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Anam Law Review

  • : 안암법학회
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 연3회
  • : 1226-6159
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수록정보
수록범위 : 1권0호(1993)~54권0호(2017) |수록논문 수 : 892
안암법학
54권0호(2017년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1포스트휴먼 법담론: 탈근대적 인간의 법적 수용을 위한 시론적 연구

저자 : 정채연 ( Jung Cheayun )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 54권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-36 (36 pages)

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인공지능을 비롯해 4차 산업혁명을 이끄는 과학기술의 발전으로 인한 법제도적 차원의 변화는 근대법체계의 토대에서부터 이루어지게 될 것으로 전망된다. 이러한 근본적인 변화는 특히 기존의 인간 중심적인 법체계를 넘어서는 새로운 가능성에 대한 검토를 요청한다. 다시 말해, 인공지능 법담론은 지능정보사회에서 인간중심주의를 넘어서는 가치 및 현상을 어떻게 법적으로 수용할 것인지를 주된 쟁점으로 다루고 있다는 점에서, 보다 근본적인 차원에서는 포스트휴먼 법담론과 접점을 이루고 있다고 할 수 있겠다. 포스트휴먼 담론에서는 인간의 범위 혹은 범주, 인간 본성에 대한 새로운 이해, 그리고 인간과 비인간의 경계 희석 등, 종래 인간 개념에 대한 해체적 재구성이 시도되고 있다. 포스트휴먼의 출현은 인간의 개념적스펙트럼이 인간의 속성을 가진 모든 존재로 확장되도록 이끌면서, 근대적 의미의 인간학 및 휴머니즘에 대한 대안적 분석을 요청한다. 본 논문은 먼저 포스트휴먼 시대에서 탈근대적 의미의 법적 주체 및 주체성을 다음과 같은 세 가지 지층으로 나누어 검토한다: i) 인간향상과 트랜스휴먼; ii) 인간의 다-모드적 주체성; iii) 지능로봇과 같은 독립적인 새로운 주체의 출현(II). 다음으로 포스트휴먼 법담론이 가져오는 유의미한 성찰점에 대해, i) 인간 실체에 대한 근대적 이해의 해체; ii) 인간과 비인간의 경계 희석; iii) 인간과 비인간과의 상호성과 포스트모던 권리론의 가능성을 중심으로 고찰해본다(III). 마지막으로 포스트휴먼이 다분히 역사적 개념임을 인식하고, 휴머니티 개념이 확장되는 긍정의 계기로서 포스트휴먼 담론을 평가할 수 있음을 제안하면서 논의를 마친다(IV).


The changes in modern legal system, led by the fourth industrial revolution, are expected to be fundamental and foundational. These fundamental changes call for a review of new possibilities to go beyond the existing human-centered legal system. The posthuman discourse attempts to reconstruct and deconstruct the traditional concept and modern understanding of `human-being,` including the scope of human beings, the essence of human nature, and the boundaries between human and non-human. The advent of posthuman requests an alternative analysis of humanity in modern sense, expanding the conceptual spectrum of human-being to include all beings which have human attributes. This paper first examines the legal subjects and subjectivities in the posthuman era in three categories: i) human enhancement and transhuman; ii) the multi-modal subjectivities of human-being; and iii) new independent subjects and entities such as intelligent robots. Furthermore, the paper deals with some significant implications of posthuman legal discourse, focused on several issues, including i) the deconstruction of modern understanding of human nature; ii) the dilution of human-nonhuman boundaries; and iii) the notion of reciprocity in postmodern rights discourse. Lastly, as a closing remark, I suggest that the concept of posthuman is fairly historical and that the posthuman discourse is possibly a positive driving force to expand the notion of humanity.

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2민사 관습법의 성립요건으로서의 합헌성

저자 : 윤영미 ( Yeongmi Yun )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 54권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 37-68 (32 pages)

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민법 제1조에서는 법원(法源)의 하나로 관습법을 규정하고 있고, 민사 판례로 관습법으로 인정되는 것들이 몇 가지 남아 있다. 헌법재판소 판례는 이 관습법이 형식적 의미의 법률과 같은 효력을 가진다고 하면서 위헌법률심사권을 가진 헌법재판소에서 그 위헌여부를 심사하여야 한다는 입장이다. 그러나 민법 제1조의 관습법은 성문법규범에 대해 보충적 효력만을 가질 뿐 형식적 의미의 법률과 대등한 효력을 가진다고 볼 수 없다. 그리고 합리성이나 합헌성을 관습법의 성립요건으로 보는 법원의 해석은 다음과 같은 이유에서 타당하다: (1) 합리성, 합헌성은 사회구성원의 법적확신을 뒷받침한다. (2) 관습법은 예외적 법원으로서 그 성립을 인정할때 엄격한 기준을 적용하여야 한다. (3) 관습은 합리성, 합헌성이 추정될 수 없다. 합리성, 합헌성을 성립요건으로 보는 것이 체계적 해석의 관점에서 볼 때 더 적합하다. (4) 합리성, 합헌성을 성립요건으로 보는 것이 법정책적으로 바람직하다는 점에서도 설득력이 있다. (5) 이는 독일이나 영국 등 다른 나라에서도 널리 채용되는 해석이다. 그러므로 관습법의 합헌성을 법원에서 심사하는 것은 타당하다. 다만 법원이 법적 안정성을 지나치게 중시하여 사실상 관습법의 생명을 인위적으로 연장시키는 것은 문제가 있다. 논란이 되고 있는 관습법들은 입법자가 법률에 편입시키거나 폐지하는 것이 바람직하다.


In Article 1 of the Civil Act, the customary law is stipulated as one of the source of law, and there are few things remaining that are recognized as customary law by civil cases. The Constitutional Court declared that the customary law is subject to the judicial review by the Constitutional Court, since the customary law has the same force as the statutory law. However, the customary law may not be deemed to have the same force as that of the statutory law because it is subordinate to primary and secondary legislations and is valid only if it is consistent with written laws such as acts and regulations. Furthermore, the Supreme Court`s interpretation of rationality or constitutionality as a requisite for establishment of the customary law is valid for the following reasons: (1) Rationality and constitutionality support the opinio necessitatis. (2) The customary law is an exceptional source of law, and strict standards should be applied when recognizing its establishment. (3) Customs can not be presumed to be rational or constitutional. It is more appropriate to regard rationality and constitutionality as a requisite for establishment in `systematic interpretation` perspective. (4) It is also persuasive that it is desirable from a legal policy perspective to regard rationality and constitutionality as a requisite for establishment. (5) This interpretation is widely adopted in other countries such as Germany and England. Therefore, it is reasonable to evaluate the constitutionality of the customary law in the ordinary court. However, it is problematic that the courts put too much emphasis on legal stability, that in fact artificially prolong the life of the customary law. It is desirable for legislators to incorporate into a statute or to abolish the controversial customary laws.

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3국민참여개헌의 당위성과 방법론

저자 : 장영수 ( Young-soo Chang )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 54권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 69-105 (37 pages)

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30년만의 개헌이 목전에 있다. 국회에서는 개헌특위를 구성하여 개헌안 마련을 시작하였고, 문재인 대통령도 개헌에 대한 확실한 입장을 밝힘으로써 내년 지방선거에서 개헌안에 대한 국민투표를 한다는 공약대로 개헌이 추진될 가능성이 매우 높아진 것이다. 개헌의 절차 내지 방식과 관련하여 이번 개헌은 과거의 개헌과는 달리 국민의 의사가 최대한 반영되는 국민참여개헌이 되어야 한다는 요청이 폭넓은 공감대를 얻고 있다. 하지만 과연 어떻게 국민참여개헌이 가능 한가에 대한 방법론에 대해서는 아직까지 확실한 대안이 존재하지 않는 가운데 수많은 단편적 아이디어들이 제각기 제시되고 있을 뿐이기 때문이다. 국민`참여`개헌은 말 그대로 국민들이 개헌안의 마련에 직접 참여하는 개헌절차를 요구한다. 국민참여개헌은 정치권에서 마련한 개헌안에 대해 국민투표를 통해 가부만을 최종적으로 정하는 것은 국민의 의사를 제대로 반영하기에 부족하다는 비판에서 비롯된 것이며, 개헌안의 세부 내용들을 마련하는 과정에서 국민들의 의사가 반영될 것을 요구하는 것이다. 문제는 국민 `참여`의 방법이다. 개헌안의 조문 하나하나에 대해서 다양한 대안들을 놓고 국민들이 직접 투표로 결정하는 것은 현실적으로 가능하지도 않고, 바람직하지도 않다. 그렇다고 국민에 의해 선출된 대표자인 국회에 모든 것을 맡긴다면 기존의 헌법개정절차와 달라지는 것이 없다. 이런 문제로 인하여 국회와는 별도로 시민의회를 구성하자는 안이 나오기도 한다. 그러나 시민의회의 대표성 내지 민주적 정당성, 그리고 헌법개정을 담당할 수 있는 전문성을 담보하지 못하는 한, 시민의회도 성공하기 어렵다. 이 논문에서는 이러한 문제상황을 전제하고, 과연 현 시점에서 가능한 대안은 무엇인지를 진지하게 모색하였다. 먼저 국민참여개헌의 당위성을 확고하게 정리하기 위하여 국민이 헌법개정의 주체라는 점을 확인하였고, 그 바탕 위에서 역대 헌법개정에서 국민의 역할이 어떠했으며, 국민의사가 과연 제대로 반영되었는지에 대해 검토함으로써 국민참여개헌의 당위성을 확인하였다. 국민참여개헌의 구체적 방법론과 관련하여서는 전자민주주의의 방식, 여론조사를 통한 민의의 수렴, 시민의회의 구성 등을 개관한 이후에 국회와 시민단체, 그리고 개별국민의 역할 분담에 대해 검토해 보았다. 이러한 대안들은 향후 많은 논의를 거쳐서 다듬어져야 할 것이며, 이와 더불어 국민참여의 실질화를 위한 성공조건들에 대해서도 나름의 기준을 제시해 보았다.


It has been 30 years since the last constitutional revision and a new revision is now before our eyes. The National Assembly organized a special committee and has started to prepare the bill for constitutional revision, and president Moon Jae-In as he had previously expressed in his campaign pledge, took a firm stand regarding the revision. The possibility that a referendum regarding the bill of constitutional revision will be held in next year`s regional election has risen. Regarding the procedure and methods of the upcoming constitutional revision, there is a national consensus that the new revision should reflect the public`s intention as much as possible, unlike previous revisions. However, the problem is that there is currently no definite methodology to enable a public participation in constitutional revision and only fragmentary ideas are being suggested. A public `participation` in constitutional revision is literally a revision in which the people directly participates in the process. Such type of revision was introduced from the criticism that previous revisions in which the politicians made the bills and the citizens only made the final decision by showing their approval or disapproval by holding a referendum was insufficient in reflecting the public`s intentions. The key issue is the method of public `participation`. Listing numerous alternatives for every single provision and holding a referendum for each one is unrealistic and undesirable. Yet, having the National Assembly, the elected officials that the citizens have chosen to represent themselves to handle everything will make the new constitutional revision no different from previous ones. Due to this issue, there has been a suggestion to create a separate citizen assembly. However, since the citizen assembly fails to guarantee representativeness or democratic legitimacy, as well as the professionalism to handle the constitutional revision, it is unlikely for the citizen assembly to succeed. This article takes such problematic situations as a premise and has seriously searched for the most feasible alternative that best suits the current situation. First, in order to clarify the justifiability of public participation in constitutional revision, this article confirmed that the people are the principal subjects of constitutional revision. On this premise, the article reviewed the public`s role in past revisions and confirmed the imperativeness of public participation in constitutional revision by overviewing whether the people`s opinions were reflected sufficiently. Regarding the detailed methodology of public participation in constitutional revision, the article overviews the usage of electronic democracy, gathering public opinions through polls, and creating a citizen assembly. After creating a citizen assembly, there lies the issue of dividing to roles between the National Assembly, citizen assembly, and the people. Such alternatives need to undergo numerous discussions and revisions. In addition, the article presents some standards that can lead to successful public participation in constitutional revision.

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4영유아보육법상 보조금의 부정수령 및 유용에 관한 판례분석

저자 : 이일세 ( Il-se Lee )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 54권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 107-165 (59 pages)

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영유아의 건강한 보육과 보호자의 원활한 경제적ㆍ사회적 활동을 돕기 위해 제정된 영유아보육법은 그 입법취지를 실현하기 위하여 국가나 지방자치단체로 하여금 영유아의 보호자에게 보육료나 양육수당을 지원하며 어린이집에 대해서는 어린이집 설치ㆍ증축ㆍ개축ㆍ보수비, 보육교사 인건비, 교재ㆍ교구비 등을 지원하도록 하고 있다. 다른 한편 영유아보육법은 복지부정을 막기 위하여 보조금을 부정 수령하거나 유용한 경우에 반환명령, 어린이집운영정지ㆍ폐쇄, 원장자격정지, 형사처벌 등의 제재수단을 마련하고 있다. 그런데 그동안 위 제도의 시행기간이 비교적 짧고 관련 법규정이 여러 차례 개정됨으로써 시행과정에서 많은 문제점을 노출시켰으며, 판례 또한 하급심판결이 대법원에서 파기되는 경우가 많았다. 이 논문에서는 영유아보육법상 보조금의 부정수령ㆍ유용에 대한 제재수단에 관해 살펴 본 다음, 이와 관련한 판례의 입장을 분석하고 문제점과 개선방안을 제시하였는바, 그 주요 내용은 다음과 같다. 영유아보육법상의 보조금 가운데 가장 논란이 되었던 것은 제34조에 의한 보육료가 어린이집 설치ㆍ운영자에 대한 보조금인지 영유아의 보호자에 대한 보조금인지의 문제였는바, 하급심에서 엇갈린 판결이 나왔으나2014. 6. 12. 대법원 판결에 의해 후자로 정리되었다. 영유아보육법은 보육료나 보조금의 지원에 관한 구체적 사항은 보건 복지부장관이 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 보건복지부장관은 매년 `보육사업안내`라는 지침을 발간하여 보조금의 지원요건, 지원절차, 지원액수, 환수 등에 관한 세부적 사항을 규율하고 있다. 영유아보육과 관련한 보조금에 관한 사항 중 국민의 권익과 관련하여 본질적으로 중요한 것은 `보육사업안내`가 아니라 법령에서 직접 규율할 필요가 있으며, 부득이하게 세부적인 사항을 보건복지부장관에게 위임하는 경우에도 보다 구체적으로 범위를 정하여 위임할 필요가 있다. 어린이집 설치ㆍ운영자가 보조금을 유용한 경우의 제재와 관련해서도 현행법은 커다란 문제점을 지니고 있다. 어린이집 설치ㆍ운영자가 어린이 집에 대한 보조금과 보조금이 아닌 금원이 혼화되어 있는 운영계좌에서 일부를 사적 용도로 지출한 경우에 위 금원 중 어느 부분에서 지출된 것인지 특정하기가 불가능하므로 반환명령, 어린이집운영정지 및 원장자격정지 등의 제재처분을 내릴 수 없다는 것이 판례의 입장인바, 그렇다면 어린이집 설치ㆍ운영자가 운영계좌에서 보조금을 유용하더라도 별다른 제재조치를 취할 수 없는 문제가 발생한다. 앞으로 이에 관한 입법적인 보완이 필요하다고 할 것이다.


The purpose of Infant Care Act (ICA) is to contribute to promoting the welfare of infants and their families by fostering infants to healthy members of the society by nurturing their minds and bodies, and their sound education, and by facilitating their guardians` economic and social activities. In order to fulfil its purpose, it requires the govern- ment to provide infant care fees or child home-care allowances to the guardians, and support the child-care center operators with various expenses such as expenses incurred in establishingㆍexpandingㆍimproving or repairing childcare centers, personnel expenses for infant care teachers, expenses for teaching materials, and vehicle operating expenses. On the other hand, the ICA provides various means to prevent wasteful spending of public funding - such as order to refund subsidies, business suspension or closure of child-care center, suspension of qualification as principal of child-care center, or criminal penalty. However, since the ICA has not been in force for long and has been revised several times, there has been some problems raised throughout its enforcement. Also, there has been many lower court cases that was overturned by the supreme court. In this paper, I first go over the subsidies on the ICA and the penalties against the wrongful use of subsidies. And then I examine the court`s position and suggest some solutions for the problems raised regarding the ICA. The main issues are as follows. The most debated problem regarding the ICA subsidies was whether the child-care fee in Article 34 is for the operator of child-care center or the guardian of the infant. In the lower court cases there had been divided opinions, but in June 12, 2014, the supreme court stated that it was for the latter. It seems that the supreme court`s decision is correct considering the current ICA, but this interpretation raises the problem that it is difficult to prevent the operators from falsely altering the amount subsidy. Therefore further revision is required regarding this issue. The ICA delegates the details of free infant care to the Minister of Health and Welfare. Therefore the Minister of Health and Welfare publishes annual guideline called `Guide for Child-care business` and determines details such as application requirements, procedure, and refunds of subsidies. However, there are some details in the guideline that was not delegated by the ICA, such as the refund of the subsidy. The important matters regarding the infant care subsidy that is closely related to people`s rights, should be regulated in the law itself, and when it is necessary to delegate it, the ground and scope needs to be specified by the law. The current ICA has a major problem regarding the instance when the operator of child-care center misappropriates the subsidy. When the operator of child-care center consumes for private use from an account that holds both the subsidy and non-subsidy funding, the court states that it is impossible to order the refund of subsidy because it is impossible to separate the subsidy from the non-subsidy funding. Therefore it is impossible to take punitive action against the operator even if they use the subsidy for private use. So further revision is required regarding this issue.

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5우리나라의 현행 민법사례문제풀이 방법론에 대한 비판적 검토

저자 : 백경일 ( Paek Kyoung-il )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 54권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 167-206 (40 pages)

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우리나라 사례문제풀이방법론의 첫 번째 문제는 쟁점의 도출과정을 생략하고, 아무런 논리적 근거 없이 곧바로 정답부터 말하면서 답안을 시작하도록 한다는 데 있다. 그러니 우리나라 수험생들은 그저 수많은 사례유형들을 암기하고 그 패턴에 대한 감을 어렴풋이 잡는 방식으로 사례시험에 대한 대비를 할 수밖에 없게 된다. 그리고 두 번째는, 우리나라 수험생들이 사례형 문제의 답안을 작성할 때 사실관계의 법률요건 포섭작업을 너무나 소홀히 하고 있다는 데 있다. 이는 우리 법률가들이 실무에 나아갔을 때 실제 문제를 해결함에 있어 아주 기본적인 것을 누락하는 실수를 자주 범하게 하는 원인이 되고 있다. 그리고 우리나라 사례문제풀이방법론의 또 다른 문제는, 학설과 판례를 지나치게 중시한다는 점, 사안을 다르게 포섭할 수 있는 여지에 대해 거의 열려 있지 않다는 점에 있다. 사안보다 판례 중심으로 문제를 출제할 경우, 수험생들이 암기해야 할 분량을 지나치게 늘릴 뿐 아니라, 법률가로서 마땅히 가져야 할 논리적이고 창의적인 사고의 함양에 법학시험이 도움을 주긴커녕 오히려 방해가 될 수 있다는 데 문제가 있다. 독일의 경우 사례문제풀이방법론에서 가장 중시되는 것은 사안 자체의 분석이다. 주어진 사안을 해결하는 데 가장 적합한 청구권규범을 찾고, 사실관계를 그 법률요건에 하나하나 포섭시키는 체계적 작업이 먼저 이루어진다. 결론은 그 다음에 도출되며, 직관에 의해 정답을 찾는 방식은 지양된다. 그리고 판례와 통설은 참조의 대상일 뿐이다. 수험생들은 오직 법조문에만 구속될 뿐이며, 판례와 통설의 권위에서 벗어나 자기 주체적 사고로써 사례문제를 독창적으로 해결할 수 있는 자유가 주어진다. 무비판적인 암기능력이 아니라, 합리적이고 비판적인 사고능력을 함양할 수 있게끔 사례문제풀이방법론이 구성되어 있다.


Bei der Klausurarbeit wird von dem koreanischen Jurastudenten nur erwartet, dass er nur sein angelerntes Wissen zur Schau stellt. Es geht nicht darum, dass er den vorgelegten Fall einer uberzeugenden Losung zufuhrt. In der Klausur setzen sich die koreanischen Jurastudenten normalerweise dafur ein, alle wichtige Probleme anzusprechen, die irgendwie mit dem Fall zusammenhingen, und dabei zu zeigen, was sie alles wussten. Sie bemuhen sich nicht, in rechtlichen Entscheidungssituationen die gesuchte Entscheidung zu finden und fur andere uberzeugend zu begrunden. Es kommt noch hinzu, dass auf das Auswendiglernen von Rechtsprechungen zu großen Wert gelegt wird. Bei der Klausur kommt es leicht vor, dass die Pruflinge die Rechtsprechungen und die herrschenden Lehren einfach wiederholen und so tun, als sei es Ihre eigene. Ubrigens teilen die Studenten zuerst den Anhaltspunkt fur die Losung der Frage mit. Die Begrundung dafur wird erst anschließend nachgereicht. Die Frage, um die es geht, wird daher schon zunachst als gelost behandelt. Es liegt darin, dass in der Klausur die koreanischen Jurastudenten nicht danach streben, praktische Probleme zu losen, sondern darum ringen, alles von sich zu geben, was ihnen anlasslich des gestellten Falles einfallt. Deshalb tragt die zivilrechtliche Klausurenlehre ganz wenig dazu bei, die Jurastudenten zu selbststandigem Denken zu befahigen.

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6론스타 투자자-국가간 분쟁해결(ISD) 사건에 대한 소고 - 론스타의 ISD 과정과 우리정부의 시사점을 중심으로 -

저자 : 정혜련 ( Jung Hye-ryun )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 54권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 207-246 (40 pages)

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미국계 사모펀드인 론스타가 한국 정부를 상대로 국제투자분쟁해결기구(ICSID)에 제기한 투자자-국가간 분쟁해결(ISD) 판정이 머지않아 내려질 것으로 보인다. 본래 ISD판정은 2016년 말에 내려질 것으로 예상되었으나 그 사안이 중대한 만큼 2017년 중반까지도 그 결론을 내리지 못하였다. 본 논문에서는 한국 정부가 론스타의 한국외환은행 매각을 6년 이상 고의적 또는 자의적으로 지연시켰는지, 론스타에 양도차익의 세금을 부과하는 등의 한국 정부의 일련의 조치는 불합리한 것이라고 하는 론스타의 주장에 대해서, 사실관계 및 론스타와 한국 정부의 주장들의 법리적 근거들과 대법원의 결정을 분석함으로서 론스타 ISD 사건의 객관적 실체를 알아보는 데 그 의의를 두고 있다. 그럼에도 불구하고 ISD는 비공개로 진행되기 때문에 대법원의 판결문과는 달리 쌍방의 사실관계 및 주장을 정확하게는 알 수 없다. 하지만 2012년 론스타가 정부에 제출한 ISD 통고문을 통해서 그 내용을 대략적으로 알 수 있겠다. 본문에서는 이러한 론스타의 주장에 대한 결과를 예상해 본다. 또한 이번 론스타 ISD 사건은 한국 정부에 어떠한 교훈을 주고 있으며, 한국정부의 정책에 대한 투명성과 신뢰성 확보의 필요성에 대해서도 검토해 보기로 하겠다.


This article examines critical issues in the current dispute between Lone Star and South Korea regarding Lone Star`s investment in the Korea Exchange Bank that has culminated in an investor-State dispute claim against Korea before an International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). Lone Star has requested to the ICSID for its econmic damages because of the Korean government`s interference with its rights as the major shareholder of Korea Exchange Bank during the course of Lone Star`s investments in South Korea. In addition, Lone Star received a great damage as a result of arbitrary and discriminatory taxation of the Korean government. This article will examine well-covered topics in international investment law such as fair and equitable treatment and discriminatory treatment.

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7인력감축 구조조정과 쟁의행위가 연속된 경우에 법원의 손해배상판단에 대한 비판적 고찰

저자 : 김기우 ( Kim Kiwoo )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 54권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 247-275 (29 pages)

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통상 알고 있는 것처럼, 손해배상은 대등한 계약당사자를 전제로 계약 이행이 원만히 이루어지지 않았을 때 당사자 일방을 위한 가장 대표적인 민사적 권리구제방법이다. 그런데 여러 개의 사실관계가 연속되는 경우에 손해배상의 유무나 액수를 각각의 사실관계에서 별개로 판단한다. 예컨대사업주의 경영판단 미숙이나 잘못으로 구조조정을 실시하게 된 사업장 노동조합이 구조조정의 부당성을 제기하며 파업을 한 경우에, 기존 법원의 판단에 따르면, 사업주의 경영판단 미숙을 그 사업장 근로자 및 노동조합에 대한 손해배상의 산정에 전혀 고려하지 않으며, 그러한 파업은 목적이 정당하지 않다고 하여 파업만을 손해배상의 원인으로 삼는다. 법원은 경영판단의 잘못 부분에 사용자가 책임을 져야 한다면, 이는 주주에 대해지면 되는 것이지 종업원인 근로자에게 지는 것은 아니라고 파악한다. 일견 이러한 판단은 타당해 보인다. 따라서 근로자 집단은 경영판단의 잘못으로 인해 생긴 손해에 대해 책임을 져야 할 대상은 아니라고 한다. 그런데 문제는 종업원인 근로자들은 이러한 경영판단의 잘못으로 실직의 위험에 놓이게 된다는데 현실적인 고민이 있다. 이를 막기 위해 기업별 정규직 노동조합이 있는 사업장에서는 종종 파업에 돌입하게 되는데, 이러한 파업은 법원의 해석상 목적의 정당성이 인정되지 않는 불법파업이 된다. 이때 노동조합 및 노동조합 간부는 불법행위로 인한 손해배상의 책임주체가 되며, 이 손해배상의 범위는 파업을 원인으로 사업주에게 생긴 재산상 또는 신체상 손해뿐 아니라 사업주와 제3자의 관계에서 생길 재산상 손해, 즉 영업이익까지 포함된다. 이러한 일련의 과정에서 생긴 분쟁에 대해 내려진 법원의 판단은 합리적인 것이라 할 수 있다. 그런데 현실 속 이해관계당사자 중에는 이와 같은 합리적 해석을 받아들이지 못하는 경우가 있다. 왜냐하면 사실 대주주가 아닌 소액주주들은 그 기업에서 발생한 분쟁이 사회적으로 크게 이슈가 될 정도가 아닌 한, 경영상 판단의 잘못을 따지는 경우가 드물다. 반면 근로자 집단인 노동조합은 파업의 원인이 된 구조조정의 발단이 무엇이었는지, 그 책임이 누구에게 있는지 -경영진의 판단실수인지, 시장상황 때문에 어쩔 수 없었던 것인지-를 밝히려 한다. 자신들의 고용문제와 직결되기 때문이다. 따라서 사업주가 경영판단을 잘못하여 회사가 어려움에 처하게 됐고 이를 극복하기 위해 인력감축을 동반한 구조조정을 하게 된 것이라면, 이를 이유로 행해진 파업의 원인은 상당 부분 사업주 측에 존재한다. 다시말해 개별적 사항에 대해 내려진 타당한 법원의 판단들을 그 연속된 사실관계 전체를 놓고 판단할 때 서로 인과관계에 있어 따로 판단할 경우 수긍하기 어려운 부분이 생길 수 있다. 즉 사용자의 잘못으로 기업의 사정이 나빠졌고 이에 대처하기 위한 방편으로 인력감축 구조조정을 하려는 경우에 그것이 파업의 대상이 아닌 경영권의 범주에 속한다고 보아 그 파업목적의 정당성을 부인한다면, 노동조합이 주도한 그러한 파업으로 인해 발생한 손해배상의 범위는 통상의 계약관계에서의 손해배상범위와는 조금은 달라야 하는 것이 아닐까 하는 생각이 들기 때문이다. 달리 말해 사회적·경제적 약자로서 근로자를 보호하고 산업평화를 조장하기 위해 마련된 노동법의 규율영역인 집단적 노사관계로부터 발생한 손해배상의 문제를 통상의 계약관계에서의 손해배상과 동일선 상에서 판단할 것인지 살펴볼 필요가 있다. 통상 명예퇴직으로 시작되는 구조조정에 관한 협의가 사실상 경영상 해고의 전단계로 이루어지는 경우도 많은데, 이에 관한 협의가 노사 간에 원만히 진행되지 않았고, 이후 이를 교섭대상으로 삼았지만 이조차 원만하게 이루어지지 않아 노동조합이 쟁의행위에 돌입했다면, 이에 대한 법적인 고려가 있어야 한다고 보이기 때문이다. 구조조정은 조합원의 고용계속과 직결되는데 그 구조조정의 원인이 사용자의 과오라면 이에 대한 쟁의행위를 형식논리적으로 위법하다고 보아 다액의 손해배상을 부과하는 것이 실질적인 법적 정의에 부합하는지 검토될 필요가 있기 때문이다. 더군다나 노동조합 및 노동관계조정법 제3조는 “사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다”고 규정하고 있다. 물론 이때의 쟁의행위는 정당한 쟁의행위를 말한다. 따라서 위에서 문제제기한 쟁의행위와는 그 행위기초가 다르다고 평가받는다. 하지만 그 정당성의 판단기준이 너무 엄격해서 생긴 차이라면 달리 생각할 필요가 있다. 즉 사실관계의 연속 속에서 원인행위의 사실이 결과가 된 사실관계에 영향을 미치는 경우에 그것이 당초 관련 법률이 목적했던 바와 다르다면 이에 관해 고찰할 필요가 있다고 본다. 더군다나 파업권으로 대표되는 단체행동권은 우리나라 헌법 제33조 제1항에 특별히 규정되어 집단적 노사관계상 힘의 균형을 조정하도록 하고 있기 때문이다. 따라서 단체행동권의 성립을 사실상 엄격히 제한하는 결과를 초래하는 법해석은 헌법이 보장한 노동3권을 제한하는 결과를 초래할 수 있다. 노동조합이 주도한 쟁의행위가 적법하지 않은 불법행위이기 때문에 감수해야 한다고 한다면, 단순하고 명쾌한 결론에 다다른다. 그 불법행위로 인해 발생한 손해를 전부 배상하도록 해도 문제되지 않는다. 지금 우리나라 법원이 취하고 있는 태도이다. 문제는 이와 같은 결론이 양 당사자가 모두 받아들일 수 있는 합리적인 것이냐 하는 것이다. 근로자들은 자신들의 고용보장을 위해 사용자의 경영판단의 잘잘못을 따지는 것은 상식적인 행동이다. 이러한 상식적인 판단 하에 시작한 쟁의행위가 그 목적의 정당성을 인정받지 못한다면, 그러한 사정에 대한 고려뿐 아니라 추후 그에 대한 입법적 보완이 있어야 할 것이다. 이때의 사정은 단순폭력적인 파업이나 순수정치파업으로 불법파업이 된 경우와는 전제하는 사실관계가 다르기 때문이다. 법원은 이를 감안할 필요가 있다. 구조조정이 불가피한 상황을 야기한 원인유발자에 대해 쟁의행위의 방식으로 문제제기하는 노동조합에게 쟁의행위의 목적의 정당성을 해석론으로 넓힐 수 없는 규정상의 한계가 있다면, 그 손해배상범위를 산정함에 그러한 사정을 고려하는 것이 타당할 것이다. 이에 위에서 말한 사실관계로부터 발생한 손해배상에 관한 법원의 해석과 관련 입법론을 검토하려 했다.


The compensation for damages has been recognized by the outstanding method of civil remedy for violation of private right when a contract isn`t wholly fulfilled between both equal contracting parties. Like some fields to be regulated by labor law, it occurs the compensation for damages between unequal parties, too. However, I don`t think that the compensation for damages in the legal relationship of equal contracting parties is the same that of unequal contracting parties. Because it is different the prerequisite, so as to the different prerequisite, it is reasonable to abstract the different result. And, in the respect of equality, that will realize substantial, relative equality as to apply the `the same is the same, the different is the different` formula. On the basis of these points, it is needed to research, whether it is the same or not the same, the compensation for damages occurred from the field of contract law and the compensation for damages occurred from collective labor-management relations in the field of labor law. Collective bargaining wasn`t amicably proceeding, then a trade union came out on strike, if a court decided that this strike was illegal, in that time, the trade union and it`s leadership were burdened the compensation for damages by tort. It was occurred damages by tort, the court evaluated to be burdened the compensation for damages by tort liability of Civil Act. According to this evaluation method, it is occurred one problem. In the other words, this evaluation of damages makes to be reached the result unlike the purpose of Trade Union and Labor Relations Adjustment Act (ex. Article 3). This Act has the purpose that it is protected workers as one contracting party and labor relations pursuit industrial peace. But a trade union has a slight fault in the purpose and the proceeding, if the strike by the trade union is decided to illegal by the court, at the same time, the court applies to the principle of the compensation for damages in Civil Act. Also, this decision isn`t contained the means that the right of collective action like right to strike has to have the balance of power in collective labor relations. Of course, if the trade union and it`s leadership have to accept this decision, because of the result by tort, it is done. In reality, some courts broadly decided the range of illegal strike. When the illegal strike is broadly recognized, the court continuously has applied the principle of the compensation for damages in Civil Act, finally, workers in collective labor relations could be not protected. Is that the reasonable result? Rarely, the court recognized even a union member to the liability of the compensation for damages. So, this article is examined to be needed the difference of the compensation for damages between general contract relationship and collective labor relationship, with some case of the court in Korea.

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8부진정예비적 병합의 개념과 심판방법

저자 : 김동현 ( Kim Donghyeon )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 54권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 277-307 (31 pages)

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종래 부진정예비적 병합에 관하여는 우리나라와 독일의 학설 및 판례가 그 개념을 전혀 다르게 정의함으로써 허용여부 및 요건과 심판방법등을 둘러싸고 혼란이 있었는바, 본고는 독일에서 인정하는 부진정예비적 병합과 우리 판례가 인정하는 부진정예비적 병합에 관하여 각각 상세히 살펴봄으로써 부진정예비적 병합의 개념을 바르게 정립하고 그것을 이해하는 데 도움을 주는 것을 목적으로 한다. 본래 `선택적 병합`이란 양립할 수 있는 여러 개의 청구에 관하여 택일적으로 심판을 구하는 것이고 `예비적 병합`이란 양립할 수 없는 여러개의 청구에 관하여 순위를 정하여 심판을 구하는 것인데, 우리 판례는 `부진정예비적 병합`이라는 이름하에 양립할 수 있는 여러 개의 청구에 관하여 당사자가 그 심판의 순위를 붙여 예비적 병합의 형태로 청구하는 것을 허용하고 있다. 판례가 이와 같은 형태의 병합을 인정하는 것은 처분권주의의 관점에서 수긍할 수 있다. 다만, 이를 전면적으로 허용한다는 취지는 아니고, 예비적 병합이란 양립할 수 없는 청구에 관하여 심판의 순위를 붙여 병합하는 것이 원칙이되, 양립할 수 있는 청구라도 심판의 순위를 붙여 청구할 합리적 필요성이 있는 경우에는 예외적으로 적법한 것으로 인정하겠다는 의미로 해석함이 타당하다. 문제는 구체적으로 어떠한 요건하에 인정할 것인지 그리고 그 심판방법을 어떻게 할 것인지 여부인데, 본고에서는 이에 관하여 관련 대법원판결을 상세히 분석하며 살펴보았다. 그러나, 이와 같은 병합형태를 `허용하는 것`과 별론으로, 이를 가리켜 부진정예비적 병합이라고 `이름붙이는 것`은 타당하지 않다고 할 것이다. 생각건대 부진정예비적 병합은 독일의 통설 및 판례가 이해하는 바와 같이 “주위적 청구가 인용될 때에 대비하여 조건부로(즉 주위적 청구의 배척을 해제조건으로) 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 것”으로 그 개념을 정의함이 타당하다. 우리나라의 학설은 대체로 이를 `단순병합`으로 보지만, 그 법적 성질이 조건부 심판청구임에 비추어 `예비적 병합`의 한 형태로 봄이 타당하다. 또한 예비적 병합, 예비적 반소, 예비적 공동소송과 같은 예비적 신청의 경우에 `진정`예비적 신청은 주위적 신청이 배척될 때에 대비하여 하는 예비적 신청이고 `부진정`예비적 신청은 주위적 신청이 인용될 때에 대비하여 하는 예비적 신청이라고 새긴다면, 법률용어의 통일적 사용이라는 측면에서도 우리 판례의 개념정의보다는 독일에서의 개념정의가 보다 일관성 있고 바람직하다고 생각한다. 이와 같은 의미에서의 부진정예비적 병합은 우리나라에서 잘 알려지지 않은 관계로 실무상 이용되지 않고 있으나, 소송경제를 꾀할 수 있고 주위적 청구가 이유 없으면 예비적 청구에 관하여 심판을 하지 않아도 된다는 장점이 있으므로 앞으로 우리나라에서도 활용되기를 기대한다.


Zweck der vorliegenden Arbeit ist Begriffsbestimmung und rechtliche Behandlung der uneigentlichen oder unechten Eventualhaufung kritisch zu uberprufen. Nach der koreanischen standigen Rechtsprechung ist es soweit erforderlich zulassig, einen Hilfsantrag fur den Fall zu stellen, dass der Hauptantrag als unzulassig oder unbegrundet abgewiesen wird, auch wenn beide Antrage nebeneinander bestehen konnen und daher in alternativem Verhaltnis stehen. Meiner Meinung nach ist eine Klagenhaufung dieser Art aufgrund des Dispositionsgrundsatzes zuzulassen. Aber die dafur verwendete Bezeichnung “unechte eventuelle Klagehaufung” ist eher irrefuhrend und kaum hilfreich. Die eventuelle Klagenhaufung in Deutschland ist auch zulassig, wenn der Hilfsantrag fur den Fall gestellt wird, dass der Hauptantrag durchdringt (sog. uneigentliche oder unechte Eventualhaufung). Die deutsche Rechtsprechung und herrschende Meinung erkennt eine Eventualhaufung dieser Art mit Recht aus prozessokonomischen Grunden an, denn die Ergebnisse des Prozesses fur beide Antrage verwertet werden konnen und daher eine doppelte Prozessfuhrung vermieden wird. Mit der Klage auf Abschluss eines Kaufvertrags aus einem Vorvertrag kann daher fur den Fall, dass sie Erfolg hat, auf Zahlung des Kaufpreises geklagt werden. Voraussetzung fur die unechte Eventualhaufung ist dass es sich um zwei verschiedene Streitgegenstande handelt, die in ein uneigentliches Eventualverhaltnis gebracht werden. Anders als bei der echten Eventualhaufung darf bei der unechten Eventualhaufung das Gericht uber den Hilfsantrag nur entscheiden, wenn es den Hauptantrag fur begrundet halt. Der Hilfsantrag mit der Abweisung des Hauptantrags gegenstandlos wird.

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9당사자의 효율적인 증거수집·개시방안에 관한 비교법적 고찰

저자 : 이윤희 ( Yoon Hee Lee )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 54권 0호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 309-353 (45 pages)

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재판절차의 적정성 내지는 그 결론에 대한 당사자의 신뢰를 확보하기 위해서는 법규 적용의 대상이 되는 구체적 사실이 유효하고 적절한 절차를 통하여 객관적으로 확정되어야만 한다. 그러나 증거가 편재되어 있는 공해소송, 제조물책임소송, 의료과오소송 등의 현대형 소송과 법률문제가 아닌 사실문제가 쟁점이 되는 건축소송, 교통사고소송 등의 경우에는 소송당사자에게 증거의 수집·제출책임을 일임하는 것은 적절하지 않다고 보인다. 때문에 증거의 구조적 편재현상을 극복하고, 당사자가 효율적으로 증거를 확보하여 구체적 사실이 적절하고 유효한 절차를 통해 객관적으로 확정될 수 있도록 함으로써 당사자의 재판에 대한 신뢰를 확보하기 위한 제도가 필요할 것이다. 본 논문은 크게 세부분으로 나누어 우선 현행 우리 민사소송법상의 마련된 제도로 문서제출명령과 증거보전제도 각각의 한계를 살펴본다. 문서제출명령은 현행 제도로 증거의 구조적 편재 현상에 대응할 수 있는 거의 유일한 수단으로 평가 받고 있음에도 불구하고 조문체계상의 문제, 비공개심리절차에 대한 구체적 규정의 미비 등의 문제점이 지적된다. 또한 증거보전제도의 경우에는 단순히 본안소송의 증거조사 시까지 증거이용이 곤란해지는 것을 막는 데에 불과하다는 점이 한계로 보여진다. 따라서 증거수집에 관한 제도의 개선을 위하여 대륙법계 국가로서 미국의 증거개시제도를 부분적으로 수용하여 실정에 맞게 수용하여 운영하고 있는 독일의 독립적 증거절차와 일본의 당사자조회제도를 살펴본다. 마지막으로는 새로운 제도의 도입 가능성과 함께 앞으로의 방향에 대해 고찰해보고자 한다.


To achieve credibility of trial results, certain fact must be determined through a valid and appropriate procedure. However, recent legal action show that evidence is maldistributed on the one side of party, especially in a pollution·environmental lawsuit, medical malpractice suit, product liability action, and corporate litigation. In these legal actions, an adverse party who is usually a consumer, or patient has difficulty obtaining the evidence of facts to prove. If the party who has not proved satisfactorily is likely to lose the case according to the burden of proof. This phenomenon of `maldistribution of evidence` could have caused distrust upon the legal system. Thus, in this article, suggests ways to overcome the maldistribution of evidence and to improve our procedures of evidence collection in a more effective way. This article is based on three parts. First, examines current procedure of evidence collection, focusing on orders for the production of documents and the preservation of evidence, under the Civil Procedure Act. Second, research to foreign legal system for the effective evidence collection, focusing on the independent evidentiary proceedings in Germany and the inquiry to opponent in Japan, both of contries are effort to overcome frustration and chronic delay in court, in Germany and in Japan for reformation of the Code of Civil Procedure, particularly relating to provisions for the collection of evidence. The German Code of Civil Procedure, there is "selbstandiges Beweisverfahren". The Japanese Code of Civil Procedure, there are essentially several means commonly employed by Japanese attorneys for collecting evidence. Finally, examines various way to improve our system being discussed, and conducts a comparative analysis of the systems for effective evidence collection system in german and japan. These comprehensive study could overcome the phenomenon of `maldistribution of evidence` and to develop effective procedure of evidence collections. Furthermore the legal system could achieve to credibility of trial results,

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