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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 연속간행물
  • : 계간
  • : 1226-2005
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수록정보
18권3호(2014) |수록논문 수 : 17
간행물 제목
18권3호(2014년) 수록논문
권호별 수록 논문
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KCI등재

1독일에서의 지시취득

저자 : 정태윤 ( Tae Yun Jeong )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 27-52 (26 pages)

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현대의 상품거래에서는 최초의 매도인과 최종적인 매수인인 소비자 사이에 중간단계의 매매가 개재되는 것이 일상적이며, 이때 상품의 공급은 중간단계의 거래인들을 거치지 않고 최초의 매도인으로부터 직접 최종적인 매수인에게로 이루어지는 경우가 매우 흔하다. 특히 온라인상의 매매는 많은 경우 이러한 방식으로 이루어지고 있다. 이러한 경우에 소유권의 이전은 최초의 매도인으로부터 최후의 매수인에게로 직접 이루어지는가 그렇지 않으면 각각의 계약당사자들 사이에서 이루어지는가 하는 것이 문제된다. 이러한 경우 당사자의 의사라든가 실제의 거래과정 등을 고려할 때 후자가 타당한 것으로 보인다. 나아가 최근 부당이득의 3각관계에서 확고하게 자리잡은 유형론에 기초한 해결책과의 정합성을 도모하기 위하여서라도 후자인 경과취득설을 택하는 것이 타당하다. 그런데 이러한 경과취득설을 이론적으로 뒷받침하기 위하여서는 오늘날 독일에서 제도화된 지시취득이 도입되어야 한다. 본 논문에서는 이러한 문제의식하에서 독일에서의 지시취득에 관한 논의를 검토하였다. 먼저 지시취득의 도입에 전제되는 문제로서 독일민법에서의 점유의 이전 즉 인도에 관한 논의를 검토하였다. 그러한 과정에서, 독일에서는 우리와는 달리 獨民 § 929 1文의 인도를 현실의 인도에 한정시키지 않았고 타인을 개재시켜 행하여지는 점유의 이전의 많은 부분을 동 조항의 인도에 포섭시켰는바, 이처럼 양도인이 양수인에게 간접점유가 설정되도록 하게 한 경우에도 獨民 § 929 1文가 적용되는 것은 獨民 § 929 1文에 의하여 일반적으로 지시취득이 인정될 수 있다고 하는 것에 대한 하나의 예에 지나지 않는다고 하는 것을 확인하였다. 그런 다음에 지시취득을 이론적으로 정당화하는 근거 및 지시취득의 구조를 검토하였다. 그리고 나서 지시취득에 관하여 독일에서도 첨예한 의견대립을 보이고 있는 문제인 선의의 지시취득에 관하여 살펴 보았다. 이 문제는 단순한 지시취득의 문제를 넘어서서 권리외관이론의 기초와 관련된 만큼 거래안전에 관한 다른 많은 제도와도 결부되어 있어 어려운 문제를 제기하고 있음을 확인하였다. 특히 이 문제는 최근 우리나라에서도 초미의 관심을 끌고 있는, 급부부당이득 중 급부당사자에 대한 급부자와 수령자의 이해에 차이가 있는 경우에 관한 문제의 해결과 밀접하게 관련되어 있음을 인식하게 되었다. 마지막으로 이 지시취득을 우리 민법의 해석론으로서 도입하여야 할 필요성을 검토하였는바, 독일에서의 지시취득의 도입의 필요성이 우리나라에도 그대로 적용되며, 그밖에도 우리나라에서는 물권행위의 유인성론을 인정하는 결과 지시취득을 인정하지 않으면 거래의 안전에 많은 미비점을 노출할 뿐만 아니라 나아가 부당이득법적 해결과 정합성이 결여되는 결과를 초래할 것임을 깨닫게 되었다. 결론적으로 독일에서의 지시취득의 본격적인 도입을 주장하였다.


Im Interesse der Rationalisierung und vereinfachten Abwicklung von Lieferbeziehungen ist die Rechtsprechung noch einen Schritt weitergegangen und hat auch darauf verzichtet, dass der dritte oder vierte Beteiligte Besitzmittler sein muss. Es genugt vielmehr, wenn auf Veraußererseite ein Dritter die Sache auf Geheiß des Veraußerers ubergibt oder wenn auf Erwerberseite die Sache auf Geheiß des Erwerbers an einen Dritten ubergeben wird. Durch die Befolgung der Anweisung wird außerlich dokumentiert, dass der Anweisende im Sinne der Besitzubertragung die tatsachliche Herschaft uber die Sache ausuben kann.Das lasst man fur eine Ubergabe im Sinne von § 929 S. 1 BGB genugen. Die Anwendung des § 929 S. 1 BGB auf die Begrundung des mittelbaren Besitzes fur den Erwerber durch veranlassung des Eigentumer dafur § 929 S. 1 BGB allgemein der sogenante Geheißerwerb anzukennen ist. Auf dieses Gedankens kann der Besitz sogar ohne die Voraussetzung einer Besitzdienerstellung oder eines mittelbaren Besitzes ubertragen werden. Es ist nun ohne weiterer ersichtlich, dass bei der zweigliedrigen Veraußererkette zwei Formen des Geheißerwerbs konstruktiv hintereinander geschaltet sind. Zum ersten soll E von V Durchgangseigentum nach § 929 S. 1 BGB durch eine Ubertragung des Besitzes an der Sache an G als Geheißperson des Erwerbers erhalten; zum zweiten soll G als Zweiterwerber von E Eigentum gleichfalls nach § 929 S. 1 BGB qua Erwerbs mittels des V alss Geheißperson des E erlangen. In einer einzigen Durchlieferung liegen. In einer einzigen Durchlieferung liegen also “zwei Ubereignungspakete”. Der Besitz muss vom Veraußerer selbst als vermeintlichem Eigentumer erlangt worden sein. Ein Besitzerwerb vom Veraußerer liegt aber auch in den Fallen vor, in denen bei der Ubergabe ein Besitzdiener oder ein Besitzmittler beteiligt ist oder wenn ein Dritter auf Geheiß des Veraußerers den Besitz dem Erwerber ubertragt, sogenanter Geheißerwerb. Strittig ist, ob gutglaubiger Erwerb auch moglich ist, wenn die Ubergabe nicht durch eine echte Geheißperson, sondern nur durch eine “Scheingeheißperson” erfolgt.

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2영국 부당이득법의 부당요소(Unjust Factor)

저자 : 박세민 ( Sea Min Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 53-86 (34 pages)

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로마법에서 유래한 선과 형평의 원리는 각국의 부당이득법에서 독자적인 형태로 자리 잡았다. 우리 민법이나 독일민법에서는 법적인 정당화 사유 없이 얻은 이익을 회복하는 권리가 손실을 입은 자에게 부여되는 것으로 규정하고 있는 반면에, 영국법에서는 이득이 발생하였더라도 반드시 원상회복되는 것이 아니라 원고에 의하여 부당요소가 존재하였음이 적극적으로 입증되어야만 부당이득으로서 반환을 하게 하는 구조를 취하고 있다. 이 부당요소는 착오, 부지, 강요, 약인소멸, 강박, 행정관청의 권한유월 등이 있는데, 의사에 기반을 둔 부당요소와 정책에 기초한 부당요소 등으로 분류된다. 대법원에 의하여 확립된 편취금전에 의한 채무변제에 관한 판례는 변제수령자가 그 금전이 편취된 것임을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에 피해자에게 이익을 반환할 의무가 있다고 하였다. 변제로 인한 이득은 기본적으로 법률상의 원인을 가지는 것인데, 수령자에게 존재하는 일정한 사실로 인하여 이득이 더 이상 정당화되지 않는다는 것이다. 이와 같은 구조가 우리 부당이득법의 체계나 요건에 익숙하지 않은 것이 사실이다. 그러나 결국 우리 법체계와 법관념에 적합한 고유의 부당이득법 원리를 정착시켜야 한다는 과제를 전제로 한다면, 독일법학이나 일본법학에 의하여 형성된 체계를 좇아 무리하게 모든 것을 설명하려 하기보다는, 기존의 개념을 개방하여 다소 이론적인 수정을 가하는 것도 하나의 방법이라고 할 수 있다.


The Roman principle of aeque et bono has been established to an unique shape in each country's Unjust Enrichment. Restitution is triggered by the absence of any legal explanation for the defendant's gain according to the Civilian approach, while by the presence of positive reason for reversing a transfer of wealth in Common Law approach. Unjust factors, these positive reasons, include mistake, ignorance, compulsion, failure of consideration, duress, ultra vires etc. The list of unjust factors could be seen to fall into groups : 'Intent-Based Unjust Factors' and 'Policy-Based Unjust Factor'The Supreme Court of Korea established the precedent for the case of payment with swindled money that the payee has an obligation to restitute where he knew or did not know by gross negligence that the money had been swindled. Benefit from payment has legal explanation basically, but the judgment means that it should not be justified any more because of the specific reason on the side of defendant. In fact, the structure is not familiar to the system and conditions of Korean Unjust Enrichment. However, if the unjust enrichment suitable for Korean legal system and notion should be aimed at, concepts should be open to new theories, rather than adhere to the German or Japanese models and explain everything in accordance with them.

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3기업범죄 영역에 대한 조직지배설의 적용가능성 -독일의 연방대법원 판례와 학계의 논의를 중심으로-

저자 : 김동률 ( Dong Lyoul Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 87-111 (25 pages)

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불법체제 또는 마피아와 같은 불법조직의 수뇌부 처벌원리로 발전되어 온 조직지배설은 오늘날 위험사회에서 경제적 기업에까지 그 적용영역을 넓혀 나가고 있다. 즉 기업범죄에 있어 직접 행위자인 종업원을 우선 처벌하고 경영진에게 2차적 책임을 인정하던 기존의 형법의 적용방식에서 벗어나 경영진을 불법조직의 수뇌부와 같이 '정범 배후의 정범'으로 1차적 책임을 인정하려는 시도가 이루고 있다. 독일의 판례는 여러 사건에 걸쳐 경제적 기업에 대한 조직지배설의 적용을 긍정한 바 있지만 학계의 절대다수는 일반적인 작용가능성을 부정하고 있는데 그 주된 논거는 경제적 기업 내부에는 소위 '정범 뒤의 정범(Tater hinter dem Tater)'의 이론적 구조를 가능하게 하는 조직 내의 강한 명령복종관계가 존재하지 않을 뿐 아니라 동 이론이 전제로 하는 조직의 불법성이 결여되어 있기 때문이라는 것이다. 하지만 이러한 반대의견에도 불구하고 현대사회에서 심각한 위험을 야기하는 기업의 최상층부에 대한 근본적인 처벌논리가 필요하다는 현실은 조직지배설을 여전히 유력한 대안으로 고려하게 하고 있다. 이러한 딜레마 속에 쉬네만은 조직지배론 자체의 적용보다는 조직지배설의 기본원리를 기업범죄에 적용할 수 있는 대안을 제시한다. 그는 '불법조직 내에서' 수뇌부의 '적극적인 행위'에 근거하여 발전되어 온 조직지배설이 그대로 경제적 기업에 적용되는 것은 어렵지만, 조직을 장악한 자가 곧 정범이 된다는 조직지배설의 근본논리는 경제적 기업에 적용될 수 있다고 보았다. '합법적인' 경제적 기업을 통해 발생하는 범죄는 조직지배설이 사실은 기업을 장악하고 있는 기업주 혹은 경영진의 광범위한 고의 혹은 과실에 의한 '부작위'를 통해 발생하고 있다. 따라서 기업의 최상층부에 조직지배설을 통해 간접정범을 인정하는 것보다는 기업내 지배적 지위에 근거한 적극적 보증인 지위의 인정을 통해 부작위범으로 처벌하는 것이 더 바람직하다. 불법조직의 조직원을 장악하고 있다는 사실이 수뇌부에 대한 간접정범 성립의 근거가 되는 것처럼, 기업의 종업원을 실질적으로 장악하고 있는 현실은 기업주에게 부작위범의 성립을 가능케 하는 보증인 지위의 인정 근거가 된다는 것이다. 기업구조에 대한 냉철한 분석과 그 속에 존재하는 실질적인 지배구조를 근거로 보증인 지위를 규명하고자 한 쉬네만의 이론은 매우 설득력이 있을 뿐 아니라 현실에 근거한 그의 이론은 실무적으로도 매우 유용하다. 불법적인 명령을 생산해 내는 불법조직의 우두머리로서 경영진의 지위가 인정되는 경우란 매우 드물겠지만, 인적 지배에 근거한 보증인으로서의 경영진의 지위를 피해가기는 쉽지 않기 때문이다. 하지만 마치 범죄조직과 같이 운영되는 기업도 존재할 수 있다는 점에서 조직지배설의 적용가능성을 완전히 배제하기 보다는 예외적 경우를 위한 최후 수단로 남겨두고 기업주 내지는 경영진에 대해서는 적극적 보증인 지위의 인정을 통한 형법적 책임인정을 일반론으로 받아들이는 것이 타당하다.


A theory of organizational governance has been developed based on the principle of punishing the leaders of illegal organizations such as the mafia. The fields of application have been expanded to economic enterprises in today's risk society. In other words, the theory attempts to force management, for example the leaders of illegal organizations, to take primary responsibility for corporate crime as the “perpetrators behind a direct perpetrator.” The theory shifted from the existing application of criminal law, under which a direct perpetrator 「an employee」was primarily punished while management took secondary responsibility for the crime. Germany's precedent affirms the application of organizational governance theory to economic enterprises. However, an absolute majority of the academic community questions the general applicability of the theory, because economic enterprises do not have command-obedience relations, which are a prerequisite for the theoretical structure of “a perpetrator behind a perpetrator (Tater hinter dem Tater)” and organizational illegality, which is based on the assumption of the theory. However, despite such oppositions, the reality is that a fundamental punishment principle is needed for enterprise executives who are able to create serious risks in modern society. This reality positions the theory of organizational governance as a strong alternative. With regard to this dilemma, Schunemann presents an alternative under which the basic principle of organizational governance theory is applied to corporate crime, rather than organizational governance theory itself. According to Schunemann, the fundamental principle of organizational governance theory, namely that a person in control of the organization becomes a perpetrator, can be applied to economic enterprises, although it is difficult to apply the original theory of organizational governance to economic enterprises, because it was developed on the basis of “proactive action” conducted by leaders “within illegal organizations.” Crimes in legal economic enterprises occur through intended or unintended broad omission by an organization's owners or management. Thus, based on a position within an enterprise and through organizational governance theory, it is more appropriate to charge executives as guarantors for omission rather than indirect perpetrators. Similar to the fact that being in control of subordinates can be a basis for identifying an illegal organization's leaders as indirect perpetrators, being in practical control of the acts of employees can be a basis for identifying enterprise owners as guarantors responsible for omission. Schunemann's theory investigated the guarantor position based on a dispassionate analysis of corporate structure and the actual governance structure within. This theory is persuasive and useful in practice as it is based on reality. Although it is unlikely that the management status of an illegal organization's leader 「who issues illegal directives」will be acknowledged, it is not easy to avoid the guarantor position on the grounds of manpower control. However, given the possibility that some enterprises operate in the same way criminal organizations do, applying organizational governance theory should not be completely ruled out, but retained as an ultima ratio for exceptional cases. It is appropriate to accept penal responsibility as a generality by actively acknowledging the guarantor position of enterprise owners and management.

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4재개발, 재건축사업 과정에서의 세입자 보상실무 개선방안

저자 : 성중탁 ( Joong Tak Sung )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 113-148 (36 pages)

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도시정비법 제정 이후 주택재건축, 재개발사업 등 도시정비사업은 공공사업의 성격을 보다 강하게 지니게 되었다. 그러나 재개발, 재건축을 둘러싸고 여러 사회 문제가 지속적으로 발생하고 있고, 그 문제를 해결하기 위해 정부와 서울시 등 지자체는 도시정비법을 일부 개정하여 소위 공공관리제를 도입하였지만 재정 부족문제 및 공공 지원이 가장 필요한 부분인 세입자 보상이나 철거 등에 공의 역할이 개입되지 못하면서 정비사업의 주도권과 관련된 사항에만 공공의 권한을 불필요하게 확대하였다는 비판이 제기되었다. 즉, 정작 중요한 세입자 보상 문제에서의 공공의 역할이 강조되지 않은 것이다. 더 이상 도시정비사업 과정에서 철거와 그 보상을 두고 사회적 갈등이 재발하지 않도록 하기 위해서는 정비사업 과정에서 공공관리를 강화하는 한편 보다 실질적이고 현실적인 보상이 이루어지도록 입법적으로 해결할 필요성이 있다. 이를 위해 이 글은 각종 도시정비사업을 시행하는 과정에 있어서 상가세입자와 주거임차인 등 세입자들에게 어떠한 보상을 어느 정도로 해주어야 헌법상 정당보상 원칙에 근접하는 것인지에 관한 문제를 다루고 있다. 우선 현행 보상제도와 정당한 보상의 문제를 개관하고, 구체적으로 상가세입자의 권리금보상, 영업보상, 이주대책 등을 아우르는 각종 보상제도 및 그 보상기준을 제시해 보고자 노력하였다. 지금까지 우리나라에서 재개발, 재건축 과정은 조합과 시공사 측의 이익을 위해 속도전에만 치우쳐 그 과정에서 건물주와 토지소유자에 대한 보상문제는 일부 논의의 진전이 있었으나 세입자에 대한 보상은 뒷전이었던 것이 사실이다. 헌법상 평등원칙은 도시정비사업과정에서 소유자와 세입자에 대해서도 동일하게 적용되어야 하는 가치이다. 즉 도시정비사업의 보상 체계상 지금까지 소외되어 온 세입자에 대한 보호가 보다 체계적으로 입법화될 필요성이 있는 것이다.


「The Act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling Conditions for Residents」 is applied to both and as a result of it, such difficulties are addressed partially. However, there still exists some ambiguity under this new law. The element of public interest in the housing reconstruction has been emphasized. Also the housing reconstruction which has been considered as the private law plays some role in city rebuilding and the housing reconstruction issue has been dragged into public law area. Likewise, such phenomenon causes inevitable conflicts between tenant's private individual right and public interest. In the end, all these phenomenon create a problem which would inflict enormous damages to the union members and his tenants. The purpose of this study lies in preventing legal conflicts likely to happen while exercising the right during the reconstruction process and in bringing success to the reconstruction project by analyzing the disputes in real lives related to the conditions, procedures, price calculations and so on while exercising the right, and then suggesting a realistic improvement(legislation) measures especially for the tenants rights within improvement of urban system. This paper is aimed at suggesting an appropriate framework to address overall legal issues on sale request during housing reconstruction process, examine alternatives out of current sale request system to balance the interest between contractors and dissenting people and find a reasonable resolution of disputes. This study is intended to examine how predetermined business losses would be compensated within commercial areas which are subject to public reconstruction projects, and to identify whether any breach against property right could be justifiably indemnified according to the constitutional regulations.

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5중소기업적합업종제도에 대한 법적 고찰

저자 : 전극수 ( Guk Soo Jeon )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 149-171 (23 pages)

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대기업과 중소기업은 동반성장하여야 하고, 이를 위하여는 상대적 약자인 중소기업을 보호하기 위한 제도가 필요하다. 이에 동반성장위원회는 중소기업을 보호하기 위하여 중소기업적합업종을 선정하여 발표하고, 그 뒤 대중소기업 상생협력 촉진에 관한 법룰에서 적합업종에 대하여 최소한의 법적 근거가 마련함으로서 적합업종제도가 도입되었다. 적합업종으로 지정되게 되면 대기업의 사업개시 및 사업확장이 제한되는데, 이러한 제도는 과거에 한때 도입하였다가 폐지된바 있는 중소기업고유업종제도와 유사하다. 그러나 위 법에서 중소기업적합업종의 지정절차, 지정기준 등에 대하여 아무런 규정을 두지 아니한 채 동반성장위원회의 자율에 맡겨져 있는데, 최소한 법령에서 그 지정절차, 지정기준 등을 마련하여야 할 것이다. 또한 그동안 동반성장위원회는 적합업종에 해당하는 업종에서 대기업의 사업 개시 및 확장을 금지할 뿐만 아니라 이미 진출하여 있는 경우에 사업의 일부 또는 전부를 철수하도록 하였다. 그러나 이러한 사업의 일부 또는 전부의 철수는 적합업종제도의 취지에 반한다 할 것이다. 이러한 다툼의 여지를 없애려면 지정의 내용과 관련하여서도 법령에서 정하여야 할 것이다. 그리고 무엇보다도 적합업종의 지정에 반하는 행위를 하더라도 이를 처벌하는 법적 근거가 없으므로 지정의 실효성이 없는 실정이다. 그러므로 위 법에서 지정에 반하는 행위에 대하여 처벌하는 규정을 두어야 할 것이고, 또한 의무위반에 대하여 이행강제금제도를 도입함으로서 그 실효성이 확보될 것이다.


There is the System of suitable type business for small and medium enterprises(suitable type of business for SMEs) on Act on the Promotion of Collaborative Cooperation Between Large Enterprises and Small-Medium Enterprises. The National Commission for Corporate Partnership may be selected and publish suitable type of business for SMEs, it is appropriate to carry on business in the form of small and medium enterprises so as to induce reasonable division of roles between conglomerates and small and medium enterprises. So, Large Enterprises may not takes over, commences or expands to suitable type of business for SMEs. Suitable Type of Business for SMEs is not order but recommend, a large enterprises who violates a duty of confidentiality under suitable type of business for SMEs, no punishment. In that case, The National Commission for Corporate Partnership may to apply Application for Business Coordination. And, the Administrator of the Small and Medium Business Administration may recommend and order Business Coordination, that is the relevant conglomerate, etc. to postpone the time to take over, commence or expand the business within the fixed period of no more than three years(may extend the relevant term only once up to three years) and to reduce production items, production quantity, production facilities, etc. I expect that amended the act on procedures, standard, contents on select of suitable type of business for SMEs and penal provisions etc.

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6스마트 TV 서비스 시장의 경쟁과 규제- 망 중립성 논의를 중심으로 -

저자 : 황태희 ( Tae Hi Hwang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 173-196 (24 pages)

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스마트폰이 불러일으킨 스마트 기기의 발전은 시장에서의 새로운 경쟁상황을 만들어나가고 있다. 특히 스마트 TV와 같은 새로운 매체는 방송을 수신하는 기기의 형식을 갖고 있지만, 인터넷을 접속하여 콘텐츠에 접근할 수 있기 때문에 방송통신 융합의 새로운 형태이면서 앞으로 의료, 교육 등의 면에서 급속도로 발전할 가능성이 있는 분야이다. 이러한 스마트 TV의 시장을 더 확대하기 위해서는 스마트 TV를 둘러싸고 있는 기기, 네트워크, 플랫폼, 콘텐츠 시장의 경쟁상황에 대한 면밀한 평가가 필요하다. 특히 스마트 TV 기기 사업자 또는 플랫폼 OS사업자를 중심으로 콘텐츠 유통과 네트워크 시장에 경쟁과 관련한 새로운 문제가 상존하고 있기 때문에 시장 획정을 비롯한 경쟁상황을 객관적이고 면밀하게 검토하여 이를 바탕으로 법적 평가를 하여야 할 것이다. 그런데 새로운 시장의 규제일수록 변화하는 상황에 맞게 경쟁의 관점에서 유연하게 이루어질 필요가 있다. 그와 관련한 중요한 쟁점인 망 중립성의 논의가 있다. 망 중립성의 논의는 네트워크 사업자의 망 관리라는 측면과 소비자의 무차별한 이용, 그리고 인터넷 사업자의 사업이익이라는 이해관계가 충돌하는 부분이다. 이를 조정하기 위해서는 망의 품질을 유지 관점에서 어느 정도의 트래픽을 용인할 수 있을지, 어느 상황에서 망에 과부하가 발생하는지에 대한 실증적 분석 작업을 토대로 스마트 기기 또는 앱 내지 콘텐츠 사업자에 대한 비용 부담과 관련한 기준 내지 어떤 접속을 기술적으로 우선하여야 하는지에 대한 기준을 규제당국이 적절하게 제시할 필요가 있다. 외국의 입법례를 참고하여 과잉 규제나 중복 규제가 일어나지 않도록 하는 노력이 필요할 것이다. 그리고 시장분석을 통한 '경쟁상의 필요성'의 기준으로 우월한 지위를 갖는 사업자에 의한 남용행위 내지 불공정 거래행위와 같은 경쟁제한의 가능성을 방지할 수 있어야 할 것이다. 이러한 적절한 기준을 통한 규제는 망 사업자나 앱 개발자들의 새로운 투자 인센티브를 지속시킬 수 있고, 혁신을 통한 실질적인 소비자의 이익이 가능하게 될 것이다.


Smart devices such as smartphone, smartpad and smart TV, which are operated with Android or iOS and are able to use the application and web content, make our lives easier and change the market situation. The regulation to the smart devices, especially smart TV is still problematic. Smart TV is one of the device for receiving the linear broadcasting, as well as for viewing internet based contents when connect the internet line. Sometimes smart TV can give a heavy burden to the internet network during transmitting the internet based contents such as movie, games. But the network provider, who are strongly regulated as common carrier, want to maintain the quality of services. The problem of the net neutrality occurs such interest conflicts. The regulator insists that the network should be provided transparently and without discrimination. But discussing the network neutrality should bear the competition of the market and the relation between the sector specific regulation and common competition regulation in mind. And the regulation of the smart TV should find out the appropriate regulatory measures among the existing regulatory frameworks in the broadcasting and telecommunication. And regulator must set the legal standard about measuring the quality of network traffic overload, priority of the data transfering and proper network fee and rate. KFTC should evaluate any discriminatory access in relation with the 'competitive necessity'. For the progress of the smart technology regulators and competition authorities need to work together to regulate this sector.

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7금융회사임직원의 감독책임제도 도입에 대한 고찰 -미국법의 사례를 참고하여-

저자 : Eunice K Kim

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 197-237 (41 pages)

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1990년대 말 외환위기를 겪으면서 우리나라도 이사회에 의한 경영감시와 내부통제 기능을 정착시키기 위하여 금융회사 지배구조 개선을 도모하였고 그 일환으로 내부통제기준을 법제화하여 도입하였다. 내부통제기준의 준수여부를 확인하고 보고해야 하는 준법감시제도는 올해 도입된 지 15년째이지만 금융권 내외에서 아직도 제대로 기능을 못하고 있다는 시각이 지배적이다. 많은 사람들이 준법감시제도에 대하여 회의를 가지고 있는 이유는 준법감시제도가 단지 법규가 요구하기 때문에 비자발적으로 형식상으로만 갖추고 있는 제도라는 데 있다. 이 논문의 목적은 준법감시제도가 우리나라 현실에서 제대로 작동할 수 없는 근본 원인을 살펴보고 그 개선방안을 제시하는 데 있다. 이 논문은 준법감시에 대한 CEO 등 경영진의 유인체계(incentive structure)에 주목하고 경영진을 포함한 임직원들의 이해와 부합되는 효과적인 준법감시제도를 만들기 위하여 미국 컴플라이언스제도의 주축이라고 평가 받는 금융법 상의 임직원의 개인 감독책임제도를 우리나라에 도입할 것을 제안한다. 개인 감독책임제도란 금융회사가 일정 기준에 부합하는 컴플라이언스제도를 구축하고 감독책임을 가진 감독자가 컴플라이언스제도에서 감독자로서 요구되는 모든 의무를 성실하게 집행했고 내부통제 규정이 잘 지켜지고 있으며 지켜지지 않고 있다고 의심할 만한 이유가 없다는 사실을 입증할 수 있으면 그 금융회사에서 위반행위가 발생하여도 해당 금융 회사와 감독자 임직원을 감독책임 미이행으로 인한 행정처벌로부터 감면시켜 주는 혜택을 부여하는 개념이다. 이 제도는 모두가 감독자인 미국 금융회사의 경영진에게 컴플라이언스제도가 아군이라는 시각을 갖게 하는 매우 강력한 유인 요소이다. 미국 연방 의회는 감독책임을 조문화 하면서 이를 절대적인 책임(absolute liability)으로 하지 않고 그 책임에서 벗어날 수 있는, 즉 적극적 방어 및 면책이 가능 하도록 하는 단서도 함께 마련했다. (i) 회사에 금융회사 소속 임직원들의 위반행위를 예방하고 적발할 수 있을 것이라고 기대할 수 있는 각종 내부 규정(internal procedures)들이 이미 제정되어있고 그 규정들을 적용하는 시스템이 갖추어져 있으며 (ii)감독책임을 지는 감독자는 내부 규정에서 요구하는 각종 의무와 책무를 이행하였고 이런 절차들이 지켜지지 않고 있다는 의구심이 없는 경우 감독 책임을 다한 것으로 인정된다. 이렇게 미국은 컴플라이언스제도를 의무화하지 않고도 모든 금융회사가 컴플라이언스제도를 갖추는 효과적인 동기부여를 하였고 미국의 감독당국과 법원은 컴플라이언스제도를 감독책임의 이행을 증명하는 최선의 방법으로 보고 있기 때문에 미국 금융회사의 이사회와 경영진은 컴플라이언스제도가 법에서 요구되지 않아도 기꺼이 구축하고 집행하게 된다. 즉 금융회사의 영향력 있는 임직원은 금융회사의 타 임직원의 행위에 대한 통제력을 가지고 있어 자기 자신 뿐 아니라 그들이 영향력을 행사하는 자들까지 규제를 준수하도록 강요할 수 있기 때문에 감독당국의 입장으로서는 가장 효과적인 규제수단이라고 할 수 있다. 우리나라의 법규는 감독책임에 대한 언급은 있으나 명확하게 정의하지는 않았다.「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”) 제422조에 의하면 “금융위원회는 금융투자업자의 임직원에 대하여 조치를 하거나 이를 요구하는 경우 그 임직원에 대하여 관리,감독의 책임이 있는 임직원에 대한 조치를 함께 하거나 이를 요구할 수 있고, 다만, 관리,감독의 책임이 있는 자가 그 임직원의 관리,감독에 상당한 주의를 다한 경우에는 조치를 감면할 수 있다”고 쓰여 있지만 “위반행위를 방지하기 위”한 “상당한 주의와 감독”을 언급한 제448조와는 달리 관리,감독이 무엇을 의미하는지 확실치 않다.「금융기관 검사 및 제재에 관한 규정」은 임원의 감독책임을 부하직원의 위반행위를 예방하거나 적발하는 것에 초점을 두지 않고 결과적으로 회사에게 피해를 끼치거나 금융 불안 등 금융위기를 야기하는 것에 초점을 두어 임원의 준법의지를 강화시키는 것과는 거리가 멀다. 제재규정은 금융감독당국의 금융회사의 내부통제에 대한 시각을 반영하는데 내부통제의 주목적은 금융관련 법규의 준수이기보다 금융사고의 예방이라고 명시되어 있다. 감독책임제도 도입을 통하여 준법감시제도의 확실한 정착을 이루어내기 위해서는 감독당국의 면밀한 지침과 지도가 필요하다. 감독책임이 무엇을 의미하는지, 감독자체계를 어떻게 갖추어야 하는지, 감독책임준수내부규정을 포함한 내부규정은 어떻게 제정해야 하는지 등이 금융회사들에게 충분히 전달되고 감독당국의 금융회사 준법감시제도에 대한 평가능력도 제고되어 금융회사에 대한 제재 감면의 혜택도 공정하게 부여될 수 있다면 우리나라 금융권의 준법감시제도는 경영진의 전폭적인 지지 하에 성공적으로 정착될 수 있을 것이다.


Since 2000, Korean financial service companies have been required to adopt several governance strengthening measures, such as appointing independent outside directors, establishing an audit committee, adopting internal control system and appointing compliance officers, among others. However, 15 years after adopting internal control system, experts agree that the compliance function has yet to be fully embraced, established and functioning effectively in Korean financial services companies. This is due to a number of reasons, but the most important reason may be inadequate understanding of and support for compliance on the part of the board of directors and senior management, who tend to view the compliance function as a cost center without palpable benefits to the organization on the whole or to its management. As a result, the board and senior management do not set the right “tone at the top” nor create compliance culture throughout the organization. In order to remedy this situation, this paper argues that the Korean legislators and regulators adopt the concept of “supervisory responsibility.” “Supervisory responsibility” or “duty to supervise” is an important cornerstone in the regulatory framework of compliance in the US financial services sector, but was not introduced to Korea when the compliance function was adopted in 2000. In a nutshell, it is a duty imposed on any person who is associated with a broker-dealer (or an investment adviser) to supervise another person (usually a subordinate) with a view to preventing violations of the provisions of Securities Act of 1933, the Securities Exchange Act of 1934, the Investment Company Act of 1940, Investment Advisers Act of 1940, the Commodity Exchange Act, the rules or regulations under any of such statutes, or the rules of the Municipal Securities Rulemaking Board. This duty is deemed to be fulfilled if the broker-dealer (or the investment adviser) has (A) “established procedures, and a system for applying such procedures, which would reasonably be expected to prevent and detect, insofar as practicable, any such violation” by those who are subject to such duty to supervise and (B) “such person has reasonably discharged the duties and obligations incumbent upon him by reason of such procedures and system without reasonable cause to believe that such procedures and system were not being complied with.” In other words, while the US regulatory framework imposes duty to supervise on supervisors, it also provides that if an appropriate and reasonable compliance program has been established and the supervisor has properly fulfilled his or her duties required by such compliance program, such supervisors will be exempt from being held liable even if a subordinate has committed a regulatory violation. Under the current Korean regulatory framework, financial services companies are required to establish a compliance program. A reference to supervisory responsibility is mentioned in Article 422 of the Capital Markets Consolidation Act, which provides that the Financial Supervisory Commission can take action against an officer or employee of a financial investment company as well as the officer or employee who is responsible for supervising the former officer or employee, provided however, that the latter officer or employee may be exempted from such action if the latter officer or employee's management and supervision reasonably satisfies the requirements of duty of care. However, it is unclear exactly what is meant by supervisory responsibility and the legislative intent for imputing supervisory duty to officers and employees. It is also unclear who qualifies as a supervisor under the Capital Markets Consolidation Act, given the classification used in the Financial Supervisory Services Regulation regarding Sanctions against Financial Services Companies. Most importantly, Korean regulatory framework does not explicitly provide that a compliance program consisting of procedures aimed at preventing and detecting regulatory violation, combined with satisfactory discharge of the duties incumbent upon the supervisor to the extent that the supervisor has not reason to doubt non-compliance with the compliance program, will be deemed to fulfill the duty of care required of the supervisor, thereby exempting the supervisor from administrative sanctions. In view of the disparity between the US approach, which is more process-oriented by providing strong incentives for senior management of financial services companies to establish compliance, and the Korean approach, which is more result-oriented by failing to provide such incentives and by focusing on whether or not the financial service companies suffer financial losses, this paper proposes the following measures be undertaken by the Korean financial regulators: (i)clearly define the notion of supervisory responsibility and its requirement; (ii)encourage or require financial services companies to assign supervisors for officers and employees; (iii)encourage or require financial services companies to formulate and adopt supervisory programs that individual supervisors must comply with; (iv)provide guidance to financial service companies in formulating effective internal control regulations, (v)take into consideration the relevant factors and circumstances surrounding each financial services company when assessing the effectiveness of its compliance and supervisory programs; and (vi) refrain from taking disciplinary sanctions against individual supervisors if they made reasonable efforts to prevent and detect regulatory violations of their subordinates. These suggestions, if appropriately implemented, would effectively induce senior management of financial service companies to set the right tone at the top and establish effective compliance system throughout the company.

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8침해자 이익액에 의한 손해배상액 산정: 특허법 개정방안

저자 : 정차호 ( Cha Ho Jung ) , 장태미 ( Tae Mi Jang )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 239-292 (54 pages)

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특허법 제128조 제2항은 특허권의 보호를 두텁게 하기 위한 목적으로 침해자의 이익액을 특허권자의 손해액으로 '추정'하도록 규정하고 있다. 그런데, 실무적으로는 특허권자가 동 규정을 잘 활용하지도 않아 왔고 활용된 경우에는 청구액 대비 인용액이 매우 적다는 문제점이 제기되어 왔다. 이 글은 특허법에서의 침해자 이익 법리의 실효성을 제고하는 방안을 도출하기 위하여 미국, 독일, 영국, 중국, 대만, 일본 및 우리나라의 법리를 비교법적으로 분석하였고, 그러한 분석을 바탕으로 다음과 같은 특허법 개정방안을 제시한다. 첫째, 현행 침해자 이익 법리는 전통적인 손해배상 법리에 따라 특허권자의 실손해액을 초과하는 침해자 이익액에 대하여는 손해배상을 인정하지 않는데, 미국, 독일 등과 같이 동 법리를 부당이득 법리에 편입시켜 침해자 이익액 전부를 손해배상액액으로 '간주'하도록 하여야 한다. 둘째, 현행 침해자 이익 법리는 전통적인 증명책임 법리에 따라 특허권자가 침해자의 매출액은 물론이고 공제할 수 있는 관련 비용도 증명하도록 요구하는데, 미국, 독일 등과 같이 특허권자는 매출액만 증명하고 침해자가 공제할 수 있는 관련 비용을 증명하도록 하여야 한다. 셋째, 현행 침해자 이익 법리에 따르면 공제할 수 있는 관련 비용이 어떤 것인지에 대하여 불명확한 면이 있는데, 그 비용은 “침해제품을 제조, 판매하기 위하여 추가적으로 투입된 비용”으로 정의되어야 하고, 그것에는 직접비는 당연히 포함되고 간접비 중에서도 침해자가 침해와의 연관성을 증명하는 부분까지 포함되어야 한다.


Article 128(2) of the Korean Patent Act, which purposes to strongly protect a patent right, prescribes that infringer's profit is “presumed” to be patentee's damages. Nonetheless, some have argued that practically patentees have not often utilized the provision and that, in cases where the provision has been utilized, accepted damages have been much smaller than requested amount. This paper, in order to extract proposals to enhance effectiveness of the infringer's profit jurisprudence, comparatively analyses the laws of the U.S.A., Germany, the U.K., China, Taiwan, Japan and Korea, under such analysis, further suggests the followings to amend the Korean Patent Act. First, current infringer's profit jurisprudence, under traditional damages jurisprudence, does not admit as damages on the portion which exceeds actual lost profit of the patentee, however, similar to those of the U.S.A., Germany etc., the would-be amended Korean Patent Act must put infringer's profit jurisprudence into unjust enrichment jurisprudence and must “regard” infringer's profit as patentee's damages. Second, current infringer's profit jurisprudence, under traditional burden-of-proof jurisprudence, demands a patentee to prove relevant cost as well as infringer's revenue, however, similar to those of the U.S.A., Germany etc., the would-be amended Korean Patent Act must demand a patentee to prove infringer's revenue only and must demand an infringer to prove relevant cost. Third, under current infringer's profit jurisprudence, it is unclear what relevant cost is, therefore it must be defined as “cost additionally demanded for manufacturing and selling infringing products”, in which direct cost will be naturally included and indirect cost can be included up to what the infringer prove nexus to the infringing activities.

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9독일의 노조신임자 제도

저자 : 박귀천 ( Kwi Cheon Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 293-320 (28 pages)

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독일 노동조합은 산별조직을 원칙으로 하기 때문에 노조전임자는 산별노조 내에서 사용자 입장에 있거나 근로자로 고용되어 있고 이들은 모두 노동조합으로부터 급여를 받는다. 그러나 초기업노조와 개별 사업장내의 조합원 및 여타 근로자를 연결하는 조직으로서 노조신임자 및 노조신임자단체가 존재한다. 노동조합과 사업장협의회, 노조신임자와 사업장협의회위원은 법리적으로는 명백하게 구분되지만, 실제로는 여러 가지 면에서 유사한 기능을 하면서 협력관계에서 임무를 수행하고 있고, 노조신임자가 사업장협의회위원을 겸하는 경우도 많다. 독일에서 노조신임자에 대한 급여지급 문제는 주로 노조신임자가 노동조합 회의나 세미나, 교육 참가 등으로 인하여 근로를 하지 못하게 되는 경우, 사용자가 이 시간에 대해 유급으로 근로를 면제해 주어야 할 의무가 있는가라는 문제로서 다투어지는데 판례에 따르면 단체협약상 이러한 내용의 조항을 두는 것은 법적으로 유효하다. 노동조합의 사용자로부터의 독립성의 원칙에 비추어 볼 때, 노조신임자 또는 조합원에 대해 노조활동시간을 위한 유급근로면제를 인정하는 것이 독립성을 훼손하는 것이 아닌가라는 문제가 제기되지만, 연방노동법원은 단체협약을 통해 일정한 조건 하에서 노조활동을 위한 유급근로면제를 보장해주는 것은 독립성의 원칙을 침해하는 것이 아니라고 보았고, 이는 협약권한 내의 문제라고 판단하였다. 사업장 내 노조활동가들의 지위와 활동에 대해 협약자치를 통한 규율을 도모하여 각 사업장별 특성에 맞는 운영의 묘를 기하고자 하는 독일의 규율방식은 우리에게도 시사점을 준다.


Hauptamtliche Gewerkschafter in Deutschland sind entweder Arbeitgeber oder Arbeitnehmer der Industriegewerkschaft, weil Gewerkschaften in Deutschland nach dem Industrieverbandsprinzip organisiert worden sind. Daher bekommen hauptamtliche Gewerkschafter Entgelt von der Gewerkschaft. Es gibt gewerkschaftliche Vertrauensleute und Vertrauenskorper im Betrieb, die die Belegschaft mit der Industriegewerkschaft verbinden. Zwar unterscheiden sich Gewerkschaften und gewerkschaftliche Vertrauensleute von Betriebsraten und Betriebsratsmitglieder nach Gesetzen, haben sie doch ahnliche Funktionen und zusammenarbeiten eng miteinander. In Deutschland handelt sich es darum, ob Arbeitgeber sich verpflichtet, gewerkschaftliche Vertrauensleute von der Arbeitspflicht zu befreien und zu bezahlen, wenn sie wegen Tagungen oder Seminare in der Gewerkschaft nicht arbeiten konnen. Bestimmungen uber die bezahlte Arbeitsbefreiung im Tarifvertrag sind rechtlich gultig nach Rechtsprechung. Aus der Sicht vom Prinzip der Gegnerunabhangigkeit geht es um die bezahlte Arbeitsbefreiung der gewerkschaftlichen Vertrauensleute. Nach dem BAG sei es keine Verletzung der Gegnerunabhangigkeit bezuglich der Tarifautonomie. Die Regelung uber Status und Verhalten der Gewerkschafter im Betreib nach der Eigenschft des einzelnen Betriebs durch das Tarifautonomieprinzip zeigt uns ein gutes Vorbild.

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10감시단속 근로자에 대한 최저임금 적용방안 연구- 일본법제와의 비교를 중심으로 -

저자 : 신수정 ( Soo Jung Shin )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 18권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 321-341 (21 pages)

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2015년 1월 1일부터 감시단속 근로자에게도 최저임금 100%가 적용된다. 본고는 최저임금의 100% 적용이 감시단속 근로자들의 근로조건 및 고용상 불리함을 초래하지 않도록 하기 위해 필요한 방법을 모색하기 위한 것이다. 감시단속 근로자에 대한 최저임금 적용방안을 모색하기 위한 방법에는 현행법령 분석, 실태조사, 외국법제 연구 등이 있을 수 있는데, 본고는 외국법제 중에서도 일본법제와의 비교를 중심으로 한다. 그 이유는 우리나라 감시단속 근로자에 대한 규정이 일본의 법제도를 모델로 만들어졌기 때문이다. 본고에서는 감시단속 근로자에 대한 현행 법규정들을 살펴본 후, 감시단속 근로자에 대한 비교법적 검토를 통해 우리나라에 주는 시사점을 도출하고자 한다.


From January 1 2015, surveillance workers will also be paid 100% of the minimum wage. This article is to find out necessary methods required to protect surveillance workers from any undesirable working conditions or disadvantages while applying the 100% minimum wage rule. In order to do the research, we can think of analyzing current laws and regulations, working fact-finding surveys, studying legal contents of other countries. Among those tools, this study focuses on studying foreign laws. It compares legal texts on surveillance workers between Korea and Japan as Korea refers to Japanese law in enacting the statement on surveillance workers. This paper looks at current regulations on surveillance workers first and then finds out implications on Korean law through the comparative studies.

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