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민주법학 update

Democratic Legal Studies

  • : 민주주의법학연구회
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  • : 연3회
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1989)~67권0호(2018) |수록논문 수 : 989
민주법학
67권0호(2018년 07월) 수록논문
최근 권호 논문
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1헌법주체와 개헌의 관계

저자 : 윤현식 ( Yoon Hyun-sik )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 67권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 9-42 (34 pages)

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최근 헌법개정이 사회적 의제가 되었다. 헌법의 주체들이 헌법현실에 대한 판단과 헌법규범의 가치에 대한 해석을 통해 참여하고 도전할 때, 이들 헌법 주체의 삶을 구성하는 가치질서가 형성될 수 있다. 그러나 이번 개헌논란의 과정에서 이러한 정치적 장이 조성되었다고 보기 어렵고, 주체적 조건을 형성하지 못한 채 이루어진 개헌시도는 좌초할 수밖에 없었다. 이러한 문제의식에 기초하여 이 글은 금번 제기되었던 개헌논란이 실질적인 개헌으로 나가지 못한 이유를 주체적 측면에서 파악한다. 우선 현행 헌법의 규정 및 헌법해석론 차원에서 헌법개정의 주체는 누가 되어야 하는지를 파악한다. 다음으로 한국 헌정사에서 이루어진 각 개헌과정을 개헌주체를 중심으로 분석하면서, 주권자가 배제된 채 이루어진 개헌과 주권자가 주체가 되어 이루어진 개헌의 차이를 검토한다. 특히 주체의 측면에서 87년 현행 헌법이 가지고 있는 의미를 보려 한다. 이러한 과정을 거친 후 최근 진행되었던 개헌논란이 주체의 측면에서 어떠한 하자가 있었는지를 판단한다. 각 분석과 검토 및 판단을 통해 향후 개헌이 어떤 방향에서 논의되어야 하며, 실질적인 결과물을 만들어낼 방법은 무엇일지 제시할 것이다.


Recently, amendments to the Constitution have become a social agenda. When the subjects of the Constitution participate and challenge through making judgments on the constitutional reality and doing interpretations of the values of the constitutional norms, a value order constituting the life of these constitutional subjects can be formed. However, in the process of the debate on the constitutional amendments, it is difficult to see such a political space created, and the constitutional amendments without forming subjective conditions were forced to stranded. Based on this consciousness, this article grasps the reason why the debate raised in this issue is not going to a real amendment. First of all, in the dimension of the current Constitution and the interpretation of the Constitution, the subject of constitutional amendments must be identified. Next, I will review the constitutional amendments made in the Korean Constitutional history focusing on the constitutional subject, and examine the difference between the amendments excluding the subject and the subject-led amendments. Especially in terms of the subject, I would like to see the meaning of the current Constitution, revised in 1987. Then I will tell that the constitutional amendments debate which has been going on recently has defects in terms of subject. Through each analysis, review and judgment, I will suggest how the future amendments should be discussed and how to produce real results.

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2내 삶을 바꾸는 지방분권 개헌

저자 : 조백기 ( Cho Baek-ki )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 67권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 43-74 (32 pages)

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우리에게 헌법이란 무엇이며, 우리에게 어떤 의미가 있는가? 87년헌법이 군사독재정권에 맞서 직선제 개헌에 초점을 맞춘 형식적인 절차적 민주주의라고 한다면, 지난 3.26. 국회에 제출된 문재인 대통령의 개헌안 발의는 당시에는 반영되지 못했던 우리 사회구성원 개개인의 인격체로서의 인간다운 삶과 인간존엄의 실현을 할 수 있는 30년 만에 찾아온 절호의 기회라고 하겠다. 이 중에서 지방분권은 현재 우리나라가 겪고 있는 정치적 과제를 해결할 수 있는 국가적 비전인 동시에 권력분립을 통해 민주주의 이념을 견고히 실현할 수 있는 실천방안 중 하나이다. 주권자들이 직접 생활 문제에 참여하고 해결하는 자치분권 강화를 위한 '내 삶을 바꾸는 지방분권 개헌'에 주목하지 않을 수 없다. 지방자치가 시행된 지 20년이 지났다. 지방자치와 지방분권의 강화는 시대적 과제이며, 이 과제의 전면에는 지방자치 세력이 나서야 한다. 지방분권 강화의 내실화와 제도화를 통해서 인민의 삶을 실질적으로 변화시킬 수 있는 생활 정치를 구현해야 한다.


The current constitution was a product of 'Year of 87 Regime', which means an overall social phenomenon formed throughout the comprehensive uprising by Korean people in the year of 1987. Since the implementation of the current constitution, revised in 1987, Korean society has enormously changed. These changes were not on the whole imaginable at the time of the 'Year of 87 Regime'. It means that the gaps between constitutional norms and reality are so deep that constitutional norms can't accommodate constitutional reality adequately. Various amendments to the Constitution aim at strengthening the local autonomy, which is beyond the scope of institutional guarantee and devolution. it can be said that a strong decentralization is demanding in the academic world as well as the political world from the reflection on the harmful influence of the centralized ruling structure since the foundation of the nation. I tried to analyze common points and theoretical points by extracting mainly the contents of local autonomy from the recently proposed constitutional amendments. They will be used as basic data for the study on the direction of constitutional amendment of the local autonomy system and for the study on the law such as the Local Autonomy Act, which shall be revised after the constitutional amendment. Needless to say, the amendment of constitution is not a resolver for all the social problems. But we could say that setting up the national agendas by installation in constitution is the most effective way to solve them. We should take this opportunity to tackle the constitutional amendment for change in my life.

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3헌법의 미래상 ― 국가보안법 폐지를 제안함 ―

저자 : 강경선 ( Kang Kyongson )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 67권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 75-116 (42 pages)

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이 논문은 헌법을 우리나라가 처한 주권의 위기 상황 속에서 우리의 항해가 의존할 해도와 나침반이라 했다. 물론 헌법은 우리에게 매우 추상적이고 난해한 길을 제시해 줄 뿐이다. 많은 숙고와 논의를 통해서만 해독할 수 있는 불투명한 헌법이라 해도 그것은 우리가 의존할 유일한 문서임에 틀림없다. 우리가 가야 할 헌법의 위치는 사회복지국가라는 지점이다. 사회복지국가의 본격적인 실현을 통해서 우리는 헌법의 완성을 추구해야 한다. 이것은 동시에 우리의 주권 수호를 위한 매우 가치 있는 전략적 과제이기도 하다. 중국과 일본, 러시아 등 동북아의 강대국들 가운데서 우리의 자존감을 유지하기 위해서 우리는 그들 국가와 차별화되면서 경쟁력 있는 과제를 개발해야 하는데 그것이 바로 헌법국가의 완성이라고 하였다. 대한민국이 분단국가이기 때문에 결손국가라고 보는 한에서는 헌법국가의 완성을 기하기가 곤란하다. 그래서 우리는 분단과 통일이라는 국가적 과제에 지나치게 구속되기보다는 우선 남한 대한민국만이라도 헌법의 완성을 목표로 해야 한다고 본다. 헌법은 우리에게 단순히 소극적 의미의 주권 수호에 그치지 않고 적극적으로 인류공영과 세계평화라는 주권국가로서의 사명 완수를 촉구하고 있다. 그런 점에서 우리는 주변 국가들의 변화 가운데서 우리의 침로(針路)에 관심을 집중해야 한다. 그 길은 바로 우리가 헌법국가가 되는 것인데 이를 위해 대내적으로는 솔론의 개혁을 대외적으로는 헌법제국의 꿈을 가져야 한다고 주장하였다. 그렇게 해서 동북아 국가들의 헌법 수준들이 동질적으로 발전하게 되면 그때 우리는 유럽연합이 보여준 바와 같은 동북아 공동체의 결성을 통한 세계평화에 기여하게 될 것이다. 헌법국가의 완성이란 길목에 들어서면서 근 백 년 동안 주권부재와 분단사회의 혼란스런 헌법현실을 배경으로 하여 권력남용과 부당한 인권탄압의 대명사였던 국가보안법 시대를 청산할 때가 되었다고 생각한다.


This article describes the Constitution as compass and chart that we can depend on amid the crisis of our sovereignty. Even if the Constitution only gives us a very abstract and difficult path that can only be interpreted through much reflection and discussion, it shall be the only document that we can rely on. The constitutional goal that we should be heading for is the social welfare state. We must pursue the completion of constitution through the realization of social welfare state, which will be also valuable in terms of protecting the sovereignty. In order to maintain our pride among the great powers of China and Japan in Northeast Asia, we have to develop a differentiated and competitive task, realizing the completion of constitutional state. As long as we consider Korea to be a broken nation-state, it is difficult to realize the completion of constitutional state. South Korea, rather than being overly constrained to the national tasks of reunification, it would be better if first aim for the completion of the constitution. The constitution urges us not only to protect the passive meaning of sovereignty but to actively fulfill our mission as a sovereign nation of the common prosperity of mankind and world peace. Therefore, we should exert ourselves not to miss the bearing among the vortex evoked by neighboring countries. For that, the article suggests to become the Constitutional State, which can be achieved by the reforms of Solon within and dreaming the constitutional empire without. If the level of constitution in Northeast Asian countries grows together through the development, we will be able to contribute to the world peace just as EU. In this regard, it is time to repeal the National Security Law, which has blocked the growth of our constitution for nearly a century.

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4성충동 약물치료 효과의 문제점과 법적 요건

저자 : 박창범 ( Park Chang-bum ) , 최관호 ( Choi Gwan Ho )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 67권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 117-147 (31 pages)

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2010년에 제정되어 2011년부터 시행되고 있는 “성충동 약물치료법” (Chemical Castration)은 성범죄자의 성욕을 억제시켜서 재범을 방지하고자 도입된 보안처분의 일종이다. 그러나 현재의 성충동 약물치료법은 성범죄자의 동의 없이 검사의 청구와 법원의 판결로 시행될 수 있다는 강제성 때문에 자기결정권의 기본권을 침해한다는 문제가 있다. 그 외에도 성충동 약물치료 판단 시점의 문제, 사용되는 약물로 인한 부작용 가능성 등이 문제점으로 제시되고 있다. 하지만 현재까지 이 치료가 성범죄자의 재범방지에 정말로 효과적인지에 대한 논의는 거의 없었다. 따라서 이 연구에서는 성충동 약물치료의 규범적인 정당성 외에도 의학적으로도 과연 성충동 약물치료가 성범죄자의 재범방지에 효과적인지에 대한 근거를 확인하기 위하여 현재까지 발표된 국내 및 외국의 임상연구들을 검토하였다. 이와 더불어 법령과 시행령의 문제점도 살펴보았다. 결론적으로 성충동 약물치료가 성범죄자의 재범방지에 효과적인지 과학적 근거가 상당히 미약하여 명확히 결론 내기 어려운 반면에 약물치료와 관련된 부작용은 약물치료 대상자들에서 상당수 발생함을 확인할 수 있었다. 이런 논증 과정을 통해서 성충동 약물치료가 법상 요건을 결하였음을 확인하였다.


The drug treatment for sexual impulse was legislated on July 23, 2010, and the law has taken effect since July 24, 2011. 'The drug treatment for sexual impulse' stipulated in this law is called as 'Chemical Castration', which was introduced for prevention of the secondary crime of sexual violence crime through the hormone treatment to suppress the sexual desire of the sexual criminals. However, the drug treatment for sexual impulse has some constitutional problems in its nature as well as debates over the likeliness of the prevention of the offenders from committing crimes again. We evaluated the effects of pharmacological interventions on target sexual behavior for people who have been convicted or are at risk of sexual offending using a variety of already published clinical studies. In conclusion, scientific evidences for the drug treatment for sexual impulse were quite too small to decide whether or not this treatment is really efficacious to prevent of recidivism. However, relatively various side effects were reported. Moreover, many guidelines requires informed consents before carrying out the treatment. Thus, current drug treatment for sexual impulse is not scientifically proven to prevent secondary crime of sexual violence criminals and we raise the concerns about maintaining current treatment law.

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5행정기관 무기계약직 실태와 공무직제 신설 필요성에 대한 고찰 ― 한국노총 공공연맹 산하 공무직 노조를 중심으로 ―

저자 : 김기우 ( Kim Kiwoo ) , 남우근 ( Nam Woogeun ) , 엄진령 ( Eom Jin Ryung )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 67권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 149-190 (42 pages)

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2017년 신정부의 '공공부문 비정규직 근로자 정규직 전환 추진계획' (2017. 7. 20)에서도 많은 인원의 무기계약직(21만 1천950명)들이 정규직으로 분류되어 있다. 그러면서 무기계약직으로의 전환을 정규직 전환이라 칭하고 있다. 행정기관 무기계약직의 통계를 보면, 2016년 기준 중앙행정기관에 약 2만여 명, 지방자치단체에 약 5만 2천여 명이 근무하고 있음을 확인할 수 있다. 그동안이 행정기관 무기계약직은 공무직이라 불려왔다. 그런데 지금까지 행정기관 공무직의 처우는 기관 내 정규직인 공무원보다 기간제 노동자 등 비정규직에 훨씬 가까운 상태이다. 달리 말해 중앙행정기관과 지방자치단체에서 일하는 공무직의 노동조건은 일반 공무원과 기간을 정하여 사실상 노무를 제공하는 비정규직 사이에 놓여있다. 행정기관 공무직들은 공무원들이 기피해온 대민업무와 협업업무를 최일선에서 수행하고 있다. 그리고 그 수는 꾸준히 확대되어 왔다. 공무원과 달리, 행정기관 공무직은 단체행동권을 행사할 수 있음에도 사실상 그 행사를 제약받아 왔다. 왜냐하면 실질적인 고용보장이 이루어지지 못했기 때문이다. 즉 기간의 정함이 없다고는 하나, 사업의 폐지나 업무의 이관, 담당 업무를 공무원으로 대체하거나 신규 채용하는 등의 상황이 발생하면 언제든지 인력감축대상이 될 수 있다. 또한 행정기관 공무직의 임금은 총액인건비 혹은 기준인건비의 제한 하에 사실상 공무원의 임금이 정해진 후에 책정된다. 이러한 사정을 감안하여 '공무직제의 신설'을 행정기관 공무직의 고용보장 및 임금 등의 처우를 개선하는 기초로 삼았다.


In 2017, the new Korean government announced its plans for converting non-regular workers to regular workers in the public sector. These plans have categorized 211,950 non-fixed-term contract workers as regular workers. However, the working conditions of non-fixed-term contract workers are similar to those of fixed-term contract workers in the public sector. According to the statistics of non-fixed-term contract workers in administrative agencies, there are 20,000 non-fixed-term contract workers in the central administrative agency, while 52,000 non-fixed-term contract workers work in the local Korean government. In administrative agencies, non-fixed-term contract workers are called “official business workers”. However, their working conditions are similar to those of non-regular workers in administrative agencies. Official business workers in administrative agencies have worked at the forefront of public business service that is reluctantly carried out by public servants. This has led to an increase in the number of official business workers in administrative agencies. Although official business workers legally have their right to collective action, they do not exercise this right in reality. The main reason for this is that they can become the object of restructuring, including reduction in labor force, given that they are non-fixed-term workers in administrative agencies. Thus, they do not have substantial job security. Since some businesses carried out by non-fixed-term contract workers in administrative agencies have been abolished, those businesses have been replaced with businesses carried out by public servants. Further, the wages of official business workers under the total labor cost system are actually determined after those of public servants are. On the ground of those facts, this study proposes to set up an office for job security of official business workers.

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6삼성의 인적 지배구조 변화와 그 법적 문제점

저자 : 조승현 ( Cho Sung-hyun )

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 67권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 191-230 (40 pages)

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1987년 이병철-이건희, 1996년 이건희-이재용으로 이어졌던 삼성재벌의 승계 과정은 제일모직과 삼성물산이 합병되며 이재용의 그룹지배구조를 강화하는 방향으로 나아갔다. 이로써 3대에 걸친 삼성의 재벌세습은 거의 완성되기에 이르렀다. 삼성재벌의 승계과정은 정상적이지 않았다. 3대에 걸친 재벌세습은 단순한 부의 대물림이 아니라 법치주의의 근간을 무너뜨리는 법적 문제들을 내포한 것이었다. “이병철-이건희” 승계방법은 재단과 차명방식을 중심으로 한 승계였다. 문화재단을 통한 승계는 민법상 비영리법인의 목적성에 정면으로 위반된다는 점에서, 차명주식은 최소한 1994년 이후 제정된 금융실명법 등에 정면으로 위반된다는 점에서 불법이었다. 이건희-이재용으로 이어지는 삼성재벌의 경영권 승계과정은 조세회피의 단순한 문제를 넘어 기업법질서 전반에 근본적인 문제를 던져주었다. 특히 에버랜드 및 삼성SDS사건과 삼성물산합병사건 그리고 이재용 뇌물죄사건은 재벌세습이 정치권력과의 정경유착을 통해서 얼마나 교묘히 법질서를 무너뜨리면서 이루어져왔는가를 보여주었다. 삼성재벌의 승계문제는 역사적이면서 통시적인 맥락에서 고찰하지 않으면 그 진실을 파악할 수 없고 법의 정당한 작용을 기대할 수 없다. 결론적으로 제일모직과 (구)삼성물산의 합병은 법적 무효이다. 소급적 무효의 결과 삼성물산은 (구)삼성물산으로 돌아가고 합병 전 제일모직은 부활하고, 현재의 삼성물산은 해산절차를 밟아야 한다. 무효를 야기한 주체와 이득을 본 핵심 당사자인 이재용은 불법으로 획득한 이득만큼의 손해를 국가와 주주들에게 배상하여야 한다. 안타깝게도 여전히 사법부는 이 사건들을 개별적으로 분리시키려 하고 있다. 게다가 더 나아가서는 지극히 형식주의적인 법 논리에 매몰되고 있어서 대한민국의 사법정의는 아직 바로 서지 못하고 있다.


As Lee Jae Yong's group dominance is strengthened due to the merger between Cheil Industries and Samsung C & T, the succession of Samsung over the three generations(Lee Byung-chul, Lee Kun-hee and Lee Jae-yong) was almost completed. Samsung's succession process was not normal. The management succession over the three generations was not merely inheritance of property but it contained legal problems that broke the foundations of the rule of law. The succession between Lee Byung-chul and Lee Kun-hee was succession using the foundation corporation and the nickname system(account of another person). Succession through the Cultural Foundation was illegal in that it violated the objectivity of a nonprofit corporation in civil law. The nickname system(account of another person or Stocks using other names) had violated the basic spirit of financial real-name system directly. The succession process of Samsung from Lee Kun-hee to Lee Jae-yong has gone beyond the mere problem of tax avoidance and has raised fundamental problems throughout the tax and the corporate legal system. Especially, the Everland case and the merger of Samsung C & T showed how Samsung Clan system had succeeded by deliberately avoiding and abusing the law. The problem of succession of the Samsung chaebol can not be grasped unless they are examined in historical and transitional contexts and we can not expect the legitimate action of the law. In conclusion, the merger between Cheil Industries and Samsung C & T is illegal. As a result of retroactive invalidation, Samsung C & T will return to old Samsung C & T and Cheil Industries before the merger will be resurrected, and current Samsung C & T should take the dissolution procedure. Lee Jae Yong, who has benefited from illegal succession, shall compensate the state and shareholders for damages equal to the gain obtained illegally. Still, judges are trying to isolate these cases individually and they are buried in a very formalist legal logic. As long as the judiciary does not deal with the cases more substantively and fairly, the judicial justice of the Republic of Korea will not stand upright.

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7개헌안 발의에 대한 입장

저자 : 민주주의법학연구회

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 67권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 231-237 (7 pages)

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8정보경찰 폐지 없는 경찰개혁은 개혁이 아니라 개악이다 - 정보경찰에 대한 시민사회 의견 -

저자 : 민주주의법학연구회

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 67권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 238-244 (7 pages)

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9정부, 국회는 노조할 권리 보장을 위한 법제도 개선을 진행하라 - 삼성그룹 부당노동행위 관련 -

저자 : 민주주의법학연구회

발행기관 : 민주주의법학연구회 간행물 : 민주법학 67권 0호 발행 연도 : 2018 페이지 : pp. 245-248 (4 pages)

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