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Commercial Law Review

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수록정보
38권3호(2019) |수록논문 수 : 10
간행물 제목
38권3호(2019년) 수록논문
권호별 수록 논문
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1회사법의 과제들 - 2019년 (사)한국상사법학회 하계대회 기조발제문 -

저자 : 김정호 ( Jeong Ho Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-44 (44 pages)

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본고에서 필자는 회사법의 당면과제를 다루고 있다. 첫째는 회사법을 독립된 법률로 하는 문제이다. 기존의 상법전에서 회사법을 떼어내 독립된 법률로 할 경우 예상되는 문제점들을 서술하였다. 둘째는 주식회사의 법형태가 압도적으로 다수를 점하는 국내 회사의 현실 속에서 인적 주식회사의 문제를 다루었다. 필자는 지난 60년간 우리 경제의 극심한 변화를 고려하여 특히 주식회사법 분야에서는 기본적인 변화가 불가피하다고 주장한다. 즉 과거 대규모 공개회사 위주의 법제에서 오히려 방향을 바꾸어 우리 경제에서 가장 다수를 점하고 있는 폐쇄형 주식회사를 원칙적인 모습으로 한 후 공개회사나 상장사에 대해서는 추가로 특례규정을 두는 방식에 비중을 두어야 한다고 주장한다. 셋째는 경제민주화법안과 경영권 방어법제간의 갈등을 다루었다. 이에 있어서 이중대표소송제도를 판례법으로 도입하는 것과 복수의결권 주식제도의 도입을 주장하고 있다. 넷째는 기타의 문제들로서 인공지능이 회사법에 미칠 영향 나아가 이사의 신인의무법의 발전방향에 대하여 언급하였다.
끝으로 필자는 경제기반의 변화에 즉응하는 회사법제의 구축은 난제중의 난제이지만 서두르지 말고 꾸준히 비교법적으로 접근하는 자세가 필요하다고 주장하고 있다.


Nowadays we have so many opportunities to watch the phenomina surrounding technical innovations, like artificial intelligence or blockchain etc., so that we cannot escape from the daily unstableness. Not a few people could also experience some feelings of isolation, due to the newly upcoming expressions like robo-adviser, robo-directors, electronic person and DAO. In this article the author tried to show some tasks out of corporate law at present time in Korea.
He explores, at first, the possibilities to introduce a separate statute specialized for company law in Korea, where the traditional Commercial Code has so far maintained a stable position. It was enacted in 1962 and has been implemented since 1963. The U.S. State of Delaware has its 'General Corporation Law' and U.K. has also its separate 'Companies Act', which was revised on a large scale in 2006. The author offered a comparative review on various cases of legislation, which took place in some civilized countries like U.S., Germany and Japan.
The second task was to solve the problem of 'personalized stock corporation (private companies)', which was triggered predominantly by the overwhelming number of stock corporations in korean economy. The legal form of stock corporation enjoys there an extreme popularity in comparison to the other legal forms. It now takes up over 90% out of all registered companies, which have been established according to the Korean Commercial Code. It is clear that the 'personalized' stock corporation is a stock corporation in legal meaning, but its substance is nothing more than a partnership. The author says that a separate or classified legislation is needed according to the size of the company.
The third assignment of this article was to resolve the confrontation between the bills on economic democratization and those on defense of management right. The author suggested that the institute of double derivative suit should be implemented also in Korea via common law by accumulating relevant cases and the dual-class-stock system needs to be introduced also in Korea, like any other civilized countries. The fourth task was to promote the development of the law of fiduciary duties in Korea.
The author emphasizes the importance of procedural aspect for court decisions. At last he made some possible mentions on the interplay between artificial intelligence and company law. Due to its rapid technological development, nobody denies nowadays that artificial intelligence can enter corporate boardroom in near future. The author concluded that it is necessary for corporate lawyers in Korea to take steady steps to perform the above-mentioned assignments.

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2상장회사법 제정에 관한 구상 - 비교법적 시각에서 -

저자 : 권재열 ( Jae Yeol Kwon )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 45-75 (31 pages)

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회사법을 상법에서 분리하여야 한다는 주장이 오랫동안 있어 왔지만 큰 반향을 불러일으키지 못한 것이 현실이다. 이러한 상황에서 상장회사법의 제정을 그 대안으로 제시하고자 한다.
2019년의 시점에서 상장회사법의 제정 필요성을 제시하면 다음과 같다. 첫째, 급격하게 변화하는 자본시장에 유연하게 대응하여 다양하면서도 다수의 이해관계자를 보호하고 둘째, 현재 상법과 자본시장법에 나누어 규정되고 있는 상장회사에 대한 특례를 합하여 일원화하여 국내외의 수범자의 편의성을 높이고 셋째, 상장회사에 관련된 법제의 정합성을 제고하기 위해서 상장회사법의 제정이 필요하다.
이에 비교법적인 차원에서 미국과 독일 및 일본과 태국법의 동향을 파악하였다. 특히 단행의 회사법을 두고 있는 일본은 상장회사에 대한 규제의 선진화를 위하여 2007년 상장회사에 적용될 공개회사법요강안을 발표한 바 있으며, 태국은 공개주식회사법을 별도로 제정하여 시행하고 있는 국가이다.
본고는 2007년 재정경제부장관이 입법예고한 바 있는「상장법인에 관한 법률」제정안을 기본으로 하면서 위에 소개된 여러 국가의 입법례를 참고하여 상장회사법에 들어갈 규정들을 몇 가지 제시하였다. 먼저 지배구조와 관련하여 주주명부의 폐쇄 및 기준일을 단축하는 규정, 이사에게 내부통제체제 구축의무를 부과하는 규정 및 사외이사의 회의를 강제하는 규정을 두어야 한다. 다음으로 현행 외부감사법에 있는 상장회사의 회계처리기준과 회계감사에 관한 규정을 상장회사법으로 이관한다. 마지막으로 합병 등과 같은 조직재편과 관련하여 몇 가지를 개선한다. 즉, 상장회사에서 합병 등에 반대하는 주주에 대해서는 주식매수청구권을 인정하지 않으며, 삼각합병에서 제3자에게 제공되는 합병의 대가가 모회사가 발행한 의결권 있는 주식의 10%를 초과하는 경우에는 모회사 주주총회의 승인을 요구한다. 그리고 현행 상법상 합병 등을 위해 밟아야 하는 채권자보호절차와 관련하여 채권자에 대한 개별최고제도를 폐지함은 물론이고 채권자의 손해가 없다면 그에 대해서는 채권자보호절차를 요구하지 않는다.


Experience shows that it is very difficult to enact a new law. In particular, there have long been arguments in the academic and working circles that the company act should be separated from the Commercial Code, but the reality is that it has not been able to create a big development. Under these circumstances, the Study suggests that the Listed Company Act is to be legislated as an alternative. It is expected that it will be easy to draw consensus for the legislation of the Act. Once again at the time of 2019, the Study has given three reasons for the legislation.: First, it is necessary to legislate the Act in order to flexibly respond to rapidly changing capital markets and to protect various stakeholders. Second, special provisions which are applied to listed companies are currently stipulated respectably in the Commercial Act and the Capital Market Act. Convenience will be enhanced if these provisions are united in an act. Third, since there are a lot of laws related to listed companies, there is a lack of systematic convergence. It is necessary to enact a listed company law to overcome this kind of problem.
From a comparative perspective, the U.S., Germany, Japan, and Thailand laws are referred. The Study presents several regulations that would go into the Listed Company Act by referring to the above-mentioned national legislations. To summarize the additional provisions to be incorporated into the Listed Company Act in the Study: First of all, there should be regulations for closing the list of shareholders and reducing the period from the record date to the date of shareholdersʼ meeting, regulations imposing the obligation to establish an internal control system on directors, and regulations requiring meetings of outside directors. Next, the provisions on accounting standards and accounting audits of listed companies under the current External Audit Act are transferred to the Listed Company Act. Finally, some improvements are made in terms of reorganization, such as mergers, etc. In other words, it does not recognize the appraisal right of shareholders who oppose the merger, etc. in a listed company, and requires approval from the shareholders' meeting of the parent company if the consideration for the merger offered to a third party in a triangular merger exceeds 10 percent of the voting rights issued by the parent company. In addition, the individual notice system for creditors is abolished in connection with creditor protection procedures required for merger, and the creditor protection procedures are not provided for creditors if there is no damage to the creditor.

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3상장회사 정기주주총회 5월 개최에 대한 이론적 검토

저자 : 송옥렬 ( Ok-rial Song )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 77-117 (41 pages)

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현재 상장회사의 정기주주총회의 개최가 3월말에 집중되는 것은 일종의 고정관념 또는 관행이 지배하는 것에 불과하다. 만일 결산기 말을 이익배당 및 의결권의 기준일로 하는 관행에서 벗어나, 두 기준일을 주주총회개최일 근처에서 잡도록 하면, 현행 제도하에서도 상장회사가 정기주주총회를 5월에 개최하는 것은 가능하다. 상장회사가 결산기 이후 2월말까지 충분한 시간을 가지고 외부감사를 진행한 다음, 이 자료를 가지고 4월초에 정기주주총회를 소집하여 5월 중순 정도부터 6월에 걸쳐 주주총회를 하게 되면, 다음과 같은 장점이 있다.
① 주주에게 충분하고 정확한 정보를 제공하고 검토할 시간을 충분히 제공함으로써 기관투자자 등 주주의 경영관여에 도움이 될 수 있다. ② 이미 주식을 매각한 자에게 주주총회에서의 의결권을 부여하게 되는 공의결권(empty voting)문제가 없어진다. ③ 자본시장에서 배당락이 주주총회일 이후 배당기준일에 이루어짐으로써, 배당락 정보가 왜곡되는 문제가 해결될 수 있다. ④ 기업으로서도 여유 있게 주주총회 준비절차를 거칠 수 있고, 이미 공시된 자료를 제공하는 것이므로 자료준비나 내부절차에 들어가는 중복적인 비용을 줄일 수 있다.
본 논문은 결산기 말일 = 의결권 기준일 = 이익배당 기준일의 공식이 근거가 없다는 점을 보임과 함께, 해외 입법례의 조사를 통하여, 일본을 제외하면 미국, 영국, 독일, 프랑스에서는 위 제안처럼 정기주주총회를 개최한다는 것을 보였다. 우리나라도 현재의 상장회사의 표준정관에서 이익배당 기준일 규정 및 의결권 기준일 규정을 폐지 또는 수정하는 정도로도 현실은 상당히 개선될 수 있다. 이러한 변화는 단순히 개최일의 분산과 같은 정책적 목적 달성을 위한 편법이 아니라, 오히려 회사법의 원칙으로 복귀하는 것임을 인식하는 것이 중요하다. 현실에서 많은 회사들이 따라오지 않는다 하더라도, 상법의 해석상 5월 정기주주총회가 가능하다는 점이 보다 명확하게 정립되어야 할 것이다.


Annual general shareholdersʼ meetings of listed companies have been held at the end of March, but such practice is merely influenced by misunderstanding of the Korean corporate law. If the companies deviate from the current practice by which the dividends and voting rights are assigned to the shareholders at the end of the fiscal year, it is possible to convene an annual shareholdersʼ meeting in May. Such timing has several advantages.
① By providing sufficient and accurate information to the shareholders, it can help institutional investors and any other active shareholders engage in the corporate decision-making. ② The problem of empty voting, which gives voting rights at the general shareholdersʼ meeting to those who have already sold their shares, is eliminated. ③ The information on dividends is accurately and promptly delivered to the capital market, and thus it enhance the market efficiency. ④ If is convenient for a listed company to make use of the information that is already disclosed to the market, and thus it has a cost-saving effect.
This paper argues that current practice of assigning the dividends and voting rights to the shareholders at the end of the fiscal year is not grounded on the corporate law, and also show that such proposal is in fact a globally perceived best-practice, which are followed by the United States, United Kingdom, Germany, and France (except Japan). If the model articles of incorporation is amended according to that proposal, the social efficiency relating to the convening shareholdersʼ meetings can be considerably enhanced.

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4개정 외부감사법의 평가와 과제 - 상장회사를 중심으로 -

저자 : 황보현 ( Hwangbo Hyun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 119-173 (55 pages)

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2017년 전부 개정된「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」(이하 ʻ외부감사법ʼ)은 전반적으로 회사 스스로 재무제표의 신뢰성을 높여야 한다는 점과 감사인의 독립성을 보다 강화해야 한다는 점을 명확히 함으로써 자본시장에서 회계정보의 투명성과 중요성을 알린 대대적인 회계개혁 입법이라고 평가할 수 있다. 특히 상장회사 관점에서는, 내부회계관리제도 운영실태에 대한 외부감사인의 감사, 감사위원회의 외부감사인 선정권한 부여, 외부감사인 선임기한 단축, 경영진의 부정행위에 대한 감사위원회의 독립적 조사 및 보고절차 개선, 주기적 지정제, 직권 지정제도 확대, 상장회사 감사인 등록제, 표준감사시간 도입, 내부 고발자 활성화 유도, 분식회계를 한 회사 및 경영진에 대한 과징금 도입 및 형사처벌 강화와 같이 기존 외부감사법과 비교하여 상장회사의 내부통제와 감사인의 외부감사가 상당히 강화되었다.
이러한 외부감사법은 회사로 하여금 스스로 회계처리와 내부통제 실효성을 확보하여야 한다는 점을 강조하고 있을 뿐 만 아니라, 회사의 감사 또는 감사위원회도 기존의 이사회 거수기 역할을 넘어 외부감사인 선정, 외부감사인과 커뮤니케이션, 경영진의 회계부정에 대한 조사 요구 등을 통해 회계투명성을 위해 중요한 역할을 담당하고 있음도 명확히 하고 있다. 또한, 일정한 감사품질을 유지할 수 있는 회계법인만이 금융위원회 등록하여 상장회사를 감사하도록 함으로써 감사품질을 제고하고, 상장회사에 대한 주기적 지정제도나 직권지정제도 확대를 통해 감사인의 독립성을 보다 구체화 하였다. 따라서 신 외부감사법에 새롭게 도입된 제도들이 실효성 있게 운영이 된다면, 회사의 분식회계와 감사인의 부실감사를 철저히 차단하여 기업의 회계투명성을 높이고 국가경쟁력을 높일 것으로 기대된다. 다만, 새롭게 도입된 과징금 제도의 경우 회계처리기준에 대한 전문가들의 다양한 의견이 존재한다는 점에서, 감리처분 단계에서 분식회계에 대한 고의 또는 중과실 인정에 대한 회사, 감사인, 감독당국의 다툼이 발생할 수 있고, 해외 입법사례에 비해 과도한 형사처벌 조항은 과잉금지원칙에 반할 수 있다.
앞으로 외부감사법이 실효성 있는 회계개혁으로 이어지려면 회사 스스로 내부회계관리제도에 대한 이해와 합리적 운영, 감사위원회의 독립성과 전문성 확보, 독립적 감사인의 감사품질을 높이기 위한 노력, 감독당국의 합리적 감리조치, 사법당국의 신중한 법집행으로 이어져야 한다. 또한, 외부감사법률의 공정한 집행도 중요하지만, 회사, 감사인, 국가를 비롯한 사회 전반에 회계투명성이 매우 중요하다는 인식전환으로 이어져야 한다.


ACT ON EXTERNAL AUDIT OF STOCK COMPANIES, which is amended by Act No. 15022, Oct. 31, 2017, is regarded as the New Accounting Reform ACT compared to the old External Audit Act. This New External Audit Act, from the perspective of listed companies, includes the external auditor's audit of internal accounting management system of the listed company, granting the audit committee's authority to select an external auditor, shortening the term of appointment of the external auditor, the audit committeeʼs independent investigation of the management's misconduct, periodic external auditor designation system, auditor registration system for listed companies, standard audit time, activation of whistleblowers, introduction of penalty surcharges for fraudulent accounting, and strengthening criminal penalties.
The New External Audit Act requires companies to improve their accounting capabilities and build internal accounting control system effectively, and external auditors to prevent companies from committing accounting fraud through independent external audit. This leads to increase corporate accounting transparency and enhance national competitiveness. However, imposing penalty surcharges and criminal penalties should be operated legally and reasonably.
In order for the New External Audit Act to lead to effective accounting reform in the future, companies should understand the internal accounting control system, and the audit committee should have the independence and professionality. Futhermore, external auditors also should have the independence and improve the audit quality, and the Accounting Supervision Authority should impose rational supervising measures to improve the credibility of financial statements and audit reports. In addition, the judicial authorities also should exercise their law enforcement prudently. Lastly, it need to change the perception of accounting transparencyʼs importance in companies, auditors and authorities, and spread out this perception over the society.

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5보험업법상 기초서류 관련 의무 위반에 따른 과징금제도의 법적 쟁점

저자 : 맹수석 ( Maeng Soo-seok )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 175-210 (36 pages)

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보험계약자의 보호와 보험회사의 건전한 경영 등을 위해 현행 보험업법은 보험사업에 대한 허가 단계에서부터 ʻ기초서류ʼ를 작성·제출하게 하고, 기초서류에 기재된 사항을 준수하도록 하고 있다. 또한 금융위원회는 보험회사에 대해 기초서류의 변경을 권고할 수 있고, 기초서류 관련 법령 위반이 있거나 보험계약자에게 불리한 내용이 있다고 인정되는 경우에는 기초서류의 변경 또는 사용정지 명령을 내릴 수 있다. 그리고 보험회사가 기초서류 관련 의무를 위반한 경우에는 해당 보험계약의 연간수입보험료의 100분의 50 이하의 범위에서 과징금을 부과하고 있다.
그런데 기초서류 관련 규정 위반시 현행 보험업법은 일률적인 과징금 부과 기준을 적용하고 있어, 과징금제도의 실효성 확보 등과 관련하여 논란이 있다. 즉, 보험회사의 기초서류 위반행위의 경중이나 성격이 다양하고, 과징금 부과의 필요성이 큰 행위와 그렇지 않은 행위 등이 있을 수 있음에도 보험업법은 ʻ연간 수입보험료의 50% 이하ʼ라는 획일적 기준을 규정하고 있을 뿐, 위반의 경중 등에 상응하는 기준을 두고 있지 않다. 보험회사에 대해 기초서류 관련 의무를 지우는 근본적인 이유인 보험계약자 보호와 재무건전성 확보를 위해서라 할 것이다.
따라서 고의 또는 중대한 과실에 기한 보험금의 부지급이나 삭감 등과 같은 기초서류 관련 의무위반 행위에 대해서는 엄격한 규제를 가할 필요가 있다. 그러나 보험회사 직원의 단순 실수 등과 같이 과징금 부과 이유에 직결되지 않는 경우에는 시정명령 등과 같은 제재방안을 활용함으로써 제재의 실효성을 높여야 할 것이다. 예컨대 표준사업방법서를 사용하지 않는 경우에 있어서도 보험계약자에 대해 ʻ피해를 줄 수 있는 경우ʼ 등으로 제한하여 과징금을 부과하여야 할 것이고, 이 경우에도 실제 피해 규모와 범위 등에 따라 차등을 두어 비율을 정해야 할 것이다.
또한 연간수입보험료 기준으로 과징금을 일괄 부과할 것이 아니라, 기초서류위반 금액의 산정이 가능한 경우에는 수입보험료 기준이 아닌 위반금액 기준을 적용하는 것도 고려할 필요가 있다. 보험업법은 기초서류 내용과 관련해서도 구체적인 구분을 하고 있지 않은데, 기초서류 범위가 매우 방대한 점을 감안하여 보험회사가 ʻ고의 또는 중대한 과실ʼ로 ʻ특히 중요한 사항ʼ을 위반하여 ʻ보험계약자에게 손해를 준 때ʼ에 엄격하게 과징금을 부과하는 방식으로 개선하는 것이 합리적일 것이다. 보험업법상 연간 수입보험료의 50% 기준은 공정거래법 등 과징금 부과 근거를 법정하고 있는 다른 법률과 비교해 볼 때 과중하기 때문에, 과징금 부과기준의 형평성 확보를 기하도록 하여야 할 것이다.


The current Insurance Business Act requires drafting and submission of ʻbasic documentsʼ from the approval stage for the insurance business and also requires compliance to matters listed in basic documents for the protection of insurance subscribers, wholesome management of insurance companies, etc. Furthermore, the Financial Services Commission can recommend change of basic documents to insurance companies and if it is recognized that there is a violation of laws related to basic documents or when it is recognized that there are contents that put insurance subscribers at a disadvantage, it can give orders to change basic documents or suspend usage. Also, in the event that an insurance company violates duties related to basic documents, it can levy fines within a scope of 50/100 of the annual income insurance premiums of the corresponding contract.
However, when violating regulations related to basic documents, the Current Insurance Business Act applies uniform fining standards, and therefore, there are disputes related to procuring effectiveness of the fining system. In other words, despite the possibility that the severity and character on violating basic documents by insurance companies can be diverse and that there may be actions that highly need to be fined and behavior that are not so, the Insurance Business Act simply prescribes a s uniform standard of ʻless than 50% of the annual income insurance premiumʼ, and it does not set forth criteria according to the seriousness of the violation. It is for protecting insurance subscribers and to procure financial wholeness, which is the fundamental reason for making insurance companies responsible for basic documents.
It is thus necessary to apply strict regulations on violating duties related to basic documents such as non-payment or reduction, etc. of insurance payments due to intentional or gross negligence. However, when it is not directly connected to grounds for levying fines such as innocent mistakes by insurance company employees, reprimands such as corrective action orders, etc. should be utilized to increase effectiveness of sanctions. For example, when the standard business method guide is not used, fines should be levied by limiting ʻcases that can cause damagesʼ for insurance subscribers, and in this case, it is necessary to set aside different ratios according to the scope and range of the actual damages.
Furthermore, fines should not be levied based on annual income insurance rates, but when it is possible to compute the cost of the violation of basic documents, considerations should be taken to apply it based not on the income insurance premium, but based on the amount of violation. The Insurance Business Act does not provide detailed differentiation related to the contents of basic documents, and when considering the scope of the basic documents being very vast, it would be feasible to make reforms such as strictly levying fines when the insurance company ʻcauses damages to insurance subscribersʼ by violating ʻespecially important mattersʼ due to ʻintentional or gross negligenceʼ. Because 50% of the annual income insurance premiums according to the Insurance Business Act is excessive when comparing with other laws that oversee the grounds for levying fines such as the Fair Trade Act, it is necessary to procure fairness in standards for levying fines.

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6금융분쟁과 ADR에 관한 연구 - 영국 FOS의 시사점을 중심으로 -

저자 : 박선종 ( Park Sun Jong )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 211-233 (23 pages)

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금융감독원의 금융소비자보호처와 FOS는 한국과 영국에서 금융소비자들이 각각 가장 선호하는 분쟁조정기구라는 점에서는 공통점이 있다. 그러나 양 기관의 권한, 독립성 및 분쟁조정의 성과에는 상당한 차이가 보인다. 대표적 이유는 양기관의 독립성 및 분쟁조정 안의 편면적 구속력 여부이다. FOS의 조정안은 편면적 구속력을 가지고 있어서, 실효성이 상당히 높다. 반면 금감원의 조정안은 권유에 불과할 뿐 구속력이 없어서 실효성이 상당히 떨어진다. 금융분쟁 및 금융소비자 피해의 특성을 감안하면, 금융소비자의 피해에 관해서는, 특히 전문기관의 분쟁조정 기능을 강화할 필요가 있다. 전문기관의 독립성은 공정성 시비를 피할 수 있게 할 것이며, 편면적 구속력의 부여는 금융소비자 입장에서 본인이 이해하고 수락하면 최종적 결론이 도출된다는 점에서 큰 매력으로 느낄 수밖에 없을 것이다.
FOS와의 비교에서 금소처가 상대적으로 비효율적으로 보이는 큰 이유는 독립성 부족과 강제집행권의 결여일 것이다. 금소처의 효율성을 향상시키기 위해서는 독립성 강화와 편면적 구속력 부여 등 FOS에 준하는 구조적인 개선과 권한 강화가 필요할 것으로 생각된다.


Financial Consumer Protection Division at Financial Supervisory Service in Korea (Hereunder ʻFCPDʼ) and Financial Ombudsman Service in U.K. (Hereunder ʻFOSʼ) are in common that both organization are the most popular financial dispute resolution vehicle in Korea and in U.K., respectively. In terms of independence and performance, however, there are quite a big differences between two organizations. One of obvious reason why is One Sided Binding Power on each organizationʼs dispute resolution proposal. The dispute resolution proposal of FOS has the legal power to put things right whereas that of FCPD has no legal power to put things right.
During last several decades, the asymmetry of information between financial institutions and financial consumers has been drastically increased which raised the need for helping the consumers, so that we can keep the justice on free contract. Considering the asymmetric structure of financial transactions, the assistance from specialized organization such as FCDP and FOS should be enlarged. However, there is big gap of performance between FDCP and FOS. There two reasons for the gap. One is independence and the other is legal power to put things right, such as one sided binding power.

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7상장회사 합병과 합병비율의 공정성 - 관련 규정 및 사례에 대한 비판적 검토

저자 : 손창완 ( Sohn Changwan )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 235-295 (61 pages)

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합병에 관한 모든 주요한 사항은 합병계약에서 정해진다. 합병계약에서 특히 주주에게 이해관계가 큰 사항은 ʻ합병비율ʼ이다. 합병비율은 합병 시 소멸회사의 주주에 대하여 존속회사가 발행하는 신주의 배정비율을 의미하고, 그 본질은 소멸회사 주주가 소멸회사의 모든 것을 넘기는 대가로 제공되는 반대급부의 ʻ가격ʼ이다. 상법은 공정한 합병비율을 보장하기 위한 직ㆍ간접적인 규제 수단을 마련하고 있고, 판례는 합병비율의 ʻ현저한 불공정ʼ을 합병무효사유로 보고 있다. 우리나라는 합병비율 산정의 기초가 되는 합병가액에 관하여, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(자본시장법) 제165조의 4 제1항 제1호 및 자본시장법 시행령 제176조의5 제1항(이하 ʻ자본시장법 시행령 조항ʼ)에서 상장회사 합병에 대해서는 합병가액 산정방법을 법정하는 방법으로 합병비율에 대하여 직접적인 규제를 하고 있다.
본 논문은 상장회사 합병에서 합병비율 산정의 근거가 되는 자본시장법 시행령 조항 ʻ자체ʼ의 적법성에 대한 의문을 제기하고, 이를 전제로 2015년에 있었던 삼성물산 주식회사(삼성물산)와 제일모직 주식회사(제일모직) 간 합병(이하 ʻ이사건 합병ʼ)을 비판적으로 검토한다. 이에 관한 본 논문의 결론은 다음과 같다.
① 주식은 주요한 재산권 중의 하나로서 재산권 보장의 중요성이 매우 크고, 합병비율을 정하는 것은 단순히 기계적ㆍ기술적인 문제가 아니라 지배주주와 소수주주의 이익이 첨예하게 상충하는 문제로서 이해관계자간 이익 조정의 필요성이 매우 크다. 따라서 합병의 핵심 사항인 합병비율을 정하는 문제는 법률로 직접 규율될 필요성이 매우 크고, 합병비율에 관한 입법의 필요성이 있다면 입법자가 법률로 스스로 규율해야 할 본질적인 사항으로 보아야 한다. 그러므로 자본시장법에서 합병비율을 규정하지 않고, ʻ시행령 조항ʼ에서 본질적 사항에 해당하는 합병비율을 규정한 것은 의회유보원칙에 위반한 것이므로 ʻ자본시장법 시행령 조항ʼ은 위헌ㆍ무효이다. ʻ자본시장법 시행령 조항ʼ이 위헌ㆍ무효라고 하더라도 자본시장법 시행령 조항에 근거한 합병이 바로 무효가 되는 것은 아니다.
다만 ʻ자본시장법 시행령 조항ʼ을 근거로 합병비율을 산정하더라도 합병비율의 공정성을 추정해서는 안 되고, 공정한 합병비율은 시장주가와 함께 순자산가치나 수익가치 등 다른 평가요소를 반영하여 당해 법인의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 공정한 가액 여부를 판단해야 한다.
② 헌법상 재산권 보장은 ʻ존속보장ʼ을 원칙으로 하되, 예외적으로 ʻ가치보장ʼ이 인정된다. 합병에서 소멸회사 주주는 소멸회사 주식 대신 존속회사 주식을 합병대가로 교부받는 것이므로 합병과정에서 주주의 재산권을 침해하지 않기 위해서는 소멸회사의 주식에 대한 ʻ가치보장ʼ이 요구되고, 이러한 가치보장을 침해하는 합병비율은 주주의 재산권을 침해하는 위헌적인 결과를 가져온다. 합병절차에서 가치보장이 이루어지기 위해서는 소멸회사 주주에게 소멸회사의 청산가치 이상을 보장해야 한다. 따라서 청산가치는 합병가액의 ʻ하한ʼ에 관한 ʻ일응ʼ의 기준이 될 수 있다. 그러므로 시장주가가 순자산가치보다 현저히 낮은 경우에는 ʻ자본시장법 시행령 조항ʼ에 의하여 합병비율이 산정되었다고 해도 공정성 추정은 깨진다. 이러한 경우 합병비율이 공정한지 여부는 시장주가와 함께 순자산가치나 수익가치 등 다른 평가요소를 반영하여 해당 회사의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 것이다.
③ 이 사건 합병에서 이사건 자본시장법 시행령 조항에 따라 산정된 합병가액은 그 근거가 된 이 사건 자본시장법 시행령 조항이 위헌ㆍ무효이고, 순자산가치로 측정되는 청산가치에 현저히 미달하는 예외적인 사정의 존재로 인하여 공정한 합병가액으로 추정될 수 없다. 따라서 이 사건 합병에서 합병비율이 공정한지 여부는 시장주가와 함께 순자산가치나 수익가치 등 다른 평가요소를 반영하여 삼성물산의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 것이다. 이 사건 합병에서 정한 합병비율이 불공정하여 이 사건 합병이 무효인지 여부는 위와 같은 기준에 따라 이 사건 합병 당시 삼성물산과 제일모직의 자산가치, 수익가치 등 모든 관련 요소를 살펴본 후에야 판단이 가능할 것이다.


The essential element of the merger is the merger contract, which determines all the principal matters surrounding the particular merger. The merger affects the interested parties of the companies, who need to be protected throughout the procedure. For this purpose, the Korean Commercial Act sets strict rules such as obligating the stock companies to write a merger contract which must include statutory requirements and be approved by the shareholder meeting. The most pertinent matter to shareholders in the merger contract would be the merger ratio. It stands for the ratio of the new shares which the surviving company issues to the shareholders of the extinct company. In essence this ratio is the price of the compensation that is provided to the shareholders of the extinct company in return for transferring of the company. To assure the fairness of the merger ratio, Korean Commercial Act provides direct or indirect regulative measures, and the rationale of the case clarifies that the significant unfairness of the merger ratio renders the merger null and void. Financial Investment Services and Capital Markets Act and its enforcement decree directly regulate the merger ratio by stipulating the method to assess the merger price when the listed company intend to conduct a merger.
This paper will raise questions regarding legality of the provisions of the enforcement decree of Financial Investment Services and Capital Markets Act and then criticize the merger between Samsung C&T Corporation and Cheil Industries in 2015. Assessing the merger price and the merger ratio is not only the technical matter but also the issue of the limitation of the right to property, which calls for weighing of the interests of related parties, thus it needs to be directly controlled by the law legislated by the National Assembly. Therefore providing the method to determine the merger ratio by the enforcement decree, not by the Act, is unconstitutional because it violates the doctrine of parliamentary saving.
To be a fair merger ratio, the value of the shareholder's equity must stay equivalent before and after the merger. The shareholders of the extinct company receive the stocks of the surviving company in return for their stocks in the extinct company, the value of which must be preserved. Thus the merger ratio which infringes the principle of preservation of the value results in the unconstitutional violation of the shareholders' right to property. In this sense, in conducting the merger the shareholders of the extinct company must be assured to receive more than the liquidation value of the extinct company. However it may not always be right to guarantee the liquidation value since the market price of the stock might go lower than the value of the net asset in relation to the earning value. Nevertheless, the liquidation value may function at least as the prima facie standard for setting the lowest limit of the merger price. In this case the market price of the stock was significantly lower than the value of the net asset even considering the earning value, thus the presumption of fairness must be rebutted even though the merger ratio was calculated by the enforcement decree. In such case, the merger price should be calculated based on the comprehensive analysis of all the related elements including the market value.
In sum the merger ratio in the merger between Samsung C&T and Cheil Industries was illegal because the related provisions, on which the merger was based, are unconstitutional. Even if the related provisions are constitutional, the merger should not be presumed fair because the market price of the stock falls significantly short of the value of the net asset. For these reasons, the merger in this case, may be defective because the calculation of the merger ratio was either illegitimate or significantly unfair.

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8지배주주의 주식매수선택권 금지에 대한 소고(小考)

저자 : 문병순 ( Byoung Soon Moon ) , 권재현 ( Jae Hyun Gwon )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 297-330 (34 pages)

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상법은 경영자가 기업 가치를 높이도록 유도하기 위해 주식매수선택권을 허용하고 있으나, 지배주주는 주주총회와 이사회에서 자신에게 유리한 결정을 관철할 수 있다는 우리나라의 현실상 과도한 배정을 우려하여 금지하고 있다. 그러나 지배주주의 주식매수선택권 금지는 지배주주의 과도한 보수를 막는 역할도 하지만, 기업 가치의 제고를 위한 인센티브 설계를 어렵게 한다는 부작용도 있다. 지배주주에게 주식매수선택권을 배정할 수 있다면 주가 상승 시 자신의 부가 빠르게 증가하기 때문에 회사의 주가를 높이기 위해 노력할 것이다. 특히 우리나라의 많은 기업의 지배주주는 적은 지분으로 경영권을 장악하고 있으며, 주가 상승보다는 경영권의 유지와 경영권을 통한 사익 추구에 관심이 더 크다는 비판이 제기되고 있다. 적은 지분을 가지고 있는 지배주주에게 주식매수선택권을 부여한다면, 경영권을 통한 사익추구보다 주가 상승을 위해 노력하도록 유도할 수 있을 것이다. 다른 나라를 살펴 보아도 지배주주의 주식매수선택권을 금지하는 나라는 찾기 어렵고, 과도한 주식매수선택권을 막기 위한 제도를 두고 있을 뿐이다. 우리나라도 지배주주에게 주식매수선택권을 허용할 필요가 있을 것이다. 다만 지배주주에게 과도한 주식매수선택권이 배정되는 것을 막고 기존 주주들의 신주인수권을 보호하기 위한 제도적 장치는 마련할 필요가 있을 것이다. 기존 주주를 보호와 관련하여 미국 내국세법은 지배주주가 세제혜택을 받기 위해서는 권리행사가격이 발행시점의 시가보다 높아야 하며 5년 이상 보유하도록 규정하고 있다. 지배주주가 기업 가치를 장기적으로 높이도록 유도하기 위한 것이다. 우리도 지배주주에게 주식매수선택권을 허용할 경우 미국법을 참조하여 권리행사가격을 시가보다 높이고, 장기보유를 요건으로 하는 것이 바람직할 것이다. 아울러 기존 주주를 보호하기 위해 상법에서 지배주주에 대해서는 연간 배정할 수 있는 주식매수선택권의 상한을 정할 필요가 있을 것이다.


According to the Commercial Act of Korea, companies can grant stock options to their managers presumably for improving corporate value. Controlling shareholders, however, are not permitted stock options for fear of discretionary excessive award. This paper examines whether the ban on stock options for controlling shareholders is desirable from two countervailing perspectives: restraining excessive remuneration and promoting corporate value. Admittedly, while stock options cannot be bestowed on the controlling shareholders, it cannot even completely prevent excessive compensation with cash remuneration either. Stock options would incentivize the controlling shareholders in a marginal sense that exerting an effort to increase the firm value, thus stock price, would reward the shareholders proportionately in addition to outstanding stock ownership. Many controlling shareholders in Korea are known to ultimately manage the companies even with small shares of voting stocks. For this reason, controlling minority shareholders are suspected to seek their private benefit by management entrenchment while sacrificing a part of the corporate value. In this case, an allowance of stock options to the controlling shareholders is likely to add firm value while discouraging the pursuit of private benefits. Probing the laws of other countries, we cannot find any country in which stock option grants are completely prohibited. There are instances that place some restrictions on excessive grants of stock options. Under adequate regulations on excessive grant of stock options, controlling shareholders need to be bestowed stock options. We can refer to the U.S. law in which a controlling shareholder receives tax benefits only if the exercise price of the stock options is 10% higher than the market price at issue date, provided that the shareholder holds them for at least five years. It is for the controlling shareholders away from using internal information at the time of issuance, and for enhancing long-term corporate value as well. Considering U.S. tax law, we can adopt similar restrictions, such as exercise price higher than market price and minimum holding periods of stock options, into the Commercial Act of Korea.

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9기업지배구조 모범규준의 개선방안에 관한 소고 - 주주권을 중심으로

저자 : 장윤제 ( Jang , Youn Je

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 331-368 (38 pages)

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2017년 기업지배구조 공시제도가 도입되고 올해 자산 2조 원 이상의 회사에 기업지배구조 보고서 공시가 의무화되었다. 그러나 기업지배구조 보고서가 지나치게 형식적이고 긍정적인 면만을 부각시킨다는 문제점은 지속하여 관찰되고 있다. 기업지배구조 공시제도의 연착륙과 자발적인 기업지배구조 개선을 위해서는 기업지배구조 원칙 및 보고서 가이드라인의 잦은 개정보다는 먼저 연성규범을 통해 기업지배구조 공시제도를 보완할 필요가 있다.
기업지배구조 모범규준은 연성규범으로서 그 사실상 효력이 강하지 않다. 그러나 기업지배구조 공시제도상 핵심원칙 및 세부원칙은 모범규준에 기초하므로, 모범규준은 기업지배구조 공시제도에 대한 예비적 기능을 할 수 있다. 그러나 모범규준은 그 내용상 법률과 합치하지 않을 우려가 있는 부분이 있으며, 공시제도와 연계하여 가독성이 낮아 활용하기 어렵다는 문제가 있다. 이 논문에서는 모범규준의 활용을 위해 이 문제점을 검토하고 개선방안을 제시하였다. 특히 주주권과 관련한 부분을 조명하였으며, 이를 통해 모범규준의 법률 불합치 위험을 해소하고 준수의 실익을 제고하고자 한다.
모범규준의 주주에 관한 부분에는 법령에서 규정된 바 이외의 사항에 관하여 주주총회 결의를 할 수 있도록 해석할 여지가 있는 규정이 있다. 이는 법리가 명확하지 않은 사항이므로 법률이 주주총회의 권한으로 유보할 수 있도록 정한 사항에 한하여 정관에 의해 주주총회 권한을 확장할 수 있는 규정으로 개정하는 것이 바람직하다. 또한 주주의 적극적 의결권 행사를 주주의 책임으로 규정하는 바는 삭제하고 상장회사의 주주총회 활성화에 관한 사항으로 대체하여야 할 것이다. 지배주주의 책임에 관한 규정 역시 법률에 규정된 책임을 충실히 설명하는 것으로 대체하되 관련된 사항의 공시를 유도하는 방향으로 개정할 필요가 있다. 또한 모범규준의 준수 주체를 일원화하고 산만한 규정을 원칙 중심의 규범으로 재구성한다면 기업지배구조 공시제도와의 연계성을 강화하여 준수의 실익을 제고할 수 있을 것이다.


The corporate governance disclosure system was introduced in 2017 and the disclosure of corporate governance reports was mandatory for companies with assets exceeding 2 trillion won this year. However, the problem of corporate governance reports highlighting only the overly formal and positive aspects continues to be observed. For a soft landing of the corporate governance disclosure system and a voluntary improvement in corporate governance, disclosure of corporate governance reports needs to be supplemented first through soft rules rather than frequent revisions of corporate governance principles and report guidelines.
The corporate governance code is a ductile norm and is not in effect effective. However, because the core and detailed principles of a corporate governance disclosure system are based on corporate governance code, corporate governance code can serve as a preliminary function for a corporate governance disclosure system. However, there are some aspects of this that might not be consistent with the laws in their content and the issue is that it is difficult to use them in conjunction with the disclosure system because they are less readable. In this paper, this problem is reviewed and improvement measures are presented for the use of corporate governance code. In particular, we have highlighted the areas related to shareholder rights, and we intend to address the risk of non-compliance with the laws of good practice and to increase the profit or loss of compliance.
In the section concerning shareholders of corporate governce code, there is a provision that can be interpreted to enable shareholders to make a resolution on matters other than those provided in the Act. Since the law is not clear, it is advisable to amend the regulation to extend the general meeting of shareholders by the articles of incorporation only in matters that the law reserves the right of the general meeting of shareholders. In addition, the provision of active voting rights of shareholders as shareholders' responsibility should be deleted and replaced with matters concerning the revitalization of shareholders' meetings of listed companies. The provisions on the responsibilities of the controlling shareholders also need to be replaced by a faithful description of the responsibilities set out in the law, but need to be amended in such a way as to induce disclosure. In addition, by unifying the subjects of best-practice compliance and reorganizing distracting regulations into principle-based norms, it will be possible to enhance the benefits of compliance by strengthening the linkage with the corporate governance disclosure system.

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10채무면제·유예상품의 교훈을 통한 소비자신용보험 활용방안

저자 : 하상석 ( Sangseok Ha )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 38권 3호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 369-418 (50 pages)

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소비자신용보험은 채무자를 피보험자로 하는 보험으로서 채권자 위주의 위험담보에서 탈피하여 채무자를 적극적으로 보호할 수 있는 장점을 가지고 있다. 또한 소비자신용보험은 대출채권의 부실화 위험을 최초의 채권관계에서부터 회피할 수 있기 때문에 고도화되고 있는 금융상품 간의 연쇄적 붕괴위험을 사전에 차단할 수 있는 장점도 가진다. 그러나 소비자신용보험은 우리나라에서 짧지 않은 역사를 가지고 있음에도 불구하고 금융회사의 무관심과, 소비자의 인식부족 등으로 제대로 활용되지 못하고 있다. 경제적 불평등의 문제가 논란의 중심이 되고 있는 한국 사회에서 소비자신용보험의 장점을 잘 발현시키는 것만으로도 대안제시가 될 수 있다는 점에서 그 활용이 절실한 상황이다.
아무리 많은 장점을 가진 금융상품이라도 그 운용에 있어 적절한 통제가 가해지지 않는다면 예상치 못한 결과를 초래할 수 있다. 특히 대출채권자와 대출채무자라는 경제력의 우열은 자율적 계약의 공정성을 담보할 수 없게 만든다. 우리나라는 소비자신용보험과 유사한 기능을 가진 채무면제·유예상품의 운용을 금융회사의 자율에 맡긴 결과 그들의 수익모델로 전락시키고 만 경험을 가지고 있다. 경제적 약자 보호라는 고유의 목적에 부합하는 제도로 발전시키기 위해서는 활성화 방안과 더불어 선제적 규제가 필수적이다.
소비자신용보험의 활용을 위한 금융기관 유인책으로 단체소비자신용보험의 강제화, 소비자신용보험을 담보로 한 대출의 위험가중치 하향조정, 담보인정비율(LTV)의 적용완화, 악성다중채무자에 대한 소비자신용보험료 지원, 보증·신용보험과 소비자신용보험의 패키지상품개발 등을 고려해볼 수 있다. 그리고 금융소비자의 인식 개선을 위해, 소비자신용보험가입자에 대한 대출이자의 인하, 소비자신용보험가입자를 대상으로 파산, 회생, 신용회복을 위한 절차의 간소화, 대출상품 판매시 소비자신용보험에 대한 설명의무 부과 등의 방안을 고려할 수 있다. 소비자신용보험의 운용상 폐해를 막기 위해 최저보상율과 적정최대보험요율의 확정, 비적격자의 보험가입금지, 대출금상환 등의 경우 보험의 강제종료, 대출변경 등의 사유발생시 보험회사와 공유할 의무부과, 단체소비자신용보험의 경우 채무자에게 통지할 의무부과, 위반시 제재조항 등과 같은 조치를 마련하여야 한다.


Consumer Credit Insurance is one in which the insured are debtors while surety insurance or credit insurance has creditors as the insured. Therefore consumer credit insurance has three advantages like protection of debtors, risk management of financial companies, and promotion of social welfare. The insurance may control the systemic risk in financial industry because it can erase the debt thoroughly through insurance hedging from the beginning of the chain. Particularly in South Korea, there are controversies about inequalities from inheriting wealth, predatory lending and money collection, or the like. The advantages of debt relief from consumer credit insurance can counter balance those inequalities.
However, even though South Korea has a long history of consumer credit insurance, the insurance has not been vitalized thank to financial companiesʼ hesitation and financial consumerʼs negative perception. So we need to invigorate the insurance advantages through imposition of duty on creditor companies to notify debtors of the right to be exempted from the debt through insurance coverage. Also we need to offer financial companies revenue model like compulsory group consumer credit insurance. There is another barrier to stop activating the insurance, which is the legal restriction to prohibit financial companies from providing both insurance and loan simultaneously. We need to make an exception in the case of consumer credit insurance because it is to protect debtors, not creditors.
There are other things to consider trying to vitalize the insurance. We need to note it has a nature that its advantages easily disappear by financial companiesʼ greedy. We have already observed many cases of failures to take advantages of the insurance in many countries. Especially South Korea has recently seen the failure of Debt Cancellation or Debt Suspension Contract. From the lessons of the failure, we need to prudently give shape to the regulating regime.

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