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교육법학연구 update

The Journal of Law of Education

  • : 대한교육법학회
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1988)~30권2호(2018) |수록논문 수 : 481
교육법학연구
30권2호(2018년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1소년법을 통해서 본 학교폭력예방법의 문제점과 개선방안

저자 : 김갑석 ( Gim Gab Seok )

발행기관 : 대한교육법학회 간행물 : 교육법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 1-18 (18 pages)

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하루가 다르게 변하고 있는 우리 사회는 그 구성원들간의 분쟁이 자주 발생하고 그것이 심각해져서 사회문제가 되기도 한다. 이러한 문제의 해결을 위해 오늘도 국회는 법을 만들고 있다. 이렇게 많은 법이 제정됨으로 인해 중복되는 법률이나 각 법률 간의 중복되는 조항이 발생되기도 한다. 반대로 비슷한 성격과 목적을 가진 법률이라 하더라도 법률 간의 상호 연계성이 부족한 경우가 발생되기도 한다. 이에 목적이 비슷한 법률을 고찰하여 상호 보완을 하거나 더 좋은 제도의 도입은 법률의 완성도를 높이는데 기여할 것이다. 이 중 교육과 관련된 법은 더욱 완성도를 높여야 한다. 왜냐하면 학교에서의 학생교육이 제대로 이루어지지 않으면 국가는 향후 유지 및 발전에 있어 큰 타격을 입게 될 것이다. 학교에서 가장 큰 문제점은 바로 폭력 때문에 학생들이 학교를 안심하고 다니지 못하고 있다는 것이다. 이는 학교폭력을 해결하기 위해 제정된 학교폭력예방법이제 기능을 못하기 때문이라고 판단된다. 이러한 측면에서 본다면 학교폭력예방법의 부족함을 채울 수 있는 다른 법률과의 통섭은 필요하다고 하겠다. 특히, 학교폭력예방법이 부족해 보이는 것은 학교폭력의 문제가 오랜 기간동안 노력에도 불구하고 최근까지도 큰 사회문제가 되고 있기 때문이다. 학생들의 폭력 수법은 날이 갈수록 더 교묘해 지고 잔인해지고 있다. 이는 학교폭력를 해결하기 위한 길잡이인 학교폭력예방법이 그 해결에 있어 부족함이 있다는 것을 반증한다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 필자는 학교폭력의 학생보다 범위가 더 넓고 오랜 기간 소년의 교정과 보호라는 목적을 위해 운영되었던 소년법과 현행 학교폭력예방법을 비교하여 소년법의 몇 가지 제도를 학교폭력예방법에 도입하고자 한다.


Korean society is changing very fast causing disputes between the members and even being developed as social issues. The national assembly enacts laws to resolve these issues. Due to enaction of diverse legislations, there are some laws and articles that are redundant with one another. On the contrary, even though certain laws have similar purposes and characteristics, they lack mutual connection between one another. In this sense, examination of laws with similar purpose can contribute to supplementing other laws and improve the quality of legislation. Among them, education laws should be improved consistently because failure in school education could cause great damage to the country. The biggest issue in school education is that students are not safe from school violence. This is because the school violence prevention law is not functioning properly even though it was enacted to resolve school violence. From this perspective, school violence prevention law should be integrated with another legislation to supplement its shortages. Especially, the reason school violence prevention law seems to be insufficient is because school violence has been one of the biggest social issues until recently. The violence by students is becoming tactful and brutal. School violence prevention law that should be the guide to resolve school violence is not sufficient for the resolution. Therefore, juvenile law and school violence prevention law are compared with each other since juvenile law has wider scope of coverage to correct and protect juveniles and can be considered to be adopted to school violence prevention law.

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2교육감의 지방자치단체 대표권에 관한 고찰

저자 : 김범주 ( Kim Bum Joo )

발행기관 : 대한교육법학회 간행물 : 교육법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 19-42 (24 pages)

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이 연구에서는 교육감이 시·도의 교육·학예에 관한 사무를 대표하고 있다고 볼 수 있는지를 검토하였다. 학계의 다수는 교육감이 시·도의 교육·학예 사무를 대표한다고 이해하고 있다. 그러나 엄밀한 의미에서 「지방자치법」을 비롯한 관계 법령의 규정이 이를 분명히 하고 있지 않다. 「지방교육자치에 관한 법률」 제18조에서는 “교육감은 교육·학예에 관한 사무로 인한 '소송이나 재산의 등기 등에 대하여' 당해 시·도를 대표한다.”라고 하면서 '소송이나 재산의 등기'라는 단서를 제시하고 있다. 아울러 시·도의 통할대표권을 지니는 지방자치단체의 장은 교육·학예 사무로부터 완전히 분리될 수 없다. 불명한 교육감의 대표권을 전제로 중첩되는 사무에 대하여 이견이 존재해도 해결할 수 기제 역시 분명하지 않다. 이에 향후 지방분권과 자치가 확대되는 시대에 시·도의 교육·학예에 관한 사무 역시 자치권이 확장될 경우 현행 법령상의 교육감의 실효적 대표권에 대하여 우려가 제기되는 바, 이에 대한 대안과 향후 연구 과제를 모색하였다.


In this study, I checked that a superintendent of education can represent a office work about Education, Art and Science of a local government. It is widely understood by the majority of the academic world that 'Superintendent of education are representatives of about Education, Art and Science of the local governments'. However, strictly speaking It is not clearly marked in the related rules including the Local Autonomy Goverment Act. The article 18 of the Local education autonomy Act shows “Superintendents of offices of education shall represent a relevant City/Do 'for lawsuits or the registration of property' caused by the scope of affairs for Education, Art, and Science”. Under this clause, it contains a clue that is 'for lawsuits or registration of property'. In addition, a local government head with general supervision over its affairs cannot be completely inseparable from the office work concerning Education, Art and Science. On the premise that a superintendent of education has an obscure authority, there is not a clear dispute settlement mechanism about overlapped controls. In the wave of decentralization around South Korea, there is a raising concern for an effective representative of superintendents of education. On this account, I have looked for alternatives and future research tasks about this.

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3학교 내 전자기기의 사용제한과 교육 평온성의 보호

저자 : 김진곤 ( Kim Jin Gon )

발행기관 : 대한교육법학회 간행물 : 교육법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 43-69 (27 pages)

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디지털기술의 진보는 학생들의 삶 곳곳에 스며들고 있다. 대부분의 학생들은 휴대폰을 비롯한 각종 전자기기를 늘 휴대하고, 타인 또는 인터넷과 24시간 연결되어 있다. 이처럼 전자기기는 정보접근에 대한 항시성을 보장해 주고, 자신의 의사를 표현하는 데 필수적인 재화로 자리잡았다. 하지만 스마트폰 등 전자기기는 교육활동을 때때로 방해하거나 혼란을 야기하기도 한다. 각 학교는 디지털시대에 발맞추어 각종 전자기기의 사용과 효용법을 교육시키기도 하지만, 교육활동의 평온성을 보호하기 위하여 그 소지 및 사용을 제한하기도 한다. 학교가 헌법을 비롯한 법령 등에 근거하여 학생들의 휴대폰 등 전자기기의 소지 및 사용을 제한할 때 다양한 기본권과 헌법적 이익의 제한이 동반된다. 그러므로 학교는 휴대폰 등의 소지 및 사용을 제한할 수 있는 교칙 등을 제정ㆍ시행할 경우 헌법이 요구하는 기본권 보장과 비례의 원칙을 준수하여야 한다. 이 글은 학교 내 전자기 등의 규율근거와 그 현황을 분석하여, 실제 교육현장에서 어떠한 기준과 원칙에 따라 교육적 조치가 수반되어야 하는지를 다루고자 한다. 입법자는 교육 관련 법령 등에 보다 체계적으로 전자기기 등의 소지와 사용에 대한 근거를 마련하여야 하고, 학교는 그로부터 학생들의 기본권과 교육활동의 평온성 보호라는 두 가치가 조화롭게 공존할 수 있도록 뒷받침하여야 한다. 거스를 수 없는 디지털세계로 진보하고 있는 현대에 교육영역은 기계와 공존할 방안들을 규범적으로 진화시킬 의무를 지고 있다.


The advances in digital technology have penetrated into the lives of students. Most students carry mobile phones and other electronic devices all the time. And they are connected online or to each other almost all the time. As such, electronic devices have become essential goods for ensuring the consistency in information access and for expressing their opinions. However, electronic devices including smart phones often interfere with classes and activities in school. On the one hand, schools educate the use and utility of various electronic devices in line with the digital age, but on the other hand, they limit the possession and use of digital devices in order to protect educational tranquility. When schools restrict students' possession and use of electronic devices on the basis of constitutional law and other laws, it is accompanied by restrictions on various basic rights and constitutional interests. Therefore, schools should comply with the basic rights and the proportional principles required by the Constitution when they enacted or enforced school regulations that would restrict the possession and use of electronic devices including mobile phones. The purpose of this article is to analyze the present condition and basis of the discipline of electronic devices in school and to discuss what standards and principles of educational action should be followed in actual education field. Legislators should provide a basis for the possession and use of electronic devices more systematically in educational laws and regulations. Based on them, schools should support the harmonious coexistence of the two values of students' basic rights and the tranquility protection of educational activities. In the modern era, which is moving towards an irreversible digital world, the education sector has a duty to evolve normative ways to coexist with machines.

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4교비횡령과 교권보호: 한 실증적 고찰

저자 : 이순철 ( Lee Sun Chol )

발행기관 : 대한교육법학회 간행물 : 교육법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 71-93 (23 pages)

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교비는 교육소비자인 학생들이 내는 등록금과 국민의 혈세인 국고보조금 등으로 이루어지는 자금으로, 오로지 직접 교육목적에만 쓰이도록 되어있다. 그런데, 이러한 자금이 지정된 목적 외에로 지출되는 경우 대법원은 그것을 사립학교법 위반죄와 병행하여, 횡령의 죄를 인정하고 상상적 경합관계로 처단한다. 그런데, 몇몇 학설들은 이와 같은 대법원의 판례경향에 대하여, 재산범죄의 성립에 필요한 이른바 불법영득의사가 존재하지 않다거나, 그 인정범위를 너무 확장함으로써 명확성의 원칙에 반한다고 비판한다. 그러나 필자는 이와 같은 비판에 반대한다. 그 이유는 대법원 판례가 불법영득의사가 있고 없음에 상관없이 횡령죄를 인정하는 것이 아니고, 그것을 너무 확장하여, 소위 적극적 요소인 소유자로서 이용하겠다는 의사가 없는 경우까지 횡령죄를 인정하는 것도 아니라고 보아야 할 것이기 때문이다. 교수가 양심에 따라 행동하려면, 적어도 옳은 말 바른 행동을 한 결과 신분상의 불이익을 입는 경우에도 억울한 해직이나 징계로부터 사법구제될 수 있다는 확신이나 보장이 있어야 한다. 그런데, 현실은 어떠한가. 밉보인 교수를 축출한 법인의 실력자들은 거대한 인적 물적 조직의 뒷받침을 받으면서, 소송비용이나 손해배상금을 '남이 맡겨 놓은 돈'인 교비로 충당해도 되고, 해직이나 징계 당한 교수는 생계비를 줄여서 싸워야 한다. 이는 무기대등의 이념이나 대학교수의 교권보호라는 관점에서 매우 부당하다. 그래서 다른 여러 이유 외에도, 교비횡령범을 엄단하여야 할 이유는 바로 대학교수의 교권보호에 있다 할 것이다.


Over 80% of korean Universities are those founded and managed by trustees (in continental legal sense, Stiftung) regulated by the Korean Private School Act(PSA). This means that the high education and research of the country is in its great part commissioned to the private sector. Parallel therewith, private universities are earning great sum of money from the government, notwithstanding that the schools demand students and their parents tuition for every semester. To meet this situation appropriately, the PSA classifies the budget of the trustees in the account of school and that of trustee, prohibiting strictly any type of transfer or lending of the capital from the account of school into that of the trustee. The main issue of this article is to discuss over wether a spending of money from the school account fulfills the requirements of embezzlement besides the punishment prescribed in PSA. Embezzlement(Unterschlagung in German) is the act of withholding assets for the purpose of conversion of such assets, by one to whom the assets were entrusted for specific purposes. The requirement that the conversion be fraudulent requires that the embezzler willfully, and without claim of right or mistake, converted the entrusted property to their own use. It goes without saying, that the ownership stays by the truster, not by the trustee. The established jurisprudence of the Korean Supreme Court assumes that a spending of deposited thing(usually personal property) with strict designation of purpose constitutes an embezzlement, while things deposited with relatively flexible and abstract purpose are hard to be applied to the embezzlement otherwise the defendant committed the crime of embezzlement with so to say intention of appropriating the thing. Some authors argue that the established jurisprudence of the highest court with reasoning, that the jurisprudence ignores or gives little interest thereof. I do not agree with these arguments, since the established jurisprudence, on the contrary to the above argument, does not seem to neglect the so to say Zueignungsabsicht, but takes into account the way and manner of spending the money for other use than the designated purpose. The expression “the way and manner of spending the money for other usage than the designated purpose” is in my opinion able to be comprehended as the active moment(aktive Elemente) of intention of appropriating, what the one of the authors regards as the established jurisprudence neglected. I would rather make the authors arguments for some prosecutors' denying the indictment of embezzlers responsible. The Ministry of Education is also not free from this blaming, because it has not only been negligent of auditing the trustees, but in some extreme cases, even encouraged the administrators of schools to arbitrarily spend the money of the school account. Furthermore, the ministry of education prepared an amendment aiming to allow trustees to spend money for the proceeding costs like fee for lawyer and damages relating to especially dismissed professors cases. The ministry of education belatedly acknowledged a petition, by revoking the admission to the chief director of a trustee, blaming the trustee board to have embezzled the money, instead reexamining the dismissal of the plainfiff nullified by the court and reinstating him.

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본 글은 헌법소원 사건의 판례 평석을 통한 교원의 정치적 기본권 논의를 목적으로 한다. 이에 따른 대상 사건의 쟁점을 교육의 정치적 중립성, 정치적 자유, 정치적 평등으로 분류하여 관련되는 교육적 쟁점을 논의하였다. 논의 결과는 다음과 같다. 첫째, 교육의 정치적 중립성 보장이라는 입법목적에 대해서는 그 정당성이 인정될 수 있으나 그 수단과 방법으로써 교원의 정치적 기본권을 현재와 같이 광범위하게 제한하는 것에 대해서는 재고가 필요하다. 둘째, 교원의 정치적 기본권도 직무와 관련 없는 부분에서는 국민으로서의 기본적 권리에 해당하므로 원칙적으로 보호되어야 한다. 결국, 교원의 정치적 기본권 제한의 문제는 제한의 범위와 영역의 문제로 귀결된다. 셋째, 헌법재판소가 제한의 논거로 제시한 잠재적 교육과정은 제한의 범위와 영역에 있어 명확하지 않아 타당성이 부족하다. 넷째, 교원은 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달자 이상의 역할을 요구받는다. 즉, 교원에게 있어서도 전문적ㆍ능동적 능력이 강조됨으로 대학 교원과의 차별은 합당하지 않다.


The purpose of this article is to discuss the political rights of teachers through the review on the constitutional court decisions. The issues of the case were classified with political neutrality, political freedom, and political equality. The result of the discussion is as follows. First, the legislative purpose of protecting political neutrality of education is justified, but restricting the political rights of teachers as a means needs reconsideraion. Second, the political rights of teachers should be protected in the parts not related to their jobs as a basic right. In the end, the issue about the limit of the political rights of teachers comes down to the discussion on the scope of the limitation. Third, the latent curriculum proposed by the constitutional court related to the restriction is against the principle of definiteness. Fourth, teachers are generally required to does beyond the transmitters of basic knowledge approved. Professional and active competence is also emphasized to teachers. That is, discrimination against elementary and secondary school teachers from university professors is not justified.

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6대학의 자율성에 관한 연구: 부산교육대학교 강의보조금 회수 처분 사건 판결을 중심으로

저자 : 전제철 ( Jeon Je Cheol )

발행기관 : 대한교육법학회 간행물 : 교육법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 119-136 (18 pages)

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자유로운 학문의 추구를 가장 높은 이상으로 삼아야 할 최고 고등교육기관인 대학교의 경우 대학의 자율성 보장이 무엇보다 필요하고, 이를 뒷받침한다는 의미에서 대학의 재정적 자율성 보장 또한 반드시 필요하다. 대학이 전임교수들의 대학원 초과 강의에 대해 초과강의료에 더하여 별도의 강의 보조금을 지급한 것이 합리성과 타당성을 상실하였다고 볼 수 없고, 오히려 대학재정운영의 자율성과 효율성 관점에서 이를 보장해 줄 필요도 있다고 한 이번 판결은 대학의 자치라는 측면에서 지극히 타당한 판결이라고 할 수 있다. 이번 부산교육대학교의 강의보조금 회수 처분 취소 판결을 계기로 교육부의 대학에 대한 감사 권한 행사가 대학의 재정적 자율성을 존중해 주는 방향으로 개선될 수 있기를 기대해 본다.


In the case of universities, the highest education institutions, where the pursuit of free scholarship should be the highest ideal, the guarantee of autonomy at universities is absolutely necessary. To support this, it is also necessary to guarantee the financial autonomy of universities basically. The court judges that Busan National University of Education has not lost the rationality and validity of providing extra lecture subsidies in addition to overtime lecture fees for full-time professors' overtime lectures on graduate school, and rather it can be guaranteed from the standpoint of autonomy and efficiency of university financial operations. This ruling can be a fair judgment in terms of autonomy of university. It is hoped that this ruling will help the Ministry of Education to exercise its right to audit universities in a way to improve financial autonomy of universities.

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7공기연장 또는 공기지연으로 인한 공법적 쟁점: 교육을 받을 권리와 계약자유의 원칙의 조화를 중심으로

저자 : 전지수 ( Zen Zi Soo )

발행기관 : 대한교육법학회 간행물 : 교육법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 137-157 (21 pages)

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건설공사 중에 공기연장 또는 공기지연이 발생하면 발주자 또는 수급인의 귀책사유여부에 따라 민사법적 해결이 가능하다. 하지만 공공공사의 경우에는 또 다른 공법적 문제로 점철될 수 있다. 대표적으로 학교공사의 경우 정해진 기일에 준공되지 않으면 정상적인 교육이 불가능해진다. 예컨대 학생들을 인근 학교로 임시배치 하는 문제, 입학과 등교를 못하는 문제, 그리고 학기 중 공사로 발생되는 안전문제 등이 있다. 이로 인하여 학교를 정해진 기일에 이용해야 될 주체인 학생에 대하여 불편 내지 쾌적한 교육환경에서 안전하고 '균등하게' 교육을 받을 권리의 침해가 발생될 여지를 간과할 수 없다. 그렇다면 학교공사에서 공기연장 또는 공기지연으로 인하여 발생되는 문제로부터 학생의 교육을 받을 권리와 계약당사자 간의 계약자유의 원칙이 헌법현실에서 조화롭게 구현되기 위한 방향성은 무엇인지 검토하는 것이 본고의 목적이다. 이를 위해 학생, 발주자 또는 수급인의 입장을 종합적으로 고려하여 헌법적 과제를 도출하고 헌법이 지향하는 방향에 부합할 수 있는 입법을 제언하고자 하였다.


If extension of the construction period or construction delay occurs during the construction work, civil legal settlement is possible depending on the reason of project owner or contractor. However, public construction leads to another public problem. Typically, in case of school construction, normal education can not be done unless it is completed on a fixed date. For example, temporary placement of students to a nearby school, lack of attendance and entrance to school, and safety problems during the school term. This may result in inconvenience to students who use school at a fixed date or infringement of their 'equal' right to receive an education in a pleasant and a safe educational environment. The right to receive an education the student and the liberty to contract between the contraction parties should be implemented harmoniously in the reality of the Constitution for the problems arising from extension of the construction period or construction delay at the school construction. To do this, draw a conclusion a constructional task considering the position of the student, project owner or contractor comprehensively, and propose legislation that meets the direction pursued by the Constitution.

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8사교육 규제에 관한 헌법재판소의 결정 논리 분석

저자 : 조석훈 ( Jo Seog Hun )

발행기관 : 대한교육법학회 간행물 : 교육법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 159-183 (25 pages)

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이 논문은 사교육 규제에 관한 헌법재판소의 98헌가16, 98헌마429(병합) 사건(2000년 결정), 2008헌마454 및 2008헌마635 사건(2009년 결정), 2014헌마374 사건(2016년 결정)을 비교ㆍ분석하였다. 헌법재판소의 논리는 2000년 결정, 2009년 결정, 2016년 결정에 걸치면서 변동을 보였는데, 관점의 대립과 변화는 1995년 신교육체제구상에서 제시되고 이후 「교육기본법」에 반영된 개혁 방향과 관련되어 있다. 첫째, 사교육은 2000년 결정에서 국민의 자율영역이라는 원칙이 천명되었지만, 2009년 결정과 2016년 결정에서는 헌법 제31조를 기초로 국가 개입의 의무를 부각시키면서 예외적이고 한시적 국가 개입 원칙을 뒤집었다. 헌법재판소는 2000년 결정 이후 9년 만에 사교육 규제와 관련하여 헌법 정신에 대한 해석을 변경한 셈이다. 둘째, 사교육에 대한 국가 개입의 정당성은 사교육의 가치에 대한 관점에 따라 달라진다. 2000년 결정, 2009년 결정의 반대의견, 2016년 결정의 반대의견은 사교육에 대한 공교육의 우위를 인정하지 않는다. 2016년 결정의 반대의견에서는 더 적극적으로 공교육의 획일성ㆍ평균성과 사교육의 개별성ㆍ창의성을 대비시킴으로써 전통적 관점에 도전한다. 반면, 사교육에 비해 공교육을 우위에 두는 관점은 2000년 결정의 반대의견, 2009년 결정, 2016년 결정에서 확인되며 이들 관점을 취할 경우 사교육은 교육으로서 본질적 가치는 없는 병리 현상으로 취급되고 그만큼 국가 개입의 정당성은 쉽게 인정된다. 셋째, 가부장적 보호주의는 국가 개입의 중요한 근거로 활용되는데, 2000년 결정에서는 원칙적으로 보호주의를 배격하지만, 2009년 결정과 2016년 결정에서는 보호주의를 폭넓게 인정한다. 국가는 사교육에 대한 잘못된 판단과 투자로 인한 국민의 경제적 손실의 위험을 예방하는 역할뿐만 아니라 학부모나 학습자를 대신하여 수면시간, 과제 수행의 시간, 안전 관리 방안까지 판단하는 후견인으로서 역할을 인정받는다. 2009년 결정과 2016년 결정은 국가 개입을 제한하면서 사상의 시장이론을 제시한 결정이나 교육에서 다양성을 중요한 헌법 가치로 인정한 이전의 결정 등에서 제시된 헌법재판소의 기존 논리와 호응하지 않는다.


This article conducted an legal analysis of viewpoints and reasoning involving private education, which were represented in the constitutional cases such as 98Hun-Ka16, etc.,(consolidated)(2000), 2008Hun-Ma454 & 2008Hun-Ma635(2000), 2014Hun-Ma374(2016). The 2000-year case involved the regulation of opportunity for private education while 2009-year & 2016-year cases resulted from the local ordinance limiting the teaching time at cram schools. The series of constitutional cases revealed the critical issues pertaining to private instruction as well as the changes of viewpoints in the Constitutional Court in less than 10 years. The 2000-year decision proclaimed the principle that the private education belong to the self-control of people independently from the nation. The principle was weakened in the decisions of 2009-year and 2016-year cases. The cases tumbled on the value of private education between majority and minority opinions. The majority opinion of 2000-year case take a position in which the private education is essentially valuable different from the traditional and prevalent views for it. The 2009-year case and 2016-year case returned to the popular opinion which considered the private education as a kind of evil and harmful activities. The dissent opinion in 2016-year case suggested an upside-down on the value of private education. The public education is inferior to the private education in that the former is characteristic of simple uniformity and spasticity. The another issue is concerned on the beneficial paternalism. The idea of paternalism by nation provokes the debate involving its constitutionality. The cons insists that the sleeping time should not included in the responsibility of nation. The 2009-year and 2016-year case sat favorably for the paternalism, which could be fiercely attested.

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9관계적권리에서 본 교권(敎權)의 재검토

저자 : 하윤수 ( Ha Yun Su )

발행기관 : 대한교육법학회 간행물 : 교육법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 185-210 (26 pages)

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본 고의 연구목적은 교권을 분명히 자리매김하게 하고, 교육당사자간의 관계적권리를 재설정하여 교육당사자간에 선순환적 교육활동이 이루어져 공교육정상화에 이바지함이 목적이다. 그간 교육당사자인 학생과 학부모, 교원의 3주체간 관계적권리의 측면에서 불균형적 상황이 지속됨에 따라 그 피해가 학습자에게 귀결되고 있는 실정이다. 특히 헌법재판소의 관련 판례(89헌마88, 1992.11.12.)상 학습권과 교육권에 대한 법리를 잘못 이해하여 학습권을 위한 교육권으로 해석하는 오류를 지적하지 않을 수 없다. 한편으로, 초ㆍ중등교육법 시행령에 있던 교사의 훈육적 차원에서 존치해 왔던 체벌권을 전면금지한 것은 교육적 관점에서 바람직하나 이를 대체할 학생지도권이 불분명하여 교권침해가 급격히 증가하는 요인이 되고 있다. 교사의 훈육할 지도권한은 「교육기본법」과 「교원지위법」상 형식적 규정에 지나지 않아 현실적인 학생지도에 거의 도움이 되지 못하고 있다. 그러한 점에서 교권을 관계적권리 차원에서 법익형평성 등을 고려하여 현행 「교육기본법」과 「교원지위법」상에 분명히 명시할 필요가 있다. 미국과 영국의 입법례에서 시사하는 바를 참고하면 법제화하는데 도움이 될 것이다. 학교교육 정상화는 물론 궁극적으로 공교육 정상화를 위해서는 교육적 당사자인 어느 한쪽만의 권리 또는 의무만으로 법제화되어서는 그 어떤 것도 얻을 수 없다는 사실은 5.31교육개혁 이후 교육주체간 불균형-대립적 관계설정에 따라 발생한 교권추락의 엄중한 현실 속에서 얻은 교훈이다. 지금이라도 관련규정을 손질하여 교육당사자가 함께 공유하고 학교교육의 정상화는 물론이고 공교육 정상화에 기여할 수 있도록 관계적 권리를 재설정해야 할 것이다.


Students, parents and teachers are the stakeholder of the educational consultation. Currently, schools and teachers are required to guarantee rights and legal requirements for students and parents as educational subjects. Teachers, on the other hand, are more emphasized on accountability rather than rights and authority. There are three major errors in the interpretation of these laws. First, 5.31 educational reform changed the concept of learners (students) from subordinate receivers to the educational subjects, and teachers are supporters of students. Educational policies overanalyzed the law and resulting in a totally different interpretation that teachers exist only if students exist. Second, treatment of teachers becomes worse and serious infringement of teachers' rights was increased, we tried to solve the problem by amending “Special Act for Improving Teacher Status” in 2016, however article on teacher's rights has not been modified. Although “Special Act for Improving Teacher Status” was enacted and amended thirteen times, the infringement on the teachers' right is still left to a serious level. Finally, in any law, there is litigation parties and the corresponding gains. If students' rights exist, obligation should be accompanied to the legal equality. In other words, if there is an obligation only in the relationship between teachers and students, and there is no authority and right, this means a breakdown of the relationship. That is the related laws are seriously infringed on the concept of justice and equality of the law, and it is unconstitutional since it has exceeded the scope of the law. In this paper, above three points will be thoroughly analyzed and suggest the way to improve the system by reviewing the concept of teachers' rights in consideration of rights in relationships.

KCI등재

10교육헌법 개정 논의의 흐름과 쟁점 검토 : 헌법 제31조와 제22조의 개정안을 중심으로

저자 : 허종렬 ( Hur Jong Ryul )

발행기관 : 대한교육법학회 간행물 : 교육법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 211-258 (48 pages)

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2017년 겨울부터 정치권과 각계각층의 개헌 논의가 봇물처럼 터진바 있다. 교육계에서도 교육 관련 헌법 조항들, 즉 교육헌법의 개정 논의가 간헐적으로 제기되어 왔다. 대통령이 발의한 개정안이 국회에서 의사정족수를 충족하지 못함으로 인하여 폐기된 이후 잠시 주춤하고 있지만, 결국 국회는 개헌논의를 재개할 것으로 전망한다. 본 논문의 취지는 지금까지 몇 년 동안 그리고 최근 개헌 정국에서 제기된 헌법 31조와 22조를 중심으로 하는 교육헌법 개정 논의의 흐름을 파악하고 종합하여, 개정안 상호간에 접점을 보인 것은 이를 수용하여 교육계의 개헌안으로 확정하여 강력하게 제안하고, 쟁점이 되는 것들은 면밀한 검토를 통하여 버릴 것은 버리고 취할 것은 취하여 역시 개정안으로 채택하여 제안하는 것이다. 인터넷을 검색해본 결과 교육헌법 개헌 논의에 특히 적극적인 곳은 교직단체들과 관련 학술단체, 국회 헌법 개정 자문기구, 그리고 국가인권위원회와 정부이다. 각 기관 또는 단체들의 주장이 서로 달라서 전체적으로 어떤 흐름을 이루고 있는가 하는 점을 파악하기 위해 모든 제안들을 한 자리에 놓고 비교해보았다. 검토 결과 헌법 31조의 의무교육의 적용대상 및 무상 범위의 법률 유보, 교육의 자주성 등과 지방교육자치의 보장, 22조의 대학의 자치 보장 등에 관해 어느 정도 접점을 보이고 있지만 학습권의 신설 등 다른 많은 부분들에서 접점보다 쟁점들이 제기되고 있다. 향후 교육헌법 개정 논의가 재개되면 시대 흐름에 부합하는 합당한 개헌안을 도출할 수 있도록, 이미 접점에 이른 내용들은 물론 다투어지고 있는 내용들도 타당성을 면밀히 검토하여 개헌안에 적극 반영하여야 할 것이다.


This paper covers the flows and tasks of discussing the amendment of the Education Constitution. In particular, the review revolves around the revision of Article 31 and 22 of the Constitution. In the last winter and spring, diverse discussions on constitutional amendment, including political circles, took place actively. There has been also sporadic discussions about the revision of the education constitution in the education community. Discussions on constitutional amendment have been suspended for a while since the presidential proposal was scrapped in the National Assembly. In the end, however, we expects the National Assembly to resume discussions on constitutional amendment. The new speaker recently confirmed this. This paper refers to the flow of discussions on revising the Education Constitution, which has been going on since the ninth revision in 1987. It sums up how many consensual amendments are in the way. Also it considers what are still remaining issues at this point. It looks at how to resolve the issues and come up with a proposition that we can all agree on. First, it has only been in the last few months that the idea of constitutional amendment in the education sector has taken effect. According to an internet search, the most active forces for discussing constitutional amendment are teachers' organizations, academic organizations involved, advisory bodies for revision of the Constitution of the National Assembly, and the government. Second, after reviewing all of the amendments to the education constitution, not many of them have reached an agreement. Most of the amendments were different. Third, as a result of comprehensive review in this paper, the eight contents are included for amendment of education constitution conclusionally : the subject of the basic right of the education constitution, right to learning, the scope of compulsory education, the content and scope of free education, the autonomy and professionalism of education and political neutrality, the basis for establishment of the National Education Board for education autonomy, adoption as a constitutional measure of the first article of the Private School Law, university autonomy, etc.

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