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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 계간
  • : 1226-2005
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수록정보
18권4호(2014) |수록논문 수 : 17
간행물 제목
18권4호(2014년) 수록논문
권호별 수록 논문
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1發行辭(발행사)

저자 : 성기용

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 1-1 (1 pages)

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2퍼블리시티권과 표현의 자유 -미국법상 논의를 중심으로-

저자 : 권태상 ( Tae Sang Kwon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 1-32 (32 pages)

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퍼블리시티권을 인정하는 것은 사람에게 자신의 동일성에 대한 통제권을 부여한다는 의미를 갖는다. 그런데 사람이 살아가는 사회에서 다른 사람의 성명, 초상 등 동일성표지를 이용하는 것은 불가피하게 필요하므로, 퍼블리시티권은 자칫 이러한 사회적 필요를 무시하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 퍼블리시티권을 어떤 범위에서 인정해야 하는지 문제되는데, 이는 퍼블리시티권과 표현의 자유의 충돌 문제로 나타난다. 퍼블리시티권과 표현의 자유의 충돌에 관한 미국법상 논의를 살펴보면, 표현의 자유에 의해 보호되는 표현을 그 내용과 성격에 따라 뉴스(정보전달), 문화적 작품, 상업적 언론으로 분류한 다음, 퍼블리시티권과 표현의 자유를 비교형량하는 과정에서 이러한 유형별 분류를 1차적인 기준으로 이용하고 있다. 이에 의하면, 사람의 동일성이 뉴스(정보전달)와 문화적 작품에 이용된 경우는 원칙적으로 표현의 자유에 의한 보호를 받아 퍼블리시티권 침해가 성립하지 않지만, 사람의 동일성이 상업적 언론에 이용된 경우는 원칙적으로 표현의 자유에 의한 보호를 받지 못하고 퍼블리시티권 침해가 성립한다. 우리나라의 경우 사람의 동일성이 갖는 재산적 이익을 둘러싼 분쟁이 최근 증가하고 있으나, 표현의 자유와 충돌하는 경우 그 보호범위를 어떻게 설정할 것인지에 대해서는 별로 논의되고 있지 않다. 그러나 퍼블리시티권 침해나 인격권 침해로 인한 불법행위의 성립 여부를 판단하기 위하여 표현의 자유와 비교형량이 필요한 사건들은 향후 더욱 증가할 것으로 예상된다. 따라서 이러한 비교형량을 위한 기준을 정립해 나갈 필요가 있다. 퍼블리시티권과 표현의 자유의 충돌에 관한 미국법상 유형별 판단 방법은 우리나라에도 원칙적으로 적용할 수 있을 것으로 보인다. 우리나라의 경우도 헌법이 언론·출판의 자유(제21조)와 예술의 자유(제22조)를 규정하고 있으며, 민사상 불법행위의 성립요건인 위법성을 판단하는 과정에서 헌법을 포함한 전체 법질서를 고려해야 할 것이기 때문이다. 다만 우리나라에서 표현의 자유가 갖는 의미가 미국의 경우와 완전히 동일한 것은 아니므로, 구체적 사안에서는 미국과 다른 법리가 형성될 수도 있을 것이다. 앞으로 우리나라에서 이에 관한 다양한 판결이 축적되기를 기대한다.


The right of publicity is the right of a person to control the commercial use of one`s own identity. Nevertheless, it is inevitably necessary to use other`s personal identifying characteristics in news, biography, novel, movie etc. and the right of publicity can disregard social necessity. Therefore, the right of publicity values should be balanced against freedom of expression values. In the United States, defendants of the right of publicity cases have often argued that they have freedom of expression. As a result, case laws balancing the right of publicity against freedom of expression have developed. According to that, use of personal identity in news or arts is immune from liability for infringement of the right of publicity in principle. On the other hand, use of personal identity in advertisement or on products is not immune from liability in principle. These results seem to be influenced by commercial speech category in the first amendment free speech analysis. In Korea, defendants of the right of publicity cases rarely argued that they have freedom of expression. Accordingly, judgments balancing the right of publicity against freedom of express are small in number. Furthermore, some judgments do not recognize the right of publicity and apply personality rights in protecting the commercial interests of a person`s identity. However, both the right of publicity and personality rights should be balanced against freedom of expression.

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3인지의 소급효와 제3자 보호

저자 : 오종근 ( Chong Kun Oh )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 33-73 (41 pages)

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민법 제860조 본문(本文)은 인지의 효력을 출생 시에 소급함으로써 혼인 외의 출생자를 혼인 중의 출생자와 동등하게 보호하면서도, 제860조 단서(但書)는 “그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다.”고 규정하여 제3자의 보호를 꾀하고 있다. 이때 제860조 단서에 의해 보호되는 '제3자' 내지는 '제3자의 취득한 권리'의 범위를 어떻게 정하는가의 문제가 발생한다. 우선 제860조 단서에 의해 보호되는 '제3자'의 범위를 살펴본다. 종래 통설은 인지된 혼인 외의 출생자와 동순위의 공동상속인과 후순위상속인을 제860조 단서에서 말하는 제3자에서 제외하며, 판례는 후순위상속인을 제3자에서 제외함은 통설과 같지만, 공동상속인을 제3자에서 제외할지 여부에 대해서는 판결이 나뉘고 있다. 통설 및 판례가 공동상속인을 제860조 단서에서 말하는 제3자에서 제외하는 것은 민법 제1014조를 제860조 단서에 대한 예외규정으로 보는 것에 근거한다. 또한 후순 위상속인을 제3자에서 제외하는 것은, 제1014조에 따라 공동상속인을 제860조 단서의 제3자에서 제외하고 있는데, 후순위상속인을 제860조 단서의 제3자에 포함하여 보호하는 것은 형평에 맞지 않다는 것에 근거한다. 따라서 이러한 통설 및 판례의 타당성을 검토하기 위해서는 제860조 단서의 의미가 무엇인지, 또한 제1014조의 의미가 무엇인지를 검토하여야 한다. 제860조 단서는 인지 전에 '제3자가 취득한 권리(내지 이익)를 보호하는 규정'으로 해석될 수도 있으며, 제860조 본문에서 규정한 '인지의 소급효를 제한하는 규정'으로 해석될 수도 있다. 전자는 결과 측면을 강조한 것이고, 후자는 수단 측면을 강조한 것이다. 전자의 해석에 따르면, 제1014조는 인지 전에 상속재산을 분할하거나 처분한 공동상속인에게 가액지급의무를 인정하여 공동상속인이 취득한 이익을 반환하게 하는 것이므로 제3자의 권리를 보호하는 제860조 단서에 대한 예외조항이라고 해석될 수 있다. 반면에 후자의 해석에 따르면, 제1014조는 인지 전에 공동상속인이 행한 상속재산 분할과 처분행위를 무권리자의 처분행위로 소급하여 무효로 하는 것이 아니라 그대로 효력을 인정한 점에서 제860조 단서의 원칙(인지의 소급효 제한)을 그대로 따른 것이 된다. 그리고 제1014조가 공동상속인에게 가액지급의무를 인정한 것은 제860조 단서에 대한 예외가 아니라 부당이득 반환범위를 정한 민법 제747조 및 제 748조의 예외가 된다. 통설과 판례는 제1014조를 제860조 단서의 예외조항이라고 해석하는 점에서 전자의 해석을 따르는 것으로 생각된다. 그러나 필자는 후자의 해석이 옳다고 생각한다. 제860조는 본문에서 소급효를 인정하면서도 단서에서는 제3자에 대한 관계에서 이를 제한하는 점에서 민법 제386조, 제457조, 제1015조 등과 규정형식이 동일하다. 일반적으로 법조문에서 단서조항은 본문조항에 대한 예외를 규정한다. 제860조 단서 역시 제860조 본문에 따른 인지의 소급효가 제3자에 대해서는 제한됨으로써 결과적으로 제3자의 권리가 보호된다는 규정으로서, 그 중점은 본문에서 말한 인지의 소급효가 제3자에게는 제한된다는 데에 있다. 또한 법조문에서 '제3자'란 당사자 이외의 모든 제3자를 의미한다. 필자는 이러한 입장에서 제860조 단서에 따라 보호되는 제3자는 인지자와 피인지자를 제외한 모든 자가 이에 해당한다고 해석한다. 통설 및 판례처럼, 인지된 혼인 외의 출생자와 동순위의 공동상속인과 후순위상속인을 제3자에서 제외할 이유가 없다. 다음으로 제860조 단서에 의해 보호되는 '제3자가 취득한 권리'의 범위를 살펴본다. 생전인지의 경우 공동상속인 또는 후순위상속인 등 제3자의 상속권은 보호되지 않는다. 상속권은 상속개시시점 즉 피상속인이 사망한 때를 기준으로 하므로, 설사인지의 소급효가 제3자에게는 제한된다고 하더라도, 피상속인의 생전에 인지를 받은 혼인 외의 출생자가 상속개시당시 직계비속으로서 1순위 상속인이 됨에는 지장이 없기 때문이다. 반면에 사후인지의 경우, 인지의 소급효가 공동상속인 또는 후순위 상속인 등 제3자에게는 제한되므로, 인지 전에는 혼인 외 출생자는 상속인의 지위를 갖지 못하다가 인지 후에 비로소 상속인의 지위를 취득하지만, 상속인의 지위가 소급하지는 않는다. 따라서 인지 전에 다른 공동상속인이나 후순위상속인이 상속인의 지위에서 상속재산을 분할하거나 처분한 행위는 유효하고, 그 후 혼인 외의 출생자가 인지를 받았더라도 그 효력은 여전히 유효하다. 다만 인지를 받은 혼인 외의 출생자는 자신의 상속분 상당에 대해 공동상속인에게 가액지급을 청구하거나(제1014조 참조), 후순위상속인에게 부당이득 반환청구를 할 수 있다. 물론 인지 당시까지 분할되지 않거나 처분되지 않은 상속재산에 대해서는 이후 상속인으로서 권리를 행사할 수 있다. 유언인지의 경우, 유언의 효력은 유언자가 사망한 때부터 발생하므로, 혼인외의 출생자는 상속개시당시부터 상속인의 지위를 갖는다. 따라서 혼인 외의 출생자를 제외한 채 공동상속인 또는 후순위상속인이 상속재산을 분할 또는 처분한 경우이는 무효이다. 상속권 이외에, 상속재산에 대한 제3자의 권리가 보호되는 범위를 살펴본다. 우선 생전인지의 경우, 혼인 외의 출생자는 상속개시당시부터 상속인의 지위를 가지므로, 그를 배제한 채 다른 공동상속인이나 후순위상속인이 상속재산을 처분할 수 없으며, 제3자도 그들로부터 상속재산에 대한 권리를 취득할 수 없다. 반면에 사후인지의 경우, 인지 전에 다른 공동상속인이나 후순위상속인이 상속재산을 처분한 행위는 유효하고, 그로 인해 제3자가 취득한 권리 역시 사후인지에도 불구하고 유효하다. 그러나 인지 시점 이전에 제3자가 취득한 권리가 표현상속인의 처분행위에 따른 권리가 아니라 단순히 의무부담행위에 따른 권리(채권)에 불과하고, 아직 그 이행이 이루어지지 않은 상태에서 사후인지가 있은 경우, 제3자의 권리는 보호되지 않는다. 의무부담 행위에 따른 권리(채권)가 실현되기 위해서는 처분행위를 통한 이행이 뒤따라야 하는데, 사후인지에 의하여 표현상속인은 상속재산에 대한 처분권을 상실하여 이행을 할 수 없게 되었기 때문이다. 인지 전에 다른 공동상속인 또는 후순위상속인이 상속인의 지위에서 상속채무를 변제한 경우, 이는 채무자의 변제로서 유효하며, 그 후 사후인지가 있었더라도 제3자에 의한 변제로 전환되는 것이 아니다. 이때 변제를 한 공동상속인 또는 후순위상속인은 인지를 받은 혼인 외의 출생자에게 부당이득반환을 청구할 수 있다. 인지 전에 상속인의 지위를 가지고 있던 다른 공동상속인 또는 후순위상속인이 상속채권을 채무자로부터 변제받은 경우, 이는 적법한 채권자에 대한 변제로서 유효하며, 채무자는 채무를 면한다. 그 후 혼인 외의 출생자가 인지를 받았더라도 변제의 효력은 여전히 유효하며, 채권 준점유자에 대한 변제로 전환되는 것이 아니다. 다만 인지를 받은 혼인 외의 출생자는 변제를 받은 공동상속인 또는 후순위상속인에게 자신의 상속분 상당에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있다.


Article 860 of the Civil Act of the Republic of Korea, the body of which stipulates that “affiliation shall be retrospectively effective from the time of birth of the child,” offers protection to a child born out of wedlock, equal to that of as a child born within marriage, but the proviso to Article 860 states that “the right acquired by a third person shall not be prejudiced thereby,” which in effect also guarantees protection for a third person. In such cases arises the issue of defining the scope of “a third person” or “the right acquired by a third person” as protected by the aforementioned proviso to Article 860. First, in regard to the scope of “a third person” protected in accordance with the proviso to Article 860, the predominant view requires co-inheritors in the same rank to the affiliated child born out of wedlock and lower-ranking inheritors to be excluded from the definition of “a third person” in the proviso to Article 860. Although judicial precedents would corroborate the prevailing stance in excluding lower-ranking inheritors, there is no established consensus on whether to also exclude co-inheritors. However, it is the author`s interpretation that the definition of “a third person” protected in accordance with the proviso to Article 860 encompasses all persons excluding the recognizer and the affiliated child. There is no reason for the predominant view and judicial precedents that exclude co-inheritors in the same rank to an affiliated child born out of wedlock, as well as lower-ranking inheritors, from the scope of a third person. Secondly, for the purpose of the scope of “the right acquired by a third person” protected by the proviso to Article 860, the right of inheritance of a third person, such as co-inheritors or lower-ranking inheritors, is not protected in the case of affiliation by the inheritee in life. Since the right of inheritance enters into effect upon the commencement time of inheritance, that is, the time of the inheritee`s death, it is a matter of course that a child born out of wedlock who was already affiliated before the commencement of inheritance would become the heir. In contrast, in the case of affiliation after the death of the inheritee, since the retrospective effect of affiliation does not apply to third persons, such as co-inheritors or lower-ranking inheritors, a child born out of wedlock is not granted the status of an inheritor prior to affiliation. The child finally obtains the inheritor status after affiliation, but the inheritor status does not apply retrospectively. Therefore, the division or other disposition of inherited property prior to affiliation by other co-inheritors or lower-ranking inheritors retains validity through their status as inheritors, and remains valid regardless of whether the child born out of wedlock is subsequently affiliated. However, an affiliated child born out of wedlock may claim payment of the amount equivalent to his or her portion in inheritance against co-inheritors (Article 1014) or demand a return of unjust enrichment against lower-ranking inheritors. Naturally, the affiliated child may exercise full rights as an inheritor over inherited assets that remain without having been divided or disposed of by the time of affiliation. In the case of affiliation by a will, the effect of the will commences at the time of the testator`s death, and therefore a child born out of wedlock assumes the inheritor status from the commencement time of inheritance. In consequence, the division or other disposition of the inheritance by co-inheritors or lower-ranking inheritors in exclusion of a child born out of wedlock is invalid. Furthermore to the right of inheritance, the scope of protection of a third person`s right to inherited assets requires examination. In the case of affiliation prior to the death of the inheritee, a child born out of wedlock is granted the status of an inheritor upon the commencement time of inheritance, and therefore co-inheritors or lower-ranking inheritors cannot exercise the right to dispose of the inheritance in exclusion of the child, nor grant a third person rights to the inheritance. In contrast, in the case of affiliation posterior to the death of the inheritee, the disposal of inherited assets by other co-inheritors or lower-ranking inheritors before affiliation remains valid, as with the rights granted to a third person, notwithstanding affiliation after the death of the inheritee. However, supposing that the rights acquired by a third person prior to the affiliation were not granted by the heir apparent in an act of disposition but rather a claim subsequent to the acceptance of an obligation, which remains unfulfilled at the time of affiliation, the rights of the third person are not protected. In the case of the pre-affiliation performance of an inherited obligation by other co-inheritors or lower-ranking inheritors in the status of the inheritor, this act is valid as performance by the obligor, which is not modified to performance by a third person, notwithstanding the ensuing affiliation. In this case, co-inheritors or lower-ranking inheritors who fulfilled the performance may demand a return of unjust enrichment against a child born out of wedlock. When other co-inheritors or lower-ranking inheritors who retained the inheritor status before affiliation receive the performance of an inherited claim from a obligor, the performance is effective as performance toward a legitimate obligee, and the obligor no longer has an obligation. However, an affiliated child born out of wedlock may demand a return of unjust enrichment for the amount equivalent to the appropriate portion in inheritance against the co-inheritors or lower-ranking inheritors who have received performance.

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공동불법행위자 중의 1인이 피해자에 대하여 자신의 부담부분 이상을 변제하여 공동면책을 얻게 하였을 때는 다른 공동불법행위자에 대하여 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있는데, 이때 그 부담부분의 비율을 판단함에 있어서 대법원은 원칙적으로 각 공동불법행위자의 과실의 정도 내지는 기여도를 참작하고 있다. 그런데 이러한 기준을 내세우는 판결의 사안은 대체로 교통사고의 경우와 같이 불법행위로 인하여 가해자가 얻은 경제적 이득은 전혀 없고 오로지 피해자의 신체적 법익 또는 경제적 가치만이 영구적으로 소실하는 불법행위 - 이른바 '가치감소 내지 소멸형' 불법행위 - 이다. 그러나 사기나 횡령 등의 경우와 같이 불법행위로 인하여 피해자의 재산 내지 경제적 이익이 가해자에게 이전되는 불법행위 - 이른바 '가치이전형' 불법행위 ? 의 경우에는 공동불법행위자 상호간의 부담부분의 일차적인 결정기준은 그 불법행위로 취득한 이익이 되어야 할 것이 아닌가 하는 의문이 발생한다. 물론 '가치이전형' 공동불법행위에서의 공동불법행위자 상호간의 이익의 배분은 대부분의 경우 각자가 그 불법행위에 기여한 정도에 따라서 행하여지겠지만, 그러나 예외적으로 공동불법행위자의 주모자는 전혀 그 이익을 가지지 않은 반면에, 그 지시에 따른 단순가담자가 그 이익을 모두 가지고 있는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 경우에 그 주모자가 피해자에 대하여 손해 전부를 배상하였다면, 그는 그 이익을 보유하고 있는 단순가담자에게 배상액 전부(또는 상당한 부분)에 대하여 구상청구할 수 있는가 하는 문제가 발생한다. 만약 이를 인정하지 않는다면 불법행위자가 불법행위로 취득한 이익을 최종적으로 보유하는 것을 용인하는 결과가 되어 부당할 것이다. 이러한 경우에는 공동불법행위자 상호간의 구상과 관련하여 각자의 부담부분을 결정함에 있어서 그 이익을 결정적인 기준으로 삼는 것이 타당할 것이라고 생각된다. 이러한 문제의식하에 본 논문에서는 먼저 공동불법행위에서의 구상권의 근거 및 그 법적 성질에 관하여 검토한 다음, 이를 기초로 하여, 가치이전형 공동불법행위자의 부담부분의 비율을 판단함에 있어서 그 불법행위로 취득한 이익이 결정적인 기준이 되는가에 관하여 법이론적으로 검토하고, 나아가 우리의 실무의 입장을 분석하였다. 그 결과 가치이전형 공동불법행위에서는 공동불법행위자 상호간의 구상과 관련하여 각자의 부담부분을 결정함에 있어서 특별한 사정이 없으면 그 이익이 결정적인 기준이 되어야 한다고 하는 결론을 도출하였다.


The generally accepted theory in Korea requires that in determining the apportionment of each of the joint tortfeasors, consideration be given to, among other factors, the degree of intent and negligence of each joint tortfeasor, degree of liability, causation between the tort and the damage incurred, and the ability to make payment. Also I do not deny that the tactors above should be considered in allocating damages among joint tortfeasors. However, I should note an important consideration in this analysis, which is that there are two types of torts. One is called a “value reduction or extinction tort”, in which as in traffic accidents or medical accidents, the tortfeasor obtains no economic gain as a result of the tort and the physical or economic value of the injured party is permanently impaired. The other type is called a “value transfer tort”, in which, as in torts under fraud or duress, the property or economic value of the injured party is transferred to the tortfeasor as a result of the tort. What is important is that the factors to be considered in the determination of compensation differ depending upon the type of the tort. It is unquestionable that the equitable apportionment of liability should be the basis for the right of reimbursement between joint tortfeasors. This right of reimbursement is not a vague right that is granted on an exceptional or dispensational basis but rather a specific property right protected by law. Further, where a tort has generated benefit for the joint tortfeasors, the benefit obtained through the tort should be regarded as the critical factor in apporting liability. Otherwise, (ⅰ) a party will be permitted to enjoy benefits to which it is not entitled, and (ⅱ) this distorts the purpose of the right if reimbursement. If a joint tortfeasor has profited from committing a tortious act, that profit must serve as the decisive criterion in apportioning liability for purposes of reimbursement between joint tortfeasors unless the context otherwise requires. This conclusion follows naturally from an understanding of the legal grounds for the right of reimbursement and also corresponds to the position taken by Korean courts. Supreme Court Judgement dated June 13, 2013, reestablished the legal principle that when a tortious act is an act of taking possession, such as fraud, embezzlement and mal practice, allowing the tortfeasor to ultimately retain the profit earned from the tort goes against the concept of equity or the principle of good faith with respect to comparative negligence. This legal principle should also be applied when determining the apportionment of liability between joint tortfeasors.

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5「고품질의 물건」을 급부한 경우의 법률관계

저자 : 김병선 ( Byung Sun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 105-134 (30 pages)

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하자담보책임에 있어서 하자의 개념에 관하여 우리의 다수견해는 주관적 하자개념을 기초로 하고 있다. 그에 의하면 하자는 계약상 의무 지워진 성질(당위적 성질, Soll-Beschaffenheit)과 실제의 성질(Ist-Beschaffenheit) 사이에 존재하는 매수인에게 불리한 모든 차이를 의미한다. 주관적 하자개념은 사적 자치의 정신에 바탕을 두고 있다. 따라서 매매목적물의 계약상 의무 지워진 성질을 결정하는 것은 원칙적으로 당사자들에게 맡겨야 한다. 당사자들이 일정한 성질에 대하여 합의하지 않은 경우에는, 그 물건이 통상의 용도에 적합한가 그리고 그 종류의 물건이 보통 가지고 있으며 매수인이 그 종류에 따라 기대할 수 있는 성질을 가지고 있는가 여부를 기준으로 하자의 존재여부를 판단하여야 한다. 한편 목적물로 정해진 물건이 아닌 물건 또는 다른 종류의 물건을 급부한 것이 하자 있는 급부인지도 문제이다. 물건의 하자와 다른 종류의 물건의 급부의 구별은 대단히 어려운 문제이며, 이러한 구별은 특히 종류매매에서 자주 문제된다. 개정된 독일의 매매법은 이와 관련하여 다른 종류의 물건의 인도를 물건의 하자와 동일하게 취급하고 있다(동법 제434조 제3항). 매도인이 당초 목적물로 정하여진 것보다 더 높은 가치를 가진 물건 또는 더 높은 가치를 가진 다른 종류의 물건을 인도한 경우에 매도인의 채무불이행 또는 물건의 하자를 인정할 것인가는 문제이다. 문헌들에서는 더 높은 가치를 가진 물건이 인도된 경우에는 그것이 매수인에게 더 유리하다는 점에서 채무불이행 또는 물건의 하자를 인정하지 않는 것이 일반적이다. 그러나 더 높은 가치를 가진 물건, 즉 고품질의 물건의 인도가 언제나 매수인에게 더 유리한 것은 아니며, 경우에 따라서는 매수인에게 더 불리하거나 큰 손해를 발생시킬 수도 있다. 또한 매도인에게 일반적으로 고품질의 물건으로의 급부를 허용하는 것은 매도인에게 일방적으로 급부의 내용을 결정 내지 변경할 권한을 인정하는 것이 되어 매수인의 사적 자치에 대한 부당한 침해를 가져올 수 있다. 그러므로 매도인은 원칙적으로 고품질의 물건으로 급부할 권한이 없으며, 고품질의 물건을 인도하였다면 이는 채무불이행 또는 물건의 하자에 해당한다고 하여 그 책임을 인정하여야 한다.


Die herrschende Meinung legt einen subjektiven Fehlerbegriff zugrunde. Fehler war danach jede fur den Kaufer nachteilige Abweichung der tatsachlichen Beschafenheit (Ist-Beschaffenheit) von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit (Soll-Beschaffenheit). Fur den subjektiven Fehlerbegriff spricht der Gedanke der Privatautonomie. Den Parteien muss es hiernach grundsatzlich frei stehen, die vertraglich geschuldete Beschaffenheit der Kaufsache selbst festzulegen. Nach dem subjektiven Fehlerbegriff kommt es fur die Feststellung der Sollbeschaffenheit in erster Linie auf die Parteienvereinbarung an. Soweit die Parteien sich uber eine bestimmte Beschaffenheit verstandigt haben, kommt es darauf an, ob die Sache sich fur die gewohnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art ublich ist und die der Kaufer nach der Art der Beschaffenheit erwarten kann. Die Notwendigkeit entstehen, den Fehler (peius) von einer Falschlieferung (aliud) abzugrenzen. Diese Abgrenzung ist beim Gattungskauf haufig zweifelhaft. Einem Sachmangel es gleichsteht, wenn der Verkaufer eine andere Sache lifert? Bei der praktischen Rechtsanwendung kann daher in Zwefelsfallen offen gelassen werden, ob eine Qualitatsabweichung oder eine Falschlieferung vorliegt. Wenn der Verkaufer eine wertvollen Sache oder eine hoherwertigen aliud lifert, ist es einem Sachmangel zu gleichstehen. Jedes andere Ergebnis brachte einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Privatautonomie des Kaufers mit sich, weil der Vwekaufer berechtigt ware, einseitig den Inhalt von Leistung zu bestimmen. Dem Kaufer stehen daher auch in diesem Fall die Rechtr aus §581 K-BGB zu.

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6계약명의신탁과 수탁자의 형사책임

저자 : 강동범 ( Dong Beom Kang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 135-164 (30 pages)

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1995년 제정·시행된 부동산실명법은 50여년 이상 판례와 학설에 의해 사법적 유효성이 인정되었던 부동산명의신탁과 관련하여, 채권행위인 명의신탁약정은 물론 그에 의한 물권변동도 무효로 할 뿐 아니라 명의신탁행위와 수탁행위를 범죄로 규정하여 처벌하고 있다. 이는 명의신탁에 대한 규범적 평가가 합법에서 불법으로 바뀌었음을 의미하며, 이러한 변화는 명의수탁자의 수탁부동산 처분행위에 대한 형사책임 판단에 당연히 고려되어야 한다. 계약명의신탁에 의해 명의신탁된 부동산을 수탁자가 임의로 처분한 경우 횡령죄와 배임죄의 성부가 다투어지는바, 횡령죄의 위탁관계나 배임죄의 사무처리 관계는 신뢰(신임)를 기초로 하며 이러한 신뢰의 배반이 형사책임을 근거 지우므로 신뢰는 보호할 가치 내지 필요가 있어야 한다. 계약명의신탁을 포함하여 모든 유형의 명의신탁에서 신탁자와 수탁자 사이에 신뢰관계가 존재함은 분명하지만, 그 신뢰는 범죄(명의신탁죄와 수탁죄)를 위한 것이기 때문에 형법이 보호할 가치도, 필요도 없다. 따라서 소유권의 귀속이나 신뢰관계의 존재에도 불구하고 수탁자의 임의의 처분행위는 횡령죄나 배임죄에 해당하지 않는다. 수탁자의 임의의 처분행위를 횡령죄나 배임죄로 처벌하는 것은 부동산실명법이 형벌이라는 최후의 수단을 사용하면서까지 금지하는 명의신탁상태를, 신탁자가 형법의 도움으로 계속 유지할 수 있도록 도와주는 모순된 결과가 된다. 나아가 다수설처럼 계약명의신탁의 경우 매도인이 명의신탁사실을 알았느냐의 여부에 따라 수탁자의 처분행위가 범죄(횡령죄 또는 배임죄) 또는 무죄가 된다면, 이는 범죄의 성부를 행위자의 행위가 아닌 타인의 인식 여부를 기준으로 결정하는 것이므로 타당하지 않다. 다수설과 달리 계약명의신탁에서 매도인의 선의·악의를 불문하고 수탁자의 처분행위에 대해 횡령죄와 배임죄를 모두 부정하는 판례가-그 논거에 대해서는 동의하지 않지만-타당하다. 이러한 판례의 결론이 다른 유형의 명의신탁에까지 확대되기를 기대한다.


Title trust of real estate had been legal and effective until Act on the registration of real estate under actual titleholder`s name(hereinafter referred as "ARREATN") was enforced in 1.7.1995. But now any title trust agreement and any change in the real rights to any real estate by a registration made under the title trust agreement shall be not only null and void(Article 4 of ARREATN) but also punished(Article 7 of ARREATN). Under this change of legality into illegality, the title trustee`s disposal of the trusted real estate may not be punishable by embezzlement(§355① of Criminal Act) or breach of trust(§355② of Criminal Act) on the following grounds: 1) in view of the purpose and penal provisions of ARREATN title trust of real estate is nothing but trust based on confidence which is of no worth protected with punishment. 2) if the title trustee`s disposal of the trusted real estate falls under embezzlement or breach of trust, it`s a contradiction because criminal law assists title truster to preserve the illegal state of title trust. 3) it`s improper that whether the title trustee`s disposal in contract title trust consists of crime or not depends not on the act of title trustee but on the cognition of real estate seller. I agree with the Supreme Court`s Judgment that the title trustee`s disposal in contract title trust is neither embezzlement nor breach of trust, but not with the arguments.

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7불심검문에서 "정지"의 요건과 한계 -미국의 stop and frisk 법리와의 비교-

저자 : 이영돈 ( Young Don Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 165-191 (27 pages)

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불심검문은 범죄예방과 범인검거를 위한 경찰의 핵심적 권한이지만 경찰권 남용과 인권을 침해할 가능성이 상존한다. 불심검문의 시작인 정지의 요건 및 한계를 정확하게 해석하고 준수하는 것은 경찰권의 신뢰확보와 인권보호에 기여할 수 있다. 본 연구는 경찰관직무집행법상 불심검문의 정지의 요건과 한계에 관한 법적 문제를 미국의 Stop and Frisk(불심검문)의 법리와 비교하였다. 정지의 요건에 있어서 우리 법은 범죄혐의에 관한 '상당한 이유'를 요건으로 하여 미국에서의'합리적인 의심'보다 더 높은 수준을 요구하고 있다. 따라서 우리법상 불심검문의 실체적 요건으로서의 '상당한 이유'를 보다 더 엄격하게 적용하여 자의적인 불심검문을 억제하는 것이 요구된다. 최근 불심검문을 위한 정지요구를 거부하는 경우가 증가함에 따라 유형력을 행사하여 강제로 정지시킬 수 있는지 여부가 문제된다. 대법원은 '범행의 경중' 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 유형력을 행사할 수 있다고 판시하였다. 반면 미국에서는 무기 사용 등 유형력(force) 행사의 기준으로 '합리성(reasonableness)'을 요구한다.유형력 행사의 적법성을 확보하여 인권침해를 방지하기 위해서는 범죄의 경중 및 상황, 긴급성 등을 기초로 세부적인 유형력 행사의 기준을 마련하여야 한다. 정지한 후에 질문 등을 위하여 대상자를 장시간 정지시켜 조사를 하는 것은 신체의 자유를 과도하게 침해하여 불법체포가 될 수 있다. 미국에서는 정지 목적에 필요한 이상으로 장시간 정지하면 사실상 불법체포로 인정한다. 합법적으로 허용되는 정지 시간은 단순한 시간뿐만 아니라 대상자의 범죄혐의 등 총체적 상황이 고려되어야 한다. 불심검문은 그 직무수행에 필요한 최소한으로 행사되어야 하고, 남용되어서는 안된다. 불심검문의 정지의 요건에 대한 정확한 기준의 마련과 함께 경찰실무에서도 보다 전향적인 자세로 적법한 법집행이 될 수 있는 노력이 요구된다.


Police stop and question is the important authority for police officers to prevent crimes and arrest suspects. However, it has been criticized to pose a potential danger to the invasion of an individual rights. Police Duties Performance Act in Korea states that a police officer can stop and question someone if they have probable cause to believe that a person has committed the crime or is intending to commit crimes under surrounding circumstances. In particular, stop by police officer is the beginning of stop and question. In these days, some people are likely to refuse to police officer`s request to stop. In this case, it is not clear whether police officer can use physical force to stop someone. The Supreme Court recently held that the police officer`s action to stop and block the movements of the person who refused to stop and seemed to be the suspect is permissible and reasonable considering the seriousness and involvement of crime, urgency of the situation and necessity of the question. Yet, there is no objective guidelines for police officers to use force when people do not obey the police stop request. This study examined the legal condition and limits of police stop compared to 'stop and frisk' in United States. In the United States, 'stop and frisk', which is called “Terry stop”, is a brief detention of a person by police on reasonable suspicion of involvement in criminal activity. The Supreme Court of the United States held that police may briefly detain a person whom they reasonably suspect is involved in criminal activity. The Court also held that police may do a limited search of the suspect`s outer garments for weapons if they have a reasonable and articulable suspicion that the person detained may be “armed and dangerous”. Reasonable suspicion depends on the “totality of the circumstances”. Based upon this research, this study suggests that more clear and objective guidelines for police stop should be established.

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8위험사회에서의 형사소송법의 변화에 대한 검토

저자 : 조광훈 ( Gwang Hun Jo )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 193-221 (29 pages)

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위험사회에서의 인간의 생명과 재산권을 위협하는 위험원은 계속 출현하고 있다. 이에 위험형법의 역할과 범위가 계속 확장되고 있지만, 그에 따라 선량한 국민들의 인권이 제약되고 기존의 전통적인 법치국가의 틀이 위협을 받은 상황을 초래하고 있다. 위험사회에서 인간을 위협하는 위험원들을 국가형벌권의 확장과 엄격한 법집행으로 이를 적극적으로 예방하고 다스려 안전을 도모하는 것도 중요하지만, 과도한 국가형벌권의 행사로 억울하게 인권을 침해당하는 현상이 발생하지 않도록 예방하는 것도 중요하다. 위험사회에서 위험형법의 문제점이 계속 드러나고 있는 상황에서 이를 시정하기 보다는 안전사회를 구현한다는 미명 아래 형사소송법의 적극적인 기능의 확대는 순기능 보다는 역기능이 더욱 드러나는 현상을 초래할 것이다. 위험형법의 기능이 다하지 못한다고 하여 적극적인 불심검문, 과학적 수사기법의 확장, 전자감시제도의 확대, 공소시효의 배제 및 연장, 내사의 확대, 디지털 증거에 대한 적극적인 압수수색, 유죄협상제도, 사법방해죄 제도, 중요 참고인의 출석제도, 면책조건부 증언제도의 도입하자는 주장은 수사기관을 비롯한 형사사법기관의 권한을 강조하는 제도들이다. 이와 같은 제도들은 수사기관의 권한을 강조하여 실체적 진실발견을 촉진하여 형사소송절차의 효율성을 도모할 수 있으나 기존의 형사소송제도의 탈정형화를 지향하게 되어 적지 않은 문제점을 야기할 뿐이다. 오히려 위험사회에서의 형사소송법의 기능과 역할의 확대는 피의자에 대한 인권침해의 위험성과 실체적진실주의 이념, 적정절차의 이념을 훼손시키고, 민사사건의 형사사건화 심화의 위험성을 높이는 부작용을 초래하고 있다. 따라서 위험사회에서의 형사소송법의 운용은 그 기능을 무작정 확대하고 강조하기 보다는 인권국가에 부합하는 국가형벌권을 행사하고 사회통합을 위한 형사소송법의 정책을 수립하고 실현하는 것이 필요하다. 그리고 위험사회에서 발생하는 위험원은 형사법의 선제적인 투입보다는 법치국가의 기본원칙에 충실하는 법 운영과 적용이 우선되어야 한다. 그것이 인권국가에서 올바른 형사소송법의 올바른 운용의 모습이자, 선량한 국민들의 인권과 기본권을 보호하는 국가적 책무를 다하는 길이기 때문이다.


In risk society, risk sources that threaten the live and property of people continuously appear. The role and scope of risk criminal law is continuously expanding; however, it also results in the situation, in which the human right of good people is restricted and the frame of traditional law-governed state is being threatened. In risk society, it is important to actively prevent risk sources that threaten people and secure the safety of society by expanding the state punishment right and strictly enforcing law; however, it is more important to prevent unfair infringement of human right by excessive exercise of state punishment right. In the situation, in which such problematic issues of risk criminal law continuously appear in risk society, the active function expansion of criminal procedure law under the guise of realizing safe society will result in the increase of adverse function in criminal procedure law instead of increase of positive function. There are opinions suggesting to introduce active police questioning, expansion of scientific investigative techniques, expansion of electronic watch system, statute of limitations exclusion/extension, expansion of internal investigation, active seizure and search of digital evidence, plea bargaining system, obstruction of justice offense system, key testifier attendance system and witness immunity from prosecution system; however, these systems all reinforce the authority of criminal justice agencies including investigation agencies. These systems emphasize the authority of investigative agencies, promote the finding of substantive truth and enhance the efficiency of criminal case procedure; however, they also cause many problems by departing from the standards in existing criminal procedure system. On the contrary, the expansion of criminal procedure law function and role in risk society has the infringement risk of suspect human right, damages the principle of substantive truth and the due process idea and causes the adverse effect of increasing the risk of making a civil case into a criminal case. Therefore, the application of criminal procedure law in risk society should not expand and emphasize the function of it. Instead, establishing and realizing criminal procedure law policies, which would enable the exercise of state punishment right in human right state and integrate society, is required. The risk sources occurring in risk society should be dealt by application of law faithful to the basic principle of law-governed state; instead of anticipative application of criminal procedure law. This is the right application of criminal procedure law in a human right state and this is the way to fulfill the duty of state, which is protecting the human right and basic right of good people.

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9형사사법상 피해자참여에 대한 소고

저자 : 김재회 ( Zae Hee Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 223-250 (28 pages)

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우리 형사사법은 형벌권의 주체인 국가와 행위를 실행한 범죄자를 주축으로 하는 2원적 구조를 취하는 결과 피해자는 형사사법에서 배제되어 왔다. 그러나 20세기 중반부터 발달하기 시작한 피해자학과 피해자에 대한 관심은 형사사법 패러다임의 변화를 요구하기 시작하였다. 종래의 가해자 중심적 형사사법의 최근 동향 또한 피고인에 대한 관심에서 서서히 피해자 중심으로 이동해가고 있는 것처럼 보인다. 그럼에도 불구하고 현행 국가주도적 형벌권의 형사사법에서 피해자는 여전히 사법의 당사자는 아니며, 형사사법의 주변인으로 취급받고 있다. 현행 형사사법에서 피해자관점의 형사정책의 모습의 특징은, 피해자 중심의 형사사법의 변화라기보다는 시대적 요청과 해외의 성공적 사례의 정책을 도입하는 형태를 취하고 있다. 이제 국가가 독점적 형벌권을 가지고 있는 전통적 형사사법 시스템에 피해자의 관점을 어느 정도, 어떻게 반영할 것인가 하는, 즉 전통적 형사사법과 새롭게 형사사법의 틀 속으로 비집고 들어오는 피해자의 관점을 어떻게 조화시킬 것인가 하는 문제가 남게 된다. 이러한 문제에 대한 해답으로 피해자의 관점이 형사사법 시스템 속으로 통합되어야 할 이론적 정당성과 피해자관점에 의한 형사정책의 문제점은 무엇인가를 살펴볼 필요가 있다. 따라서 근자에 들어 화두가 되고 있는 회복적 사법과 그 도입의 유용성에 대하여 검토하고자 하였다. 이와 아울러 현행 피해자의 관점에 의한 형사정책적인 모습은 어떠한 것들이 있는지, 피해자적 관점에서 제안되는 형사사법의 각종 제도들에 최근 형사사법에 도입을 시도하고 있는 회복적 사법의 실천프로그램으로써의 운용여부와 그 활용성을 제고해 보았다. 나아가 피해자참여의 범위를 확대하기 위한 새로운 제도의 도입에 대하여도 제안해 보고자 한다.


The recent trend of criminal policy tries to bring victims over to the paradigm of criminal justice. Our criminal justice and criminal policy trend also reflects such a move. The conventional criminal justice has the dualistic structure of the state, which has a right to inflict a punishment, and offenders who commit crimes. It requires a change in the concept of criminal justice. The change should be based on constant and sufficient research. Nevertheless, in the recent move of criminal policy, it is not rare to see the impetuous introduction of foreign systems to satisfy the public opinions and situational necessity. But, prior to such immediate and consequential introduction of foreign systems, it is necessary to pay attention to the course and results of much research that had been conducted before performance of the systems. Many of the current systems and materials to allow victims to engage in criminal proceedings were introduced from Japan. For the reason, this researcher tried to have a training program in Japan, and focused on the preparatory steps and review processes made to introduce the Japanese systems. In particular, this researcher not only investigated materials including literatures, but also visited relevant institutes for study. Directly hearing the voice of working-level officials was a good material in understanding how the system to support victims and protect their rights are operated. Based on that, this researcher examined the current system to protect victims` rights and the current system for victim participation into criminal proceedings, and proposed a plan to improve the systems. Few studies on the current theories and systems relating to the support for victims and protection of their rights have been conducted. Although many theses about victims have been published, there has been a lack of continuous support for theoretical grounds and consistent policy. In particular, what is necessary to bring victims over to criminal proceedings is not only to study the support for victims, but also examine the changes in the paradigm. Based on the studies, it is necessary to find the possibility of consistent association with the conventional criminal justice. For the operation of the policy, it is also required to conduct professional and continuous research. Therefore, this researcher suggests the establishment of a permanent research institute for that.

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10권리, 효용, 공공가치

저자 : 김현철 ( Hyeon Cheol Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 4호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 251-267 (17 pages)

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일반적인 견해에 따르면 공리주의와 권리주의는 서로 양립할 수 없는 이론이다. 따라서 이 입장에 따르면 권리중심론과 공리주의가 속한 목표중심론 혹은 결과주의는 서로 화해할 수 없다. 그러나 공리주의 진영에서도 권리를 공리주의의 관점에서 해명하려는 다양한 시도가 있었다. 브레이브루크나 헤어는 그 대표적인 사람이며, 비록 공리주의자라고 할 수는 없지만 스캔론과 같은 사람들도 효용과 권리가 양립할 수 있는 이론적 근거를 제공하고 있다. 그런데 이러한 모색과는 별도로 권리주의자가 공리주의를 권리와 양립하지 않는다고 보는 것은, 공리주의의 핵심 원리를 효용의 사회적 총합을 집계한 결과가 정당성의 근원이라고 이해하고 있기 때문이라는 관점도 가능하다. 그러나 공리주의의 핵심 원리를 개인의 효용을 동등하게 계산하라는 요청으로 이해한다면, 동등하게 처우할 권리는 공리주의의 핵심적인 전제가 될 수도 있다. 즉, 권리의 핵심이 권리 보유자에 대한 인격적 존중이라면 그 사고방식은 이미 공리주의 원리 안에 내재적으로 전제되어 있다. 이는 공공가치와 권리의 관계를 공리주의적으로 이해할 경우에도 동일하게 적용될 수 있다. 그러나 이런 재해석은 공리주의의 모든 이론이 권리와 양립가능하다는 강한 주장은 아니다. 즉, 공리주의의 핵심 원리를 개인 효용의 동등한 계산으로 보는 입장에서라면 권리와 효용은 서로 조화될 수 있다는 약한 주장으로 이해되어야 한다.


In general perspective, utilitarianism is incompatible with rights theory. But there have been various trials to elucidate rights through utilitarian perspectives. Thisese ideas are represented by such as Braybrooke, Hare. And Scanlon, who is not utilitarian, tried to suggest the theoretical grounds for reconciliation between utilitarianism and rights theory. However, I think, if the essential doctrine of utilitarianism is not the result of social aggregation of utilities but the request for treating all men`s utilities equal, utilitarianism may be compatible with rights theory. In this case, such one can be interpreted as the request for rights to equal treatment and human dignity. IF the essence of rights is the respect for rights holder, this idea is inherent in the doctrine of utilitarianism naturally. For such a reason my suggestion is a kind of reinterpretation of utilitarianism. However it is not strong one that all utilitarian theories are compatible with rights theory but weak one that rights and utility are compatible with each other in condition that the core doctrine of utilitarianism is considered as the equal consideration of individual utility.

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