)

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3연구논문 : 환경권의 헌법적 의미와 실현방법

저자 : 김종보 ( Jong Bo Kim ) , 김배원 ( Bae Won Kim )

발행기관 : 부산대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 53권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 29-58 (30 pages)

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우리 헌법에서는 환경규정을 기본권의 형식으로 규정하고 있다. 이는 여타 외국들이 환경규정을 국가목표조항으로 규정하고 있는 것보다 더 강하게 환경을 보호하려는 헌법제정권자의 의지를 표현하고 있다고 이해할 수 있지만, 실제로 환경권이 어떠한 효력을 발휘하는지는 단순히 규정의 형식만을 가지고 논할 문제가 아니라 헌법에서 말하는 환경이란 무엇이고 헌법이 환경권을 규정하는 목적이 무엇이며, 헌법에 규정됨으로써 어떠한 헌법적 효력을 발휘하게 되는가를 밝힘으로써 가능하다고 본다. 헌법상 환경은 다른 헌법 규정과의 관계와 환경권 규정의 실효성을 고려할 때 이른바 사회적 환경은 제외되는 것이 옳다. 그리고 환경권의 특성과 법적성격을 고려하여 자연환경과 생활환경을 모두 포함하는 것으로 이해한다. 환경권의 법적 성격은 방어권적 요소를 가지고 있지 않는 순수한 사회적 기본권으로 본다. 그러나 환경권이 다른 사회적 기본권과 구별되는 점은 현재의 규정으로는 환경권의 주체를 직접 헌법에서 도출하는 것이 어렵기 때문에 환경소송에서 당사자적격을 인정하기 위해서는 헌법에 구체적으로 당사자에 관한 규정을 삽입하는 것이 필요하다. 그렇다고 해도 가치관이 첨예하게 대립되는 환경문제를 사법부가 결정하는 것은 권력분립원칙상 한계가 있으므로 환경권의 내용과 행사에 대해서는 입법부가 결정하는 것이 의회민주주의 원칙에 부합한다. 결국 궁극적인 환경권의 실현방법은 의회민주주의가 가지는 의사결정의 방식을 존중하면서 지속적인 사회적 논의를 통해서 환경권의 내용을 확고하게 다져나가는 것이다.


Korea provides protection of environment as a form of fundamental right. But it is not occur subjective rights no matter how provide fundamental rights. Because the legal nature is decided by the character of environment and harmonious interpretation of other constitution provisions. The legal nature of environmental right is objectivity just as social rights. Therefore the realization of environmental right is the national obligation includes that of courts. But the lawsuit of envirnment is objective lawsuit. So to have standing to lawsuit, it should be specified in the law. According to the interpretation korea constitution, it is difficult to acknowledge the subjective rights directly by American public trust doctrine. For this reason, the National Assembly should enact such provisions. The court has some limits to decide details of environmental rights. Because the court as not has democratic legitimacy as National Assembly. This task is obligation of National Assembly. So the National Assembly has a lot of legislative discretion. Above all, the realization of environmental rights depends upon environmental attitudes of people ultimately.

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최근 행정법에서는 이익형량을 화두로 하여 기존의 이론을 되짚어 보아야 한다는 논의가 적지 아니하다. 헌법은 국민이 누릴 수 있는 기본권을 규정하고 있다. 사인의 이익, 즉, 사익이란 그 어떤 것이든 헌법상 기본권에 포섭될 수 있다. 그러한 측면에서 보면 모든 사익이 보호대상이 될 수 있다 보아야 하는지 여부에 대한 의문이 발생할 수 있다. 그러나 익히 예상할 수 있다시피, 사익 상호간의 충돌문제, 한정된 자원 문제 등으로 인하여 그는 불가능하다. 그 결과 헌법상 기본권은 그 자체 집행가능한 권리라 볼 수 없는 경우가 적지 아니하다. 더 나아가 이른바 사회권적 기본권의 중요성으로 말미암아 사익의 충돌 및 한정된 자원 문제가 일상화된 상황이라면 사익들 사이의 상충 문제를 이익형량을 통하여 우선적으로 실현되어야 할 기본권이 무엇인지 여부를 판단하고 그를 집행하는 것이 국가의 중요한 업무라 볼 수 있기도 하다. 이렇게 기본권 사이의 이익형량 업무를 국가의 중요 기능 중 하나로 보는 경우 당해 이익형량의 일반·추상적 기준은 立法이 마련함이 당연하다. 헌법은 보호하여야 할 기본권을 나열하고 있을 뿐이다. 그러므로 입법이 그 우선 실현 순서를 지정하는 역할을 맡지 아니하면 아니된다. 그러나 각 기본권 주체들 간의 기본권 충돌이 일상화된 지금 입법이 이익형량 기준을 마련하여야 하는 장소를 미리 예견하여 일반·추상적으로 완벽하게 입법하는 것은 거의 불가능한 지경에 이르고 있다. 이는 흔히 입법의 완전무결성 가정의 파괴 현상이라 불리고 있는데, 그를 전제로 하는 종래의 법치주의가 제대로 작동할 수 없는 중요한 원인이 되고 있다. 이러한 현상 하에서 입법이 그의 업무를 放棄하지 아니하고자 하는 마지막 보루가 불확정개념 및 재량규정의 사용이다. 그런데 재량규정의 경우 종전부터 개인적 공권 내지 원고적격을 인정할 수 있는지 여부에 대한 논란이 적지 아니하였고, 그러한 차원에서 무하자재량행사청구권이 그 존재의 근거를 찾기 시작하였다. 그러나 현재에 와서는 무하자재량행사청구권을 굳이 인정할 필요성이 있는지 여부에 대하여 논란이 적지 아니한 상황이다. 특히 행정법 전반을 개념법학이 아닌 이익법학적 관점에서 되짚어 볼 때 그러한 경향이 더 강하게 작용할 수 있는 여지가 발생한다. 어쨌든, 입법이 완벽하게 이익형량의 기준을 마련해 주지 못하는 상황 속에서 개별적 사안에 당하여 어떻게 구체타당한 결론을 얻어 낼 것인가라는 점이 논의의 중심적 과제가 되어야 한다. 그러한 관점에서 본다면 종래의 공권, 재량행위, 불확정개념, 행정입법 등 관련 행정법 일반이론 분야의 기존 논의를 재해석할 필요성이 없지 아니하고, 무하자재량행사청구권, 그 인접 개념으로서의 신청권도 그 예외가 아니다. 결론적으로 이익형량의 입장에서 살펴볼 때 굳이 무하자재량행사청구권이나 신청권이라는 개념을 인정할 필요가 없을 것이다. 위 두 개념이 원고적격 인정 문제 때문에 발생한 것이라면 원고적격을 공권이 인정될 가능성으로 해석하는 한 실체적 권리가 있음을 주장하는 것으로 충분하고 굳이 무하자재량행사청구권 등 개념을 만들어 낼 필요는 없다. 기타의 측면에서도 별다른 효용성이 발견되지 아니한다.


``Interests-balance theory`` has been dealt with in the administrative law and some suggest that the existing theory of the administrative law should be re-reviewed based on interests-balance. The Constitutional law provides interests which an individual could enjoy. There are a number of private interests. Could all private interests of the Constitutional law be protected? As speculated easily, the answer is "no" because of conflicts between private interests and limited resources. If so, the duty of State is to identify interests which the laws should protect and then to enact and enforce these statutes. With no doubt, the legislative has the authority to establish the general standard of balancing interests. It is the duty of National Assembly. However, it is impossible to speculate all possible situations which need interests-balance, thereby not providing one-fit-all standards. This is called "destruction of legislative impeccability". It also one of major reasons to make the existing rule of law unworkable. Amorphous concepts and delegation were created for the legislative not to give up its duty. There has been a dispute of whether the statute of providing administrative discretion allows standing against governments. Except abuse of discretion, discretion committed to administrative governments could not be subject to judicial review. In order to expand judicial review on this discretion, Korea created "the right to resonable discretion", which requires administrative governments to exercise their discretion without fault. Now, some argue that the right to reasonable discretion does not need to exist. Particularly, if the administrative law is considered from the view of interests-balance not Begriffsjurisprudenz, there is no need of the right to reasonable discretion. This paper comes to the conclusion that ``the right to reasonable discretion`` and ``the right to reply`` do not need to exist in Korea when these rights are considered from the view interests-balance. The two rights were created for standing. However, if standing was interpreted to mean ``possibility of legal interest,`` the right to reasonable discretion and the right to reply become unworkable.

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5연구논문 : 사회보험 관련법상 특별행정심판제도에 대한 고찰 -일반행정심판제도와의 통합에 관한 논의를 중심으로-

저자 : 손윤석 ( Youn Suk Son )

발행기관 : 부산대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 53권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 89-114 (26 pages)

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사회보험수급권과 관련한 행정적 권리구제절차는 크게 행정소송법적 권리구제절차와 행정내부적인 각종 불복제도로 나누어 볼 수 있다. 이 중에서 행정내부적 불복제도는 법원에 의한 소송을 통한 권리구제절차에 비하여 비교적 간단하면서도 신속하고, 권리구제에 있어서 비용을 절감시킬 수 있기 때문에 사회적·경제적 위험에 처해 있는 사회보험수급권자에게는 보다 실효성 있는 권리구제제도로 기능할 수 있다. 그 중에서도 사법절차가 준용되는 행정심판절차는 여타 행정내부적 불복제도에 비하여 공정성과 독립성이 확보되어 법원에 의한 권리구제와 유사한 실효성을 확보할 수 있다는 장점을 가진다. 한편 사회보험관련법률에서는 다양한 권리구제절차를 가지는 바, 이를 소위 말하는 특별행정심판절차로 볼 수 있는지 여부에 관하여는 명확하게 규율하고 있지 않다. 즉 현행 개별 사회보험법률에서는 그 권리구제수단에 있어서 ``행정심판``이라는 용어보다는 ``이의신청``, ``심판청구``, ``심사청구``, ``재심사청구`` 등 다양한 용어를 사용하고 있으면서, 각 절차와 행정쟁송과의 관계에 관한 규정을 명시적으로 두고 있지 않는 경우가 많아서 혼란을 초래하고 있는데, 제도적 관점에서 보면 각 사회보험제도에 있어서 다양한 권리구제절차를 두는 것은 어느 정도 인용될 수 있겠지만, 이러한 불복제도를 활용하여 권리구제를 받아야 하는 국민의 입장에서는 불필요한 혼란만을 가중시킬 우려가 있으므로 이는 개선되는 것이 바람직 할 것이다. 이러한 제도에 대한 개선방안으로 단기적으로는 법률의 규정의 정비를 통하여 불복절차규정의 통일성 확보하고 행정심판 내지 행정소송과의 관계를 명확히 하는 방안이 고려될 수 있지만, 근본적으로는 중앙행정심판위원회에 의한 일반행정심판절차에 통합하는 것이 타당할 것이다. 이를 통하여 최종적으로는 사회보험관련 분쟁을 해결하기 위한 통합 심판기관을 설립하여 심판기능을 이양하는 것이 사회보험관련 분쟁에 대한 통일적 구제책의 마련이라는 큰 틀에서의 제도의 완성을 가능하게 할 것이다.


Administrative appeal system has its advantage in many ways such as rapidity, simplicity and inexpensiveness although it is vulnerable to be fair and independent when compared with judicial system. These advantages are more important when it comes to social insurance. However each social security law has separate rules and it makes several problems. First of all, it is unclear that relations between appeal procedures provided in each social security law and administrative appeal process and administrative litigation. Secondly terms of appeal procedure provided in each social security law are different each other. These problems make people who want to use administrative appeal system muddled and make advantages which are admitted in administrative appeal system weak. So we should pursue the way to determine the relations between appeal procedures provided in each social security law and administrative appeal process(especially special administrative appeal process), and unify terms that are used in each social security law. But in the long run it is reasonable to combine these special administrative appeal system with normal administrative system and to transfer to Central administrative appeals commission. That is the way to prevent unnecessary theoretical dispute.

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6연구논문 : 해상교통과실범에 대한 주의의무의 제한

저자 : 민영성 ( Young Sung Min ) , 백상진 ( Sang Jin Baeg )

발행기관 : 부산대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 53권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 115-140 (26 pages)

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선박충돌사고의 대부분은 운항부주의나 기관점검 소홀 등 인적과실로 발생하고 있다. 그러나 이러한 사고의 형사상 과실을 파악하기 위해서는 해상교통환경의 특수성과 해기기술적 측면까지 복합적으로 고려하여야 하므로 아직 형사법 분야에서는 이에 대한 연구가 미진하다. 선박충돌이 발생한 경우 판례는 해상교통법규상 주의규정의 준수여부를 중심으로 객관적 주의의무위반을 판단하는 경향이 있다. 그렇지만 해상교통의 특성상 항상 위험을 동반할 수밖에 없는 상황에서 해상교통법규상의 추상적인 주의의무에 따라 형사상 과실책임의 유무를 판단하게 된다면 사고의 책임이 결국 선박운항자에게 귀속되어 과도한 책임을 묻게 될 수 있다. 해상교통법상 주의규정은 아주 정형적인 상황에서만 객관적 주의의무위반을 확정하는 기준이 될 뿐이며, 구체적인 상황에서 다른 위험요소가 개입하면 더 이상 객관적 주의의무위반을 평가하는 징표역할을 할 수 없다. 따라서 선박충돌 사고의 경우에는 결과의 객관적 예견가능성이 중점적으로 고려되어져야 하며, 해상교통법규상 주의의무위반은 객관적 예견가능성의 한 요소로서 검토되는 것이 바람직하다. 객관적 주의의무를 제한하는 신뢰의 원칙은 선박상호간의 충돌사건에는 적용하기 힘드나, 선원들 또는 선장과 도선사의 수직적 분업의 경우에도 책임영역의 분할이 인정될 때는 신뢰의 원칙이 기본적으로 적용될 수 있다고 봄이 타당하다. 선박운항종사자, 해상교통통제관, 항만관계종사자, 해도제작자 등은 선박운항이란 관점에서는 수평적 분업관계로서 책임의 영역분할이 명확하므로 신뢰의 원칙이 적용될 가능성이 매우 크다고 볼 수 있다.


Trotz der großen offentlichen Interessen mit der sozialen Nutzlichkeit und Notwendigkeit des Seeverkehrs rufen Seeverkehrsunfalle nicht nur Verletzungen von Leben und Vermogen, sondern auch schwere Meerumweltverschmutzung hervor. Das Seeverkehrsungluck ergibt sich haufig aus besonderer Seeverkehreigenschaft, z. B. keiner sofertigen und schnellen Steuerung durch Tragheitskraft und keiner Bremsvorrichtung des Schiffs, der undeutlichen Schiffahrtswege, ins besondere aus Fahrlassigkeit. Eine Hauptursache der Seeverkehrsunfalle ist die personliche Fahrlassigkeit, z. B. die mangelhafte Seeverkehrbildung, Schiffahrtssorglogigkeit usw. Nach dem §14 StGB ist es fur die Fahrlassigkeit entscheidend, ob der Tater aufgrund des Vernachlassens der normale Sorgfalt die auf eine Straftat bezogene Tatsache nicht erkennen konnte. Unverzichtbares Element der Fahrlassigkeit befindet sich in der objektiven Sorgfaltswidrigkeit, die durch die objektive Voraussehbarkeit des Erfolges bestimmt wird. Rechtsprechungen bei Seeverkehrsunfallen neigen dazu, die Sorgfaltswidrigkeit davon abhangig zu machen, ob Schiffahrer die seeverkehrrechtlichen Sorgfaltspflicht verletzt haben. Aus dieser Tendenz ergibt es sich, den Schiffahrer unverhaltigmaßige Fahrlassigkeitsschuld aufzuerlegen. Die objektive Sorgfaltswidrigkeit hangt nicht von der seeverkehrrechtlichen Sorgfaltswidrigkeit ab,sondern von der objektiven Voraussehbarkeit des Schiffskollisons in Erwagung der konkreten Situationen, da die seeverkehrrechtliche Sorgfaltswidrigkeit nur ein Zeichen fur die objektive Sorgfaltswidrigkeit bedeutet. Es ist aufgrund besonderer Seeverkehreigenschaft und des Seeverkehrssicherheitsgesetzes außerst beschrankt, den Vertrauensgrundsatz, die objektive Sorgfaltswidrigkeit zu beschranken, auf die Schiffskollision anzuwenden. Durch die Anerkennung der Teilung des Verantwortungsbereichs in den vertikalen arbeitsteiligen Geschaften zwischen den Schiffer ist ihre strafrechtliche Verantwortlichkeit im Hinsicht auf das Einzelverantwortlichkeitsprinzip zu beschranken. Der Vertrauensgrundsatz ist darauf aufbauend anzuwenden, dass Schiffahrer, Seeverkehrskontrollagent, Hafenbehorde, Seekartenhersteller usw. befinden sich in den horizontalen arbeitsteiligen Geschaften und der deutlichen Teilung ihrer Verantwortungsbereiches.

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7연구논문 : 의사와 표시의 불일치에 관한 재검토

저자 : 윤용석 ( Yong Seok Yoon )

발행기관 : 부산대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 53권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 141-171 (31 pages)

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이 논문은 한국의 민법의 체계와 관련하여 의사와 표시 내지 의사와 표시의 불일치와 관련된 규정 및 그에 관한 판례와 이론을 재조명하여 통일적인 체계를 이루는 데 기여하고자 한다. 의사와 표시의 불일치와 관련하여 우리 민법은 비진의표시(민법 제107조), 허위표시(민법 제108조), 착오에 의한 의사표시(민법 제109조), 그리고 사기·강박에 의한 의사표시(민법 제110조)의 4유형으로 구별하고 있다. 민법 시행 후 50년이 지난 지금까지도 4유형의 개념 또는 경계에 관하여 견해가 일치되지 못하고 다양한 견해들이 표출되고 있다. 가령 동기의 착오를 어떻게 이해해야 할 것인가에 관하여 여전히 견해가 일치되지 않고 있고, (민법개정작업과도 관련이 있겠지만) 최근까지도 그에 관한 많은 논문이 생산되고 있다. 또 최근에는 착오에 의한 의사표시와 사기에 의한 의사표시와의 관계를 확인한 대법원의 판례에 대해서도 비판적인 평석이 나오고 있다. 판례의 입장이 부인되면, 착오에 의한 의사표시와 사기에 의한 의사표시의 경계가 불분명해지게 된다. 또 가령 의사표시의 한 요소인 효과의사의 개념과 기능에 관해서도 판례의 입장과 이론에 차이를 보이고 있다. 물론 민법의 규정에 대한 많은 해석이 나오고 견해가 대립하는 것은 자연스럽고 당연한 현상으로 볼 수 있지만, 적어도 사적자치의 근간이 되는 의사표시의 기본 개념과 그와 관련된 민법의 여러 유형에 대한 견해는 일치된 모습을 보여야 법원에 의한 법적용이 명확해지고, 거래당사자들에게도 혼란 없는 지침을 주어서 법적안정성에도 기여한다고 할 것이다. 본고는 그러한 사정을 염두에 두고 의사와 표시의 불일치에 관한 몇 가지 쟁점에서 다소 혼란스러운 여러 견해들을 살펴보고 견해의 일치를 얻을 수 있는 가능성을 검토해 보았다.


Dieser Beitrag greift eine der umstrittensten Regeln und Rechtsprechungen in Bezug auf den Unstimmigkeiten von Willen und Erklarung auf, um ubereinstimmemden System zu machen und zu beitrgen. Das koreanische BGB enthaltet vier Typen bezuglich der Unstimmigkeiten von Willen und Erklarung. Die kokteten Paragraphen folgt wie unter, sog. Mangel der Ernstlichkeit des § 107 des koreanischen BGB, Scheingeschaft des § 108 des koreanischen BGB, Willenserklarung wegen Irrtum des § 109 koreanischen BGB und Willenserklarung durch Tauschung oder Drohung des § 110 koreanischen BGB. Seit dem am 1. Januar 1960 in kraft getretene koreanischen BGB gibt es jedoch verschiedene Ansichten bezuglich vier Typen der Unstimmigkeiten von Willen und Erklarung. Es gibt noch umstritten Ansichten, wie man Motivirrtum verstehen soll. Daruber werden noch viele Artikel produziert. Zudem gibt es noch die Rechtsprechung des obersten Gerichtshof, die das Verhaltnis zwischen der Willenserklarung wegen Irrtum und der Willenserkarung durch Tauschung bestandigt hat. Auch gibt es diesbezuglich kritische Kommentar. Wenn die Position der Rechtsprechung verweigert wird, wird die Grenze zwischen der Willenserklarung wegen Irrtum und der Willenserkarung durch Tauschung bestandigt Naturlich ist es sehr logisch, dass viele Analogien uber zivilrechtliche Regeln herauskommen. Jedoch sollte grundlegende Konzepten der Willenserklarung und solche Typen miteinander sich ubereinstimmen, weil sie Basis von Privatautonomie bilden. Daher wird diese Arbeit einige Issues bezuglich der Unstimmigkeiten von Willen und Erklarung uberprufen.

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8연구논문 : 소셜커머스의 소비자계약법적 과제 -소셜커머스의 법적 구성에 관한 고찰을 통하여-

저자 : 서희석 ( Hee Sok Seo )

발행기관 : 부산대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 53권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 173-198 (26 pages)

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본고의 목적은 ``공동구매형 소셜커머스``를 대상으로 소셜커머스의 소비자계약법적 과제를 도출하는 데 있다. 이러한 목적을 위하여 본고에서는 소셜커머스의 거래법 내지 계약법적 특징을 명확히 한 후, 소셜커머스의 법률관계(법적 구성)로서 권리매매형 구성과 지명채권 구성의 유용성을 분석하였다. 이어서 소셜커머스의 소비자계약법적 과제를 도출하는 데에 있어서 SC사업자를 통신판매중개자로 볼 것인가, 통신판매업자로 볼 것인가의 문제(SC사업자의 법적 지위)는 그다지 도움이 되는 논의가 아니며, 소셜커머스와 같은 새로운 전자상거래 유형에 대응하기 위하여 향후에 전소법을 개정할 필요가 있음을 지적하였다. 이러한 검토의 결과로서 전소법상 철회권을 인정한 이후의 소셜커머스의 소비자계약법적 과제는 SC사업자에 의한 판매자의 급부이행의 보증에서 찾아야 한다는 점을 결론으로 제시하였다. 반면에 私法상 근거를 결하는 규제의 논리는 결코 소비자보호에 도움이 되지 못한다는 점을 지적하였다.


This paper aims to draw consumer contract law tasks of social commerce. For its purpose, this article clarifies the contractive characteristics of social commerce and then analyzes the usefulness of the ``theory of sales contract of right`` and the ``theory of obligation with a named obligee`` as the legal relation of social commerce. For drawing a consumer law task of social commerce, it would not be so helpful to discuss whether social commerce providers shall be considered as the communication sale intermediaries or as the communication sellers. Thus, this paper indicates the revision of ``the Consumer Protection Act on the E-commerce`` in order to react to a new E-commerce such as social commerce. As a result of this review, it suggests that the consumer law task of the social commerce shall be looked for in guarantee of the seller`s performance as well as in approval of the right of withdrawal. On the other hand, this paper points out that the logic of regulation lack of the private law basis is not helpful to protect consumers.

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9연구논문 : 조망이익 침해에 관한 아파트 매도인의 책임

저자 : 공순진 ( Sun Jin Kang )

발행기관 : 부산대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 53권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 199-223 (25 pages)

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최근 들어 조망이익을 둘러싼 법적 문제가 많이 발생하고 있다. 이것은 조망이익에 관한 개인적·사회적 관심이 높아졌고, 아파트 실제거래 과정에서 조망이익이 경제적 가치를 가지게 되었기 때문이라고 생각된다. 조망이익이 법적 보호를 받기 위해서는, 특정의 장소가 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있을 것, 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 가질 것 등이 요구된다. 그리고 조망이익 침해가 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 조망이익의 침해 정도가 사회통념상 일반적으로 용인되는 수인한도를 넘어야 한다. 아파트매매 과정에서의 조망이익 침해 유형을 침해자 중심으로 나누어 보면, 매도인이 야기한 경우와 제3자가 야기한 경우로 나누어 볼 수 있다. 매도인 자신이 조망이익을 침해한 경우에는, 매도인의 금반언적 행위에 대한 계약상의 책임이 문제된다. 아파트의 매매활동에 있어서 매도인이 일정한 조망을 거래조건으로 한 경우에는 매수인은 매도인에게 조망이익 침해를 계약상의 주관적 합의 또는 설명의무 위반으로 접근할 수도 있고, 배신적 행위에 초점을 두고 신의칙위반으로 접근할 수도 있다. 아파트 매매에서 조망이익을 제3자가 침해한 경우, 매도인이 주변의 토지이용을 지배할 수 없다는 이유로 매수인에 대하여 아무런 법적 책임을 지지 않는 것은 아니다. 적어도 매도인은 매수인과 아파트 매매계약체결 전후 시점에서 매매 목적물에 영향을 주는 요소들에 대한 정보제공의무 및 설명의무를 부담한다. 지금까지의 판례를 검토해 보면, 환경변화에 대한 매도인의 예측가능성이 법적 책임의 성부를 결정하는 중요한 요인이다. 그러나 매도인의 선의 및 악의 여부는 법적 책임의 객관적인 기준이 되기 어렵고, 매도인의 정보제공의무 등의 객관적인 기준의 설정이 필요하다. 결국 법적 보호의 대상이 되는 조망이익의 침해가 계약체결 전후에 발생한다면 매도인은 계약체결상의 과실책임 또는 계약책임을 부담하고, 매도인의 손해배상책임이 쟁점이 될 것이다. 또한 매수인이 조망이익이 침해된 주택에서 거주함으로써 발생하는 매도인의 불법행위책임은 계속적으로 발생하므로 계약해제도 적극적으로 검토되어야 한다.


Recently, there are many legal problems around views. This is believed as a result of increased private and social interests on views and acquisition of economic values by advantage to view in actual apartment transactions. In order for advantage to view to be legally protected, specific place is required to have special value in viewing the outside and such advantage to view possessed by the owner or possessor of a building has sufficient degree of importance as to be acknowledged as a socially acceptable independent advantage. Also for view disturbance to be recognized as a judicially illegal harm, the degree of disturbance must exceed the socially acceptable limit imposed in general. Types of view disturbance in apartment sales can be classified based on the infringer as disturbance caused by the seller and by third party. When the seller himself infringed the advantage to view, there is a problem of contract responsibility on the principle of estoppel. In selling of an apartment, if a definite view is included as a condition of trade, the buyer can approach view disturbance either from violation of subjective agreement or duty of explanation or from infringement of principle of fidelity focusing on the act of betrayal. If advantage to view is infringed by a third party in transaction of an apartment, the seller is not completely free from legal responsibilities on the buyer only because he cannot take control of surrounding land. At least, the seller is responsible for the duty of providing information and explanation on factors that influence the object of sale before and after conclusion of sales contract with the buyer. Looking at the precedents until now, predictability of environmental changes by the seller is an important factor that decides legal responsibilities. However, it is difficult to use good and bad faiths of the seller as objective criteria for deciding legal responsibilities. More objective criteria such as duty of providing information are required. If in any cases view disturbance occurs on the date or after conclusion of contract, the seller should be responsible without negligence about the contract. The seller`s liability will become the issue. In addition, cancellation of contract must also be actively reviewed since responsibility of the seller on illegal act continues to occur while the buyer resides in the house with view advantage infringed.

KCI등재

10연구논문 : 임차인의 무단전대차와 배신행위론

저자 : 배병일 ( Byung Il Bae )

발행기관 : 부산대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 53권 1호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 225-250 (26 pages)

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민법 제629조에서는 임대인은 임차인의 무단 양도 또는 전대에 대하여 임대차계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 임대인의 해지권을 제한하고, 임차인을 보호하기 위해서 고안된 법리가 배신행위론이다. 배신행위론은 임대인과 임차인의 신뢰관계를 파괴하는 배신적 행위라고는 할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 임대인이 임차인의 무단 임대나 전대에 대하여 임대차계약을 해지할 수 없다고 하는 것이다. 배신행위론에서 문제가 되는 것은 신뢰관계를 파괴하는 배신적 행위에 해당되지 않은 특별한 사정의 존재를 입증하는 것이다. 신뢰관계는 경제적인 관계와 인적 신뢰관계를 포함하는 종합적인 사정이다. 이 입증은 임차인이 하여야 한다. 임차인이 이를 객관적으로 입증하기 위해서는 유형화가 필요하고, 이는 판례의 집적을 통해서 이루어질 수 있다.


In Korean Civil Law Article 629 stipulates restriction on assignment of right of Lease and Sub-lease. A lessee may not assign his rights or sub-lease the leased object without the consent of the lessor. and then if the lessee violates the provisions of paragraph (1), the lessor may rescind the contract for the future. A theory of a breach of faith protects lessee. Lessor should not terminate lease contract in special conditions in which fiduciary relation between lessor and lessee is not broken by betrayal transaction. A theory of a breach of faith was introduced by the Korean Supreme Court. It is very important that the lessee have proof of the existence of special conditions. Fiduciary relation is comprehensive conditions including economic and human relations. The burden of proof is on lessee. Lessee needs typology to prove special conditions objectively which is made by the accumulation of cases.

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