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Ewha Law Journal

  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 사회과학분야  >  법학
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  • : 연속간행물
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  • : 1226-2005
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수록정보
16권3호(2012) |수록논문 수 : 10
간행물 제목
16권3호(2012년) 수록논문
권호별 수록 논문
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KCI등재

1헌법상 성평등 개념의 한계와 재정립

저자 : 석인선 ( In Sun Seok )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 16권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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현재 우리나라 법체계는 성평등의 확고한 헌법규범의 정립에도 불구하고 이에 충돌되는 성차별적 실정법 규범이 광범위하게 존재해 왔으며 그와 관련된 부당한 관행이 널리 행해져 왔다. 헌법상 명백히 성별에 의한 차별을 금지하고 있음에도 불구하고 전통이란 방패로 건재해왔으며 가족제도나 사회제도 속에서 여성의 불평등한 지위를 존속시키는데 상당한 영향을 미쳐왔다. 형식적 평등론에서는 누가 비슷한 상황에 있는가의 문제는 여성과 남성이 오랫동안 다른 상황에 있었기 때문에 적절한 비교대상자를 선정하기 어렵고 결과적으로 남성과 동일하다고 인정된 여성만이 동등한 대우를 받게 된다고 하겠다. 결국 형식적 평등론은 남성중심적인 기준에 의해 평등을 추구하게 되며 여성으로 하여금 남성중심적 사회로의 동화를 요구하는 결과에 이르게 된다. 또한 여성의 남성과 다른 삶의 상황을 고려하지 않은 법은 입법자의 의도와 관계없이 불평등과 부당함을 야기시키는 결과를 가져온다. 따라서 평등지위의 실현을 의미하는 실질적 평등의 단계를 이루기 위하여는 평등권의 개념을 사회적 여건에 적응하는 것으로 발전시키면서 부분적으로 동등하지 않은 권리로 동등한 결과 또는 적어도 동등한 기회를 형성할 수 있는 조정적 조치가 필요하고 그러한 조치의 헌법적 기반을 마련할 필요가 있다. 한편 성평등 개념을 정립함에 있어서 헌법에 차별금지로 규정되어 있어도 그것을 해석하는 법관들이 얼마나 성인지적으로 이를 해석하는가하는 문제는 또 다른 중대한 문제이다. 헌법상 성평등 개념은 구체적인 차별의 경우에 사법부의 해석을 통해확립된 내용이 규범력을 가지고 현실세계에 커다란 영향을 미친다. 현실적으로 법관들은 성인지적 관점이 상당히 결여되어 있어서 여성주의 법학자들이 추구하는 정도에는 미치지 못하는 상태에 있다. 우선 헌법상 성평등 개념은 헌법상 평등개념을 규정하고, 그 규정에 근거한 성평등개념에 대한 사법부의 해석으로 이어지는 단계를 가지고 있다. 우선 헌법상 성평등이 안고 있는 문제 특히 평등과 보호 개념의 관계를 헌법상 규정들 속에서 어떻게 정립규정할 것인가 하는 문제가 있으며, 둘째로 여성과 관련된 규정으로서 성차별적 의심을 받고 있는 법률들에 의한 성차별문제가 제기되었을 때 헌법상 규정된 성평등 개념을 사법부가 어떻게 해석하고 법리를 정립하는 가하는 문제가 있다. 평등과 차이의 관계 정립은 특히 우리 헌법상 기본원리인 복지 국가원리 속에서 여성의 노동, 가족, 연금 등 여성의 사회적 지위와 사회보장문제와 관련한 구성요소들을 어떻게 정립할 것인가 하는 문제와 맞물려 있다. 진정한 성평등이 달성되기 위해서는 여성주의 관점에서 이러한 모든 요소들이 검토되어야 할 필요가 있다. 헌법상 성평등 개념을 재정립하기 위해서는 여성주의 시각이 필수적이다. 이러한 문제의식을 가지고 제2장에서는 헌법상 성평등 규정 형태와 평등의 개념을 형식적 평등과 실질적 평등의 개념으로 구분하여 고찰하고 실질적 평등 실현의 당위성을 논한다. 또한 현실적 논의로서 성평등과 관련한 판례 분석을 통해 헌법상 성평등 개념에 대한 사법부의 해석논의와 그에 대해 비판적 견해를 제시한다. 제3장에서는 사법부의 해석논의에 대한 비판을 통해 헌법상 성평등 개념의 한계를 인식하고 성평등 개념의 재정립의 필요성을 논의한다. 헌법상 가족과 관련한 성평등 조항의 한계를 인식하고 재정립하기 위해서는 전제 작업으로 젠더관계와 복지국가에 대한 분석이 선행되어야 하며 복지국가의 위기에 대한 여성주의 논의들과 특히, 여성주의 시각에서 가족, 복지체제, 노동, 연금 등에 관한 논의를 고찰할 필요가 있다. 이처럼 성평등 개념의 재정립을 위한 논의는 여성주의 관점과, 복지국가와 젠더관계분석을 통해 이루어져야 함을 제시한다. 제4장에서는 마지막으로 성평등 개념의 재정립의 방향이 논의된다.


This article examines the controversy over the concept of gender equality in constitutional law and attempts to reconstruct the concept. In Korea, the matter of the gender equality and gender classification-based discrimination has not been systematically discussed by the judicial branch. On the contrary, U. S. Supreme Court has started to review the gender equality concerns since 1970, striking down a number of women-discriminative laws and acts in marriage and family, army, social welfare field. The decisions of the Korean Constitutional Court and the U.S. Supreme Court about gender discrimination and equality will give us a lot of lessens as they are important measures for essential access to substantial equality. Therefore, this article attempts to analyze the decisions of both Courts about gender classification-based discrimination so that we recognize the limitation of the concept of gender equality in constitutional law. It is necessary to reestablish the concept of gender equality. For this purpose, I discuss the existing concept of gender equality and the judicial interpretation of the gender equality and the critique of the interpretation in part Ⅱ. After suggesting the limitedness of the concept of gender equality through analyzing constitutional cases, Part Ⅲ explores an analysis and critique of the concept of gender equality and presents the necessity of reestablishment of the concept. I examines the analysis of the concept of gender equality from the feminist jurisprudence point of view and from the viewpoint of the relational analysis of welfare state and gender. Finally, I would like to close by dealing with a prospect and direction in reconstructing the concept of gender equality in Part Ⅳ.

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2학교용지부담금 부과와 그 환급에 대한 연구

저자 : 최희경 ( Hee-kyung Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 16권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 31-55 (25 pages)

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학교용지부담금은 택지개발사업 등으로 인해 개발지역의 신설학교설립에 대한 수요는 증대되었지만 지가의 급격한 상승과 지방교육재정의 취약성 등으로 인해서 학교용지확보가 어려워지자 학교용지의 개발과 확보를 용이하게 함으로써 궁극적으로 교육환경을 개선하기 위해 도입되어졌다. 학교용지부담금은 재정목적의 조달금으로서 1995. 12. 29. ``학교용지 확보에 관한 특례법``이 제정되면서 처음 도입되어졌으며, 주택건설촉진법 등에 의하여 시행하는 개발 사업 지역 300세대 이상의 공동주택수분양자를 대상으로 부과 징수할 수 있었다. 따라서 수분양자를 대상으로 한 학교용지부담금은 부담금주체의 적정성과 형평성에 대한 논란을 불러 일으켰으며, 헌법재판소는 2005년 3월 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반하며, 재정조달목적 부담금이 갖추어야 하는 요건을 충족하지 못하였다고 판단하여 위헌으로 선언했다. 수분양자를 대상으로 한 학교용지부담금이 이처럼 위헌이라고 결정되었음에도 불구하고, 이미 납부한 학교용지부담금을 환급 받을수 없는 사람들의 불만과 환급요청에 따라 국회는 2008년 3월 ``학교용지부담금환급등에 관한 특별법``을 제정하였으며, 동 법에 근거하여 학교용지부담금이 환급 되어졌다. 그리고 헌법재판소는 2008년 9월 개발사업자를 대상으로 한 학교용지부담금에 대해서는 수분양자를 대상으로 했던 것과 달리 그 헌법적 정당성을 인정한 바 있다. 이에 본 논문에서는 첫째, 수분양자를 대상으로 한 학교용지부담금 부과에 대한헌법재판소의 위헌결정의 내용과 그 의미를 분석한다. 특히 의무교육의 무상성조항과 부담금의 헌법적 정당화요건에 대한 논의를 중심으로 검토한다. 둘째, 헌법재판소의 위헌결정이후 이미 징수된 학교용지부담금 환급과 관련하여 국회가 제정한 학교용지부담금환급 등을 위한 특별법의 문제점을 위헌결정의 효력, 법적 안정성의 문제 등을 중심으로 살펴본다. 셋째, 수분양자가 아닌 개발사업자를 대상으로 한 학교용지부담금에 대한 헌법재판소의 결정을 종전의 헌법재판소의 결정과 비교 분석한다.


Share for school sites was introduced for easy development and acquirement of school sites as acquiring school sites became difficult due to surging land price in development project area and vulnerability of local education finance etc. Share for school sites was first introduced as ``Act on Special Cases Concerning Acquirement of School Site of 1995`` and was imposed on purchasers of apartment buildings over 300 households in development project area. Accordingly, there had been controversy over imposing share for school sites on such purchasers by its adequacy and equity. As a result, in March 2005, Constitutional Court declared the law unconstitutional, which imposed share for school sites on purchasers of apartment buildings. On the other hand, for purchasers who could not be paid back for share for school site, though Constitutional Court`s decision, National Assembly enacted ``Special Act on Concerning Drawback of Share for School Site`` in March 2008. And differently from case for purchasers of apartment buildings, Constitutional Court has ever recognized the constitutional adequacy for imposing share for school sites on developer in Sept. 2008. This study dealt with followings. First, this study analyzes content and meanings of Constitutional Court`s decision, - the law is unconstitutional, which imposed share for school sites on purchasers of apartment buildings. Especially, this is reviewed focused on discussion about clause of free compulsory education and constitutional requirement for adequacy of share for school sites. Second, After Constitutional Court`s decision of unconstitutional, problem of special act on concerning drawback of share for school site was investigated focused on effect of the unconstitutional decision and the legal stability. Third, this study explored if imposing share for school sites on developers not purchasers is appropriate. And related cases of Constitutional Court were reviewed and the results were compared and analyzed with existing case of constitutional court.

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3근로기준법상 근로시간 특례제도의 문제점 및 개선방안에 관한 소고 - 독일의 근로시간 법제에 대한 비교법적 검토를 포함하여 -

저자 : 박귀천 ( Kwi Cheon Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 16권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 57-78 (22 pages)

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현행 근로기준법상 이른바 "근로시간 특례제도"는 대단히 광범위한 업종에서 제한 없는 연장근로와 휴게시간의 변경이 가능하도록 허용하고 있는데 이러한 법 규정은 장시간근로를 위한 수단으로서 악용되고 있다. 이 글에서는 이러한 현행법의 문제점과 개선방안에 관하여 살펴보고 특히 장시간근로 관행의 개선을 위한 대안으로서 독일 근로시간법상의 근로일간 최소휴식시간제도에 대해 검토하였다. 현행법상 특례 대상 사업으로 지정되어 있는 사업 중에는 현실적으로 특례제도를 전혀 필요로 하지 않는 경우와 특례제도로 인하여 해당 사업장 종사 근로자들이 과중한 연장근로를 감수하고 있는 경우로 나눌 수 있다. 전자의 경우는 특례 규정을 필요로 하지 않기 때문에 특례 적용 대상에서 삭제하는 것이 바람직할 것이고 후자의 경우에는 규범적인 면에서나 사실적인 면에서나 결국 추가 인력 투입에 의한 적정 근로시간 확보에 의하여 해결할 문제이다. 특례 대상 사업으로 인정되는 경우라 하더라도 획일적으로 해당 사업내의 모든 근로자에게 특례를 적용하는 것이 아니라 근로자가 수행하는 업무의 특성, 부서의 특성 등을 고려하여 사업내의 일부 근로자들 만을 특례 대상으로 정하는 방안이 고려되어야 한다. 한편 현행 근로기준법에서는 하루의 근로가 종료된 이후 다음날의 근로가 개시될 때까지 최소한 몇 시간 동안은 근로를 시킬 수 없다는 취지의 규정을 두고 있지 아니하다. 이와 관련하여 독일 근로시간법에서는 최소휴식시간제도에 관하여 규정하고 있다. 근로자가 하루의 근로를 마치고 귀가한 이후에 다시 근로를 재개하기까지는 최소한 11시간 동안 중단 없이 최소휴식시간을 보장받는다. 독일법상의 근로일간 최소휴식시간제도는 하루의 근로가 종료된 후 일정 시간 동안의 휴식을 보장함으로써 근로자 건강보호와 사생활 보호를 위한 최소한의 안전장치로서 우리의 경우에도 도입이 고려될 수 있을 것이다.


Im koreanischen Arbeitsstandardgesetz sind Uberstunden ohne Beschrankung und die Veranderung der Pausen durch die Ausnahmebestimmung der Arbeitszeit moglich. Dies ist mißbrauchlich fur die lange Arbeit ausgenutzt. Dieser Aufsatz beschaftigt sich mit den Problemen, Verbesserungsvorschlagen fur die Ausnahmebestimmung der Arbeitszeit im koreanischen Arbeitsstandardgesetz und insbesondere Ruhezeiten im Arbeitszeitgesetz in Deutschland fur die Verbesserung Situation in Korea. Es gibt Zwei Arten von Betrieben, die Ausnahmebestimmung der Arbeitszeit gilt. Eine ist der Betrieb, wo die Ausnahmebestimmung der Arbeitszeit tatsachlich gar nicht erforderlich ist, andere ist der Betrieb, wo Arbeitnehmer wegen der Ausnahmebestimmung der Arbeitszeit zu lange Uberstunden leisten mussen. Die erste Arte soll vom Geltungsbereich der Ausnahmebestimmung der Arbeitszeit geloscht werden. Der zweite Fall muss dagegen durch die zusatzliche Arbeitskraft ausgelost werden. Die Ausnahmebestimmung der Arbeitszeit soll nicht fur alle Arbeitnehmer, sondern fur einige Arbeitnehmer unter der Berucksicitigung der Eigenschaft der Arbeit oder der Abteilung in einem Betrieb geten, auch wenn sie in einigen Betrieben gilt. Im Korea gibt es keinen gesetzliche Bestimmung uber Ruhezeiten anders als in Deutschland. Ruhezeit ist die Zeit zwischen dem Ende der Arbeit und ihrem Wiederbeginn. Es ist der Zeitraum zwischen zwei Arbeitsschichten, in der der Arbeitmemer zu keiner Arbeit herangezogen werden darf. Nach dem deutschen Arbeitszeitgesetz mussen Arbeitnehmer nach der Beendigung der taglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden haben. Ruhezeiten konnen zum Schutz der Gesundheit und des Privatlebens von Arbeitnehmern berucksichtigt werden.

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4교육감 직선제 대안에 대한 헌법적 검토

저자 : 송기춘 ( Ki Choon Song )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 16권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 79-126 (48 pages)

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교육감 직선제에 대해서는 교육의 자주성, 정치적 중립성 및 전문성을 위하여 바람직하다고 하는 입장이 있지만, 다른 한편에서는 선거비용이 많이 들고 시·도지사와의 갈등이 발생한다는 점에서 지방자치단체와 교육자치단체를 통합하려는 시도가있다. 또한 교육감의 선출을 직선에 의하되 시·도지사와의 공동등록 또는 러닝메이 트제에 의하는 방법, 제한적 선거인단 또는 단위학교 교육감선거인단 등에 의한 간접선거의 방식, 시·도지사 또는 시·도의회에 의한 임명제 등 직선제 대안이 제시되고 있다. 이 글은 이러한 대안이 지방교육자치단체가 가져야 하는 민주적 정당성, 교육의 전문성, 자주성과 정치적 중립성이라는 헌법상 요소를 기준으로 하여 그 헌법적 허용가능성과 헌법적 적합성을 검토하고자 작성되었다. 특히 정치적 중립성에 중심을 두어 판단하고자 하였다. 이 글의 기본적 내용은 각 대안의 장점에도 불구하고 그것이 현행 직선제의 문제점을 제대로 시정하는 것으로 기대하기 어렵고 여전히 단점도가지고 있는 것이라는 점에서 현행 제도를 바꾸려 하기보다는 직선제의 문제점을 시정하는 정도의 보완적 입법이 필요하다는 주장을 하고자 한다.


Though the way to select or appoint the Commissioner of Education(or The Superintendent of Public Education; The Chief Province School Officer) may be decided at the discretion of the legislature, the Commissioner is elected by the direct election of thje citizens residing in a Province in Korea. The way to elect the Commissioner is criticized for the expenses for the election or the political connection in spite of the political neutrality demanded constitutionally. This article is written to investigate the constitutionality of the alternative ways to select or appoint the Commissioner from the point of the basic principle of education as prescribed in Article 31 Section 4 of the Korean Constitution. The basic constitutional principles of education are the professionalism, independence and the political neutrality of education. The democratic aspect of the way to select or appoint the Commissioner is required for the local autonomy of education as well. Even though the most alternative ways to select or appoint the Commissioner have no constitutional problems, there are some differences among the alternative ways in the aspect of professionalism, independence or the political neutrality of education. The way to elect the Commissioner by direct election by the citizens has its strength in the democratic aspects and independence from the political parties as well. It is not necessary to change the way to select or appoint the Commissioner to another alternative way.

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5차단효(遮斷效)의 근거와 범위

저자 : Hyun Na

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 16권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 127-158 (32 pages)

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차단효(실권효, 배제효)를 기판력의 작용 또는 그 효력으로 이해하는 것은 적절한 것인가 의문을 가질 수 있으나, 전소에서 단순한 공격방어방법으로 제출된 소송자료에 대하여는 법원이 심리, 판단하였더라도 기판력이 발생하지 않고 따라서 후소에서 그 제출에 제한을 받지 않는 것과 비교해서 볼 때, 전소에서 제출하지 아니한 공격방어방법에 대하여 후소에서 제출할 소권을 박탈하는 것(차단효)은 쉽게 정당화될 수없는 것이므로, 그와 같은 후소에서의 제출이 전소판결의 기판력에 저촉되는 결과를 가져올 경우에 한하여 비로소 그에 대한 차단효는 정당화될 수 있다고 보는 것이 옳을 것이고, 이런 점에서 차단효를 기판력의 작용 또는 그 효력으로 이해하는 것은 적절하다고 본다. 이렇게 차단효를 기판력의 내용으로 이해하게 되면 후소에서 차단효가 작용하는 범위를 기판력이 작용하는 경우로 한정할 수 있게 되지만, 그렇다 하더라도 차단효의 범위에 관한 또 다른 중요한 문제, 즉 전소에서 제출할 수 있었던 공격방어방법 중 어디까지 후소에서 차단된다고 볼 것인지, 그 기준에 관하여는 여전히 별도의 논의가 필요하다. 차단효는 후소에서의 제출권(소권)을 박탈하는 불이익을 말하는 것이므로 소송법적 책임의 논리 속에서 그 적용범위가 설정되어야 할 것인바, 전소에서 당해 공격방어방법을 제출할 소송법상 책임이 인정될 경우에 한하여 그 부제출에 따른 책임(차단효)을 인정할 수 있다고 보는 것이 私法을 지배하는 自己責任의 原則에 부합한다고 본다. 전소에서 소송자료로 제출할 소송법적 책임을 어느 범위까지 인정할 것인지는 소송법적 관점에서 접근하여야 할 문제로서, 그 대상이 단순한 사실자료에 불과하다면 그에 대한 소송법적 제출책임을 인정함에 문제가 없지만, 그 대상이 실체법상 권리라면 권리의 행사여부, 행사범위, 행사방법 등은 권리자의 관리·처분권에 맡겨져야 한다는 私法의 원칙 및 이에 따라 소송법은 실체법상 권리에 대하여 충실한 소권을보장하도록 입법되고 해석, 운용되어야 한다는 요청을 무시하여서는 안된다. 따라서 소송법상의 제출책임의 인정기준은 소송법상 책임의 원리 하에서 신중하게 모색 되어져야 할 것인데, 筆者는 그것을 "소송관계에서 당사자는 분쟁의 1회적해결을 위해 상호 협력하여야 한다"는 요청, 즉 소송법상 信義誠實의 原則에서 찾을수 있다고 본다. 즉, 실체법상의 권리를 전소에서 공격방어방법으로 행사, 제출하지 아니하였을 경우에는 그 권리가 전소의 소송물인 권리관계의 발생 또는 범위를 좌우하는 내용을 가진 것이어서 그 권리관계에 ``부착된 권리``로 볼 수 있을 것, 당해 소송을 떠나 독자적으로 행사할 만한 별도의 이익(독자적 행사의 이익)을 갖지 않을 것이라는 요건을 엄격하게 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 그에 대한 소송법상 제출책임이 인정되는 것으로 보아야 한다는 것이다. 本稿에서는 筆者가 모색한 위와 같은 소송법적 책임의 기준을 통해 그 동안 대법원 판례를 통해 제기된 관련사례들을 다시 평가하고, 새로운 해석의 관점을 제시하는 데 중점을 두었다.


"The loss of plead right" refers to exclusion of other plead after the final judgement by authority of "the claim preclusion(RES JUDICATA)". This article attempts to search the basis and corroberate the extent of it, on the basis of the principles of responsibility in the private law(including the civil process law). "The principle of faithfulness and sincerity" written at "THE CIVIL PROCESS LAW" of KOREA(§1②) causes the demand that the parties should present and submit the all materials in the first civil process for settling the dispute at one time, called "responsibility of plead". "The loss of plead right" bases on that principle, so it should be applied prudently after deliberating on all the circumstances and acknowledging "the responsibility of plead". Through appling the principle and responsibility like this, the rights of process can be protected faithfully, including the plead right; this article aims that goal.

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6해상보험계약에서 준거법의 결정

저자 : 최성수 ( Sung Soo Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 16권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 159-184 (26 pages)

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해상보험계약의 당사자들이 반드시 영국법을 준거법으로 하라는 법은 없다. 다만 영국이 해상강국으로서 전통적으로 영국법 준거약관이 별다른 이의 없이 전통적으로 널리 사용되어 왔다는 것 일뿐이다. 물론 이러한 현실이 급박하게 변화될 사정은 보이지 않는다. 그럼에도 불구하고 영국법준거약관 일변도의 관행과 무조건적인 유효성 인정은 이제는 적극적 검토의 단계에 들어서고 있다고 본다. 그 가장 큰 이유로 필자는 해상보험 법률시장의 영역확대라고 본다. 한국의 법률가들이 활동할 수 있는 영역의 확대라는 측면에서 적극적으로 변화의 시도가 있어야 하는 것이고, 두 번째는 관행이라는 것은 변화되는 것으로서 부분적으로 나마 국내법을 준거법으로 하는 시도가 행하여지다 보면 새로운 법률과 관행이 탄생하는 면이 있다. 그렇다면 이러한 관행을 어떻게 변화시킬 것인가? 우선 관련 당사자들이 적극적으로 준거법을 국내법으로 정하는 노력을 하는 것이다. 여기의 당사자는 당사자를 대리하는 변호사들에게 그 초점이 맞춰지지 않을 수 없다. 법률전문가인 변호사들이 그런 방향을 새로이 제시하고 시도하는 일을 추진함이 상당하다. 그리고 학계의 노력이 요구된다. 즉 학계에서 기존의 영국법 해석의 문제에 충실하여 왔으나 이제는 영국법 대체의 준거법에 대한연구로 그 중점을 이동하여 가는 문제이다. 그리하여 그러한 논거를 개발하여 실무에 제공함으로써 영국법약관이외의 약관개발에 힘을 실어주게 될 것이다. 필자는 마지막으로 비 영국법 준거약관의 논거로 흔히 드는 상법이 영국법을 수용하여 이를 준거법으로 삼자는 데에서 더 나아가 상법이 영국법을 일방적으로 수용하기는 곤란한 면도 있으므로 해상보험관련 협약을 제정하고 이를 각국의 국내법에 화체 내지 편입하게 하여 결국 각국의 국내법을 적용하도록 하는 방법도 하나의 대안이 될 것이라고 본다.


There is no rule that the parties of marine insurance contract should select the laws of England as a applicable law. Just as the British maritime powers has been traditionally powerful, English Law has been widely used as a applicable law in the contract of marine insurance. Of course, this reality does not seem to be changed suddenly. Nevertheless, the practice of the English law and Practice clause in marine insurance contracts and unconditional validity of the practice is now entering the phase of the review. As the biggest reason, I see the expanding of the area of marine insurance market. In this phase, Korean lawyers need to expand their business territory to the world of the expanded marine insurance market. In this time, if the past practice continues, there is no hope. In the aspects of Korean lawyers` expanding working area, active changing attempting is required. Second, the practice can be changed, if partially national laws is chosen as a applicable law, gradually a new practice can be established. If so, how can we change these present practices? First, the parties in volved is needed actively to choose a Korean law as a applicable law. Here, we are compelled to focus on the lawyers representing the parties. It is desirable that Legal experts and lawyers suggest new directions to select national law in stead of English law. And academic effort is also required. Until now, Korean academia and courts have stuck to how to interpret English law, from now on, the focus is moving from the interpretation of the English Law and Practice Clause to the study of the alternative of the English Law and Practice Clause. Thus, by the developing the grounds of the above assertions, and suggesting to the practice, the development of Terms and Conditions other than the laws of England will be empowered. One of the methods is to induce the English law to the Korean law system, but it is not appropriate, so I think that firstly we need to make unilateral convention and each country adopt it to their marine insurance related laws.

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7수사기관 내사의 문제점과 법적통제에 관한 연구

저자 : 조광훈 ( Gwang-hoon Cho )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 16권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 185-222 (38 pages)

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내사는 수사기관이 피내사자의 범죄혐의 유·무를 확인하기 위하여 행하는 범죄인지(입건) 전의 은밀한 조사활동을 말한다. 내사와 수사의 구별은 실질설과 형식설이 있으나 피내사자의 인권보장과 내사의 정당성을 확보의 측면에서 보면 실질설이 타당하다. 내사와 수사의 구별은 내사의 법적통제, 피내사자의 인권보호와 방어권보장, 통상 수사의 적법성과 정당성의 확보, 수사방법의 구별을 위해서도 필요하다. 현행 내사의 문제점으로는 내사의 법적근거가 분명하지 않고, 내사절차에서 피내사자에 대한 인권침해의 가능성이 항상 존재하며 내사에 대한 법적통제 및 수사기관의 내사에 대한 인식의 부족을 그 문제점으로 지적할 수 있다. 내사의 법적통제 방안으로는 수사기관의 내사에 대한 인식의 대전환, 내사절차에서 객관의무·공정성·상당성·비례성을 철저히 준수하고, 내사절차에서도 형사소송법의 지도 이념을 충실히 구현하여야 한다. 그리고 내사에 대한 법적근거를 명확히 마련하여야 한다. 경찰내사의 법적통제를 위해서는 내사로 포장될 우려가 있는 입건 이전의 실질적인 수사행위에 대한 검사의 수사지휘권의 발동이 반드시 가능하여야 하며, 시행령 제18조의 보완과 합리적 운용으로 경찰내사에 대한 법적통제가 실질적으로 가능하여야 한다. 검찰내사도 검찰 스스로 내부통제를 강화하고, 내부 사무감사와 국회의 국정감사 및 국정조사권에 의한 사후 검증의 철저화를 기하여야 한다. 그리고 언론 매체에 의한 간접적인 통제에 의한 감시자의 역할과 법원에 의한 사후 검증과 법적 통제의 충실한 역할도 필요하다. 무엇보다도 수사기관 스스로가 피내사자에 대한 인권보호에 만전을 기하려는 인식의 변화와 학계의 내사에 대한 적극적인 관심과 활발한 연구로 이론적 토대를 튼튼히 하는 것이 요구된다고 할 것이다.


Internal investigation refers to an investigative activity confidentially executed by investigative agency prior to the crime awareness (book) for checking investigatee`s criminal charges. Classification between internal investigation and investigation is divided into substance theory and legal form, but from the aspects of securing investigatee`s human rights and justification of internal investigation, substance theory is more likely to be appropriate. Classification between internal investigation and investigation is essential for legal regulation of internal investigation, protection of investigatee`s human rights and guarantee of defensive right, secure of legitimacy and justification of routine investigation as well as classification of investigative method. Problems of current internal investigation are that the legal basis for internal investigation in unclear, possibility of the infringement of investigatee`s human rights is still in existence in the course of internal investigation process, internal investigation is lacking in legal regulation and investigative agency lacks a sense of internal investigation. Measures of legal regulation for internal investigation include change of investigative agency`s perception toward internal investigation, exhaustive observation of objective obligation, fairness, reciprocality and proportionality and faithful realization of instructive philosophy of the Criminal Procedure Code in the course of internal investigation process. And legal basis for internal investigation must be clearly prepared as well. For legal regulation on the internal investigation by police, exercise of the prosecutors` right of command on the investigation must be possible in respect of substantive investigation which is possible to be decorated as an internal investigation ahead of the book and legal regulation on the internal investigation by policy must be substantially possible through supplementation of Article 18 of the enforcement ordinance and its rational operation. And the prosecution must strengthen the internal control on its own internal investigation by oneself and pay close attention to the internal administrative audit, inspect of the government offices and thorough implementation of post censorship by the power to investigate government administration. In addition, role of surveillant by indirect control by the media source, post censorship by the court as well as faithful role of legal regulation are also required. More than anything else, investigative agency must take efforts to change its perception to protect investigatee`s human rights and academic circles are also required to strengthen the theoretical basis with positive interest and active researches on internal investigation.

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8초국가적 조세회피범죄에 대한 형사정책

저자 : 박혜림 ( Herim Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 16권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 223-245 (23 pages)

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경제영역이 단일화됨에 따라, 다국적 기업의 경제활동이 급속도로 늘어나게 되었다. 기업에 대한 조세법의 규제는 각 국가별로 이루어지기 때문에, 자회사를 통해 여 러 국가들을 넘나들며 경영을 하는 다국적 기업의 경우, 국내의 조세규제를 강하게 받는 단국적 기업과 일반납세자와 비교할 때, 법 테두리를 피해 조세를 회피하기 쉽 다. 법 규정을 명확하게 어기는 행위는 아니지만, 법 규정의 그물망을 틈타, 외형적으로 합법적인 형태를 가지고, 조세를 회피하려는 의도를 가진 행위이다. 이러한 다 국적 기업의 조세회피행위는 조세공평에 반하고, 각 국가의 실물경제를 왜곡한다는 점에서 그 불법성이 있다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 불법성을 가지고 있는 조세회피행위를 일률적으로 국내법상의 조세포탈죄와 같이 형사처벌의 대상으로 포섭하는 것은 형법상의 책임원칙과 비례성 원칙에 반할 여지가 있다. 따라서 사안에 따라 사 기 기타 부정한 행태의 불법성이 강하거나, 단순히 조세를 회피하는 정도가 아닌 이 보다 더 강한 이득성을 가진 행위에 대하여 한정하여 형사처벌을 규정하고 장기적으로 반복되고 조세포탈 자체가 주된 행위는 징벌적 성격이 있는 과징금 제재를 그 이 외의 단기적으로 일회적인 조세회피행위는 기존의 세법상 세무조정 제재로 충분하 다고 여겨진다. 그리고 이에 대한 국내법 정비뿐 만 아니라, 국가간의 상이한 법 규 정을 조정하기 위한 조약과 통일된 규정이 필요하다. 또한 초국가적인 규정의 집행 의 실효성에 대한 검토도 이루어져야 한다.


According to identification of economical region, economical activities of multinational companies have been increased rapidly. As the regulation of tax law tends to be achieved by individual country, compared with domestic companies and general taxpayer who are under the strong control of domestic tax regulation, multinational companies which are beyond the boundaries of countries through subsidiary companies are likely to avoid the tax regulation. The avoiding of tax is the behavior which does not explicitly violates law, but has the purpose to avoid the tax regulation with legally external form. Such as behaviors of avoiding the tax have the illegality in that they disturb tax fairness and distort object-economy of individual country. However, if behaviors such as avoiding tax are subject to criminal liability evenly similar with tax evasion, it would be contrary to responsibility principle and proportional principle. Therefore, case by case, we could categorized into three types; the behavior which pursues benefit not merely avoiding tax or contains fraud and unfair methods, the behavior which has prime purpose of avoiding tax repeatedly in the long term, and the behavior which has collateral effect of avoiding tax at a time. Then the first behavior would be treated by criminal penalty, the second by punitive damage, and the third by tax investigation. And it is necessary to restructure not only domestic law but also prepare treaty or unified regulation. Also we should focus on the effectiveness of transnational regulation enforcement.

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9대기시간의 법리

저자 : 도재형 ( Jae Hyung Do )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 16권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 247-268 (22 pages)

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대기시간은 「근로기준법」등 법률에서 규정한 개념이 아니다. 대기시간은 법률에서 때로는 근로시간으로, 때로는 휴게시간으로 취급된다. 그것은 휴게시간과 근로시 간의 중간 영역 혹은 경계선에 있다. 현실에서 대기시간은 다양한 모습을 띤다. 그런 데 대기시간이 노동법상 근로시간으로서의 성격을 띠는지는, 사업장에서의 명칭과 는 상관없이, 그 시간에 근로자가 사용자의 지휘명령권 아래에 놓여 있는지 여부에 따라 판단된다. 대기시간을 근로시간으로 취급할지는 노동법상 권리의무의 발생 여부와 직접 연결된다. 이 점에서 대기시간이 근로시간 혹은 휴게시간에 해당하는지 여부는 노동관계법의 중요한 쟁점이다. 그리고 이를 적절히 규율하는 것은 근로자의 삶의 질 향상, 근로시간 제한 법제의 취지 등 노동법의 이념을 위에서 살펴본 대기시간의 특성과 어떻게 적절하게 조화시키느냐의 문제이다. 대기시간은 근로자가 작업시간의 중도에 현실적인 작업에 종사하지 않는 시간을 뜻한다. 대기시간이 근로시간에 해당하는지 여부는 그 시간에 근로자가 사용자의 지휘감독 아래 놓여 있는지에 따라 판가름 난다. 대기시간이 근로시간에 해당할 경우, 그것은 근로시간 제한 법제를 적용 받는다. 그리고 그 시간은 임금액을 산출하는 시 간에 산입된다. 나아가 대기시간 역시 근로자의 과로를 유발하는 요소로 파악된다. 이렇게 대기시간에 근로자가 사용자의 지휘감독 아래 있다는 점 때문에 그 시간 중 에는 노동조합 활동이 제한된다. 그런데 대기시간은 전형적인 근로시간에 비해 그 업무 강도가 약한 편이다. 감 시·단속적 업무가 그 대표적 예이다. 이 점에서 사용자는 대기시간에 대해 전형적인 근로시간과 동일한 임금을 지급하는 데 거부감이 있다. 법원은 임금 등과 관련하여 포괄임금제의 적용 대상이 된다거나 최저임 금액의 예외 사유에 해당한다고 봄으로써 사용자가 전형적인 근로시간에 비해 낮은 임금을 지급하는 것을 정당화하고 있다.


Waiting hour is not a legal concept defined in the statute such as the Labor Standards Act, etc. Sometimes, waiting hour is treated as working hour or sometimes treated as a resting hour under the statute. It is located in the boundary between resting hour and working hour. In reality, waiting hour has various aspects. Whether to treat waiting hour as working hour depends on whether a worker is under the employer`s command during that time or not, regardless of the name in the workplace. It is directly connected to the rise of rights and obligations under the labor law. At this point, whether waiting hour is working hour or resting hour is a critical issue of the labor law. An appropriate regulation of these conflicts is the matter how to harmonize the ideology of labor law, such as improvement of the quality of worker`s life, underlying spirit of legislation for limiting working hour, with the characteristics of waiting hour as examined above. Waiting hour is not the only problem whether it is kind of working hour or resting hour under the Labor Standards Act. It is also related to the issues under the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act, the Industrial Accident Compensation Insurance Act or the Minimum Wages Act, etc. The purpose of this article is, based on the problems mentioned above, to identify the legal governing status of the waiting hour through the analysis of the cases. In addition, it critically reviews the results of the analysis and briefly examines the improvement of waiting hour system.

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10북한의 노동법 : 노동보호법과 노동정량법

저자 : 박은정 ( Eun Jeong Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 16권 3호 발행 연도 : 2012 페이지 : pp. 269-287 (19 pages)

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이 글은 최근 북한의 노동법제 변화에 관한 것이다. 북한은 북한 자국 내 기업소등과 근로자간의 노동관계에 관한 법으로 사회주의로동법 및 외국인투자기업, 근로자간의 노동관계에 관한 제반 법률 규정을 갖추어 이원화된 노동법제를 갖고 있다. 후자의 경우에는 외국인투자기업의 종류나 경제특구의 위치 등에 따라 각각 개별적인 노동규정을 정비해 두고 필요에 따라 수시로 개정하는 모습을 보여 왔지만, 전자의 경우에는 거의 변화 없이 30년 넘게 그 형태와 내용을 유지했다. 그런데 최근 이러한 모습에 큰 변화가 있었다. 노동보호법과 노동정량법의 제정이 그것이다. 이 글에서는 사회주의로동법을 수정·보충하는 역할을 하는 한편, 외국인투자기업에게도 영향을 미치게 될 노동보호법과 노동정량법을 사회주의로동법과 비교·검토한다. 이를 통해 이 두 법이 북한 사회에서 갖는 의미와, 북한에서 조업 중인 남한 기업에미칠 영향에 대하여 이해할 수 있을 것이다.


This paper is about recent change in the labor law system of DPRK. The labor law system of DPRK is dualistic, consisting of the Socialist Labor Law, the legal system on the labor relations between public enterprises within DPRK and workers, and various laws and regulations on the labor relations between the foreign investment enterprises and workers. As to the latter, individual labor regulations had been prepared depending on the sorts of the foreign investment enterprises and the locations of special economic zones and has been amended on occasion, but as to the former, the legal system has been almost unchanged and maintains its form and contents for over 30 years. This paper examines the Labor Protection Law and the Labor Measurement Law, amending and supplementing the Socialist Labor Law and having prospects to affect the foreign investment enterprises and compares them with the Socialist Labor Law. This examination would help understanding of the meaning of those laws in the society of DPRK and their influence on the enterprises of ROK operating in DPRK.

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